Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 179/21.8T8MLG-D.G1 |  |
VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÇÃO DA CRIANÇA
ERRO NA APRECIAÇÃO DA SITUAÇÃO DE PERIGO
Sumário Da responsabilidade do relator - cf. art. 663º, nº 7, do Código de Processo Civil.:
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença.
A obrigatória audição de criança com a idade aproximada de 5 anos pode cumprir-se através de exame/entrevista realizada por psicóloga, o que é até aconselhável.
A fim de que se justifique a intervenção preconizada pelo art. 2º, da LPCJP, a situação apurada tem de ser de perigo, objectivo e real, traduzindo uma ameaça actual para segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento da criança ou jovem, à qual, cumulativamente, os adultos responsáveis não reajam de molde a neutraliza-lo eficazmente
Recorrente(s): AA, progenitora da menor BB;
Recorrido(s): MINISTÉRIO PÚBLICO.
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Acordam os Juízes na 3ª Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:1. RELATÓRIO[1]
O Ministério Público requereu a abertura de processo judicial de promoção relativamente à menor BB, nascida a ../../2020, filha de AA e CC.
A abertura do presente processo de promoção e protecção encontra a sua razão de ser no facto de o Ministério Público ter procedido à abertura do inquérito n. º 1056/24.6T9VCT, nos termos do qual se investigou a eventual prática de um crime de abuso sexual perpetrado pelo pai da BB.
Declarada aberta a instrução, foi determinada a realização de uma série de diligências, tendo os progenitores da criança sido ouvidos a 24.04.2024.
A 24.04.2024, decidiu o tribunal manter em vigor o acordo alcançado pelos progenitores em 04-04-2024, no âmbito do apenso C de alteração à regulação das responsabilidades parentais, não aplicando qualquer medida protectiva.
O acordo a que nos referimos supra traduzia-se no seguinte:
“É suspenso a Acordo das Responsabilidades Parentais vigente, relativamente à BB, na parte relativa às visitas e férias, mantendo-se o mais em vigor, concretamente na parte relativa à pensão de alimentos e ao exercício das responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância.
2 - Para assegurar o contacto do progenitor com a BB, e bem assim preservar a integridade física e psíquica da BB, tendo em consideração a denúncia apresentada pela progenitora, o pai e a mãe decidem, por Processo de Promoção e Protecção acordo, que o pai poderá estar com a filha às terças e quintas feiras, entre as 18.00 horas e as 20.30 horas, na casa da tia paterna - DD, casada, funcionária de uma loja de roupa, residente na Rua ..., ... e ..., ... ... - a quem caberá assegurar naquele período de tempo o cuidado e a guarda da BB, em todas as suas vertentes emocionais e materiais, cabendo à mãe proceder às entregas e às recolhas da BB, na casa da tia paterna.
3 - DD aceita assumir as funções referidas no ponto anterior.”
Tal decisão foi objecto de recurso pela progenitora, tendo, no entanto, sido confirmada por decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães a 20.06.2024.
No âmbito do inquérito crime n.º 1056/24.6T9VCT foi proferido despacho de arquivamento, hierarquicamente confirmado e já transitado em julgado.
O Ministério Público, com vista nos autos, promoveu que o processo fosse arquivado.
Ouvidos os progenitores sobre a necessidade ou desnecessidade da aplicação de uma qualquer das medidas protectivas constantes do elenco legal, manifestaram-se nos seguintes termos:
A progenitora não se conforma com o arquivamento por entender que é necessário ouvir a menor que tem, na presente data, 5 anos de idade. Mais, veio juntar aos autos um ficheiro áudio em que a menor, alegadamente, reporta à progenitora, novamente, factos que foram objecto de análise no inquérito crime, mais concretamente, que o pai lhe introduziu um brinquedo na vagina. Requereu, por conseguinte, produção de prova.
O progenitor, por sua vez, pugna pelo arquivamento do processo de promoção e protecção e alega, ainda, que a menor está numa situação de alienação parental, pois que a progenitora pretende a todo o custo privar o pai das visitas e, por essa razão, entende que a BB está em perigo, devendo ser aplicada uma medida junto da mãe a, ainda, ser fixada a residência da menor junto do pai.
A progenitora replicou dizendo, em suma, que o pedido formulado pelo progenitor não tem qualquer suporte factual e que este deveria ser submetido a perícia psiquiátrica.
Em 27.2.2026 foi proferida a seguinte decisão:
“No caso vertente, em função dos elementos probatórios recolhidos na instrução, conclui-se, tal com fazem a Segurança Social e o Ministério Público, que a BB não se encontra numa qualquer situação de perigo ou de risco que, à luz do disposto no citado artigo 3º da L.P.C.J.P., legitime intervenção tutelar. E assim sendo, determina-se o arquivamento do presente processo de promoção e protecção.
Valor da causa: fixa-se em € 30.000,01 (artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Civil).
Custas pelos progenitores.”
Inconformada com esta decisão, a progenitora recorreu da mesma, apresentando alegações nas quais conclui da seguinte forma:
Conclusões
I. O presente recurso tem por objecto a decisão que declarou encerrada a instrução e determinou o arquivamento dos autos por considerar inexistir situação actual de perigo.
II. A decisão recorrida incorre em erro de julgamento, ao fazer depender a inexistência de situação de perigo do arquivamento do inquérito criminal por insuficiência de indícios.
III. O padrão probatório exigido em sede penal é distinto do exigido no processo de promoção e proteção.
IV. A intervenção tutelar não depende da verificação de crime, mas da existência de risco atual para a criança, nos termos do artigo 3.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo.
V. A equiparação implícita entre arquivamento penal e inexistência de perigo tutelar consubstancia erro de julgamento e traduz uma incorreta aplicação do regime jurídico da proteção de crianças e jovens em perigo.
VI. A decisão recorrida violou ainda o direito da criança a ser ouvida, previsto nos artigos 4.º, alínea j), e 84.º da LPCJP, ao afastar a audição da menor com fundamento exclusivo na sua idade.
VII. O direito de participação da criança não admite exclusão automática baseada em critério etário, devendo antes atender-se à sua maturidade e capacidade de compreensão da intervenção.
VIII. O afastamento da audição da menor com fundamento abstrato na idade constitui interpretação restritiva do referido direito, igualmente consagrado no artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança.
IX. A recorrente requereu igualmente a realização de avaliação psiquiátrica atualizada ao progenitor, destinada a esclarecer elementos clínicos relevantes para a apreciação da situação de perigo.
X. Tal requerimento não foi objeto de decisão expressa e fundamentada pelo tribunal.
XI. A omissão de pronúncia quanto a diligência instrutória potencialmente relevante consubstancia nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º n.º 1 alínea d) do Código de Processo Civil.
XII. A omissão de diligência instrutória suscetível de influir na decisão da causa constitui nulidade processual, nos termos do artigo 195.º do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 126.º da LPCJP.
XIII. A decisão de arquivamento pressupõe que a instrução se encontra suficientemente completa para permitir um juízo seguro de inexistência de risco para a criança.
XIV. Ao determinar o arquivamento dos autos sem esgotar diligências instrutórias pertinentes e requeridas, o tribunal recorrido violou o princípio do superior interesse da criança, consagrado no artigo 4.º da LPCJP.
XV. A decisão recorrida revela precipitação na formação do juízo de inexistência de perigo, impondo-se a sua revogação.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a) Ser revogada a decisão recorrida que determinou o arquivamento dos autos;
b) Ser declarada a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º n.º 1 alínea d) do Código de Processo Civil, quanto ao requerimento de realização de avaliação psiquiátrica ao progenitor; sem prescindir
c) Ser declarada a nulidade processual por omissão de diligência instrutória relevante, nos termos do artigo 195.º do CPC, aplicável subsidiariamente ex vi artigo 126.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo;
d) Ser determinada a reabertura da instrução no processo de promoção e proteção;
e) Ser ordenada a realização das diligências instrutórias requeridas, designadamente a avaliação psiquiátrica atualizada ao progenitor e a audição da menor por técnico especializado.”
Em resposta, o Ministério Público pede que se confirme a decisão recorrida.
2. QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[2] Esta limitação objectiva da actividade do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas[3] que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[4]
As questões enunciadas pelo/a(s) recorrente(s) podem sintetizar-se da seguinte forma:
- Nulidade da decisão, nos termos dos arts. 195º e/ou 615º, do Código de Processo Civil;
- Violação do direito de audição da criança;
- Erro na apreciação da situação de perigo.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. NULIDADE DA DECISÃO - art. 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil
Nos itens IX. e ss., das suas conclusões, a Recorrente argui a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil.
Defende que o Tribunal não se pronunciou sobre a realização de avaliação psiquiátrica actualizada ao progenitor, requerida por si.
O Ministério Público discorda.
Decidindo…
Nos termos do Artigo 615º, nº1, alínea d) do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de actividade que afecta a validade da sentença.
Esta nulidade está directamente relacionada com o Artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
Assim, incumbe ao juiz conhecer de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente deve conhecer (Artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil) à excepção daqueles cujo conhecimento esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outros. O conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição directa sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui.[5]
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença. E, já agora, quando se impugna uma decisão judicial com base em nulidades formais como as do art. 615º, do Código de Processo Civil, dita a melhor técnica forense que se inicie a sua discussão por esse tipo de questões, como decorre, além de mais, do disposto no art. 608º, nº 1, do mesmo C.P.C. e da lógica das coisas.
Posto isto, ficou dito nos dois primeiros parágrafos da decisão em crise o seguinte:
“Não se antevendo a necessidade de vir a ser aplicada qualquer medida protectiva a favor da criança BB, conforme se se dirá infra, entende-se desnecessária a produção das provas requeridas pelos progenitores.
Assim sendo, ao abrigo do disposto no artigo 986.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 100º da L.P.C.J.P., indeferem-se as mesmas…”.
Vamos presumir, visto isto, que a arguição da Recorrente é fruto de algum lapso de leitura/interpretação da decisão recorrida, pois é manifesta a sua improcedência e o descuido ou negligência da sua fundamentação nesta arguição.
Certo é que, a decisão se pronunciou expressamente sobre as questões em apreço, pelo que deve improceder esta nulidade.
3.2. FACTOS A CONSIDERAR
São os que foram acima registados e serão infra considerados de acordo com o que atestam os autos (art. 662º, do Código de Processo Civil).
3.3. DO DIREITO APLICÁVEL
3.3.1. NULIDADE QUE INFLUI NA DECISÃO DA CAUSA - art. 195º, do C.P.C.
Alega a recorrente, em suma (itens XII. a XIV.), que:
“Resulta dos autos que o progenitor se encontra medicado há cerca de 20 anos com antidepressivos em dose elevada e benzodiazepina. Foi requerida avaliação psiquiátrica actualizada destinada a esclarecer: A patologia subjacente; O grau de estabilidade clínica atual; A necessidade presente da medicação; A existência de acompanhamento médico regular. Tal requerimento nunca foi objecto de decisão expressa e fundamentada. O Tribunal concluiu inexistir perigo actual sem esclarecer este elemento clínico relevante. A decisão de arquivamento pressupõe que a instrução se encontra suficientemente completa para permitir juízo seguro de inexistência de risco.”
Sem isso, alega a Recorrente, violou-se o princípio do superior interesse da criança.
O Ministério Público discorda.
Vejamos…
O processo civil comum e as suas normas especiais respeitantes aos processos de jurisdição voluntária constituem, em nosso entender, direito subsidiário aplicável a este processo especial de jurisdição voluntária (cf. arts. 549º e 986º e ss., do Código de Processo Civil).
Nesta medida, em tese, será aqui invocável o preceituado no art. 195º, do mesmo C.P.C., mas não se deve esquecer o restante regime/sistemática deste processo especial (art. 9º, do Código Civil).
E nesse conspecto, abreviando, não podemos, desde logo, ignorar estarmos perante processo de jurisdição voluntária (art. 986º e ss., do C.P.C.), como decorre expressamente do art. 100º, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (doravante LPCJP).
Desse art. 986º decorre que (2) o tribunal pode, no entanto, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes; só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias, significando isto uma vertente de intervenção discricionária e fundamentada na avaliação do que, no seu prudente arbítrio, considere útil para a decisão[6].
No caso presente, seguindo o silogismo que se encontra plasmado na decisão recorrida e para o qual remetemos, por economia, o Tribunal a quo entendeu que a BB não se encontra numa situação de perigo, não sendo necessária a produção de mais qualquer prova para se alcançar tal conclusão.
Sucede que a Recorrente, sem colocar em causa os dados probatórios que foram coligidos ao longo do processo e sem qualquer menção aos mesmos, para além da referida patologia imputada ao Recorrido progenitor, não explica por que razão a circunstância apurada nos autos, de este se encontrar, desde os 18 anos de idade, “medicado há cerca de 20 anos com antidepressivos” torna indispensável/necessária a avaliação psiquiátrica para se aferir o concreto perigo investigado nestes autos.
Ora, sem esquecer o que sobre a Recorrente foi dito, no relatório de psicologia forense do exame de 17.7.2024, v.g., sobre a assunção dos “dados que verteu no processo como uma verdade absoluta”, sendo a mesma impermeável a “qualquer dúvida acerca dos mesmos”, num quadro em que avaliação feita revela “elevação de duas escalas: histeria e paranóia, que se prendem com a existência de sintomas somáticos, e transtornos do sono, elevada sugestionabilidade, excessiva sensibilidade, ressentimentos e predisposição paranóide”, é igualmente registado nos autos que a avaliação psicológica do progenitor (datada de 30.9.2024) não constatou “quaisquer indicadores psicopatológicos ou qualquer outro indicador que interfira com as competências parentais” e da história psicossexual colhida junto do mesmo (e diríamos, nós, também dos restantes elementos coligidos, incluindo as declarações da própria Recorrente) não se apurou “qualquer elemento que indique a presença da parafilia, sobretudo remetendo para pedofilia”.
Por outro lado e fundamentalmente, conforme resulta dos elementos coligidos no processo de inquérito cuja certidão foi junta a estes autos em 7.1.2026:
“Na sequência, elaborou-se novo relatório pericial de natureza sexual, a 03.05.2024, no qual se concluiu pelo seguinte: “Analisando a informação relativa ao suspeito evento, relatado pela mãe e o observado no exame pericial acima descrito, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efectuados é possível, mas não demonstrável. Importa assinalar que a ausência de vestígios físicos e/ou biológicos não significa que o abuso sexual não possa ter ocorrido, uma vez que num grande número destas situações não resultam vestígios. Neste tipo de exames periciais, nomeadamente com examinandas de pouca idade, nos quais deve ser sempre evitada a vitimização secundária e a contaminação do relato, é mandatório a realização de exame pericial de Psicologia Forense.”
Procedeu-se, desse modo, à realização de perícia psicológica forense à criança, em 03.05.2024, do qual se transcreve o seguinte:
"Em entrevista a sós com a menor, quando questionada sobre o teor da perícia, a menor refere «ele mete brinquedos no pipi... foi a pepa... a caixa da cola... o carrinho de cimento do EE.. estava na portela... estava a brincar no tapete do EE.. tirou as cuecas... a avó viu... foi muitas vezes.. a viu, disse que não podia estar mais nesta casa..». (sic).
Confrontada com a necessidade de falar verdade, num segundo momento referiu que o pai nunca tinha introduzido os bonecos na vagina.”
Tendo-se concluído que, em síntese, que: a menor apresenta um desenvolvimento global dentro dos padrões normativos. Os relatos da menor não apresentam indicadores consistentes de credibilidade. A menor descreveu, numa fase inicial, de forma pouco consistente que o pai lhe tinha introduzido bonecos na vagina, tendo negado num segundo momento os mesmos factos a esta perita, informando ter inventado o sucedido. O relato da menor não foi coerente, no entanto, é sabido que o relato se torna menos fiável com o passar do tempo e já decorreram vários meses desde a suposta ocorrência. O relato mais fiável é o primeiro. Devido à conflitualidade existente entre os progenitores, a menor vê-se permanentemente a ter que fazer opções entre um e outro e a tentar agradar a cada um deles. A menor está confusa e instável devido à situação de conflito familiar permanente. Não se verificam indicadores ou sintomatologia especifica associada exclusivamente a situações de abuso sexual, sendo que os sintomas que a menor manifesta poderão estar relacionados com os conflitos entre progenitores. (sublinhado da signatária)”.
Estes dados probatórios são fundamentais neste caso em que não existem indícios suficientes para imputar ao progenitor a autoria das lesões físicas encontradas na vagina da menor.
Sucede ainda que este processo não é palco para a resolução da relação amorosa dos pais da BB, com a justificação de se estar a defender os interesses desta.
O que conta aqui é o melhor interesse da BB e não vislumbramos que a avaliação, na forma de perícia psiquiátrica forense, dessa patologia do progenitor, possa aqui satisfazer esse princípio.
Partindo dessa premissa fundamental, nesse contexto probatório/factual, não podemos deixar de concordar com o sentido de oportunidade do Tribunal a quo sobre essa prova requerida pela Recorrente, tendo em conta também o que infra se expõe sobre a substância do seu objecto fundamental.
Por isso, improcedem as conclusões em apreço.
3.3.2. AUDIÇÃO DA CRIANÇA - arts. 4º al. j), e 84º, da LPCJP
A Recorrente alega também que (VI.) a decisão recorrida violou ainda o direito da criança a ser ouvida, previsto nos artigos 4.º, alínea j), e 84.º da LPCJP, ao afastar a audição da menor com fundamento exclusivo na sua idade.
O Ministério Público contrapõe que: A jurisprudência tem sido clara ao afirmar que o direito da criança a ser ouvida não pode ser exercido de forma acrítica ou mecânica, devendo ceder quando a sua concretização se revele contrária ao seu superior interesse, designadamente em função da sua idade e da natureza das questões em discussão, o que, in casu se verifica, tendo tal sido devidamente apreciado pelo tribunal a quo que, com esses fundamentos, decidiu - e bem, a nosso ver - pela não audição da BB.
Sobre esta questão, diversamente do que conclui a Recorrente, a decisão em crise disse algo mais, tendo registado a seguinte fundamentação:
“Em face desta factualidade, cremos que a BB não se encontra numa situação de perigo, não sendo necessária a produção de mais qualquer prova para se alcançar tal conclusão.
De todo o modo, sempre se dirá que a audição de uma criança de 5 anos não é viável. Em primeiro lugar porque a idade e os elementos que constam dos autos não nos permitem concluir que a BB tenha uma especial maturidade que justifique a sua audição (artigo 84.º da LPPCJP e 4.º e 5.º do RGPTC). Em segundo lugar porque poderia ser prejudicial à criança voltar a ver abordado um tema tão sensível que não tem idade para compreender, e em terceiro lugar porque a prova sobre os alegados abusos foi produzida em sede própria, não sendo este, naturalmente, o meio adequado para discutir factos com relevância jurídico penal.”
Será assim?
Concordamos com a Recorrente quando defende que estamos perante princípio determinante nesta jurisdição e bem assim quando, diversamente do que considerou o Tribunal a quo, alega que o padrão probatório e os interesses aqui prosseguidos não são os mesmos da jurisdição penal. Por isso, seria desadequado afastar aqui a audição da menor apenas em virtude do arquivamento do processo de inquérito crime. Todavia, não é esta a única sustentação da decisão em crise.
No domínio deste processo cível especial, está estabelecido no art. 4º (Princípios orientadores da intervenção), da L.P.C.J.P. (Lei nº 147/99), que a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios: (…) j) Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção; (…).
Por sua vez, o seu art. 84º, estabelece que as crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de protecção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro.
Esse direito fundamental da criança à sua audição deve, assim, ter em conta o disposto no art. 4º, desse R.G.P.T.C., no qual se estabelece, além de mais, que: 1 - Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes: (…) c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse. 2 - Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.
Além disso, no seu art. 5º, desse R.G.P.T.C., estabelecem-se normas sobre a forma e a oportunidade dessas declarações, de entre as quais destacamos que as mesmas têm, por regra, de serem gravadas em suporte áudio ou audiovisual (art. 5º, nº 7, al. c), do mesmo Regime).
Desde a alteração introduzida pelo Lei nº 142/2015 que esta norma não prevê qualquer idade mínima para audição da criança, sendo certo que à data de decisão em crise a BB já tinha mais de 5 anos de idade.
Ora, conforme se afirma no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 5.12.2023[7]:
“Estes autos consubstanciam um processo de promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral - art.º 1º da L.P.C.J.P..
O critério decisório primordial na tomada de decisões relativas a crianças e jovens é o do superior interesse da criança (cfr. al. a) do art.º 4º da L.P.C.J.P., no que ao processo de promoção e protecção respeita). Por isto, bem se compreende que a criança tenha a possibilidade de participar no processo que a si respeita, de ser ouvida e manifestar os seus pontos de vista.
Esta audição e participação é reconhecida e consagrada em diversos instrumentos legais internacionais: no Princípio 3º do anexo I à Recomendação nº R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984; no art.º 12º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, de 0806, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12/09); no art.º 24º, nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; na Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (Adoptada em Estrasburgo em 25/01/1996 e aprovada para ratificação pela resolução da Assembleia da República nº 7/2014, de 07/12/2013, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2017, de 27/01/2014); e nos art.ºs 11º, nº 2, 23º, al. b), 41º, nº 2, al. c) e 42º, nº 2, al. a), do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27/11/2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (Regulamento Bruxelas II bis).”
Com relevo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2016, proferido no processo 268/12.0TBMGL.C1.S1 (Maria dos Prazeres Beleza)[8], afirma que “a audição da criança num processo que lhe diz respeito não pode ser encarada apenas como um meio de prova, com o qual se pretende fazer prova de um facto relevante no processo. É muito mais vasta a finalidade da audição. Trata-se antes de mais de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afecta.
O exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança, que consabidamente norteia processos como o presente, está naturalmente dependente e relacionado com a maturidade da criança em causa. A lei portuguesa actual - cfr. artigos 4º, i) e 84º da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, na anterior e na actual redacção, que lhes foi dada pela Lei nº 142/2015, de 8 de Setembro de 2015, e artigos 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro, e que se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor (artigo 5º da Lei nº 141/2015)-, seguindo os diversos instrumentos internacionais vinculativos (ou não) do Estado Português, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade de audição da criança. Onde dantes se estabelecia como obrigatória a audição da criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” (nº 1 do artigo 84º da Lei nº 147/99), diz-se agora que a criança deve ser ouvida quando tiver “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” art.4º, c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Se antes da entrada em vigor da Lei nº 141/2015 se exigia que o tribunal ouvisse as crianças com mais de 12 anos e, quanto àquelas que tivessem idade inferior, ponderasse a sua maturidade e justificasse a decisão de não as ouvir - salvo se a criança tivesse uma idade em que é notória essa falta de maturidade, naturalmente -, após a sua entrada em vigor essa ponderação não pode deixar de se revelar na decisão - continuando a ser dispensada quando for notório que a baixa idade da criança não a permite ou aconselha. (…)”
Em suma, estamos num processo em que o centro da decisão é a criança e o seu superior interesse e, por isso, se salienta a obrigatoriedade da sua audição. A prática processual dos Tribunais deve, portanto, perspectivar este direito da criança não como um direito meramente processual mas sim “um direito cuja titularidade é atribuída à própria criança e jovem, enquanto pessoa autónoma, e portanto, um meio insubstituível de assegurar a concretização dos princípios do superior interesse da criança e do jovem, da obrigatoriedade da informação e da audição obrigatória e participação, enquanto princípios orientadores da intervenção, previstos nas alíneas a), i) e j), do art. 4º”[9].
Neste conspecto, em discordância com a Recorrente, julgamos que esse direito foi exercido pela BB.
A BB tem, desde o início do processo, patrona oficiosa, foi oportunamente ouvida, como aconselha a sua idade e a matéria em causa, por psicóloga que a examinou/ouviu em 3.05.2024 e são inúmeras as gravações vídeo e áudio juntas aos autos em que se expressou.
Com a ponderação apropriada a uma criança da sua idade, julgamos que essa intervenção nos autos é suficiente para se considerar satisfeito, neste caso, o seu direito a ser ouvida sobre a matéria em discussão. Acresce que, como salienta o Tribunal Recorrido e é dito também pela EMAT, a insistência na sua audição sobre a mesma matéria corria o sério risco de ser inútil e de gerar sofrimento na criança, cujo interesse se quer aqui salvaguardar em todas as intervenções deste processo.
Tudo isto ponderado, julgamos que neste caso concreto essa decisão do Tribunal recorrido não merece reparo.
3.3.3. APRECIAÇÃO DA SITUAÇÃO DE PERIGO
Apreciadas as questões formais que, alegadamente, poderiam motivar a reformulação da decisão recorrida, voltamos ao início das conclusões da Apelante, nas quais se conclui que a presente intervenção não depende da verificação de crime mas da existência de risco actual para a criança, nos termos do citado art. 3º, da LPCJP (I. a IV.).
Em sustento dessa conclusão, a Apelante apenas alega, remetendo para as als. b) e f), do nº 2, desse art. 3º, o seguinte:
“A decisão recorrida faz depender a inexistência de perigo do arquivamento do inquérito criminal por insuficiência de indícios. Contudo, o padrão probatório exigido em sede penal é distinto do exigido em sede tutelar. A promoção e proteção não depende da verificação de crime, mas da existência de risco atual para a criança. A equiparação implícita entre arquivamento penal e inexistência de perigo tutelar consubstancia erro de julgamento.”
Na verdade, segundo a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei nº 147/99), há lugar à intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a resolvê-lo - art.º 3.º, n.º 1.
Como estipula o art. 3º, nº 2, da mesma Lei, considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente, se encontra numa das seguintes situações: (…) b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais; (…) f) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional; (…).
Tendo presente esta norma, começaremos por dizer que está fora do âmbito deste recurso discutir aquilo que a decisão recorrida assumiu e não é questionado pela recorrente, nomeadamente o alegado perigo para a menor decorrente de estar “aos cuidados da mãe” no contexto apurado nos autos (art. 638º, nº 5, do C.P.C.).
Além disso, notamos que a Recorrente, em rigor não aponta qualquer violação dessa norma (art. 3º, da LPCJP), como era sua incumbência (cf. art. 639º, nº 2, do C.P.C.).
Com efeito, depois de citar literalmente a norma em causa por referência às referidas alíneas, a Apelante limita-se a concluir, com a nossa concordância (acima expressa), que não existe necessariamente, dito de forma simples, uma equivalência entre a decisão do processo crime e a inexistência de perigo para a BB.
Todavia, esta premissa não serve, por si só, para concluir, positivamente, pela existência, neste caso concreto, de perigo para a BB que seja relevante para a intervenção preconizada pelo art. 2º, da LPCJP.
Aliás a Apelante não o faz, ou seja, nunca, neste recurso retratou, com actualidade, objectividade e positivamente esse perigo, com base nos abundantes elementos que foram coligidos e/ou considerados pela decisão recorrida.
Acresce que não se pode confundir aqui situação de perigo com a de eventual mero risco. A norma em apreço reporta-se expressamente a “perigo” porque foi essa intenção do legislador (art. 9º, do Código Civil) que considerou que nem todos os riscos para ao desenvolvimento da criança legitimam a intervenção do Estado.
Assim, para que essa se justifique e legitime a situação tem de ser de perigo, objectivo, actual e real, traduzindo uma ameaça para segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento da criança ou jovem, à qual, cumulativamente, os adultos responsáveis não reajam de molde a neutraliza-lo eficazmente.[10]
No caso em apreço, inexiste prova de que a BB tenha sido vítima de abuso sexual e/ou que o mesmo seja imputável ao progenitor, o que, desde o início do processo motivou a não aplicação de qualquer medida (vide Acta de 24.4.2024) e, volvidos cerca de dois anos e após recolha de diversos elementos probatórios, se confirmou substancialmente.
Inexiste, por isso, perigo que justifique a manutenção destes autos (cf. arts. 2º da LPCJP), o que importa o seu arquivamento e não deixa de satisfazer, a contrario, os princípios estabelecidos pelo legislador no seu art.º 4.º, com destaque aqui para os do interesse superior da criança, intervenção mínima, da actualidade, responsabilidade parental, primado da continuidade das relações psicológicas profundas, prevalência da família[11].
Tudo isto sem prejuízo da reabertura do processo se ocorrerem factos que o justifiquem (cf. art. 111º, do LPCJP) e lembrando que, em regra, a instrução deste processo e intervenção que a mesma significa não deveria durar mais de quatro meses (cf. art. 109º).
Nesta medida, temos de dar razão à decisão recorrida, com a consequente improcedência da apelação.
As suas custas, são, por isso, suportadas pela Recorrente (art. 527º, do C.P.C.).
4. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação.
As custas do presente recurso serão suportadas pela Recorrente.
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Guimarães, 12-06-2026
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Guimarães, 12-06-2026
Rel. - Des. José Manuel Flores
1ª Adj. - Des. Paula Ribas
2º - Adj. - Des. Luís Miguel Martins
[1] Considerando o relato da decisão recorrida…
[2] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, pp. 106.
[3] Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
[4] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 107.
[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.3.2001, Ferreira Ramos, acessível em www.dgsi.jstj/pt.
[6] Neste sentido Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª Ed., p. 460
[7] In https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f160da8865c0d33b80258a840035d97a?OpenDocument
[8] In https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/083b3a40efc82d16802580890062b3f4?OpenDocument
[9] Cf. Comentário à Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, da Procuradoria-Geral Regional do Porto, p. 390
[10] Cf. Comentário à Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, da Procuradoria-Geral Regional do Porto, p. 44
[11] A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:
a) Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
d) Intervenção mínima - a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo;
e) Proporcionalidade e actualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;
f) Responsabilidade parental - a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;
g) Primado da continuidade das relações psicológicas profundas - a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afectivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante;
h) Prevalência da família - na promoção dos direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adopção ou outra forma de integração familiar estável;