Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 510/17.0T8MNC-A.G1 |  |
ESCOLHA DO PROGENITOR RESIDENTE
INTERESSE DA CRIANÇA
OPINIÃO DA CRIANÇA
Sumário do Relator:
1. O critério essencial a ter em conta na regulação (bem como na alteração) do poder paternal (exercício das responsabilidades parentais) é o do interesse da criança.
2. A lei não fornece uma noção de interesse da criança, tratando-se de um conceito indeterminado que deve ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada criança e a sua situação envolvente.
3. A escolha do progenitor à guarda do qual a criança deve ser confiada (residir) deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade.
4. O Tribunal não está necessariamente vinculado à opinião e vontade da criança, competindo-lhe fazer uma ponderação casuística a fim de indagar o superior interesse da criança, o que poderá determinar a imposição de uma decisão mesmo contra a vontade manifestada pela criança.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. Relatório
A. M. interpôs, nos termos do art. 42º, nºs. 1 e 2, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, processo especial de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais contra H. S., relativamente ao menor S. M., nascido em -/-/2010, alegando, em súmula, o seguinte:
Em conferência de pais datada de 21.12.2017 as partes acordaram na fixação da residência da criança, alternada semanalmente entre autora e réu. Contudo, entre o final de Janeiro e o início de Fevereiro de 2018, foi comunicado à autora que não teria direito ao subsídio de desemprego, sendo que, após procura activa de emprego na zona de residência ou próxima da escola do S. M., em Melgaço, não conseguiu colocação profissional, o que a levou a procurar emprego na zona de residência da sua família, em Almada.
Não tem familiares que a possam auxiliar na zona de Monção, motivo pelo qual, sem emprego, sem subsídio ou sem qualquer ajuda, se tornou impossível residir em Monção, tendo aí permanecido apenas nas semanas em que tem o S. M. a seu cargo; que expôs esta situação à criança, tendo a mesma demonstrado vontade de ir morar com a autora a tempo inteiro; que a criança revelou inadaptação ao regime de residência alternada, pois chorava muito ao domingo à noite por saber que iria passar com o pai a semana seguinte, longe da mãe; chorava compulsivamente na escola, teve de ser acompanhado por uma psicóloga; relata à mãe que não quer viver com a actual companheira do pai; e para além do mais, a comunicação entre os progenitores é quase inexistente.
Conclui, alegando que o superior interesse da criança impõe a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais vigente, fixando-se a residência da criança junto da mãe, estipulando-se uma pensão de alimentos a pagar pelo progenitor no valor de duzentos euros mensais, e determinando-se um regime de visitas do progenitor à criança de dois fins-de-semana por mês, sendo que, quando este se deslocar à zona de residência da criança, poderá passar, ainda, um dia com a criança (um sábado ou um domingo).
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Citado nos termos e para os fins do disposto no art 42º, n.º 3, do RGPTC, o requerido apresentou resposta, requerendo, entre o mais:- a realização da conferência de pais a que alude o n.º 5 do art.42º RGPTC.
- a alteração do acordo nos termos propostos pelo Requerido, por ser a alteração que mais salvaguarda os superiores interesses do menor;
- na falta de acordo que se determine a continuidade do menor junto do pai e do ambiente a que está habituado, designadamente que o menor continue a frequentar a Escola M.
Para tanto alegou, em resumo, que desconhece a situação profissional da requerente, contudo, aquando da cessação do seu contrato de trabalho, foram-lhe entregues os documentos necessários para obtenção do subsídio de desemprego; que à data da separação do casal, a requerente já tinha um companheiro, pelo que pelo menos esse apoio familiar existia; que a requerente é a única sócia e gerente da empresa “X”, constituída em 15 de Fevereiro de 2018, com sede na ..., o que demonstra que dois meses depois de a requerente ter acordado com o requerido um regime de residência alternada do filho de ambos em Monção, constituiu uma empresa cuja sede é a mais de quatrocentos quilómetros de distância da sua residência e do seu filho, o que revela que sempre foi a sua intenção mudar a sua residência para Lisboa.
A requerente tomou a decisão unilateral de mudar a residência e a escola da criança para o concelho de Almada, sem consultar o requerido, o que motivou a interposição de um incidente de incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais; que tem vindo a manipular a criança, com consequências graves para a sua estabilidade emocional; que a criança gosta de estar com pai nas semanas que estão definidas no acordo, contudo o comportamento manipulador e desestabilizador da requerente levou a uma alteração comportamental da criança na escola; que a requerente diz à criança que se esta ficar com o pai em Monção, nunca mais vai ver a mãe.
Concluiu, alegando que se se confirmar a alteração da residência da requerente para o concelho de Almada, não há dúvidas de que estamos perante uma alteração das circunstâncias que implica a alteração do regime em vigor. Todavia, entende que é importante garantir a estabilidade da criança no meio em que sempre esteve inserida, junto dos colegas, professores e com as rotinas normais, numa residência estável, acolhedora, onde tem os seus brinquedos, o seu quarto e, nessa medida, a fixação da residência da criança deverá ocorrer junto do progenitor.
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Realizou-se uma conferência de pais na qual não foi possível a obtenção de acordo; o tribunal tomou declarações aos progenitores e à criança, após o que determinou a notificação das partes para alegarem o que tivessem por conveniente, nos termos previstos no art. 39º, n.º 4 “ex vi” do art. 42º, n.º 5, ambos do RGPTC. *
Ambos os pais produziram alegações, nas quais mantiveram essencialmente as posições antes assumidas nos articulados. *
Procedeu-se a audiência de julgamento. *
Posteriormente, a Mmª Julgadora “a quo” proferiu sentença nos termos da qual, julgando a acção parcialmente procedente, decidiu alterar o exercício das responsabilidades parentais relativas à criança S. M. nos seguintes termos:«1º Residência da Criança
a) Fixa-se a residência do S. M. junto do pai, em Monção, competindo ao progenitor o exercício das responsabilidades parentais, relativo a todos os actos da vida corrente da criança;
b) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança são exercidas em comum por ambos os progenitores, sendo questões de particular importância para a vida da criança as seguintes:
- a fixação da residência da criança no estrangeiro ou noutros concelhos que não o já definido (Monção);
- a aceitação ou repúdio de herança;
- a administração de bens recebidos por herança, doação ou jogo;
- a autorização para casamento;
- a autorização para obter licença de condução;
- as intervenções cirúrgicas programadas que coloquem em perigo de vida da criança, ou que possam causar lesão irreversível, ressalvadas as situações urgentes em que cada um dos progenitores pode agir singularmente, devendo comunicar ao outro com a maior brevidade possível;
- a representação em juízo;
- a escolha de Credo ou Religião;
c) Ao progenitor que não exerce, em parte, as responsabilidades parentais, assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho e, por outro lado, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo outro progenitor.
2.º - Visitas/ Contactos/ Períodos festivos
d) O S. M. deverá passar os fins-de-semana com a progenitora, de 15 em 15 dias, indo a mesma buscá-la um fim de semana por mês, à sexta-feira, no fim do horário escolar, na escola ou em local a combinar com o progenitor e entregando-o em casa do pai, aos Domingos até às 21h00;
e) No fim de semana que ocorrer 15 dias depois, terá de ser o progenitor a transportar o S. M., após o horário escolar de sexta-feira, a casa da progenitora, devendo esta última entregar o S. M. ao pai em casa da família paterna em Almada, às 15h00 de Domingo, de molde a permitir que o S. M. e o pai façam a viagem de regresso a Monção atempadamente, tendo em consideração o horário de descanso da criança;
f) Qualquer um dos progenitores poderá contactar com o filho directa e diariamente, por telefone, entre as 19h e as 20h, sendo assegurado por qualquer dos progenitores que a criança se encontrará junto do telefone, para falar com o outro progenitor;
g) A mãe poderá jantar com a criança às quintas-feiras, indo-o buscar directamente à escola, no término das actividades lectivas e/ou extra-curriculares frequentadas, entregando-o em casa do pai às 21h, já com o banho tomado;
h) A mãe poderá, ainda, almoçar com a criança duas vezes em cada semana, devendo comunicar ao pai, em cada semana, os dias em que o irá fazer, com pelo menos 24h de antecedência;
i) A criança passará metade de cada período de férias escolares com cada um dos progenitores;
j) Estabelece-se que, por referência ao presente ano lectivo, a primeira semana das férias de Natal será passada com a mãe e a segunda semana com o pai, alternando-se nos anos seguintes;
l) A interrupção lectiva do Carnaval será dividida de sábado a segunda-feira, inclusive, e de terça-feira e quarta-feira inclusive, sendo cada um dos períodos gozado alternadamente com cada um dos progenitores, estabelecendo-se que em 2019 o primeiro período será passado com a mãe e o segundo período com o pai;
m) Estabelece-se que, por referência ao próximo ano lectivo, a primeira semana das férias da Páscoa será passada com o pai e a segunda semana com a mãe, alternando-se nos anos seguintes;
n) Durante as férias escolares de Verão, a criança passará períodos de 15 dias alternadamente com cada um dos progenitores;
o) No dia de aniversário da criança, esta tomará alternadamente uma das refeições principais com cada um dos progenitores, estabelecendo-se que, nos anos pares tomará o almoço com a mãe e o jantar com o pai, e nos anos ímpares inversamente;
p) Nos dias de aniversário dos progenitores, a criança tomará a refeição de jantar com o progenitor aniversariante;
q) A criança passará o dia do pai com o pai, e o dia da mãe com a mãe, sempre sem prejuízo das actividades escolares e/ou extra-curriculares frequentadas;
r) A criança passará a véspera de Natal (24) com a mãe, e o Natal (25) com o pai, alternando nos anos seguintes sucessivamente;
s) A criança passará a passagem de Ano e o dia de Ano Novo, alternadamente com cada um dos progenitores, estabelecendo-se que em 2019 será passado com o pai;
t) Os pais comprometem-se a manter sempre informado o outro progenitor do local onde se encontra a criança, sempre que a tiverem a seu cargo, e/ou durante as férias;
3.º - Alimentos
u) Fixa-se uma pensão de alimentos no valor de € 200,00 (duzentos euros) a pagar pela progenitora ao progenitor, até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária para a conta do mesmo.
Esta prestação de alimentos será actualizada anualmente, em Janeiro, à taxa de 2,5% ao ano;
v) Por outro lado, as despesas de saúde, com medicamentos ou medicamentosas, não abrangidas por subsistema de saúde, escolares extraordinárias e ainda, as despesas resultantes de actividades extra-curriculares frequentadas pelo S. M., deverão ser comparticipadas em 50% por cada um dos progenitores, devendo aquele que as suportar, comunicar e comprovar ao outro, por email, sendo o reembolso efectuado até ao dia 5 do mês seguinte ao pagamento, para as respectivas contas bancárias dos progenitores;
x) Os progenitores comprometem-se a manter activo seguro de saúde a favor da criança, sendo o pagamento dos montantes referentes à apólice suportado pelo pai.
(…)».
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Inconformada, a requerente A. M. interpôs recurso dessa sentença (cfr. fls. 150 a 194) e, a terminar as respectivas alegações, formulou as seguintes conclusões (que se transcrevem):«I. A Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal "a quo" que fixou a residência do Menor - S. M. - junto do Pai - H. S. - em Monção, e atribuiu ao Progenitor o exercício das responsabilidades parentais do Menor, relativo a todos os atos da vida corrente deste.
II. A referida decisão não assegura o superior interesse do Menor.
III. A decisão de que se recorre, não apreciou, nem valorizou com rigor a prova produzida nos Autos, nomeadamente os depoimentos prestados na Audiência de Julgamento, bem como o depoimento escrito do Juiz Jubilado, nem as declarações da Recorrente, os quais se entende que foram descredibilizados e desvalorizados, requerendo-se, por conseguinte, uma nova reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal "ad quem"
IV. Uma vez que, no caso, está em causa a tutela do superior interesse da criança, cabe ao Tribunal "ad quem" a obrigação de suprir as deficiências na decisão proferida pelo Tribunal "a quo", que violam o superior interesse do Menor, motivo pelo qual requer-se também uma nova apreciação da matéria de Direito.
V. Na sentença a Meritíssima Juiz considera que existiu uma tentativa de manipulação da prova produzida e que as testemunhas foram instruídas, devido à utilização de expressões como "a mãe é a figura de referência do Menor".
VI. Não é por se utilizarem tais expressões que se pode afirmar que as testemunhas foram "preparadas" e afastar a valoração dos seus depoimentos na totalidade, até porque o seu depoimento é vasto e essas expressões podem pertencer ao seu vocabulário, existindo até juristas nas testemunhas, ao contrário do que é referido na sentença.
VII. De facto, e com o devido respeito pelo princípio da livre apreciação da prova por parte da Senhora Juiz de 1.a Instância, verifica-se que o Tribunal lia quo" não fez a devida apreciação da matéria de facto, incorrendo em erro na apreciação da prova.
VIII. Através da leitura dos motivos que fundamentam a decisão e da audição da prova gravada, a Recorrente entende que, houve por parte do tribunal um pré julgamento da causa e uma pré determinação em relação à produção de prova.
IX. A Meritíssima Juiz "a quo" considerou que a Recorrente é um elemento desestabilizador na vida do Menor, ao contrário do Recorrido, baseando - se em episódios nos quais a Recorrente se emocionou perante o Tribunal e perante o seu filho; mas,
X. Tais episódios, por si só, não são suficientes para que o Tribunal crie a convicção de que a Mãe do Menor, ora Recorrente, seja um elemento desestabilizador do Menor.
XI.A Recorrente, perante toda esta situação, tem reagido de forma emotiva. Como qualquer pessoa ou pelo menos qualquer mãe colocada perante a mesma situação, pois tem uma relação muito próxima com o Menor, que criou e acompanhou de forma próxima desde o seu nascimento, e tem medo de perder a boa relação que tem com o seu filho; e,
XII.Além disso, a Recorrente preocupa - se muito com a estabilidade emocional do Filho, como se verifica pelo depoimento prestado pela Psicóloga Dra. A. P..
XIII. Encontra-se junto aos Autos a fls. 91, o Relatório Psicopedagógico datado de 09/01/2019, feito a pedido do Recorrido, o qual o Tribunal valorou; no entanto,
XIV. O referido Relatório constitui, apenas, uma avaliação ao Menor em contexto escolar, realizada através de testes feitos ao Menor e aos Pais onde se avaliou também a perceção que os pais têm do Menor.
xv. Assim, esse Relatório não avalia as condições psicológicas dos Pais ou as suas práticas parentais.
XVI. Analisando o conteúdo dos Relatórios, os factos constantes dos Autos e a prova testemunhal, verifica - se que o Menor não é instável emocionalmente, pelo contrário, a avaliação feita ao Menor apenas demonstra que o mesmo é uma criança normal, com medos e dificuldades normais para a idade, não existindo qualquer indício de que a Progenitora desestabilize o Menor.
XVII. Na Sentença conclui - se que "psicologicamente, a requerente prejudicou o seu filho", mas, atendendo à prova produzida e aos Relatórios juntos aos Autos, o Tribunal "a quo" não dispõe de elementos de prova que lhe permitam concluir nesse sentido.
XVIII. A Recorrente, no início, concordou com a residência alternada e considera que o Pai também tem direito a estar com o Filho, simplesmente entende, neste momento, que o Menor fica melhor a residir consigo na zona de Almada, muito embora continuando a entender que o pai pode estar com o Menor, aliás, até o propõe na Petição Inicial.
XIX. Acresce que, o Menor nasceu em Almada, onde possui a maior parte da sua família - Avós maternos e paternos, tios maternos e paternos, primos e padrinhos, sendo aí que tem as suas raízes familiares, e não em Monção, onde o Menor apenas tem o Pai e a Madrasta; ora, tais factos deveriam ter sido ponderados na decisão do Tribunal lia quo" e não foram.
XX. A Recorrente sempre foi mais presente na vida do Menor do que o Progenitor e o Menor tem uma relação de maior proximidade com a Mãe do que tem com o Pai, conforme ficou provado nos pontos 68 e 69 da matéria assente e conforme depoimento de várias testemunhas, nomeadamente: R. A., A. R., M. O. e da Psicóloga Dra. L. B..
XXI. O Tribunal "a quo", não valorou, nem o depoimento escrito do Juiz Jubilado do Tribunal da Relação do Porto ¬ C. G. , nem valorou os depoimentos supra mencionados, e devia tê-lo feito.
XXII. Acresce que, a mudança de residência e a consequente mudança de estabelecimento de ensino não devem ser consideradas como um fator de instabilidade exagerada, pois o Menor já sofreu as referidas mudanças, mais do que uma vez e mostrou-se sempre adaptável.
XXIII. Além disso, o Colégio ... é o melhor colégio da zona e possui todas as condições necessárias para o bem-estar do Menor, e durante o tempo que lá esteve mostrou-se extraordinariamente adaptado, como comprovam os depoimentos das Testemunhas M. C. e M. R. e o depoimento escrito do Juiz C. R..
XXIV. Assim, a mudança seria até benéfica para o Menor, pois ficaria mais próximo da Mãe e da família materna e paterna, bem como de amigos que o Menor tem na zona de Almada, não sendo uma mudança para ficar isolado e sozinho com a Mãe.
XXV.Ao decidir como decidiu, o Tribunal lia quo" não considerou na sua decisão, a distância que criou entre o Menor e a maior parte da sua Família, vivencia esta necessária ao seu desenvolvimento e crescimento.
XXVI. O facto de a Recorrente agir de forma nervosa e ficar emocionada, abraçando o seu filho e chorando, não pode ser entendido como um sentimento de posse da Mãe em relação ao filho, como o Tribunal refere, mas apenas como tristeza e como uma comoção natural e humana, que qualquer Mãe teria.
XXVII. Consta da Sentença que a Recorrente chorou e dirigiu as suas declarações única e exclusivamente ao ataque à pessoa do progenitor, tentando denegrir a sua imagem, no entanto, a Recorrente limitou - se a contar ao Tribunal determinados episódios que evidenciaram alguns comportamentos do Progenitor, menos positivos, que entende que também deviam ter sido relevados, na medida em que se está a decidir com quem fica melhor o Menor e por quem será melhor cuidado.
XXVIII. Face ao exposto, não pode ser dada como provada a matéria dos pontos 42, 43, 44, 45 e 46 da matéria assente, devendo tal matéria ser considerada como não provada.
XXIX. Acresce que, das declarações do Recorrido facilmente se verifica que o mesmo pouco está com o filho pois o mesmo referiu que só tinha dois dias para estar mais interligado com o seu filho, ficando-se sem saber com quem fica o Menor quando o pai não está com ele uma vez que a família toda do pai e da mãe estão na zona de Almada.
XXX. Na Sentença ora recorrida o Tribunal "a quo" também fundamenta a sua decisão na ideia de que a Recorrente premeditou a sua ida para Almada, mas, não existe qualquer prova objetiva ou subjetiva para se ter deduzido tal intenção da Recorrente.
XXXI. A Recorrente procurou de forma ativa trabalho em Monção e nas proximidades, mas não encontrou; e, ao surgir uma oportunidade de trabalho em Almada, a Recorrente teve de aceitar; pelo que,
XXXII. Deveria ter sido dado como provado: "c) Que a Requerente tenha efetuado procura ativa de emprego na mesma zona de residência, Monção, ou próximo da escola que o S. M. frequentava, Melgaço, tendo ido a várias entrevistas, duas delas presenciais, outras por telefone, mas não tenha conseguido emprego".
XXXIII. Como foi referido pela Recorrente, em sede de declarações, o Progenitor já mudou de residência diversas vezes, por motivos profissionais; sendo que, tais factos não foram postos em causa ou contrariados pelo Recorrido; no entanto,
XXXIV. O tribunal considerou não provado o seguinte: "aa) Que o Requerido, mesmo quando o casal ainda estava junto, residisse por um vários períodos afastado do filho"; pelo que,
XXXV. provada.
Tal facto deverá constar da matéria dada como
XXXVI. Concluindo-se que, também por essa razão, o Menor deverá ficar a residir com a Mãe, pois, quem muda constantemente de residência é o Pai, por motivos profissionais, dado que é Director de um Hotel e já esteve em várias cidades.
XXXVII. Acresce que, durante o período do sistema da residência alternada, a Recorrente arrendou uma casa também em Monção, para cumprir o acordado e para poder estar com o seu filho.
XXXVIII. No ponto 8 da Matéria Assente, consta que "após a separação das partes a Requerente arrendou casa em Monção e manteve essa residência até ao final do ano lectivo 2017/2018".
XXXIX. Ora, assim sendo, não podem constar dos factos não provados as alíneas a) e b): na) A Requerente tenha arrendado casa em Monção por forma a permitir que o filho menor S. M., continuasse a conviver com ambos os progenitores, e inclusive fosse possível uma guarda partilhada, com residência alternada"; "b) que tenha mantido tal residência até ao final do ano lectivo por forma a não prejudicar a criança", termos em que devem estes mesmos factos ser apenas dados como provados.
XL. De modo a evitar uma contradição entre a matéria tida como assente e os factos não provados, que agora consta da douta sentença recorrida.
XLI. Estando nós perante um processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, a decisão tem de ter em conta não só o superior interesse da criança, como também a sua vontade, na medida em que o Menor já tem maturidade para exprimi-Ia de forma clara.
XLII. Efetivamente, o Menor referiu expressamente, perante o Tribunal, perante a psicóloga L. B. e várias pessoas da família, que queria ficar com a Mãe, pelo que, o Tribunal lia quo" deveria ter atendido à sua vontade, mas não só não o fez, como desvalorizou a vontade declarada do Menor.
XLIII. No entanto, o Tribunal "a quo" refere por diversas vezes, que a vontade do Menor de querer ficar com a Mãe foi uma vontade induzida ou trabalhada, o que contraria a prova produzida, pelo que, o Tribunal "a quo" deveria ter considerado que é essa a real vontade do Menor.
XLIV. Face a todo o supra exposto, e sempre com o devido respeito pelo Tribunal lia quo" e também pelo princípio da livre apreciação da prova pelo Juiz, verifica-se que a decisão do Tribunal “a quo" foi alicerçada em fundamentos que não foram corretamente apreciados.
XLV. A decisão objeto do presente Recurso baseou-se em pressupostos que não foram devidamente interpretados, nomeadamente o superior interesse do Menor.
XLVI. A decisão do Tribunal lia quo" não tutelou o superior interesse do Menor, violando assim as normas legais aplicáveis ao caso, nomeadamente o disposto no Artigo 1906°, n.º 7, do Código Civil e no Artigo 40.° do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, e o disposto nos Artigos 4.°, alínea c) e 5.° n.º 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e ainda o Artigo 12.°, n.º 1 Convenção sobre os Direitos da Criança, não tendo ainda atendido ao ínsito no Artigo 1887.º-A do Código Civil, uma vez que os quatro avós dos menores se encontram na zona de Almada.
XLVII. Impunha - se ao Tribunal lia quo" a não valoração de vertentes puramente emocionais ou meros estados de espírito, devendo antes ponderar conjugadamente todas as vertentes atinentes ao sempre desejável e necessário desenvolvimento integral da pessoa do Menor.
XLVIII. Face a todo o supra exposto, deverá ser revogada a decisão do Tribunal lia quo", fixando-se a residência do Menor junto da Mãe, ora Recorrente, alterando - se consequentemente o Regime da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos exatos termos em que foi peticionada na Petição Inicial, sendo esta a decisão que melhor acautela o superior interesse do Menor e a que vai de encontro com a sua vontade; até porque,
XLIX. A Recorrente tem condições para que o seu Filho reside consigo designadamente: casa, trabalho, Família por perto, saúde física e mental e sobretudo Amor e Carinho.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, E SEMPRE COM MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS., VENERANDOS DESEMBARGADORES, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA DEVERÁ A DOUTA SENTENCA “A QUO" SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE FIXE A RESIDÊNCIA DO MENOR JUNTO DA MÃE, NOS EXACTOS TERMOS DO PETICIONADO NO REQUERIMENTO INICIAL, POR SER ESTA A VONTADE DO MENOR, POR A MÃE TER TODAS AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA QUE O SEU FILHO COM ELA RESIDA, E, POR SER A DECISÃO OUE MELHOR ACAUTELA O SUPERIOR INTERESSE DO MENOR.
ASSIM, V. EXAS FARÃO A NECESSÁRIA E ACOSTUMADA JUSTIÇA!».
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Contra-alegou o requerido, pugnando pela manutenção da sentença recorrida (cfr. fls. 202 a 219).*
O Ministério Público apresentou contra-alegações, nas quais pugna pelo não provimento do recurso e confirmação do decidido (cfr. fls. 222 a 232).*
O recurso foi admitido como de apelação, com efeito meramente devolutivo, a subir imediatamente e nos próprios autos (cfr. fls. 233).*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II. Delimitação do objeto do recurso Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal, por ordem lógica da sua apreciação, consistem em saber:
Questão Prévia: (in)admissibilidade dos documentos juntos (pela apelante) com as alegações de recurso;
1.ª – Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto;
2ª – Saber se o superior interesse do menor impunha que a criança ficasse a residir com a mãe, devendo ser esta quem exerce as responsabilidades parentais.
*
III. FundamentosIV. Fundamentação de facto.
1.1) A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. S. M. nasceu no dia - de - de 2010 e é filho de H. S. e de A. M.;
2. Por sentença homologatória proferida nos autos principais de regulação das responsabilidades parentais aos quais os presentes correm por apenso, a 21.12.2017, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais de S. M., nos seguintes termos:
“1 – O exercício das responsabilidades parentais será exercido em conjunto por ambos os progenitores, ficando a criança a residir alternadamente uma semana com cada um dos progenitores, sendo a troca efectuada à segunda-feira, após as actividades escolares.
1.1 – O cargo de encarregado de educação escolar da criança será exercido pela mãe, sem prejuízo do pai poder participar activamente na vida escolar do filho, nomeadamente comparecer em reuniões para as quais os pais sejam convocados.
2 – Quanto aos actos da vida corrente da criança, cabe ao progenitor que tiver a criança a seu cargo o exercício dos mesmos, não devendo, porém, ser contrariadas as orientações educativas mais relevantes dadas à criança pela Mãe.
3 – Os progenitores acordam em manter sempre mutuamente informadas as respectivas moradas de residência.
4 – As questões de primordial importância para a vida da criança serão exercidas em comum pelo pai e pela mãe.
4.1 – São questões de primordial importância, nomeadamente:
a) A fixação da residência do Menor no estrangeiro;
b) A aceitação ou repúdio de herança;
c) A administração de bens recebidos por herança, doação ou jogo;
d) A autorização para casamento;
e) A autorização para obter licença de condução;
f) As intervenções cirúrgicas programadas que coloquem em perigo de vida da criança, ou que possam causar lesão irreversível, ressalvadas as situações urgentes em que cada um dos progenitores pode agir singularmente, devendo comunicar ao outro com a maior brevidade possível;
g) A representação em juízo;
h) A escolha de Credo ou Religião.
2 – Qualquer um dos progenitores poderá contactar com o filho directa e diariamente, por telefone, entre as 19h e as 20h, sendo assegurado por qualquer dos progenitores que a criança se encontrará junto do telefone, para falar com o pai.
3 – O progenitor que não tiver a criança a seu cargo em cada semana, poderá jantar com a criança às quintas-feiras, indo-o buscar directamente à escola, no término das actividades lectivas e/ou extra-curriculares frequentadas, entregando-o em casa do outro progenitor às 21h, já com o banho tomado.
4 – O progenitor que não tiver a criança a seu cargo em cada semana, poderá, ainda, almoçar com a criança duas vezes em cada semana, devendo comunicar ao outro progenitor, em cada semana, os dias em que o irá fazer, com pelo menos 24h de antecedência.
5 – A criança passará metade de cada período de férias escolares com cada um dos progenitores.
5.1 – Estabelece-se que, por referência ao próximo ano lectivo, a primeira semana das férias de Natal será passada com a mãe e a segunda semana com o pai, alternando-se nos anos seguintes;
5.2 – A interrupção lectiva do Carnaval será dividida de sábado a segunda-feira, inclusive, e de terça-feira e quarta-feira inclusive, sendo cada um dos períodos gozado alternadamente com cada um dos progenitores, estabelecendo-se que em 2018 o primeiro período será passado com o pai e o segundo período com a mãe;
5.3 – Estabelece-se que, por referência ao ano lectivo em curso, a primeira semana das férias da Páscoa será passada com o pai e a segunda semana com a mãe, alternando-se nos anos seguintes;
5.4 – Durante as férias escolares de Verão, a criança passará períodos de 15 dias alternadamente com cada um dos progenitores. 6 – No dia de aniversário da criança, esta tomará alternadamente uma das refeições principais com cada um dos progenitores, estabelecendo-se que, nos anos pares tomará o almoço com a mãe e o jantar com o pai, e nos anos ímpares inversamente.
7 – Nos dias de aniversário dos progenitores, a criança tomará a refeição de jantar com o progenitor aniversariante.
8 – A criança passará o dia do pai com o pai, e o dia da mãe com a mãe, sempre sem prejuízo das actividades escolares e/ou extra-curriculares frequentadas.
9 – A criança passará a véspera de Natal (24) com a mãe, e o Natal (25) com o pai.
10 – A criança passará a passagem de Ano e o dia de Ano Novo, alternadamente com cada um dos progenitores, estabelecendo-se quem em 2017 será passado com o pai.
11 – Não se fixa quantia específica a título de pensão de alimentos para a criança, sendo as despesas correntes da vida do menor suportadas pelo progenitor que o tiver a seu cargo.
11.1 – Os progenitores comprometem-se a manter activo seguro de saúde a favor da criança, sendo o pagamento dos montantes referentes à apólice suportado pelo pai.
11.2 – Todas as despesas de saúde, com medicamentos ou medicamentosas, não abrangidas por subsistema de saúde, bem como as despesas escolares e com material escolar, e ainda, as despesas resultantes de actividades extra-curriculares frequentadas pela criança, deverão ser comparticipadas em 50% por cada um dos progenitores, devendo aquele que as suportar, comunicar e comprovar ao outro, por email, sendo o reembolso efectuado até ao dia 5 do mês seguinte ao pagamento, para as respectivas contas bancárias dos progenitores.
12 – Os pais comprometem-se a manter sempre informado o outro progenitor do local onde se encontra a criança, sempre que a tiverem a seu cargo, e/ou durante as férias.”;
3. A requerida decidiu unilateralmente, sem dar conhecimento ao progenitor, alterar a residência do S. M. para o Concelho de Almada e matricular a criança no Colégio …, sito na …, Concelho de Almada para frequentar o 3º ano, tendo o S. M. iniciado as aulas no início de Setembro de 2018;
4. No dia 10 de Setembro de 2018, o S. M. deveria ter sido entregue ao progenitor para passar a semana de residência alternada que lhe competia, contudo, a requerente não entregou a criança e recusou-se ao contacto telefónico entre o filho e o pai e a dar qualquer informação sobre o seu paradeiro;
5. A requerente enviou mensagem ao requerido com o seguinte teor: “(…) Sabes perfeitamente onde está o S. M.. O tribunal irá decidir o que é melhor para o S. M.. Enquanto não houver decisão irá ser cumprida a vontade de duas pessoas (…)”;
6. O descrito em 3) a 5) deu origem a prolação de sentença datada de 13.09.2018, transitada em julgado, no âmbito do apenso B – incumprimento das responsabilidades parentais – na qual se julgou procedente o referido incidente e declarou-se incumprido o exercício das responsabilidades parentais pela requerida A. M., relativamente ao seu filho menor, S. M.; declarou-se o incumprimento descrito culposo, condenando-se a requerida na multa processual de cinco unidades de conta; e determinou-se que “o S. M. fosse imediatamente entregue ao requerido, retomando-se o regime das responsabilidades parentais que se encontra em vigor, ou seja, esclarecendo-se que na presente semana a residência do S. M. é junto do pai, o S. M. retomará as aulas na Escola M e na eventualidade de a progenitora retomar a sua residência em Monção, poderá ir buscar o S. M. na próxima segunda-feira. Caso mantenha a sua vida e residência em Almada e até que seja decidido o apenso de alteração das responsabilidades parentais, poderá ter o S. M. consigo nos fins-de-semana que pertencem à semana em que teria a residência da criança fixada junto de si”;
7. No dia 13 de Setembro de 2018, quando perante a decisão do Tribunal em entregar o menor ao pai, a Requerente optou por agarrar o S. M. no seu colo em choro compulsivo, impedindo-o de ficar com o pai, tendo o tribunal solicitado a presença de militares da GNR no edifício a fim de assegurar a entrega;
8. Após a separação das partes, a requerente arrendou casa em Monção e manteve essa residência até ao final do ano lectivo 2017/2018;
9. Antes da separação a Requerente desempenhava as funções de Sub-Directora na Unidade Hoteleira designada Hotel …, em Melgaço;
10. Em final de Novembro de 2017 as funções da Requerente na referida unidade Hoteleira cessaram e foram entregues todos os documentos para efeito de subsídio de desemprego;
11. Aquando da conferência de pais ocorrida na data descrita em 6), a requerente encontrava-se desempregada e a aguardar por resposta de concessão ou não, de subsídio de desemprego, solicitado a 04.12.2017;
12. Em 28.12.2017 foi elaborada audiência prévia de indeferimento do subsídio de desemprego pelo facto de a requerente exercer actividade profissional (trabalhadora independente desde 02.10.2014);
13. A requerente foi notificada pela Segurança Social para se pronunciar e nada veio dizer, pelo que o pedido de subsídio de desemprego foi indeferido;
14. A sociedade X, foi constituída em 15 de Fevereiro de 2018 pela Requerente, com sede na Rua..., …;
15. Menos de dois meses depois de a Requerente ter acordado com o Requerido em fixar a residência alternada do filho de ambos em Monção, constituiu uma Sociedade comercial da qual é única sócia e gerente com sede a mais de 400km da sua residência e do seu filho;
16. A Requerente não tem qualquer família de suporte em Monção;
17. A Requerente passou a residir com a sua família na zona de Almada, numa residência sita no rés-do-chão autonomizável da moradia bifamiliar sita na Rua …, na União de Freguesias da …, concelho de Almada, indo apenas para Monção nas semanas em que tinha o S. M. a seu cargo;
18. Desde Maio de 2018 a Requerente desenvolve(u) as seguintes actividades:
- prestação de serviços com a empresa S., Ldª, representante da marca …, em Odivelas, prestando os seguintes serviços: contratação de unidades hoteleiras;
- preparação de plano estratégico para acções de venda e de marketing; monotorização e optimização de revenue management (gestão de extrantes) e formação, com a contrapartida do valor global de 50% do valor facturado à unidade hoteleira;
- tem ainda um Acordo para dar formação, com a empresa T., com a remuneração de € 120,00 por cada dia de formação, em Algés;
- tem um Contrato Individual de Trabalho com a entidade/escola … – associação para a Promoção da Formação Profissional de …, com a remuneração ilíquida de € 1.500,00 mensais, acrescido de subsídio de refeição no montante de € 4,77 por cada dia completo de trabalho efectivo, com a duração do ano lectivo em curso, ou seja, até 31.07.2019;
- teve um contrato de trabalho a termo certo, com data prevista de termo em 28.02.2019 com a empresa … – Catering e Eventos Ldª, desde 31.08.2018;
19. O S. M. frequenta a escola em Melgaço, que é cerca de 40 km distante da residência, actual do pai, e anterior também da mãe, e é junto ao local de trabalho do pai;
20. Esta realidade foi apresentada pela progenitora ao filho, S. M., tendo-lhe sido explicado que não seria mais possível durante o próximo ano lectivo a mãe viver em Monção;
21. O S. M. tem garantida vaga no Colégio ..., na ..., que fica a cerca de 3 km de casa e muito perto da residência, quer dos avós maternos, quer dos paternos, para frequentar o 4º ano de escolaridade;
22. Escola essa, que é considerada uma das melhores escolas sitas no Concelho de Almada, que apresenta excelentes condições, com espaços interiores e exteriores muito acima da média, dispondo de um espaço exterior anexo de pinhal, onde as crianças beneficiam de condições óptimas de convívio com o meio ambiente;
23. O S. M. frequentou esta Escola/Colégio, durante um curto período, 4 dias de adaptação e conhecimento do espaço e das restantes crianças, na semana de 4 a 7 de Setembro de 2018, e 3 dias já em período efectivo escolar, de 10 a 12 de Setembro de 2018;
24. Nessa altura, o S. M. já não queria voltar para a Escola M tendo dito à mãe que preferia mudar de escola, sem prejuízo de gostar da mesma, da professora e dos colegas, do que ficar a residir longe da mãe;
25. Desde a separação que o S. M. aceitou sempre a residência alternada do pai e da mãe;
26. Nas semanas em que estava com o pai, o menor revelava gostar de estar na sua companhia, estava enquadrado nas rotinas e não revelava qualquer descontentamento ou vontade de permanecer com a mãe, ainda que pudesse chegar um pouco instável no dia da mudança, rapidamente se adaptava;
27. Apesar do comportamento junto do progenitor ter sido sempre o acima descrito, a Requerente, em Dezembro de 2017 decidiu, sozinha, levar o menor a uma Psicóloga;
28. Em Março de 2018, o Requerido teve uma reunião com a professora, e mais uma vez apenas nessa data teve conhecimento, por esta, que o S. M. continuava a ser acompanhado por uma psicóloga em virtude de alteração comportamental na escola;
29. Na convivência com o pai, o S. M. manifestava sempre estabilidade e felicidade na relação mantida com este, revelava ser uma criança preocupada com as suas tarefas escolares, tendo apenas confidenciado ao pai um desentendimento com um Colega da Escola que lhe estava a causar algum medo e que o pai relatou na Escola;
30. Tal discrepância de comportamentos por parte do S. M., preocupou o Requerido que de imediato estabeleceu contacto com a Psicóloga, para apurar o estado emocional do seu filho;
31. Na sequência do contacto com a Dra. A. P., esta comunicou-lhe que considera o comportamento do menor dentro da normalidade, apesar de estar a atravessar uma fase de adaptação, também ela normal face às circunstâncias;
32. Para o Requerente tudo não passaria de uma fase de adaptação, uma vez que nos meses que se seguiram e até ao final do ano lectivo o comportamento do S. M. estabilizou e os resultados escolares foram os expectáveis;
33. O comportamento do S. M. está mais estável e controlado;
34. As consultas com a Psicóloga foram interrompidas em Abril de 2018;
35. A instabilidade no comportamento do S. M. só regressou após as férias escolares do Verão de 2018 e após a decisão da mãe em mudar de residência e inscrever o menor noutra Escola, que aliás chegou a frequentar;
36. Desde esse momento, o S. M. foi outro;
37. O S. M. aceitou a nova companheira do Requerido, com quem se relaciona com proximidade;
38. Os progenitores, aqui Requerente e Requerida, continuam a não conseguir dialogar entre si, sendo a comunicação muito difícil, e quase inexistente;
39. Estão normalmente em desacordo quanto às questões de vivência da criança;
40. É a vontade e o desejo da mãe, poder ter o filho a residir consigo;
41. A Requerente sempre que tem de entregar o S. M. ao pai, chora na presença da criança;
42. A Requerente não reconhece a figura paterna, não incute no S. M. a importância da figura paterna, vê o filho como seu e manipula-o; 43. A Requerente recusa-se em aceitar que o pai tem os mesmos direitos em estar com o filho;
44. Tal recusa foi evidente no dia 13 de Setembro de 2018, pois a requerente não soube aceitar a decisão do Tribunal;
45. Não soube dialogar com o filho e explicar-lhe que este iria ficar com o pai;
46. A mãe agiu, como sempre tem feito, com sentimento de posse perante o S. M., agarrando-o no seu colo a chorar;
47. Coube depois ao pai, como já acontecia anteriormente, acalmar o S. M. e estabilizá-lo;
48. Depois desse incidente traumático passado em Tribunal no dia 13 de Setembro, data em que se iniciaria o ano lectivo na Escola M, o Requerido nesse mesmo dia contactou com a Directora da Escola e a Professora no sentido de explicar o sucedido e aconselhar-se nas medidas a tomar;
49. Em conjunto, todos os intervenientes, consideraram que seria melhor o S. M. apenas iniciar as aulas na 2ª feira seguinte, para estabilizar o seu estado emocional;
50. Na 2ª feira o S. M. apresentou-se na Escola pelas 10h00, conforme acordado com a Directora e iniciou consulta com a psicóloga da Escola, Dra. L. B.;
51. O pai já tinha adquirido a mochila da Escola, contudo, não tinha providenciado o restante material escolar e livros, porque em data anterior a Requerente lhe tinha comunicado que não seria preciso ele preocupar-se com esse assunto;
52. Só mais tarde é que o Requerido percebeu porquê: a mãe tinha inscrito o menor noutra Escola;
53. Em todo o caso, de imediato providenciou a compra dos livros escolares;
54. Nesse mesmo dia em que o S. M. iniciou o ano lectivo, e depois do incidente testemunhado em Tribunal na 5ª feira anterior, a Requerente decidiu comparecer na Escola para levar o menor a almoçar;
55. Recorde-se que no acordo a mãe iria buscar o menor no final das actividades escolares;
56. Após intervenção da Psicóloga, a Requerente foi aconselhada a não levar o S. M. da escola;
57. Durante a primeira semana de escola e depois de consultada a Professora do S. M., Dra. M. R., pela mesma foi referido que este está ambientado, brinca com os Colegas, está atento nas aulas e que, em circunstâncias normais, nada levaria a supor que o menor viveria uma situação de instabilidade junto dos progenitores;
58. O Requerido casou no passado dia 15 de Setembro de 2018, com a companheira por quem o S. M. tem estima e afecto, tem por isso uma estrutura familiar estável;
59. O Requerido tem uma casa de morada de família que reúne todas as condições de habitabilidade exigidas;
60. O Requerido está integrado profissionalmente, é director hoteleiro (Hotel … em Melgaço);
61. O Requerido consegue garantir que o S. M. se continue a relacionar no meio escolar onde sempre esteve inserido;
62. O S. M. frequenta a Escola M há cerca de três anos, uma vez que transitou para aquela escola a meio do ano lectivo, em Fevereiro do ano lectivo correspondente ao último ano do ensino pré-escolar, também fruto de mudanças laborais por parte dos progenitores;
63. O S. M. já frequentou escolas, das quais mudou por motivo de alteração laboral dos pais, em diversas cidades, como Lamego, Espinho e Figueira da Foz, e sempre se adaptou bem a este tipo de mudanças;
64. O S. M. passou, como passa sempre, a maior parte das suas férias escolares de Verão, em Almada, junto da família: avós maternos, tios, primos e também os avós paternos;
65. Toda a restante família alargada do S. M. reside nas proximidades de Almada;
66. A casa do requerido é a mesma casa em que requerente e requerido viviam com o S. M., antes da separação;
67. O S. M., antes da separação dos pais, sempre residiu com a mãe e com o pai;
68. A mãe sempre levou o filho, e continua a levá-lo, às consultas;
69. A mãe sempre assumiu a responsabilidade de acompanhar o estudo do S. M., sendo encarregada de educação, bem como foi com a mãe que o S. M. sempre estudou e fez os TPCs;
70. Na Escola M houve mudança da professora na turma do S. M.;
71. No dia 4 de Fevereiro de 2018, os resultados escolares das últimas avaliações do S. M. eram de: “Bom” a Português e a Matemática e “Muito Bom” a Estudo do Meio;
72. Do relatório educacional do dia 01.03.2018, elaborado pela professora R. C., consta: “(…) Durante o primeiro período, o aluno sempre demonstrou empenho e bom comportamento. Embora reservado nas suas intervenções, mostrou-se sempre participativo e com vontade de aprender. Revelou bom aproveitamento, principalmente a matemática (área mais forte e pela qual apresenta mais motivação) e uma certa autonomia, atenção e concentração durante a realização das tarefas. Durante esse período, a área mais frágil era o português, principalmente na área da escrita e da ortografia.
Tendo conhecimento da separação dos pais, no final do mês de Novembro, procurei acompanhar com mais cuidado e estar atenta ao aluno. Aparentemente, esse facto tinha sido bem recebido. Em conserva informal com o aluno, ele revelou que o assunto tinha sido falado em casa, que passaria semanalmente com um ou com outro progenitor e que a situação iria ser resolvida da melhor forma.
Contudo, a partir dessa altura e gradualmente, o S. M. começou a alterar a sua postura: dificuldades de concentração, muito mais reservado na sala de aula e com os colegas, trabalhos/tarefas realizados sem vontade, por vezes trabalhos de casa e material esquecidos. O aproveitamento, embora positivo, começou a baixar. No final de Janeiro e mais perto do Carnaval, o S. M. mostrou-se diferente: emocionalmente mais frágil, mais agitado, teimoso, a chorar sem razão aparente, recusando participar em algumas tarefas e em ir ao quadro. Demonstrou mais dificuldade de concentração, conversa com os colegas em sala de aula (apesar de se encontrar numa carteira sozinho) e menos paciência e cordialidade, na forma de se dirigir ao adulto ou aos colegas. Perante as dificuldades que vão surgindo aquando do trabalho ou chamadas de atenção, demonstra pouca atenção e motivação, respondendo ou agindo por vezes de forma menos adequada. Na passada segunda feira, após chamada de atenção e pedido de realização dos trabalhos em falta, o aluno reagiu, verbalizando os seus sentimentos, culpabilizando os pais e a falta de atenção parental.”;
73. Do relatório de observação psicológica elaborado pela Sra. Psicóloga A. P., após consultas particulares com o S. M., consta que a criança iniciou no final de 2017, na clínica …, um processo de observação e avaliação psicológica, que não foi possível concluir uma vez que cessou as consultas. Beneficiou de três sessões. Nova solicitação de consulta em Março de 2018 e, por conseguinte, beneficiou de duas sessões, tando novamente cessado as consultas. No dia 3 de Outubro de 2018 houve nova solicitação de consulta. (…)
O motivo inicial para acompanhamento do menino S. M. foi solicitado pela sua progenitora com a finalidade de assegurar a sua estabilidade emocional, uma vez que o S. M. vivenciava a separação dos pais. Posteriormente, o segundo contacto (Março de 2018) solicitado pela progenitora, teve como principal motivo alterações comportamentais (irritado, impaciente, birras …) observáveis no S. M., nomeadamente no contexto de casa e escola. A última solicitação em Outubro de 2018 visava assegurar a estabilidade do menino S. M. uma vez que os pais se encontram em processo judicial. (…)
Do processo de observação psicológica desenvolvido constatou-se que o menino S. M., na fase inicial, apresentava postura pouco colaborativa, com recusa em se manter sozinho no gabinete no decorrer da consulta. Com o avanço do acompanhamento psicológico o S. M. modificou a conduta, mais colaborativo e com maior abertura para o diálogo. Verbalizou a separação dos pais e que gostaria de ver os pais juntos, mas sabe que não é possível. Mostrava-se agradado por estar com a mãe e o pai, referiu gostar muito de ambos. Sentimento que se mantém, verbalizado na última consulta (Outubro 2018). (…)”;
74. Do relatório psicopedagógico elaborado pela Sra. Psicóloga do Agrupamento de Escolas de M., a 9 de Janeiro de 2019, consta: “(…) o aluno tem vivido no presente momentos de ansiedade (…) os resultados indicam que de uma forma geral o aluno não é ansioso. Contudo, indicam também que o aluno sente pontualmente necessidade de mentir em determinadas situações, possivelmente para agradar ou para evitar alguma situação problemática e geradora de stress ou de ansiedade. (…).
Os questionários aplicados a ambos os pais e à docente, permitem aferir da capacidade de atenção e concentração, níveis depressivos e de ansiedade, comportamentos agressivos ou desajustados, tipo de pensamentos, problemas sociais, psicossomatizações.
Assim, o questionário CBCL preenchido pela mãe e pelo pai, apresenta valores muito díspares em função de quem o preencheu. Os resultados do questionário preenchido pela mãe são os normativos para a idade e sexo nos parâmetros isolamento, psicossomatização e níveis de ansiedade/depressivos. Existem outros parâmetros que se encontram ao nível borderline, sendo eles o tipo de pensamentos e problemas de atenção. Relativamente aos dados obtidos pelo preenchimento do questionário por parte do pai, são os expectáveis para o género e idade, com excepção do parâmetro problemas sociais.
Quanto ao documento TRF preenchido pela docente, os resultados são os expectáveis para a idade e sexo.
Analisando os três resultados (mãe, pai e docente), os do pai e da docente são mais compatíveis entre si. Os resultados obtidos no questionário preenchido pela mãe são muito diferentes dos outros dois e não vão também de encontro ao que normalmente se verifica, seja em contexto de consulta e de sala de aula, seja nos intervalos da escola.
Para além das avaliações realizadas, tem os trabalhado com o aluno ao nível da inteligência emocional.
Temos ainda desconstruído algumas ideias erradas que o aluno tinha, no que diz respeito ao papel do pai, ao papel da mãe, ao significado de uma separação entre o pai e a mãe, entre outros temas. Verificou-se que depois desta desconstrução, o aluno ficou muito mais alegre, mais aberto, mais sereno e tranquilo.
Ao longo do segundo período daremos continuidade às consultas, contudo, não parece existir a necessidade de serem de carácter semanal, pelo que passarão a ser quinzenalmente.”.
*
2.2.) E deu como não provados os seguintes factos:a) Que a requerente tenha arrendado casa em Monção por forma a permitir que o filho menor S. M., continuasse a conviver com ambos os progenitores, e inclusive fosse possível uma guarda partilhada, com residência alternada;
b) Que tenha mantido tal residência até ao final do ano lectivo por forma a não prejudicar a criança;
c) Que a Requerente tenha efectuado procura activa de emprego na mesma zona de residência, Monção, ou próximo da escola que o S. M. frequentava, Melgaço, tendo ido a várias entrevistas, duas delas presenciais, outras por telefone, mas não tenha conseguido emprego;
d) Que o local de emprego a que concorreu e a que foi a entrevista, mais próximo, ainda assim ficasse a 120 km de distância, em Vizela/Guimarães, mas não tenha sido seleccionada;
e) Que a requerente não tenha ninguém com quem possa contar para ajudar a cuidar da criança em Monção;
f) Que aquando da decisão da separação do Requerido, a Requerente já tivesse um companheiro com quem residia;
g) Que, sem emprego e sem qualquer subsídio, sem ajuda, se tenha tornado impossível à Requerente continuar a residir a tempo inteiro em Monção;
h) Que a requerente beneficie da cedência para uso exclusivo por parte da mesma e do filho menor, de parte do imóvel onde se situa o AL, mas separada e independente deste, que consiste em dois quartos, casa de banho, sala com cozinha, e de toda a mobília lá existente, enquanto durar a prestação de serviços de exploração do AL pela aqui Requerente;
i) Que os únicos momentos de maior instabilidade emocional por parte do S. M. começassem a ser detectados já depois do acordo homologado em Tribunal;
j) Que o S. M. tenha revelado durante cerca de seis meses, dificuldades de adaptação ao regime de residência alternada;
k) Que tenham sido muito recorrentes as situações em que a criança chorava muito ao domingo à noite, por saber que iria passar com o pai a semana seguinte, ficando longe da mãe;
l) Que o S. M. tenha referido por diversas vezes à mãe que o que queria era viver com a mãe e passar no fim-de-semana, os domingos com o pai;
m) Que tenham sido várias as situações em que, durante as semanas de residência com o pai, o S. M. se manifestasse na escola, perante a professora, chorasse compulsivamente e não conseguisse acalmar-se;
n) Que o S. M. tenha confidenciado ao pai que queria que o regime ficasse como estava (residência alternada);
o) Que o S. M. continue a relatar à mãe que não consegue e não quer viver com a actual companheira do pai;
p) Que o S. M. revele que quando está com o pai, não pode falar com a mãe: mesmo durante os contactos telefónicos este diga que o pai coloca o telefone em alta voz, e que não permita contactos reservados entre mãe e filho;
q) Que o S. M. diga que se sente pressionado pelo pai, para não relatar nada do que se passa em casa do pai à mãe, e que sinta muita tristeza por não poder estar com a mãe;
r) Que a requerente tenha um Contrato de Prestação de Serviços para Exploração de um Estabelecimento de Alojamento Local, contra a contrapartida de uma comissão mensal de 30% calculada sobre a diferença obtida entre o valor total das reservas, abatido o valor total das despesas pagas, pelo titular do AL e que tenha durado durante o mês de Julho passado;
s) Que durante o período de férias escolares, desde o final de Junho até 13 de Setembro de 2018, o S. M. tenha demonstrado sempre que não queria vir para Monção, chorando imenso por não querer ficar longe da mãe;
t) Que quer durante o período escolar do ano lectivo transacto, quer durante as férias de Verão, o S. M. não tenha revelado vontade de ficar na casa do pai, onde tem o seu quarto há mais tempo do que em casa da mãe;
u) Que as situações concretas que a criança revelava para não querer ir, não querer ficar ali, se prendem-se com o facto de o pai ter instalado câmaras de vigilância em casa;
v) Que para além deste motivo, o S. M. relate sempre que agora era a mulher do pai quem cuidava dele, que o pai nunca estava, que não tinha tempo para ele, que não estava presente para o ajudar em nada, nem a fazer os trabalhos da escola;
w) Que o S. M. tenha chegado por diversas vezes a chorar à Escola M, nos dias em que é levado pelo pai;
x) Que o S. M. diga que chora de manhã porque não quer ir para aquela escola, e que quer a mãe, nos dias em que é levado pelo pai; y) Que o S. M. não chame o pai, nem peça para viver com o pai;
z) Que a Requerente tenha cuidado mais do filho do que o requerido;
aa) Que o Requerido, mesmo quando o casal ainda estava junto, residisse por um vários períodos afastado do filho;
bb) Que a requerente diga ao filho que se ficar com o pai em Monção nunca mais pode ver a mãe;
cc) Que a mãe tenha sido a única pessoa sempre presente que o levou e continua a levar às consultas.
*
V. Fundamentação de direito.1 – Questão Prévia: (in)admissibilidade dos documentos juntos (pela apelante) com as alegações de recurso;
1.1. A recorrente vem requerer a junção de dois documentos com as alegações de recurso, um deles consistente num relatório psicológico datado de 30/05/2019 (cfr. fls. 194v.º a 197), que, diz, apenas agora obteve, do qual resulta que a recorrente não revela critérios de perturbação da personalidade, nem qualquer patologia mental, e um outro, que consubstancia um acordo de conversão (cfr. fls. 197v.º a 199), também datado de 30/05/2019, através do qual a recorrente passou a contrato de trabalho sem termo.
Para justificar a junção destes documentos em sede de recurso limitou-se a alegar que apenas agora foi possível obtê-los.
Vejamos, então, se tal admissão se mostra legalmente possível.
Em princípio, a junção de documentos deve ser feita com o articulado em que se alegam os factos que constituem fundamento da ação ou da defesa (art. 423.º, n.º 1, do CPC). A lei permite, também, que a junção seja feita até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas neste caso a parte é condenada em multa, exceto se alegar e provar que não os pôde oferecer com o articulado (n.º 2 do mesmo art. 423.º). No entanto, para além desses casos, permite ainda a lei, após o limite temporal estabelecido naquele n.º 2, a junção de documentos até ao encerramento discussão em 1ª instância (art. 425º do CPC), mas restringida àqueles cuja “apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior” (n.º 3 do mesmo art. 423.º).
Por seu lado, o art.º 425.º do CPC, relativo ainda à prova documental, dispõe que “[d]epois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento”.
Em consonância com estes princípios, o n.º 1 do artigo 651.º do CPC estabelece que “[a]s partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.
Da conjugação destas disposições resulta, pois, que a regra é a junção de documentos na 1.ª instância, com a amplitude permitida no art. 423.º do CPC.
A junção de prova documental deve ocorrer preferencialmente na 1ª instância, regime que se compreende, porquanto os documentos visam demonstrar certos factos, antes de o tribunal proceder à sua integração jurídica (1).
Como se sabe, a fase de recurso não é naturalmente ajustada à apresentação ou produção de novos meios de prova, antes à reapreciação dos anteriormente apresentados.
Assim, a apresentação de documentos em sede recursória é considerada admissível em situações excepcionais (2), estando dependente da (alegação e) demonstração pelo interessado na sua junção de que não foi possível a sua apresentação até esse momento (superveniência objetiva ou subjetiva) ou, numa segunda ordem de casos, quando a sua junção se tenha revelado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
Tais documentos são habitualmente designados de documentos supervenientes, sendo que a sua superveniência pode ser objetiva, nos casos em que o documento ainda não se tinha produzido até ao encerramento da discussão em primeira instância, ou subjetiva, quando o documento, apesar de já existir, só chegou ao conhecimento da parte depois desse momento (3).
No caso, com vista a legitimar a sua junção com as alegações de recurso, a recorrente invoca uma situação de superveniência objetiva, sendo que quanto ao primeiro aduz ainda o facto dessa junção só se ter revelado necessária na decorrência da prolação da decisão recorrida, o que se reconduz, nessa parte, à invocação da parte final do art. 651.º, n.º 1 do CPC.
O citado segmento normativo admite a junção de documentos com as alegações de recurso nos casos em que o julgamento proferido em primeira instância torne necessária a consideração desse documento; é o que ocorre designadamente nos casos em que a decisão se baseou em meios de prova cuja junção foi oficiosamente determinada pelo tribunal, em momento processual em que já não era possível à parte carrear para os autos o documento, ou em que se fundou em preceito jurídico ou interpretação do mesmo, com a qual aquele não podia justificada e razoavelmente contar.
É, porém, entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que a junção com esse fundamento deve ser recusada quando os documentos visem «provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado» (4).
No mesmo sentido, reportando-se a pretérito CPC, observam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (5), ser «(…) evidente que (...) a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1.ª instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes da decisão proferida».
É pois de concluir que deve ser recusada a junção de documentos para provar factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado (6).
Ora, relativamente ao segundo documento apresentado, intitulado “acordo de conversão”, e que corporiza um acordo, outorgado entre a recorrente e a sua empregadora, de conversão do contrato de trabalho a termo certo em contrato de trabalho sem termo, dada a sua superveniência objectiva, é de deferir a sua junção, visto o mesmo ter sido apenas celebrado em 30/05/2019 e a data dessa celebração não estar unicamente dependente da vontade da recorrente,
Porém, já o mesmo não se poderá dizer relativamente ao relatório psicológico datado de 30/05/2019, através do qual a recorrente pretende demonstrar que não revela critérios de perturbação da personalidade, nem qualquer patologia mental.
A eventual necessidade de apresentação do referido relatório psicológico não surgiu apenas na decorrência da facticidade dada como provada na decisão recorrida ou da respectiva fundamentação.
Estando em causa aquilatar da alteração do exercício das responsabilidades parentais, em que se mostra essencial aferir, entre o mais, o perfil psicológico de cada um dos progenitores e a sua postura parental, essa junção impunha-se logo na fase da instrução, visto esse documento poder assumir relevância para efeitos da demonstração dalguns dos factos controvertidos.
Acresce que a recorrente, ao longo do processo, jamais protestou juntar o referido relatório psicológico e tão pouco indica a razão por que o mesmo apenas se encontra datado de 30/05/2019 (na medida em que tal traduz o resultado de um exame psicológico a que a recorrente se submeteu num Centro de Psicologia com vista a analisar a sua estrutura de personalidade e estilo parental), quando a instrução decorreu no período temporal compreendido entre os dias 8 de fevereiro e 8 de março de 2019 (desconhecendo-se sequer quando é que aquela observação psicológica teve lugar).
Neste quadro, a justificação apresentada pela apelante para só agora juntar o documento em causa não pode ser atendida, pois, como deixámos dito, a junção de documentos deve ser recusada quando através da mesma a parte vise provar factos que já antes da decisão sabia estarem sujeitos a prova e que só por culpa sua não providenciou pela sua atempada junção.
Assim, não pode o art. 651º do CPC servir como pretexto para a junção de documento tendente à demonstração de facto sujeito a prova e que se veio a julgar demonstrado de modo diverso às pretensões da recorrente. De facto, está vedado à recorrente juntar agora o referido relatório psicológico alegando que a sua junção se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância, pois que a decisão recorrida não contem a este propósito elementos de novidade, no sentido de ter sido surpreendente e inesperado em face dos elementos de prova constantes do processo, ainda que a recorrente possa não concordar com a apreciação efetuada e a decisão proferida.
Na verdade, a apelante não demonstra não lhe ser imputável a formação ulterior do documento, que só posteriormente à prolação da decisão recorrida cuidou de obter.
Nesta conformidade, à luz da disciplina enunciada, mormente as disposições conjugadas dos artigos 620º, 425.º e 651.º do CPC, impõe-se:
i) admitir a junção do documento intitulado “acordo de conversão” (constante de fls. 197 vº a 199), e
ii) rejeitar a admissão do relatório psicológico requerida pela apelante (constante de fls. 194 vº a 197), dada a sua manifesta extemporaneidade e por não se mostrar justificada a sua junção e, consequentemente, ordena-se o seu desentranhamento e devolução à apresentante, após trânsito em julgado deste acórdão.
Dado o indeferimento da junção de tal documento, deverá a recorrente ser condenada na multa de 1 (uma) UC – art. 443º, n.º 1, do CPC e art. 27.º, n.º 1, do Regulamento das Custas Processuais.
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2 – Da impugnação da matéria de facto.2.1. Em sede de recurso, vem a apelante impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do CPC, que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».
Aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.
Todavia, para que o conhecimento da matéria de facto se consuma, deve previamente o/a recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o (triplo) ónus de impugnação a seu cargo, previsto no artigo 640º do CPC, o qual dispõe que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».
Aplicando tais critérios ao caso, constata-se que a recorrente indica quais os factos que pretende que sejam decididos de modo diverso, inferindo-se por contraponto a redação que deve ser dada (da modificação dos factos provados para não provados e destes para provados), como ainda o(s) meio(s) probatório(s) que na sua ótica o impõe(m), incluindo, no que se refere à prova gravada em que faz assentar a sua discordância, a indicação dos elementos que permitem a sua identificação e localização, procedendo à respectiva transcrição de excertos dos depoimentos testemunhais que considera relevantes para o efeito, pelo que – contrariamente ao propugnado pelo Ministério Público – podemos concluir que cumpriu suficientemente o ónus estabelecido no citado artigo 640º.
Assim, no caso sub júdice, o presente Tribunal pode proceder à reapreciação da matéria de facto impugnada, uma vez que, tendo sido gravada a prova produzida em audiência, dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o(s) facto(s) em causa.
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2.2. Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa». O âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se, resumidamente, de acordo com os seguintes parâmetros (7):
- só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente;
- sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento;
- nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não apenas os indicados pelas partes).
- a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância.
- a intervenção da Relação não se pode limitar à correção de erros manifestos de reapreciação da matéria de facto, sendo também insuficiente a menção a eventuais dificuldades decorrentes dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação das provas.
- ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que está também sujeita, se conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão.
- se a decisão factual do tribunal da 1ª instância se basear numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível onde se optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção - obtida com benefício da imediação e oralidade - apenas poderá ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
- a demonstração da realidade de factos a que tende a prova (art. 341º do Cód. Civil) não é uma operação lógica, visando uma certeza absoluta. “A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto” (8). O mesmo é dizer que “não é exigível que a convicção do julgador sobre a realidade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma certeza absoluta, raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança, que o necessário recurso às presunções judiciais (arts. 349 e 351 CC) por natureza implica, mas que não dispensa a máxima investigação para atingir, nesse juízo, o máximo de segurança” (9).
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2.3. Por referência às suas conclusões, extrai-se que a recorrente pretende:i) - A alteração da resposta positiva para negativa dos pontos 42, 43, 44, 45 e 46 da matéria de facto provada da decisão recorrida.
ii) - A alteração da resposta negativa para positiva das alíneas a), b), c) e aa) da matéria de facto não provada da decisão recorrida.
Os referidos pontos fácticos objecto de impugnação têm o seguinte teor:
«42. A Requerente não reconhece a figura paterna, não incute no S. M. a importância da figura paterna, vê o filho como seu e manipula-o;
43. A Requerente recusa-se em aceitar que o pai tem os mesmos direitos em estar com o filho;
44. Tal recusa foi evidente no dia 13 de Setembro de 2018, pois a requerente não soube aceitar a decisão do Tribunal;
45. Não soube dialogar com o filho e explicar-lhe que este iria ficar com o pai;
46. A mãe agiu, como sempre tem feito, com sentimento de posse perante o S. M., agarrando-o no seu colo a chorar».
«a) Que a requerente tenha arrendado casa em Monção por forma a permitir que o filho menor S. M., continuasse a conviver com ambos os progenitores, e inclusive fosse possível uma guarda partilhada, com residência alternada;
b) Que tenha mantido tal residência até ao final do ano lectivo por forma a não prejudicar a criança;
c) Que a Requerente tenha efectuado procura activa de emprego na mesma zona de residência, Monção, ou próximo da escola que o S. M. frequentava, Melgaço, tendo ido a várias entrevistas, duas delas presenciais, outras por telefone, mas não tenha conseguido emprego».
«cc) Que a mãe tenha sido a única pessoa sempre presente que o levou e continua a levar às consultas».
Com vista a suportar a sua pretensão impugnatória sobre a decisão da matéria de facto diz a recorrente que o Tribunal “a quo":
- não fez a devida avaliação da matéria de facto;
- descredibilizou infundadamente as declarações da recorrente e os depoimentos das testemunhas por si indicadas;
- não avaliou corretamente todos os meios probatórios produzidos nos autos;
- houve por parte do tribunal um pré-julgamento da causa e uma pré-determinacão em relação à produção de prova, o que foi determinante para que decidisse de forma contrária à prova produzida;
- emitiu comentários desnecessários, não justificáveis e irrelevantes para o julgamento da causa;
- ao longo da sentença foram feitas considerações que denotam a tendência em descredibilizar as declarações da recorrente.
Cumpre, pois, analisar das razões de discordância invocadas pela apelante e se as mesmas se apresentam de molde a alterar a facticidade impugnada, nos termos por si invocados.
Vejamos.
< Dos pontos 42, 43, 44, 45 e 46 da matéria de facto provada da decisão recorrida.
Refere a recorrente que a referida facticidade não corresponde minimamente à verdade, posto que não disse ou demonstrou por qualquer ato que considere que o pai não tem os mesmos direitos de estar com o filho – defendendo precisamente o contrário –, além de que rejeita, por indevida, a interpretação feita pelo Tribunal “a quo” quanto às suas atitudes verificadas aquando da entrega do menor ao pai, no dia 13/09/2018, já que tal corresponde a “uma apreciacão exagerada e incorreta dessas atitudes”, uma vez que, sendo mãe, “apenas reagiu como qualquer Mãe normal reagiria naquela situação”, tendo abraçado o filho, “não por ter um sentimento de posse em relação ao mesmo, como o Tribunal entendeu, mas pela angústia e tristeza que sentiu no momento, uma vez que esta iria separar-se do Filho, que é a pessoa mais importante da sua vida”.
Como preliminar, dir-se-á que em parte alguma da motivação da matéria de facto é dito que alguma vez a recorrente tenha expressado ou verbalizado, no processo, designadamente nos articulados, aquando das suas declarações na conferência de pais ou em audiência de julgamento ou, mesmo, extra-processualmente perante terceiros, o que consta da matéria dos pontos 42 e 43.
Ao invés, a demonstração dessa facticidade foi extraída pela Mmª Julgadora “a quo” em função da apreciação e valoração de diversos comportamentos adoptados pela recorrente e que foram reportados nos autos através de diversos meios probatórios, não descurando o conhecimento direto e funcional patenteado por aquela relativamente aos factos ocorridos aquando da decisão do incidente de incumprimento, no dia 13 de setembro de 2018.
Entre tais circunstâncias relevantes permitimo-nos destacar as seguintes:
- É manifesta a falta de comunicação e de tensão entre os progenitores, que continuam a não conseguir dialogar entre si, sendo a comunicação muito difícil e quase inexistente, estando normalmente em desacordo quanto às questões de vivência da criança.
- Por acordo homologado por sentença nos autos principais de regulação das responsabilidades parentais, de 21.12.2017, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais de S. M., no qual foi acordado, entre o mais, que:
– o exercício das responsabilidades parentais seria exercido em conjunto por ambos os progenitores, ficando a criança a residir alternadamente uma semana com cada um dos progenitores, sendo a troca efectuada à segunda-feira, após as actividades escolares.
– o cargo de encarregado de educação escolar da criança seria exercido pela mãe, sem prejuízo do pai poder participar activamente na vida escolar do filho.
– quanto aos actos da vida corrente da criança, cabia ao progenitor que tivesse a criança a seu cargo o exercício dos mesmos, não devendo, porém, ser contrariadas as orientações educativas mais relevantes dadas à criança pela mãe.
– as questões de primordial importância para a vida da criança seriam exercidas em comum pelo pai e pela mãe.
- Não obstante o regime antecedente, a progenitora decidiu unilateralmente, sem consultar o progenitor nem colocar previamente tal questão ao Tribunal, mudar a residência do S. M. (para Almada) e a escola deste (para a ...), distando mais de quatrocentos quilómetros de distância de Monção.
- A progenitora incutiu no S. M. a ideia de que, a partir de setembro de 2018, ia ficar com a mãe, a residirem juntos em Almada, e de que ia mudar de escola (tendo inclusivamente sido feita a sua matrícula, que o mesmo chegou a frequentar durante uns dias desse mês).
- O S. M. ficou seriamente convicto de tais mudanças.
A propósito, o recorrido relatou que, mais ou menos em agosto de 2018, comprou uma mochila ao menor e este quis levá-la para Lisboa, para a mãe, porque ia “para aquela escola lá em baixo", o que inculca que o menor já tinha interiorizado essa ideia em agosto.
Igualmente a Dra. L. B., psicóloga da criança, referiu que o S. M. estava convicto da mudança de residência para a casa da mãe, em Lisboa, e que ia ficar com a mãe.
- A própria progenitora estava convictamente capacitada da manutenção dessas mudanças (de residência e de escola) referentes ao menor.
- Tendo em vista a prolação de uma decisão que fosse ao encontro dos seus interesses, a progenitora tentou manipular a produção de prova.
Concretizando a conclusão antecedente:
i) - diversas testemunhas arroladas pela progenitora, apesar de não serem juristas de profissão, utilizaram nos seus depoimentos expressões como “a figura de referência do S. M. é a mãe” (caso das testemunhas M. O. e A. R.), o que revela tratar-se de depoimentos pré-formatados, não espontâneos e comprometidos em prol de uma das partes;
ii) a progenitora deu conhecimento ao S. M. das datas das sessões de julgamento e das testemunhas que iriam ser inquiridas, de modo a que o menor, na véspera, colocasse bilhetinhos nos seus bolsos a dizer “eu quero ficar com a minha mãe”, para que estas transmitissem tal facto ao tribunal.
Inclusivamente, relativamente à testemunha M. R., professora do menor, na véspera desta depor em julgamento e sem que alguma vez lhe tenha dito que era testemunha neste processo, o menor deixou-lhe um papelinho minúsculo na secretária, dele constando “eu quero ficar com a minha mãe”.
Esta atitude do S. M. contraria por completo a sua maneira de ser e personalidade, já que é uma criança muito reservada e metida consigo mesmo (“muito fechado” e “não é menino de se expressar muito”, sendo necessária muita insistência para se abrir, como objectivamente reportado pela psicóloga, Dra. L. B.).
Aliás, a referida professora referiu que jamais havia conversado com o menor sobre a separação dos pais, dado ter considerado que não havia necessidade de se intrometer na sua vida pessoal, dado aquele se apresentar devidamente enquadrado na escola.
iii) quanto à carta de fls. 78, escrita pelo S. M. ao pai Natal, mas dirigida à juíza do tribunal recorrido, segundo a versão da progenitora a ideia e a iniciativa para a elaboração daquela missiva partiu (espontaneamente) do S. M. (10).
Esta versão foi frontalmente contrariada pelo depoimento – que temos como credível e desinteressado – da Psicóloga que acompanha o menor S. M., Dra. L. B., que referiu que, na última sexta-feira antes da audiência de julgamento, a criança confidenciou-lhe que tinha sido a mãe a sugerir-lhe que escrevesse a carta ao Pai Natal/Juíza (11).
Depreende-se, efectivamente, que a ideia da elaboração da referida carta partiu de um adulto (no caso, comprovadamente da progenitora), posto que essa iniciativa de modo algum se ajusta ao tipo de personalidade caraterístico do menor, designadamente por relativamente ao assunto em apreço a criança sempre ter revelado uma atitude discreta e reservada.
Como se refere nas contra-alegações do Ministério Público, “mais do que importante para analisar de uma tentativa de influência do rumo do processo por parte da mãe demonstra a forma como a mãe - ainda que de forma inconsciente - instrumentaliza a criança e acaba por responsabilizá-Ia pelo desfecho do processo, ao invés de a proteger da desestabilização e até da culpabilização que a pendência de um processo desta natureza causa a crianças da sua idade”.
- A progenitora, nas declarações prestadas, apresentou um depoimento emotivo, chorando por diversas vezes.
Não obstante esse cariz mais emocional, a progenitora mostrou-se essencialmente centrada em denegrir a imagem do requerido, quer como pessoa [é o único culpado de tudo o que acontece de mal no relacionamento], quer como pai [o requerido não permite que haja uma ligação (nem contactos) entre a mãe e o filho; nunca foi ativo, nem brincalhão com o S. M., era um pai ausente e só pensava no trabalho; só passou a brincar com o S. M. quando decidiram terminar a relação que tinham juntos].
Esse foco (negativo) da testemunha em imputar tudo o que corre mal ao requerido, num contexto extra-processual, foi também reportado pela testemunha L. B., Psicóloga que acompanha o S. M., que referiu que ambos os pais demonstram preocupação com o menor e já por diversas vezes a procuraram para se inteirarem da situação do filho. Contudo, ao passo que nesses contactos o requerido a questione apenas sobre o filho, já a progenitora, embora inicialmente também revele preocupação pelo filho, logo de seguida desvia a conversa para se centralizar em acusações dirigidas ao pai do S. M..
- A recorrente verbalizou um discurso de vitimização (eu nunca fiz nada de mal, sempre cumpri, sempre fui uma mãe presente), revelando manifesta dificuldade em interiorizar e assumir falhas (comprovadamente) por si cometidas (como seja, por exemplo, os factos que motivaram a sua condenação no incidente de incumprimento, em 13/09/2018).
- Apresenta o requerido como sendo uma pessoa extremamente rígida e inflexível, por contraposição à sua postura flexibilizadora e de integral disponibilidade para dialogar e cooperar em tudo o que diga respeito aos assuntos do filho, mas depois, apesar de instada para tal, não consegue dar uma explicação cabal para o teor das mensagens trocadas com o requerido que antecederam o incidente de incumprimento, quando se negou, veemente, a entregar-lhe o menor para passar com ele a semana de residência alternada que lhe competia, recusou-se ao contacto telefónico entre o filho e o pai e a dar qualquer informação sobre o seu paradeiro (ponto 4 dos factos provados).
- Tendo inicialmente tentado transmitir a ideia de que não conseguia contatar com o filho quando este estava com o pai, acabou por reconhecer que todos os dias conversa com o S. M., via telemóvel.
- Aludiu ao facto de o progenitor ser muito rígido com os contactos telefónicos da requerente para com o filho, mencionando que o S. M. se sente oprimido quando fala consigo ao telefone [tem medo e não fala]. Esclareça-se que esta asserção não foi corroborada por qualquer outro meio de prova, não se evidenciado dos autos que o menor se sinta oprimido, constrangido ou com medo quando fala com a progenitora ao telefone.
Por sua vez, a alegada rigidez dos horários foi desmentida pela própria progenitora, que referiu que o requerido permite que o menor atenda o telemóvel fora das horas pré-estabelecidas, desde que previamente avise.
- Confrontada com o facto do S. M. sentir a tensão existente entre os pais, diz não ter perceção dessa tensão.
- Por a considerar injusta, não aceita a decisão de atribuir a residência do S. M. ao pai, visto que – no seu entendimento – sempre foi ela a referência do S. M., sendo uma mãe cuidadora, ao passo que o progenitor sempre foi um pai ausente (“agora o filho vai ficar longe da mãe, que sempre esteve presente”, acrescentando “por isso é que temos de pensar bem nesta situação do S. M.”, o que mais uma vez induz a ideia de só conceber como justa uma decisão que passe necessariamente pela atribuição da residência e guarda da criança à mãe).
- Encara a “estadia” do S. M. com o pai como meramente temporária.
- O progenitor, por sua vez, reconhece que quando fala com o S. M. ao telefone este é pouco expressivo (não gosta muito de falar ao telefone e por isso não tem uma conversa fluída, respondendo muitas vezes por monossílabos), pelo que nessas ocasiões motiva o filho para ir falando.
- Tendo, no acordo judicial, sido pré-definidos horários para esses contactos serem estabelecidos a fim de dissipar eventuais conflitos que pudessem surgir nesse domínio, é plausível a justificação por si apresentada quanto à limitação (por si imposta) de chamadas fora daqueles horários, designadamente se tivermos presente que tais chamadas (inclusive vídeo-chamadas) são feitas a qualquer momento, o que pode implicar uma indevida intromissão sobre a vida, não só do menor, mas do próprio requerido e do seu agregado familiar, tendo este o direito de preservar a sua privacidade, sem ter de se expor à recorrente.
Daí as reservas, inteiramente justificadas quanto a nós, colocadas pelo requerido quanto ao facto da progenitora ter entregue ao menor um telemóvel com Internet, dados móveis, WhatsApp e GPS, dado algumas destas aplicações, cuja utilização é inadequada a uma criança de 8/9 anos, poderem representar um meio intrusivo de controlo, com todos os efeitos nefastos que lhe podem estar associados.
Ademais, em caso de impossibilidade de efectivação de chamadas nos horários pré-acordados e dada a eventual intransigência de cada um dos progenitores, esse risco de ficarem impossibilitados de poderem contatar directamente com o menor é comum a ambos os progenitores, porquanto tal situação também já sucedeu em ocasiões em que o menor se encontrava com a progenitora.
- A recorrente revela uma vontade incessante em pretender saber a todo o momento onde está o S. M., mesmo quando não está com ela.
Com o devido respeito, essa preocupação excessiva não se nos afigura sadia, até porque nos períodos em que o menor está com o pai devem os mesmos ter um ambiente livre e sem constrangimentos que lhes permita ter uma sã convivência, sem que se justifique um constante e apertado controlo por parte da progenitora que naquele momento não tem consigo o menor (esta regra valerá, naturalmente, na inversa, quando o menor se encontre à guarda da mãe, se bem que da prova produzida não se descortinou esse intuito de controlo por parte do progenitor).
Diverso seria se, por exemplo, o progenitor expusesse a criança a comportamentos de risco, o que está fora de causa.
- Relativamente às ocorrências do dia 13/09/2018, aquando da entrega da criança ao progenitor, em conferência de pais, após incidente de incumprimento do regime das responsabilidades em vigor, em que a progenitora, num choro compulsivo e de descontrolo emocional, se agarrou ao menor durante mais de meia hora, recusando-se a entregá-la ao pai (conforme judicialmente determinado), obrigando, inclusivamente, à presença e intervenção dum militar da GNR a fim de concretizar a referida entrega, o mínimo que se poderá dizer – contrariamente ao aduzido pela recorrente – é que tais factos são manifestamente aptos a traumatizar e desestabilizar a criança, colocando-a indevidamente no epicentro dum conflito a que, qualquer pai/mãe responsável, deveria poupar o filho.
Aliás, essa desestabilização da criança foi patente não só por esta ter ficado seriamente abatida e bloqueada, mas também por no dia seguinte se recusar a frequentar a escola em Melgaço, tendo sido necessária a intervenção da psicóloga.
Na sequência da prolação dessa decisão e ao descontrolar-se emocionalmente, a progenitora não logrou dialogar com o filho e explicar-lhe que este iria ficar com o pai, o que contribuiu para a instabilidade da criança, deixando-a, naturalmente, bloqueada e muito abatida.
Socorrendo-nos mais uma vez das contra-alegações do Ministério Público, diremos que «a inscrição do S. M. numa escola em Lisboa, sem tal inscrição ser previamente acordada ou sequer comunicada ao seu pai, e mais, sendo do conhecimento da criança e tendo ela própria de "esconder" do seu pai, é não só objectivamente grave como é susceptível de criar na criança, uma vez mais, instabilidade, sentimentos de responsabilização e ainda uma noção distorcida daquilo que deve ser uma relação entre pai e filho, de verdade e de confiança mútua, mas também nas relações em geral».
«Na verdade não podemos esperar de um menino de oito anos que seja ele próprio o adulto e consiga apesar dos estados de chora, de nervosismo e de instabilidade da sua mãe ficar ele calmo e perceber sozinho que vai ficar tudo bem. Como não podemos esperar que uma criança que tem total conhecimento da pendência deste processo, a quem foi incutido que teria de ficar com a mãe e que assumiu um papel activo neste desfecho não fique, nervosa, retraída e com sentimentos de culpabilização».
O «papel de "qualquer mãe" é, por muito que custe, proteger os seus filhos de situações desestabilizadoras e traumáticas».
Nesta conformidade, por referência à prova produzida nos autos, não se evidenciam razões concretas e circunstanciadas capazes de infirmar a apreciação crítica feita pelo tribunal recorrido sobre os pontos 42, 43, 44, 45 e 46 dos factos provados.
Logo, contrariamente ao propugnado pela apelante, somos levados a concluir que, na apreciação e valoração da prova produzida, não houve por parte do Tribunal recorrido um pré-julgamento da causa e uma pré-determinacão em relação à produção de prova, sendo que a descredibilização das declarações da recorrente e dos depoimentos de algumas das testemunhas (não em exclusivo das arroladas pela recorrente, mas também do recorrido) mostra-se devida e circunstanciadamente fundamentada.
É, por isso, de concluir não ser viável a este Tribunal superior (que não tem por missão efetuar, perante si, a repetição integral do julgamento) extrair uma qualquer conclusão que infirme ou divirja da convicção daquele tribunal quanto àqueles concretos pontos de facto.
De facto, a fundamentação que serviu de base a essas conclusões dadas pela 1.ª instância – que subscrevemos, na generalidade –, baseando-se na livre convicção e sendo uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, revela-se convincente e sustentada à luz da prova auditada e não se mostra fragilizada pela argumentação probatória da impugnante, não se impondo decisão sobre os referidos pontos da matéria de facto diversa da recorrida (art. 640º, n.º 1, al. b) do CPC).
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- Alíneas a) e b) da matéria de facto não provada da decisão recorrida.Contrariamente ao propugnado pela recorrente, inexiste qualquer contradição entre o ponto 8 da matéria de facto provada e as als. a) e b) da matéria de facto não provada.
Como é sabido, das respostas negativas aos quesitos ou à matéria articulada – e na medida em que o forem, das respostas restritivas também – resulta apenas que tudo se passa como se esses factos (não provados) não tivessem sido sequer alegados (12). Ou, dito de outra forma, a não prova da matéria articulada apenas significa isso mesmo: não se terem provados os factos articulados, e não que se tenham demonstrado os factos contrários (13). Ou, dito ainda de outro modo, a resposta negativa a um facto controvertido, não significa a prova do facto contrário; significa tão-somente que esse facto controvertido não se provou, ou porque nenhuma prova foi produzida, ou porque a prova produzida se mostrou insuficiente para convencer o tribunal da veracidade desse facto (14). O mesmo é dizer que a resposta de não provado a um determinado facto não implica, direta e necessariamente, que o facto contrário se deva ter por provado, mas apenas que o mesmo não se provou, por a prova produzida naqueles autos em concreto não ter logrado demonstrar a verificação do mesmo (15). Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas (16).
Logo, respondendo directamente à objecção colocada pela recorrente, o facto de se ter dado como não provado que «a) Que a requerente tenha arrendado casa em Monção por forma a permitir que o filho menor S. M., continuasse a conviver com ambos os progenitores, e inclusive fosse possível uma guarda partilhada, com residência alternada» e que «b) Que tenha mantido tal residência até ao final do ano lectivo por forma a não prejudicar a criança» – o que, relembre-se, equivale tão só à não alegação desses factos e não à demonstração dos factos contrários – em nada contraria o segmento factual dado como provado no sentido de que, após a separação das partes, a requerente arrendou casa em Monção e manteve essa residência até ao final do ano lectivo 2017/2018 (ponto 8 dos factos provados).
É diferente a amplitude ou o âmbito dos factos em confronto, pois não é por se ter dado como provado este último facto que se possa (também) concluir e, logo, considerar provado, que o (comprovado) arrendamento da casa por parte da requerente, em Monção, tenha sido feito com o fim de “permitir que o filho menor S. M., continuasse a conviver com ambos os progenitores, e inclusive fosse possível uma guarda partilhada, com residência alternada” e que «tenha mantido tal residência até ao final do ano lectivo por forma a não prejudicar a criança».
Acresce dizer que, na impugnação da matéria de facto deduzida, a recorrente não indica os concretos meios de prova que sirvam de fundamento à procedência dessa concreta impugnação, sendo que dos diversos meios probatórios aduzidos como relevantes pela recorrente com vista à demonstração doutros factos impugnados igualmente não emerge a demonstração daqueles factos impugnados.
Termos em que se julga improcedente a impugnação dos referidos pontos de facto.
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- Alínea c) da matéria de facto não provada da decisão recorrida.Com vista à demonstração da referida facticidade a recorrente invoca, unicamente, as suas declarações prestadas em audiência de julgamento.
A esse respeito declarou que:
"Inicialmente quando nós fixámos a guarda partilhada ambos achávamos que era possível e eu mesma convenci-me que ia ser possível e que ia ser possível manter a minha vida profissional aqui em Monção, quando eu vi que não era possível manter a minha vida aqui em Monção por vários motivos, pelas distâncias, pelo facto de estar sozinha, pelo facto de ter saído de casa sem nada, tive... bem... a solução foi... tive de recorrer, tive várias entrevistas de emprego aqui todas correram muito bem, mas devido às distâncias, aqui quando eu digo aqui num raio de 100 km, a minha profissão aqui, no meio não há tanta oferta. Quando eu vi que não era possível devido à distância da escola, da casa e horários, pensei não tenho outra solução se não recorrer à zona, onde tenho.... à zona geográfica ... a família vai ter de ser o apoio.
E assim o fiz, resolvi mudar-me para Lisboa, mantendo a guarda partilhada (...)".
Ou seja, alegou a requerente ter efectuado uma procura activa de trabalho na zona de Monção e arredores e não ter encontrado colocação profissional, o que a motivou a ir trabalhar para perto de Lisboa, além de que não teria condições financeiras, porque estaria desempregada e o subsídio de desemprego lhe foi negado.
Todavia, como bem se refere na motivação da sentença recorrida, resulta do documento de fls. 113, oficiosamente pedido pelo Tribunal à Segurança Social, que a requerente solicitou a atribuição de subsídio de desemprego no dia 5 de dezembro de 2017, por motivo de despedimento de acordo de revogação nos termos do n.º 4 do art. 10º, no dia 30.11.2017. Contudo, após audiência prévia por motivo de possível indeferimento do pedido a 28.12.2017, a requerente nada veio dizer quanto ao facto de manter atividade aberta como trabalhadora independente desde 02.10.2014 e de esse ser um fator de não atribuição do subsídio.
Mais resulta desse documento que a Segurança Social deu conta da possibilidade da atribuição de subsídio de desemprego parcial, desde que a requerente juntasse documentos que permitissem a essa entidade a apreciação do pedido, sendo que o processo foi indeferido, por falta de resposta da mesma.
Acresce que, no dia 15 de fevereiro de 2018 – quando ainda não haviam decorrido dois meses após ter acordado com o recorrido um regime de residência alternada do filho de ambos em Monção –, a recorrente registou na Conservatória do Registo Comercial a constituição de uma sociedade por quotas unipessoal, denominada “X, Unipessoal, Lda.”, da qual é única sócia e gerente, sociedade essa com sede na freguesia da ... e …, concelho de Almada, distrito de Setúbal (cfr. publicação efectuada no Portal da Justiça constante de fls. 22)
Nesta conformidade, considerando que, afora as declarações da recorrente, não foi feita prova suficiente da tentativa de procura ativa de trabalho em Monção e das entrevistas de emprego a que aludiu e uma vez que a prova documental supra enunciada é suscetível de levantar sérias dúvidas quanto ao real propósito da recorrente em permanecer em Moção ou, ao invés, o de se estar já a preparar para mudar a sua residência para a zona de Almada, tanto mais que prontamente constituiu uma sociedade comercial aí sedeada, resta concluir pela manutenção da resposta dada à al. c) dos factos não provados pelo tribunal “a quo”.
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- Alínea aa) da matéria de facto não provada da decisão recorrida.Resulta da prova produzida, designadamente das declarações do requerido e da própria requerente que, quando aquele trabalhou na Figueira da Foz, o casal manteve a sua residência em Espinho.
Todavia, mesmo nessa situação igualmente também ressalta da prova produzida que, embora o local de trabalho do requerido se situasse distante da residência do menor e da recorrente, aquele deslocava-se todas as semanas a casa para estar e privar com o filho e a recorrente.
Tal resulta do depoimento da testemunha R. A., que referiu que quando o requerido trabalhava na Figueira da Foz e a requerente residia e trabalhava em Espinho “tanto ele ia a Espinho como a Senhora A. M. ia à Figueira”, assim como da testemunha A. C., que explicitou que, quando o requerido trabalhava na Figueira da Foz, normalmente vinha a casa ao fim de semana, permanecendo até segunda feira, e, por vezes, vinha a meio da semana.
Donde seja de sufragar o juízo formulado na sentença recorrida de se mostrar infirmado o depoimento da requerente, no sentido de que o requerido viveu esse tempo afastado da família.
Aliás, a sufragar-se o entendimento perfilhado pela recorrente, a alteração do ponto impugnado entraria em direta contradição com o ponto 67 dos factos provados (e não impugnado), daí redundando numa nulidade do acórdão, nos termos do art. 615º, n.º 1, al. c), 2ª parte, “ex vi” do art. 666º, n.º 1, ambos do CPC, o que é de rejeitar.
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Em suma, por referência aos concretos meios de prova erigidos como justificadores da impugnação dessa matéria de facto e por apelo às regras da experiência comum e da lógica normal da vida (proficientemente explicitadas pela Mmª Juíza “a quo”, como resulta dos segmentos supra sublinhados, sendo destituída de total fundamento a alegação de que tais regras de experiência ou de normalidade não foram especificadas), é de concluir que aqueles não têm a aptidão de credibilidade que a apelante lhes pretende atribuir.Não tendo sido produzida prova suficiente à formação de uma convicção positiva deste Tribunal quanto à veracidade dos factos impugnados a que correspondem as alíneas a), b), c) e aa) da matéria de facto não provada da decisão recorrida, todos merecem respostas negativas.
Nesta conformidade, por referência à prova produzida nos autos, conclui-se não se evidenciarem razões concretas e circunstanciadas capazes de infirmar a apreciação crítica feita pelo tribunal recorrido sobre tal matéria fáctica.
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3. – Reapreciação da matéria de direito 3.1. No âmbito do presente recurso interposto no processo tutelar cível de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais a recorrente pretende a revogação da sentença recorrida, substituindo-a por outra que fixe a residência do menor junto da mãe, nos exatos termos peticionados no requerimento inicial, por ser esta a vontade do menor, por a mãe ter todas as condições necessárias para que o seu filho com ela resida e por ser a decisão que melhor acautela o superior interesse do menor.
A decisão a ponderar por este Tribunal de recurso reconduz-se a saber e apurar, no presente, se a sentença recorrida não consagrou a melhor solução para o menor S. M., ou seja, se aquela decisão não acautela a solução de vivência que melhor se adequa ao concreto e real interesse do menor, ponderando o seu grau de integração, a sua actual vivência, a sua real vontade, bem como as vantagens de que poderá beneficiar para o seu desenvolvimento e formação.
Tarefa que, reconheça-se desde já, não se configura fácil ou assaz lógica, mas antes dependente de uma multiplicidade de factores a indagar necessária ponderação.
Prescreve o art. 1901º, n.º 1, do Cód. Civil, que, “na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais” e, “se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro (…).” – cfr. o n.º 1, 1ª parte do art. 1902º do mesmo diploma.
Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o art. 1906º do Cód. Civil que:
“1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 – Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 – O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 – O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 – Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Decorre das aludidas normas que a regulação do exercício das responsabilidades parentais tem por objecto decidir quanto ao destino dos filhos (com a inerente fixação da residência da criança), fixar os alimentos que lhes são devidos e a forma da respectiva prestação, fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem os menores a seu cargo e ainda a atribuição do exercício das responsabilidades parentais.
Segundo o n.º 2 do art. 1911.º do CC, no caso de cessação da convivência entre os progenitores que vivem em condições análogas às dos cônjuges são aplicáveis as disposições dos arts. 1905.º a 1908.º, bem como o disposto no n.º 2 do art. 1909.º, sempre que os progenitores pretendam regular por mútuo acordo o exercício das responsabilidades parentais.
Relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o art. 1877º do Cód. Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação”, competindo aos pais, “no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens” – cfr. o n.º 1 do art. 1878º do CC –, bem como, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos (cfr. art. 1885º do CC).
E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o art. 1874º do Cód. Civil que:
“1. Pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.
2. O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar”.
Na previsão do regime adjectivo do presente processo tutelar cível, refere o n.º 1 do art. 40º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) – aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08/09 –, aplicável “ex vi” do n.º 5 do art. 42º do mesmo diploma, que o exercício das responsabilidades parentais será “regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”, acrescentando o n.º 2 que “é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interessa desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forem ordenados pelo tribunal”.
E, prescreve ainda o art. 42º, n.º 1, do RGPTC, que “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
O disposto nos normativos anteriores é aplicável à regulação do exercício das responsabilidades parentais de filhos de cônjuges separados de facto e de filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio (art. 43º, n.º 1, do RGPTC).
Tratando-se de processos de jurisdição voluntária, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art. 12º do RGPTC e art. 987º do CPC).
E as decisões tomadas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, podem sempre ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração (art. 988º, n.º 1, do CPC).
Assim, o regime fixado pode ser alterado no que respeita a qualquer uma dessas questões ou todas elas – residência da criança, montante dos alimentos (aumento da prestação, sua redução ou suspensão), regime de visitas e exercício das responsabilidades parentais (17).
Decorre do exposto que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cfr. arts. 40º, n.º 1 do RGPTC e 1905º, n.º 1 e 1909º, ambos do Código Civil.
Trata-se de conceito jurídico indeterminado que, apesar de não ser definível, «é dotado de uma especial expressividade, funcionando como uma “noção mágica”, de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo “susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos”, este critério do “interesse do menor” “só adquire eficácia” (e sentido) “quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças» (18).
A prossecução do interesse do menor acarreta que o julgador proceda à sua concretização em face do circunstancialismo concreto, e não de um qualquer modelo estereotipado, recorrendo para o efeito aos valores familiares, educativos e sociais que, sendo dominantes em dado momento, informam a vivência do menor e permitem determinar as necessidades e as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral.
Em situação de dissociação familiar, o interesse do menor pode ser identificado com o estabelecimento de condições psicológicas, materiais, sociais e morais favoráveis ao desenvolvimento harmónico da criança e à sua progressiva autonomização (19).
Na determinação do destino dos filhos menores há, portanto, que ver o que mais convém para a formação equilibrada das suas personalidades, evitando-se-lhes traumas de qualquer espécie.
A entrega ou confiança dos menores deve ser feita (melhor, manter-se) a quem melhores situações oferece na sua formação e educação, a quem mostre maior garantia de protecção e guarda, pelo seu carinho e dignidade, afecto e exemplo (20).
Em segundo lugar, há que analisar as possibilidades ou alternativas que os meios em confronto são susceptíveis de lhes proporcionar.
Isto porque a criança necessita de saúde física e de bem-estar material (para garantir a sobrevivência e o desenvolvimento das potencialidades) e cuidados emocionais (como condição de uma escolha autónoma).
Os menores gostam de estabilidade e sossego e há que proporcionar-lhes o melhor ambiente familiar e mantê-las no meio ambiente a que se adaptaram.
Concluímos, portanto, que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor e a demais família (designadamente irmãos e avós); pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
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3.2. - A guarda, entrega ou residência habitual do menor.Face à lei actual, e embora a questão continue a ser debatida, a jurisprudência admite como possibilidade a residência habitual com um dos progenitores, com um terceiro (art. 1907º do CC), ou ainda por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).
A determinação da residência dos filhos constitui elemento determinante do regime do exercício das responsabilidades parentais, uma vez que caberá ao progenitor com quem resida habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente, cabendo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada (21).
As relações da criança com os pais e demais familiares são, obviamente, um factor fundamental na escolha do progenitor a quem atribuir a guarda ou com quem aquela fique a residir habitualmente.
Saber qual dos progenitores, numa base de continuidade, através da interacção, companhia e acção recíproca preenche as necessidades psicológicas e físicas da criança, ou seja, medir a intensidade das relações afectivas entre pais e filhos é factor considerado muito importante na decisão sobre a guarda ou escolha do progenitor com quem a criança fique a residir habitualmente.
Com isto não se pretende defender a conveniência em manter a guarda confiada à pessoa que se ocupa actualmente da criança ou que o fez maioritariamente, pois esse facto não significa que a criança tenha uma relação de maior qualidade com esse progenitor.
Com efeito, conforme se refere no Ac. da RC de 02/06/2009 (relator Costa Fernandes), in www.dgsi.pt, “a escolha do progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade”, defendendo, em idêntico sentido, o Ac. da RL de 09/06/2009 (relatora Maria do Rosário Morgado), in www.dgsi.pt, que, “no que respeita à guarda, as crianças devem ser confiadas ao progenitor que demonstre ter mais condições para garantir o seu desenvolvimento harmonioso, numa atmosfera de afecto e segurança moral e material”.
Do regime legal supra enunciado, nomeadamente do prescrito nos n.ºs 1 e 2 do art. 1906º do CC, resulta que “a diretriz instituída no Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança na parte em que rege: «salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe», bem como as teses jurisprudenciais e doutrinais afins, estão, na nossa ordem jurídica e noutras ordens jurídicas europeias, derrogadas pela nova lei, a qual é emanação das hodiernas circunstâncias ético sociais” (22).
Donde se conclui que “a abstracta igualdade parental afastou definitivamente a regra da primazia da mãe quando se trata de definir a residência do filho” (23), o que significa que o “critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo” (24) .
O princípio da igualdade dos progenitores, o superior interesse da criança e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro, constituem princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da sua residência (25).
Em suma, e socorrendo-nos das palavras de Tomé d`Almeida Ramião (26), “[r]espeitando o “interesse da criança”, esta deverá ficar a residir com o progenitor que se mostre mais idóneo para satisfazer as suas necessidades, assegurando-lhe as condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável, à margem da tensão e dos conflitos que eventualmente oponham os progenitores e que possibilitem o desenvolvimento de relações afectivas contínuas para ambos, em especial com o progenitor com quem não resida, para o que deve ser tido em conta, além de outros, o sexo, a idade e o estádio de desenvolvimento da criança, a relação afectiva que mantém com ambos os progenitores antes e depois da separação, a existência de irmãos, o seu próprio desejo, tendo em conta a sua idade e maturidade, sendo obrigatoriamente ouvido se tiver mais de 12 anos, a disponibilidade dos pais, incluindo a disponibilidade afectiva de forma a promover as condições necessárias à estabilidade afectiva e ao equilíbrio emocional da criança, a capacidade educativa, as condições de ordem económica, profissional e moral , a motivação para a obtenção da sua residência ou guarda e a atitude face aos direitos do outro progenitor”.
Modernamente, “tem-se entendido que o factor relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia” (27), ou seja, “o objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência” (28).
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3.3. - Antes de iniciarmos propriamente a análise circunstanciada, e tendo por referência o modo como se mostram estruturadas as alegações da recorrente no tocante ao alegado erro de julgamento quanto à decisão de mérito, nomeadamente no que concerne à fixação da residência do menor e à (desvalorização da) vontade do menor, constata-se que aquela socorre-se constantemente da citação de diversos excertos de depoimentos testemunhais tendo em vista a alteração do aí decidido. Saliente-se que tais meios probatórios não foram especificamente invocados como impondo decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, mas sim como determinantes da alteração da decisão de fundo (29). Porém, contrariamente ao aventado pela recorrente, os indicados meios probatórios produzidos não são, “de per se”, idóneos à procedência das pretensões formuladas.
Não será despiciendo lembrar que os meios probatórios não têm por função a prova de realidades normativas ou de factos jurídicos abstratos, mas tão só a demonstração de factos concretos (art. 341º do Código Civil). Na verdade, contrariamente ao explicitado pela recorrente, da prova produzida jamais o tribunal poderá diretamente inferir a decisão a proferir sobre, por exemplo, a guarda e a fixação da residência do menor. A produção de tais meios de prova assume relevo ao nível do julgamento da matéria de facto, posto que será com base neles que o tribunal terá de discriminar os factos materiais julgados provados e não provados, motivando a sua convicção, pois que só ulteriormente procederá à subsunção destes factos à realidade normativa vigente (fundamentação de direito). A fundamentação de direito situa-se a jusante do apuramento da matéria de facto, sendo que somente em função da delimitação da facticidade apurada é que fará sentido subsumi-los ao direito aplicável, efectuando a sua qualificação e enquadramento jurídico, bem como aplicando as normas jurídicas correspondentes, com vista a proferir a decisão final da causa.
Fica assim explicada a razão por que nos abster-nos-emos de incidir a nossa análise sobre os diversos excertos reproduzidos ou invocados.
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3.4 - Na sentença recorrida foi – quanto à fixação da residência do menor – feita a seguinte ponderação:“(…), objectivamente constata-se que a progenitora colocou-se profissional e fisicamente a mais de quatrocentos quilómetros da escola e residência do filho, motivo pelo qual, a residência alternada que estava fixada por acordo das partes, não é solução para o caso concreto e terá de ser alterada.
(…).
No caso concreto, resulta da prova produzida que ambos os progenitores têm condições habitacionais adequadas para a residência do filho, sendo que a casa do requerido, é aquela onde o S. M. residiu nestes últimos anos e a casa da requerente, no concelho de Almada, também dispõe de boas condições.
Ambos os progenitores têm, igualmente, apoio familiar para cuidar do filho, quer o requerido em Monção, onde constituiu nova família, tendo casado recentemente (sendo que o S. M. tem uma boa relação com a esposa do pai), quer a requerente em Almada, onde dispõe de toda a família alargada.
No que respeita às condições profissionais de ambos os progenitores, cabe referir que ambos dispõem de uma vida profissional e económica estabilizada (…).
Posto isto, também não nos restam dúvidas de que ambos os progenitores amam o filho, têm um amor incondicional pelo mesmo, demonstram ser pais carinhosos, extremosos e preocupados. É pesaroso que não comuniquem em prol do filho e desse amor imenso que sentem pelo mesmo.
Aqui chegados, (…), na determinação da residência do filho, valoriza-se a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações afectivas, com regularidade, do filho com o outro progenitor. E neste ponto, é nosso entendimento que a requerente não está disposta a isto.
Durante todo o processo judicial, fez de tudo para retirar o filho ao pai. Faz a designada “chantagem emocional” com a criança, chorando aquando das entregas do filho ao pai. E ao invés de convencer o filho de que também tem de conviver com o pai, faz precisamente o contrário, tendo chegado ao ponto de convencer o filho de que este iria residir em Lisboa consigo apenas, e iria estudar noutra escola. Tudo isto sem falar com o requerido, sem o consultar, sem lhe pedir opinião e sem solicitar primeiro a alteração das responsabilidades parentais ao tribunal.
Psicologicamente, a requerente prejudicou o seu filho. Não feriu apenas o requerido. Feriu a criança. Sabemos que não o fez com a intenção de prejudicar o S. M., mas temos por certo que a intenção foi a de prejudicar o requerido.
Todavia, o S. M. não é uma arma de arremesso que a requerente pode usar contra o requerido. O S. M. é uma criança que tem direito a conviver com ambos os progenitores, como tem convivido até ao presente.
O S. M. ama ambos os pais.
Também temos por certo que o S. M. prefere viver com a requerente (ou pelo menos assim era, à data da propositura da presente acção). Mas tal vontade, conforme já tivemos oportunidade de referir, não é uma vontade livre e esclarecida. (…).
Ora, tendo analisado toda a prova produzida e, com grande relevância para a decisão da causa, os relatórios psicológicos juntos aos autos e os depoimentos das senhoras psicólogas, chegamos à conclusão de que a vontade manifestada pelo S. M. resultou precisamente de influências e manipulações da requerente, que se apresenta como a parte mais frágil dos progenitores, aquela que “necessita” mais do filho e aquela que o filho quer proteger de todo o choro ao qual assiste com frequência.
Em tribunal e em sede de alegações, veio a requerente, através da Ilustre Mandatária, querer passar a mensagem de que é o requerido que pretende que a requerente não tenha contactos com o filho. Todavia, não é o que resulta dos autos.
Veja-se que o requerido nunca pediu a fixação da residência do S. M. junto de si exclusivamente. Sempre pretendeu a residência alternada e apenas veio exercer os seus direitos, instaurando o incidente de incumprimento, quando o filho não lhe foi entregue na semana que lhe competia e numa altura em que a requerente nem sequer lhe dava notícias sobre o paredeiro do filho e da data em que iria entregá-lo ao pai. O requerido nunca quis retirar a criança à mãe. Mas o contrário aconteceu.
O requerido apresenta-se como uma pessoa estável, equilibrada e preocupa-se (assim como a sua esposa) em transmitir serenidade, equilíbrio emocional e estabilidade ao filho. Isto não acontece com a requerente. Esta destabiliza emocionalmente a criança sempre que tem de separar da mesma.
(…).
Assim sendo, fixo a residência do S. M. junto do pai, em Monção competindo ao progenitor o exercício das responsabilidades parentais, relativas a todos os actos da vida corrente da criança.
As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança são exercidas em comum por ambos os progenitores, conforme dispõe o art. 1906º do Código Civil”.
Acompanhamos, na generalidade, a fundamentação exposta.
Afigura-se-nos, de facto, tratar-se de uma ponderação adequada e equilibrada que se ajusta à realidade fáctica vivenciada nos autos.
Desde logo, importa não perder de vista que o critério último e a ratio fundante da decisão é encontrada no concreto interesse superior da criança, ou seja, naquilo que, em cada momento da sua vida, se revela como mais consentâneo com os seus interesses, que, em contraponto, tem menos inconvenientes, que menos o prejudica, que menos altera as suas dinâmicas vivenciais e que, no fundo, a faz mais feliz.
Nas suas alegações e com vista a obter a alteração da decisão de mérito atinente à fixação da residência do menor, a recorrente aduz, entre o mais, os seguintes argumentos (que diz não terem sido devidamente valorados):
- o menor nasceu em Almada e a mãe vive agora na zona de Almada;
- a mãe é um elemento muito importante para o seu filho, tendo o menor, como bem foi entendido pelo tribunal, vontade de viver com a mãe;
- as raízes familiares do menor (quer maternas, quer paternas) encontram-se na zona de Almada, e não em Monção (onde apenas reside o pai e que por motivos profissionais poderá a qualquer momento ir trabalhar para outra cidade, como já aconteceu e poderá vir ainda acontecer), constituindo esta uma residência temporária para o menor;
- não obstante o facto de o menor ter uma boa relação com a esposa do pai, não se pode comparar o amor e o carinho de uma mãe e de uma avó materna, ao de uma madrasta;
- a recorrente sempre foi mais presente na vida do menor do que o progenitor, sendo aquela a figura de referência para o menor;
- a mudança de residência e a consequente mudança de estabelecimento de ensino não devem ser consideradas como um factor de instabilidade exagerada, além de que durante o tempo que esteve no Colégio ... o menor revelou ser extraordinariamente adaptável, tendo feito algumas amizades e mostrando-se feliz no mesmo.
Por referência a tais argumentos dir-se-á que alguns deles já existiam à data em que foi judicialmente regulado o exercício das responsabilidades parentais do menor S. M., a 21.12.2017, designadamente o facto das raízes familiares do menor (quer maternas, quer paternas) estarem localizadas na zona de Almada, sendo que à data apenas residiam em Monção os progenitores e, presentemente, unicamente o progenitor pai, visto que a recorrente, no decurso do ano de 2018, alterou a sua residência, passando a residir com a sua família na zona de Almada.
Por outro lado, apesar de o menor ter nascido em Almada, em 6 de março de 2010, sobressai dos autos que aquele nunca aí residiu com cariz permanente, sendo inquestionável, porém, que aí passa, como passa sempre, a maior parte das suas férias escolares de verão, junto da família: avós maternos, tios, primos e também os avós paternos (ponto 64 dos factos provados).
Resulta igualmente dos autos que ambos os progenitores gostam do S. M., têm condições económicas e habitacionais e retaguarda familiar que permitam cuidar do menor e prestar-lhes os cuidados de que necessita [cfr., entre outros, pontos 17, 18, 37, 58 a 61, e 65 a 69 dos factos provados].
Focando-nos, agora, na inserção do menor e no seu relacionamento com os progenitores há a destacar os seguintes elementos:
- Desde a separação dos progenitores que o S. M. aceitou sempre a residência alternada do pai e da mãe [ponto 25 dos factos provados];
- O S. M. frequenta a escola em Melgaço, que dista cerca de 40 km da residência, actual do pai, e anterior também da mãe, e é junto ao local de trabalho do pai [ponto 19 dos factos provados];
- Nas semanas em que estava com o pai, o menor revelava gostar de estar na sua companhia, estava enquadrado nas rotinas e não revelava qualquer descontentamento ou vontade de permanecer com a mãe, ainda que pudesse chegar um pouco instável no dia da mudança, rapidamente se adaptava [ponto 26 dos factos provados];
- Na convivência com o pai, o S. M. manifestava sempre estabilidade e felicidade na relação mantida com este, revelava ser uma criança preocupada com as suas tarefas escolares, tendo apenas confidenciado ao pai um desentendimento com um colega da escola que lhe estava a causar algum medo e que o pai relatou na escola [ponto 29 dos factos provados];
- A psicóloga, Dra. A. P., em março de 2018, considerou o comportamento do menor dentro da normalidade, apesar de estar a atravessar uma fase de adaptação, também ela normal face às circunstâncias da separação dos progenitores [ponto 31 dos factos provados];
- Nos meses que se seguiram e até ao final do ano lectivo (2017/18) o comportamento do S. M. estabilizou e os resultados escolares foram os expectáveis [ponto 32 dos factos provados];
- O comportamento do S. M. está mais estável e controlado [ponto 33 dos factos provados];
- A requerida decidiu unilateralmente, sem dar conhecimento ao progenitor, alterar a residência do S. M. para o concelho de Almada e matricular a criança no Colégio ..., sito na Caparica, concelho de Almada para frequentar o 3º ano, tendo o S. M. iniciado as aulas no início de setembro de 2018 [ponto 3 dos factos provados];
- O S. M. frequentou o Colégio ..., na ..., durante um curto período, 4 dias de adaptação e conhecimento do espaço e das restantes crianças, na semana de 4 a 7 de Setembro de 2018, e 3 dias já em período efectivo escolar, de 10 a 12 de Setembro de 2018 [ponto 23 dos factos provados];
- Essa escola é considerada uma das melhores escolas sitas no concelho de Almada, que apresenta excelentes condições, com espaços interiores e exteriores muito acima da média, dispondo de um espaço exterior anexo de pinhal, onde as crianças beneficiam de condições óptimas de convívio com o meio ambiente [ponto 22 dos factos provados];
- A instabilidade no comportamento do S. M. só regressou após as férias escolares do verão de 2018 e após a decisão da mãe em mudar de residência e inscrever o menor nesse Colégio, que aliás chegou a frequentar, sendo que desde esse momento o S. M. foi outro [pontos 35 e 36 dos factos provados];
- Nessa altura, o S. M. já não queria voltar para a Escola M tendo dito à mãe que preferia mudar de escola, sem prejuízo de gostar da mesma, da professora e dos colegas, do que ficar a residir longe da mãe [ponto 24 dos factos provados];
- Durante a primeira semana de escola (em Melgaço) e depois de consultada a professora do S. M., Dra. M. R., pela mesma foi referido que o menor está ambientado, brinca com os colegas, está atento nas aulas e que, em circunstâncias normais, nada levaria a supor que o menor viveria uma situação de instabilidade junto dos progenitores [ponto 57 dos factos provados];
- Do relatório psicopedagógico elaborado pela Sra. Psicóloga do Agrupamento de Escolas de Melgaço, a 9 de Janeiro de 2019, consta: “(…) o aluno tem vivido no presente momentos de ansiedade (…) os resultados indicam que de uma forma geral o aluno não é ansioso. Contudo, indicam também que o aluno sente pontualmente necessidade de mentir em determinadas situações, possivelmente para agradar ou para evitar alguma situação problemática e geradora de stress ou de ansiedade. (…).
Os questionários aplicados a ambos os pais e à docente, permitem aferir da capacidade de atenção e concentração, níveis depressivos e de ansiedade, comportamentos agressivos ou desajustados, tipo de pensamentos, problemas sociais, psicossomatizações. (…).
Analisando os três resultados (mãe, pai e docente), os do pai e da docente são mais compatíveis entre si. Os resultados obtidos no questionário preenchido pela mãe são muito diferentes dos outros dois e não vão também de encontro ao que normalmente se verifica, seja em contexto de consulta e de sala de aula, seja nos intervalos da escola.
Para além das avaliações realizadas, tem os trabalhado com o aluno ao nível da inteligência emocional.
Temos ainda desconstruído algumas ideias erradas que o aluno tinha, no que diz respeito ao papel do pai, ao papel da mãe, ao significado de uma separação entre o pai e a mãe, entre outros temas. Verificou-se que depois desta desconstrução, o aluno ficou muito mais alegre, mais aberto, mais sereno e tranquilo.
Ao longo do segundo período daremos continuidade às consultas, contudo, não parece existir a necessidade de serem de carácter semanal, pelo que passarão a ser quinzenalmente” [ponto 74 dos factos provados].
Em termos gerais, resulta destes factos que, tendo evidenciado momentos de ansiedade e de perturbação comportamental no período que se seguiu à separação dos progenitores, o que é perfeitamente natural dado o menor ter vivenciado uma fase de adaptação a uma realidade até então para si totalmente desconhecida, a instabilidade no comportamento do menor apenas foi reacendida com a decisão unilateral da progenitora, que, sem disso dar conhecimento ao progenitor, alterou a residência do menor de Monção para o concelho de Almada, bem como o inscreveu no Colégio ..., sito na Caparica, concelho de Almada, para frequentar o 3º ano, tendo o S. M. chegado a iniciar as aulas no início de setembro de 2018.
Tais comportamentos da recorrente, a que acresce a recusa na entrega do menor ao progenitor para passar a semana de residência alternada que lhe competia no dia 10 de setembro de 2018, deram origem à prolação de sentença datada de 13.09.2018, transitada em julgado, no âmbito do apenso B – incumprimento das responsabilidades parentais – na qual se julgou procedente o referido incidente e declarou-se incumprido o exercício das responsabilidades parentais pela requerida A. M., relativamente ao seu filho menor, mais se declarando culposo o descrito incumprimento e determinando-se que “o S. M. fosse imediatamente entregue ao requerido, retomando-se o regime das responsabilidades parentais que se encontra em vigor, (…) o S. M. retomará as aulas na Escola M e na eventualidade de a progenitora retomar a sua residência em Monção, poderá ir buscar o S. M. na próxima segunda-feira. Caso mantenha a sua vida e residência em Almada e até que seja decidido o apenso de alteração das responsabilidades parentais, poderá ter o S. M. consigo nos fins-de-semana que pertencem à semana em que teria a residência da criança fixada junto de si”;
Ultrapassada de imediato a recusa do menor em retomar as aulas na Escola M, mercê da prudente e estabilizadora intervenção do requerido, logo na primeira semana de escola constatou-se que a criança estava devidamente ambientada, brincava com os colegas, estava atenta nas aulas e que, em circunstâncias normais, nada levaria a supor que o menor viveria uma situação de instabilidade junto dos progenitores.
Esta nova realidade vivenciada desde setembro de 2018 e que se prolongou até à data da realização do julgamento (fevereiro/março/2019), em que o menor passou a residir primacialmente com o progenitor, apenas estando com a mãe em fins-de-semana alternados (deixando, pois, de vigorar o regime de residência alternada), é extremadamente relevante para a decisão da causa, na medida em que permitiu aferir da adequação da inserção do menor no agregado familiar do requerido, bem como a manutenção da sua ambientação à escola que já frequenta há cerca de três anos, sendo que a resposta a tais factores só pode ser positiva.
De facto, o S. M. aceitou a nova companheira do requerido, com quem se relaciona com proximidade e por quem tem estima e afecto, tendo por isso uma estrutura familiar estável [pontos 37 e 58 dos factos provados], além de que o requerido consegue garantir que o S. M. se continue a relacionar no meio escolar onde sempre esteve inserido [ponto 61 dos factos provados].
O S. M. parece ser uma criança feliz, tranquila, equilibrada e integrada.
A ser de outro modo, o menor certamente não deixaria de revelar um comportamento instável e negativo, que se teria manifestado quer ao nível da (alteração da) sua personalidade e postura comportamental, quer ao nível de aproveitamento escolar, o que não foi o caso.
Com o devido respeito, não fazem sentido as reservas colocadas pela recorrente quanto ao receio de a madrasta do menor passar “a assumir a permanência e a referência na vida do seu filho”, sendo igualmente descabida a comparação feita entre o amor e o carinho que uma mãe devota ao filho, por contraponto ao de uma madrasta.
O menor, não obstante a separação dos progenitores, continua a ter um pai e uma mãe, sendo que o tempo despendido com cada um deles não será naturalmente igual, o que se deve a vicissitudes inerentes à sua própria vida. Contudo, não resulta dos factos apurados que a madrasta se arrogue a pretensão de substituir a progenitora do menor, de modo a eliminar ou apagar o papel de destaque ou de “referência” que esta tem na vida da criança. Pelo contrário, os factos desmentem essas objecções, como se evidencia dos já enumerados pontos 37 e 58 dos factos provados.
Acresce não se ter provado um dos principais fundamentos da alteração do exercício das responsabilidades parentais, qual seja a inadaptação do menor ao regime de residência alternada.
Com efeito, não resultou provado:
i) Que os únicos momentos de maior instabilidade emocional por parte do S. M. começassem a ser detectados já depois do acordo homologado em Tribunal;
j) Que o S. M. tenha revelado durante cerca de seis meses, dificuldades de adaptação ao regime de residência alternada;
k) Que tenham sido muito recorrentes as situações em que a criança chorava muito ao domingo à noite, por saber que iria passar com o pai a semana seguinte, ficando longe da mãe;
l) Que o S. M. tenha referido por diversas vezes à mãe que o que queria era viver com a mãe e passar no fim-de-semana, os domingos com o pai;
m) Que tenham sido várias as situações em que, durante as semanas de residência com o pai, o S. M. se manifestasse na escola, perante a professora, chorasse compulsivamente e não conseguisse acalmar-se;
n) Que o S. M. tenha confidenciado ao pai que queria que o regime ficasse como estava (residência alternada);
o) Que o S. M. continue a relatar à mãe que não consegue e não quer viver com a actual companheira do pai;
p) Que o S. M. revele que quando está com o pai, não pode falar com a mãe: mesmo durante os contactos telefónicos este diga que o pai coloca o telefone em alta voz, e que não permita contactos reservados entre mãe e filho;
q) Que o S. M. diga que se sente pressionado pelo pai, para não relatar nada do que se passa em casa do pai à mãe, e que sinta muita tristeza por não poder estar com a mãe;
s) Que durante o período de férias escolares, desde o final de Junho até 13 de Setembro de 2018, o S. M. tenha demonstrado sempre que não queria vir para Monção, chorando imenso por não querer ficar longe da mãe;
t) Que quer durante o período escolar do ano lectivo transacto, quer durante as férias de Verão, o S. M. não tenha revelado vontade de ficar na casa do pai, onde tem o seu quarto há mais tempo do que em casa da mãe;
u) Que as situações concretas que a criança revelava para não querer ir, não querer ficar ali, se prendem-se com o facto de o pai ter instalado câmaras de vigilância em casa;
v) Que para além deste motivo, o S. M. relate sempre que agora era a mulher do pai quem cuidava dele, que o pai nunca estava, que não tinha tempo para ele, que não estava presente para o ajudar em nada, nem a fazer os trabalhos da escola;
w) Que o S. M. tenha chegado por diversas vezes a chorar à Escola M, nos dias em que é levado pelo pai;
x) Que o S. M. diga que chora de manhã porque não quer ir para aquela escola, e que quer a mãe, nos dias em que é levado pelo pai; y) Que o S. M. não chame o pai, nem peça para viver com o pai;
z) Que a Requerente tenha cuidado mais do filho do que o requerido;
Importa, ainda, entrar em linha de consideração com a vontade do menor, sendo que na conferência realizada no pretérito dia 13/09/2018 este verbalizou o propósito de pretender “ficar” com a mãe.
Donde a recorrente se insurge contra o decidido, afirmando que a Mm.ª Juíza "a quo" deveria ter atendido à expressa vontade do menor, não desvalorizando tais afirmações do menor.
Vejamos se lhe assiste razão.
É consabida a necessidade de proceder à prévia audição da criança ou jovem relativamente aos assuntos que lhe digam directamente respeito.
Esse direito é-lhe conferido a nível internacional pela Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12.09, que estabelece, no seu art. 12.º, que:
“1 - Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
2 - Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional”.
A nível interno, mostra-se consagrado no princípio orientador de intervenção estatuído no art. 4º, n.ºs. 1, al. c) e 2, do RGPTC, ao prescrever, acerca da audição e participação da criança, que esta, “com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse”, sendo incumbência do juiz aferir, “casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica”.
As regras da audição da criança, por sua vez, encontram-se estabelecidas no art. 5º do RGPTC, prescrevendo este, no seu n.º 1, que “a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.
Nas palavras de Maria Clara Sottomayor (30), é “criticável que a lei considere a preferência da criança vinculativa para o juiz” (o que não é o caso Português). Sendo antes de entender que tal manifestação de preferência “deve ser valorada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e com base no discernimento do juiz e dos peritos que eventualmente tenham participado no processo. Trata-se apenas de um factor a ser ponderado juntamente com outros, dispondo sempre o juiz do poder de decidir que a preferência da criança contradiz as conclusões relativas ao interesse da criança, o qual lhe foi dado inferir da restante matéria de facto.” Isto porque “não podemos esquecer que o interesse da criança permanece o princípio decisório último da atribuição da guarda dos filhos. O juiz, uma vez manifestada a preferência, não está vinculado a segui-la, conservando o poder de apreciar o interesse da criança e podendo impor a esta uma decisão mesmo contra a sua vontade”.
No fundo, a vontade e opinião da criança terá como limite o seu superior interesse.
Ora, no caso sub júdice, não obstante o S. M. ter à data 8 anos, o tribunal “a quo” procedeu à sua audição aquando da realização da conferência de pais, tendo o menor referido que queria ficar com a mãe.
Não podemos desde logo deixar de ter presente que se trata duma criança de 8 anos, não sendo seguro que possua o discernimento para ajuizar o valor de tais afirmações, bem como a maturidade suficiente para saber o que é melhor para si, se continuar a morar em Monção com o pai ou alterar a sua residência para a zona de Almada, se passar a residir com a mãe.
Quanto a este último ponto, e secundando o decidido na sentença impugnada, se é certo que à data do início deste processo e à data da declaração de incumprimento das responsabilidades parentais no âmbito do Apenso B – em setembro de 2018 -, não termos dúvidas de que o S. M. quisesse residir com a mãe, em Almada, por ser essa a sua vontade, contudo, não podemos afirmar que fosse a sua vontade espontânea, livre e esclarecida, já que entendemos que foi uma vontade induzida.
Desde logo não nos podemos dissociar do momento temporal em que tais declarações foram proferidas, numa altura em que foi incutido ao menor que iria viver com a mãe e frequentar uma nova escola, em Lisboa, evidenciando perturbação emocional e comportamental em virtude da progenitora ter decidido unilateralmente alterar a residência do S. M. para o concelho de Almada e matricular a criança no Colégio ..., sito no concelho de Almada para frequentar o 3º ano, tendo chegado a iniciar as aulas no início de setembro de 2018, sendo que nessa altura o S. M. já não queria voltar para a Escola M, tendo dito à mãe que preferia mudar de escola, sem prejuízo de gostar da mesma, da professora e dos colegas, do que ficar a residir longe da mãe.
No contexto assinalado é perfeitamente normal que o menor tenha verbalizado o propósito de pretender ficar com a mãe.
Todavia, como se viu, não obstante tal vontade verbalizada em ficar com a mãe, em Almada, e de se recusar a frequentar a Escola M, certo é que o menor depressa revelou perfeita integração no agregado do progenitor e adequada inserção naquela escola, não manifestando rejeição àquele agregado, nem reiterando o propósito de mudar de escola.
Por outro lado, os autos evidenciam uma tentativa de manipulação da progenitora, não se coibindo de instrumentalizar o menor para obter uma decisão que vá ao encontro dos seus interesses egoísticos, sendo a propósito paradigmático o prévio conhecimento, pelo menor, das sessões de audiência de julgamento e dos bilhetinhos cirurgicamente entregues aos intervenientes que nele iriam participar, assim como os contornos associados à elaboração da carta ao pai natal/juíza, cuja iniciativa não foi, como se disse, do menor, mas sim da progenitora.
Donde decorre, logicamente, que o Tribunal não pode, nem deve, estar vinculado à opinião e vontade do menor, pois o superior interesse deste colide, variadas vezes, com a sua vontade e desejo extravasados. Ou seja, o juiz não deve ser um mero receptáculo daquela vontade, desejo ou opinião, limitando-se a recolhê-la, a observá-la e a cumpri-la acriticamente. Deve antes, decisivamente, sindicá-la, sujeitando-a ao crivo do real, concreto e casuístico interesse da criança e jovem, pois só assim logrará cumprir a sua função (31).
E, diversamente do propugnado pela recorrente, não é viável a transposição para a situação ajuizada nos autos da solução adoptada no Acórdão desta Relação de 20/03/2018 (relatora Margarida Sousa, no qual o ora relator interveio como 2º adjunto), disponível in www.dgsi.pt., já que essa situação versava sobre um jovem com 14 anos à data em que foi ouvido pelo Tribunal, tudo indiciando ter o mesmo um normal grau de desenvolvimento e inteligência, não havendo, por outro lado, fatores de persuasão externa que influenciassem a sua vontade.
Ademais, por ser um factor relevante na determinação da residência do filho, impõe-se ainda proceder a uma apreciação e ponderação da disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro e para partilhar um com o outro as responsabilidades parentais (art. 1906º, n.ºs 5 e 7 do CC).
A esse respeito a progenitora evidencia, em relação ao progenitor, pontos negativos na sua postura em relação ao menor, tais como:
- A Requerente sempre que tem de entregar o S. M. ao pai, chora na presença da criança [ponto 41 dos factos provados];
- A Requerente não reconhece a figura paterna, não incute no S. M. a importância da figura paterna, vê o filho como seu e manipula-o [ponto 42 dos factos provados];
- A Requerente recusa-se em aceitar que o pai tem os mesmos direitos em estar com o filho [ponto 43 dos factos provados];
- Tal recusa foi evidente no dia 13 de Setembro de 2018, pois a requerente não soube aceitar a decisão do Tribunal [ponto 44 dos factos provados];
- Não soube dialogar com o filho e explicar-lhe que este iria ficar com o pai [ponto 45 dos factos provados];
- A mãe agiu, como sempre tem feito, com sentimento de posse perante o S. M., agarrando-o no seu colo a chorar [ponto 46 dos factos provados];
- Coube depois ao pai, como já acontecia anteriormente, acalmar o S. M. e estabilizá-lo [ponto 47 dos factos provados];
- Em setembro de 2018, a requerente obstaculizou a entrega do menor ao progenitor para passar a semana de residência alternada que lhe competia e recusou-se ao contacto telefónico entre o filho e o pai e a dar qualquer informação sobre o seu paradeiro;
Tais factos traduzem uma desvalorização, pela progenitora, do papel do pai na vida do filho, só se reconhecendo a si própria como elemento significativo no quotidiano da criança e como a única capaz de cuidar dela.
Assim, conquanto se reconheça que a mãe foi já o principal cuidador da criança, não se pode dizer que o menor deverá permanecer com ela em nome do seu equilíbrio e estabilidade emocional, pois esse equilíbrio e essa estabilidade passa também por reconhecer a importância que o pai tem para o filho e, consequentemente, a necessidade que este tem de conviver com o pai.
Assim, no contexto atual, dentre os dois progenitores, aquele que oferece maiores garantias de promover os contactos do outro progenitor com o filho e a manutenção da ligação afectiva que os une é o pai.
Acresce que é o pai quem evidencia uma postura parental mais adequada e ajustada às necessidades do filho, por ter uma atitude educativa mais serena, centrada, consistente e responsável, sendo, também por isso, quem se encontra em melhores condições e reúne mais capacidades para propiciar ao S. M. um são crescimento e um ambiente estável, equilibrado e estruturado.
Assim, no caso versado nos autos, julgamos – na senda do perfilhado pelo Tribunal recorrido – ser de valorizar decisivamente a manutenção de um “continuum” familiar, escolar e social, consubstanciado no princípio da continuidade ou presunção de “status quo”.
Parafraseando Jon EIster (32), este princípio cria o equivalente a uma presunção de status quo, consistente na entrega do menor ao progenitor com quem o menor está a viver (desde há algum tempo) no momento do litígio.
Nesta conformidade, nada temos a censurar à decisão recorrida que, conjugando todos esses factores e procurando apenas promover o superior interesse desta criança, estabeleceu a sua residência junto do pai e conferiu a este o exercício das responsabilidades parentais relativas a todos os actos da sua vida corrente.
Pelo exposto, julgamos ser de manter o juízo formulado pela 1ª instância, pelo que improcede a apelação.
*
As custas do recurso, mercê do princípio da causalidade, são integralmente da responsabilidade da recorrente, atento o seu integral decaimento (art. 527º do CPC).*
Sumário (ao abrigo do disposto no art. 663º, n.º 7 do CPC):1. O critério essencial a ter em conta na regulação (bem como na alteração) do poder paternal (exercício das responsabilidades parentais) é o do interesse da criança.
2. A lei não fornece uma noção de interesse da criança, tratando-se de um conceito indeterminado que deve ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada criança e a sua situação envolvente.
3. A escolha do progenitor à guarda do qual a criança deve ser confiada (residir) deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade.
4. O Tribunal não está necessariamente vinculado à opinião e vontade da criança, competindo-lhe fazer uma ponderação casuística a fim de indagar o superior interesse da criança, o que poderá determinar a imposição de uma decisão mesmo contra a vontade manifestada pela criança.
*
VI. DecisãoPerante o exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em:
i) admitir a junção do documento intitulado “acordo de conversão” (constante de fls. 197 vº a 199);
ii) rejeitar a junção do documento (relatório psicológico) apresentado pela recorrente com as alegações de recurso;
iii) condenar a recorrente na multa de 1 (uma) UC – art. 443º, n.º 1, do CPC e art. 27.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais;
iv) julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas da apelação a cargo da apelante (art. 527º do CPC).
*
Guimarães, 19 de setembro de 2019
Guimarães, 19 de setembro de 2019
Alcides Rodrigues (relator)
Joaquim Boavida (1º adjunto)
Paulo Reis (2º adjunto)
1. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª ed., Almedina, p. 229.
2. Cfr. Ac. RP de 02.03.2017 (relatora Paula Leal de Carvalho), de 15/05/2017 (relator Jerónimo Freitas), de 10/10/2016 (relator Jerónimo Freitas), de 13/03/2017 (relator Nelson Fernandes), todos in www.dgsi.pt., e Jaime Octávio Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Atualizado à luz do CPC de 2013, 6ª ed., Coimbra Editora, p. 177.
3. Cfr. João Espírito Santo, O Documento Superveniente para efeito de recurso ordinário e extraordinário, Almedina, pág. 47.
4. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, obra citada, pp. 229/230.
5. Cfr. Manual de Processo Civil, 2.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1985, pp. 531 a 534.
6. Cfr. Acórdãos do STJ de 27/06/2000, in CJ/STJ, ano VIII, T. II, p. 131 e de 18/02/2003, in CJ/STJ, ano XI, T. I, p. 103, Ac. da RG de 13/06/2019 (relatora Raquel Tavares), in www.dgsi.pt., Alberto dos Reis, Código Processo Civil Anotado, vol. IV, p. 10 e Antunes Varela, R.L.J., ano 115, p. 94.
7. Cfr., na doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª ed., Almedina, pp. 271/300, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova testemunhal, Almedina, 2017 – reimpressão, p. 384 a 396, Miguel Teixeira de Sousa, em anotação ao Ac. do STJ de 24/09/2013, Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro/dezembro 2013, p. 33 e Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pp. 462 a 469; na jurisprudência, Acs. do STJ de 7/09/2017 (relator Tomé Gomes), de 24/09/2013 (relator Azevedo Ramos), de 03/11/2009 (relator Moreira Alves) e de 01/07/2010 (relator Bettencourt de Faria); Acs. da RG de 11/07/2017 (relatora Maria João Matos), de 14/06/2017 (relator Pedro Damião e Cunha) e de 02/11/2017 (relator António Barroca Penha), todos consultáveis em www.dgsi.pt.
8. Cfr. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, obra citada, pp. 435/436; no mesmo sentido, Manuel A. Domingues de Andrade, obra citada, pp. 191/192
9. Cfr. Lebre de Freitas, Introdução Ao Processo Civil. Conceito E Princípios Fundamentais À Luz Do Novo Código, 4ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2017, p. 202.
10. Aquando do seu depoimento, a Recorrente afirmou: "(...) eu estava em casa na semana no Natal e fui a casa do meu irmão ligar as luzes, estavam lá as coisas da minha sobrinha, o S. M. olhou para aquelas folhas e pediu, Oh mãe posso levar as folhas da prima, chegou a casa, eu estava la a fazer uma coisas, eles sentou-se no sofá com umas canetas e as folhas. O S. M. brinca muito e pinta muito. E naquele momento nem me apercebi o que estava a fazer. O que estás a fazer filho? Estou a escrever uma coisa. Com as coisas da prima pensei que estivesse a fazer uma coisa para a prima um desenho uma coisa qualquer. No meio perguntou-me como se escreve uma palavra qualquer, honestamente já nem me lembro qual era a era. Olha escreve-se assim. E seguir ele diz - olha escrevi uma carta. Espera tenho que escrever mais uma coisa. Que queres que eu faça com isto? Que entregues aquela Senhora lá de cima, à Juíza? A Advogada? Não aquele Senhora lá se cima, a Juíza. Sim mãe quero que mandes isto para ela. E eu fiquei a olhar para aquilo".
11. No seu depoimento a testemunha L. B. referiu: “Eu pessoalmente não acho que o S. M. de forma espontânea, não acho que o S. M. se lembraria de escrever esta carta com estes pormenores" "ele começa logo a carta a dizer que não acredita no pai Natal, logo parece um bocado contraditório”. E acrescentou: "eu não consigo entrar no cérebro do S. M., mas o S. M. não é um menino de se manifestar. Estou-me a esquecer de um pormenor que pode fazer a diferença, o S. M. falou-me da carta na 6ª feira e eu tentei perceber de onde veio a carta porque para mim não fazia muito sentido o S. M. escrever uma carta e perguntei ''foste tu que te lembraste de escrever acarta? Gostaste de escrever a carta? E o que o S. M. me disse foi que foi sugestão da mãe, até comprar um papelinho bonito com uma pombinha, um passarinho, foram comprar a uma papelaria”.
12. Cfr. Ac. Rel. Porto de 14.04.94, CJ, 1994, T. II, pág. 213; António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., 1997, p. 236 e J. P. Remédio Marques, in Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2007, p. 409.
13. Cfr. Acs. STJ de 8.2.66, 28.5.68, 30.10.70, 11.6.71, 23.6.73, 5.6.73, 23.10.73, 4.6.74, in Bol. M.J., respetivamente, 154-304,177-260, 200-254, 208-159, 218-239, 228-195, 228-239 e 238-211; José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2001, p. 630.
14. Cfr. Ac. da RL de 13/05/2009 (relator Ferreira Marques), in www.dgsi.pt..
15. Cfr. Helena Cabrita, A fundamentação de facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, pp. 177/179.
16. Cfr. Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, obra citada, p.347.
17. Cfr. Tomé d`Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível, (de acordo com a Lei n.º 24/2017, de 24 de maio) Anotado e Comentado, Jurisprudência e Legislação Conexa, 2ª ed., Quid Iuris, 2017, p. 166
18. Cfr. Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio, Almedina, 2014, 6ª ed., p. 42.
19. Cfr. António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, in Mediação familiar e Responsabilidades Parentais, Almedina, 1997, p. 49.
20. Cfr. Ac. da RL de 14/03/78, CJ, T. II, p. 439, Ac. da RP de 17/05/1994, C.J. 1994, T. III, p. 200 e Ac. da RL de 20/01/05 (relator Gonçalves Rodrigues), in www.dgsi.pt.
21. Cfr. Estrela Chaby, in Código Civil Anotado, (Ana Prata Coord.), volume II, 2017, Almedina, p. 817.
22. Cfr. Ac. da RC de 6/10/2015 (relator Carlos Moreira), in www.dgsi.pt.
23. Cfr. Ac. da RL de 24/10/2013 (relatora Isoleta Almeida Costa), in www.dgsi.pt.
24. Cfr. Ac. da RP de 13/05/2014 (relator Rodrigues Pires), in www.dgsi.pt.
25. Cfr. Tomé d`Almeida Ramião, obra citada, p. 129 e o Ac. da RG de 7/02/2019 (relatora Eugénia Cunha), in www.dgsi.pt.
26. Cfr. Tomé d`Almeida Ramião, obra citada, pp. 129/130.
27. Cfr. Ac. do STJ de 04.02.2010 (relator Oliveira Vasconcelos), in www.dgsi.pt.
28. Cfr. Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, p. 167 e Ac. da RC de 01/02/2011 (relator Arlindo Oliveira), in www.dgsi.pt.
29. Donde sobressai, dado o destaque e a relevância conferidos pela recorrente, o depoimento escrito (a fls. 84 e segs.) da testemunha Cândido Amílcar Madeira Bonifácio Gouveia, Juiz Desembargador Jubilado do Tribunal da Relação do Porto.
30. Cfr. Exercício do Poder Paternal (…), p. 119.
31. Cfr., em sentido similar, Ac. da RL de 23/05/2019 (relator Arlindo Crua), in www.dgsi.pt.; ver também o Ac. desta Relação de 7/02/2019 (relatora Eugénia Cunha), in www.dgsi.pt, no qual se explicitou que a opinião do menor, no caso de dever ser ouvido, não pode deixar de ser ponderada de acordo com a maturidade que evidencia.
32. Cfr. Solomíc judgements - Studies on the limitations of rationalíty, Cambridge University Press, 1989, p. 133, citado na sentença de 16/11/1995, do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, in Causas, Out.-Dez./1996, nº 4, p. 100.