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ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE
NULIDADE DA DECISÃO
JULGAMENTO
II – Podemos pois concluir que o cumprimento do artigo 358°, n° 3, é acto que interessa à defesa, de acordo com as exigências do processo justo e equitativo — e é imperativo do principio do contraditório, com assento constitucional no n° 5 do artigo 32° da CRP.
III – Para o Tribunal Constitucional o sentido essencial do principio do contraditório está em que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve ai ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dado ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra a qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (acórdão do TC n° 171/92 BMJ 427, p. 57; e Parecer n° 18/81 da Comissão Constitucional, em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16°, p. 147).
IV – O direito ao contraditório traduz-se na estruturação da audiência e dos outros actos instrutórios que a lei determina como uma discussão entre a acusação e a defesa, “em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando activamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz” (acórdão do TC de 4 de Novembro de 1987, BMJ 371 p. 160. e o indicado parecer n° 18/81 da Comissão Constitucional).
V – Ora, omitindo-se o mecanismo do artigo 358°, n° 3, omitiu-se do mesmo passo - e definitivamente, já que a lei não determina a reabertura da audiência, e a estrutura do processo, de raiz basicamente acusatória, não o consente - a efectiva possibilidade de o arguido, que em dado momento se viu comprometido com os novos factos, os discutir, contestar e valorar adequadamente.
VI – Esta omissão, determina, por um lado, a nulidade da sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358° e 359°, como se retira da norma do artigo 379°. nº 1 alínea b), do CPP, a qual, no entanto, não arrasta consigo a nulidade do julgamento, enquanto fase de produção - em regime de contraditoriedade - de todos os meios de prova cujo conhecimento se mostre necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa,
VII – Por outro lado, determina também a proibição de valorar as provas subtraídas ao contraditório, pois, com efeito, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, sendo que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal (artigos 355°, n° 1, e 327°, n° 2, do CPP).
VIII – Ao tribunal a quo restará, nesta perspectiva, seleccionar os factos que não estejam implicados nas formalidades cuja omissão determina a nulidade da sentença, e apreciá-los, avaliando a sua pertinência à existência ou não existência de um crime e à punibilidade ou não punibilidade do arguido, bem como os que sejam relevantes para a determinação da responsabilidade civil.
I. A sentença de 22 de Outubro de 2004 do Tribunal Judicial de Braga condenou "A" pela prática de um crime de maus tratos do artigo 152º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão suspensa por dois anos e seis meses, com regime de prova, e a pagar à demandante "B" a quantia de 2500 euros, com juros.
No recurso que traz a esta Relação, "A" diz em síntese que os factos da sentença são diferentes dos da acusação e agravam em muito os juízos de culpa; a acusação, além da situação referida e passada no dia 2 de Abril, não faz uma única referência concreta quanto ao modo, circunstância, lugar e frequência daquelas outras situações, não descrevendo factos constitutivos do crime de maus tratos, mas qualificando os descritos como crime de maus tratos; como a sentença deu como provados factos não referenciados na acusação, não foi ainda assim observado os mecanismo previsto no nº 1 do artigo 358º do CPP; o recorrente só poderia ter sido condenado por um crime de injúria. A aceitar-se que se comprova a prática de um crime de maus tratos, acrescenta o recorrente, sempre a pena é manifestamente exagerada, devendo ser reduzida e suspensa. Por fim, o montante fixado por danos morais deverá se substancialmente reduzido. Indica como violados os artigos 358º do CPP, e 40º, 70º e 71º e 152º do CP.
Na resposta, o Ministério Público tem como verificada a nulidade da alínea b) do nº 1 do artigo 379º do CPP, devendo accionar-se o mecanismo do artigo 358º, nº 1, do mesmo Código, opinião igualmente acolhida pelo Ex.mo Procurador Geral Adjunto. Houve nova intervenção do recorrente.
Colhidos os “vistos” legais, procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo.
II. Na acusação vinha imputada ao arguido a prática de um crime do artigo 152º, nº 2, e de um crime do artigo 153º, nº 2, do Código Penal, a partir da seguinte base factual, na parte que interessa considerar para apreciação do recurso:
Em 2 de Abril de 2002, cerca das 20 horas, o arguido disse a sua mulher que esta era uma puta, uma vaca, um figote, e que a havia de matar. Já por diversas vezes o arguido disse a sua mulher que a iria matar, apontando-lhe sacholas e forquilhas, e a insultara. Todas estas atitudes, os insultos, as ameaças, destinam-se a perturbar, indispor e atemorizar a vítima. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente. Sabia que a sua conduta não lhe era permitida. Sabia que não podia insultá-la dizer-lhe que a matava de modo a atemorizá-la e perturbá-la, como previu e quis. Sabia que a vítima era sua mulher a quem, por isso, devia particular respeito. Sabia que dizer a uma pessoa que a iria matar faria que esta temesse que tal acontecesse de facto pois essa seria a resposta normal de qualquer pessoa. Sabia que matar uma pessoa seria um crime gravemente punido.
Na sentença, após o julgamento, foram dados como provados os seguintes factos:
1) O arguido é casado com a assistente há já mais de 30 anos.
2) Desse casamento nasceram cinco filhos, três dos quais, embora já maiores, são solteiros e ainda vivem com os pais.
3) Desde data não concretamente apurada, mas que se situa há já mais de 10 anos, e por razões não concretamente apuradas, o arguido vem tendo mau relacionamento, quer com a assistente sua mulher quer com os seus filhos.
4) Na sequência do que, desde a altura mencionada no ponto anterior, nomeadamente dentro da casa de morada de família, sita na Rua de S. ... Braga, por inúmeras vezes, muitas delas na presença dos filhos e com uma frequência mensal média (mínima) de cerca de 4 vezes, o arguido, dirigindo-se à assistente, chamou-lhe, em voz alta “puta”, “vaca” e “figote”, dizendo-lhe também , em tom sério, que a havia de matar, ao mesmo tempo que, por vezes, lhe aponta também sacholas e forquilhas.
5) Tendo um desse episódios ocorrido em 02 de Abril de 2004, cerca das 20.00 horas, durante o jantar de celebração de aniversário de um dos filhos do casal.
6) Ao agir como descrito, o arguido actuou com intenção concretizada de ofender a honra e consideração da assistente sua mulher e de nela criar um estado de grande e justificado receio e atemorização que viesse a concretizar os males que lhe anunciou, no sentido de poder vir a atentar contra a sua vida, bem sabendo que as expressões que lhe dirigia eram objectivamente adequadas e idóneas a produzir tal resultado, o que condicionou a liberdade de determinação da mesma, tudo lhe criando um estado de sofrimento psíquico, durante pelo menos um período de 10 anos.
7) Agindo sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eras proibidas.
8) O arguido tem 65 anos de idade.
9) O arguido costuma exagerar no consumo de álcool, embriagando-se, tendo já estado internado quatro vezes para tratamento de desintoxicação.
10) Exerce a actividade de agricultor, em terras próprias.
11) É delinquente primário.
12) A assistente e o arguido continuam a residir na mesma casa, embora durmam em quarto separados.
13) A factualidade supra referida no ponto 4, que ainda hoje se mantém, provocou e provoca na assistente grande abalo psíquico, profundo desgosto e sofrimento moral, que por vezes lhe acarretam perturbações do sono.
14) Tais factos são muitas vezes comentados entre vizinhos, amigos e conhecidos da assistente e arguido.
15) A assistente é pessoa pacata, trabalhadora, de normal sensibilidade.
16) Os três filhos do casal, que ainda vivem em casa dos pais, tentam sempre não deixar a mãe sozinha com o arguido, de modo a minorar as consequências de eventuais comportamentos deste e a poderem intervir em defesa da mãe, sempre que tal se mostra necessário.
Consta por outro lado da acta que, por estar o arguido acusado por crime de maus tratos a cônjuge do artigo 152º, nº 2, e de ameaça do artigo 153º, nº 2, situação em que a relevância da primeira norma afasta a aplicação da segunda, se deu conhecimento do que se entendeu ser uma alteração.
III. As normas que regem a chamada vinculação temática não exigem que o facto histórico descrito na acusação (ou na pronúncia) se mantenha identicamente configurado, acompanhando, incólume, a posterior actividade do tribunal. Tanto a peça acusatória como a pronúncia que a confirma emergem de diligências investigatórias que as amparam com indícios suficientes mas que, até por isso, algumas vezes se revelam incompletas. Como o tribunal, na audiência, tem o dever de analisar o facto do ponto de vista de todos os problemas jurídicos que suscite (artigo 339º, nº 4, do CPP), a possibilidade de alteração do objecto do processo ocorre com alguma frequência. De modo que nos artigos 358º e 359º há uma disciplina para os casos em que o facto histórico, se bem que diversamente configurado, permanece substancialmente idêntico, aplicando-se outro regime à alteração substancial, quando decorrer da discussão a imputação a título diverso, mesmo por agravação qualitativa (artigo 1º, nº 1, alínea f), do CPP).
O presente caso iniciou-se com a queixa de "B" contra o arguido seu marido, por este [em 2 de Abril de 2004], a ter ameaçado de morte, exibindo uma faca de cozinha, acrescentando a queixosa que em situações anteriores [ele a] tinha ameaçado e injuriado.
A acusação pública retomou o que se dizia ter acontecido em 2 de Abril de 2004 (“o arguido disse a sua mulher que esta era uma puta, uma vaca, um figote, e que a havia de matar”). Tendo o Ministério Público acrescentado abundantes referências de ordem subjectiva (“agiu livre, voluntária e conscientemente; sabia que a sua conduta não lhe era permitida; sabia que não podia insultá-la, etc.”) é inquestionável ter-se dado resposta à exigência do artigo 283º, nº 3, alínea b), do CPP.
Estes factos poderiam ser subsumidos no artigo 153º, nºs 1 e 2, do Código Penal — e a acusação fê-lo expressamente. Mas porque não foi deduzida acusação particular, sempre faltaria legitimidade ao MP para invocar a prática de um crime do artigo 181º, nº 1, do CP, já que a injúria é crime particular (artigos 188º, nº 1, do CP, e 50º, nº 1, do CPP).
Todavia, e como antes se viu, o MP invocou a ocorrência do crime de maus tratos do artigo 152º, nº 2, de natureza pública. Para tanto terá contribuído o acrescento de que “já por diversas vezes o arguido disse a sua mulher que a iria matar, apontando-lhe sacholas e forquilhas, e a insultara; e que todas estas atitudes, os insultos, as ameaças, destinam-se a perturbar, indispor e atemorizar a vítima”. No que a esta parte diz respeito, não parece, à primeira vista, que se tenha cumprido o disposto no citado artigo 283º, nº 3, alínea b), do CPP., quanto à narração de factos, desde logo porque estes só podem ser entendidos enquanto relacionados com outros dois conceitos “de natureza eminentemente abstracta” (Frederico Isasca, Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, Almedina, 1992, p. 61) quais sejam: tempo e espaço. Ora, se se pode facilmente intuir que tudo isso terá acontecido no espaço familiar, já a época e sobretudo a sua frequência são elementos imprescindíveis à subsunção na norma do artigo 152º, nº 2, do CP. O respectivo desenho típico reconduz-se à repetição de condutas, por forma a gerar-se uma pluralidade indeterminada de actos parciais. Faltando este aspecto reiterativo, os respectivos factos serão elementos de ofensa à integridade física simples, ameaça ou crime contra a honra, constituindo, em si mesmos, estes ou outros crimes. Quer isto dizer, em traços breves, que o desenho típico dos maus tratos se não conexiona descritivamente com aquele grupo de infracções, mas a lesão do bem jurídico que suporta a agravação da pena (pena de prisão de 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo artigo 144º) só se dá com a sua repetição plural, justificando a existência de uma norma jurídica autónoma com o seu próprio conteúdo de desvalor. Contudo, também esta aparente falta de dados factuais pode ser facilmente justificada quando se reparar na menção, constante da peça acusatória, ao que terá acontecido “por diversas vezes”, com o “apontar de sacholas e forquilhas”, a expressar a repetição de acontecimentos significativamente homogéneos, da autoria do arguido e que visavam a assistente, sua mulher.
Ora, que no trânsito da acusação para a sentença de que se recorre se detecta uma alteração de factos é por demais evidente. E essa alteração não se reconduz, ou não se reconduz sempre, a um esclarecimento, a uma circunstância ou uma completude de outros factos acusados. Ainda assim, essa alteração de factos não é essencial, e isso mesmo vem reconhecido no recurso. A modificação reconduz-se à forma não substancial, por não implicar a imputação de um crime diverso nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (artigo 1º, nº 1, alínea f), do CPP).
Acontece que, em caso de alteração não substancial, o tribunal comunica-a ao arguido e concede-lhe, a requerimento, prazo para a preparação da defesa (artigo 358º, nºs 1 e 3, do CPP). Esta formalidade todavia não foi cumprida, pois se o tivesse sido constaria da acta (artigos 99º, nº 3, alíneas c) e d), e 362º, nº 1, alínea f), do CPP) e de tal ocorrência não fazem os autos qualquer menção.
Ora, é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358º e 359º. É a consequência que se retira da norma do artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP.
No entanto, e ao contrário de tendência jurisprudencial que durante algum tempo nos parece ter sido a dominante, e que transparece na proposta de solução do Ministério Público, as circunstâncias condicionadoras da nulidade da sentença não arrastam consigo a nulidade do julgamento, enquanto fase de produção — em regime de contraditoriedade — de todos os meios de prova cujo conhecimento se mostre necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. À deliberação e à votação segue-se a elaboração da sentença, diz o artigo 372º, nº 1, do CPP. E é só a este momento processual cujos requisitos a lei descreve no artigo 374º, que a nulidade decretada no artigo 379º, nº 1, se refere.
Insistindo na abordagem que inicialmente fizemos da alteração de factos, dir-se-á, em complemento, que são os artigos 339º, nº 4, 358º, 359º e 1º, nº 1, alínea f), do CPP, a estabelecer limites à investigação judicial e à própria decisão: o juiz do julgamento só pode ocupar-se daquele acontecimento histórico que resulta da acusação; qualquer alteração é comandada por especiais cautelas e só é admitida em termos excepcionais. Trata-se de proteger o arguido contra modificações arbitrárias decorrentes da investigação judicial e contra a renovação da responsabilidade penal e o prolongamento dos processos, como frequentemente acontecia em tempos de sistema inquisitório. Podemos assim concluir que o cumprimento do artigo 358º, nº 3, é acto que interessa à defesa, de acordo com as exigências do processo justo e equitativo — e é imperativo do principio do contraditório, com assento constitucional no nº 5 do artigo 32º da CRP. Para o Tribunal Constitucional o sentido essencial do princípio do contraditório está em que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dado ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra a qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (acórdão do TC nº 171/92 BMJ 427, p. 57; e Parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional, em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16º, p. 147). O direito ao contraditório traduz-se na estruturação da audiência e dos outros actos instrutórios que a lei determina como uma discussão entre a acusação e a defesa, “em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada um apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando activamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz" (acórdão do TC de 4 de Novembro de 1987, BMJ 371, p. 160, e o indicado parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional).
Ora, omitindo-se o mecanismo do artigo 358º, nº 3, omitiu-se do mesmo passo — e definitivamente, já que a lei, repete-se, não determina a reabertura da audiência, e a estrutura do processo, de raiz basicamente acusatória, não o consente — a efectiva possibilidade de o arguido, que em dado momento se viu comprometido com os novos factos, os discutir, contestar e valorar adequadamente.
A omissão determina, por um lado, a nulidade da sentença, como já se acentuou; por outro, a proibição de valorar as provas subtraídas ao contraditório. Com efeito, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, sendo que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal (artigos 355º, nº 1, e 327º, nº 2, do CPP).
Ao tribunal a quo restará, nesta perspectiva, seleccionar os factos que não estejam implicados nas formalidades cuja omissão determina a nulidade da sentença, e apreciá-los, avaliando a sua pertinência à existência ou não existência de um crime e à punibilidade ou não punibilidade do arguido, bem como os que sejam relevantes para a determinação da responsabilidade civil.
Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso de "A" e em consequência revogam a sentença recorrida para que se proceda nos termos indicados.
Não são devidas custas.
Guimarães, 14 de Março de 2005