Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1412/22.4T8VCT-E.G1 |  |
PRESUNÇÕES
AFETAÇÃO PELA QUALIFICAÇÃO
GERENTE DE FACTO
GERENTE DE DIREITO
INDEMNIZAÇÃO - AL. E) DO N.º 2 DO ART.º 189º DO CIRE
1- Nas als. a) a g) do n.º 2 do art. 186º do CIRE, estabelece-se presunções inilidíveis (iuris et de iure) de insolvência culposa, pelo que, provados os factos base da presunção previstos em cada uma dessas alíneas presume-se inilidivelmente (sem admissão de prova em contrário) a culpa grave das condutas dos administradores, de facto ou de direito, nelas descritas ocorridas nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvência, bem como, inilidivelmente o nexo causal entre essas condutas e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado, tendo sempre de se qualificar a insolvência como culposa.
2- Já nas als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º prevê-se ficções jurídicas de insolvência culposa, em que legislador, no caso da ficção da al. h), na falta de contabilidade (falta de contabilidade tout court), contabilidade fictícia (que não retrate a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor), dupla contabilidade (desconhecendo-se qual das duas retrata a real situação patrimonial e financeira do devedor) ou de contabilidade em que tenha sido cometida irregularidade com prejuízo relevantes para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, ou no caso da ficção da al. i), em que ocorra uma situação de incumprimento reiterado dos deveres de colaboração do art. 83º, tornando qualquer uma dessas condutas descritas nas als. h) e i) impossível apurar a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, o evoluir dessa sua situação patrimonial e financeira ao longo do tempo e, impossibilitando, por isso, a determinação das causas que levaram à insolvência do devedor ou ao agravamento desse estado e do contributo das condutas dos seus administradores, de direito ou de facto, na criação ou no agravamento desse estado e da ilicitude e da culpa dessas condutas, independentemente de qualquer nexo entre as condutas descritas nas als. h) e i) e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado, sanciona-se os ilícitos gravemente censuráveis e culposas descritos em cada uma das als. h) e i) com a qualificação da insolvência como culposa.
3- Por sua vez, nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º apenas se prevê presunções ilidíveis (iuris tantum) de culpa grave quanto às condutas que descrevem, ocorridas no três anos anteriores ao início do processo de insolvência, pelo que, provados os factos base da presunção descritas em cada um dessas alíneas presume-se apenas ilidivelmente que essas condutas foram cometidas pelo administrador, de direito ou de facto, com culpa grave (mas não se presume o nexo causal entre essas condutas e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado), pelo que, para se qualificar a insolvência como culposa, além de ser necessária a prova dos factos base da presunção é necessária a prova de facticidade demonstrativa em como essas condutas determinaram o estado de insolvência do devedor ou agravaram-no.
4- Na al. a), do n.º 2 do art. 186º sanciona-se atos praticados pelo administrador, de direito ou de facto, de devedor, cometidos nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, que levaram à destruição física total (destruição), parcial (danificação), à inutilização para o fim a que se destinam (inutilizar), ocultação ou ao desaparecimento físico de todos, ou de parte significativa dos bens que integram o património do devedor, mas também situações em que, por negócio juridicamente válido (v.g. compra e venda ou doação) ou aparentemente válido (negócios simulados), o administrador retira da disponibilidade do devedor a totalidade, ou parte significativa dos bens que integram o seu património e coloca-os na disponibilidade de outrem, onde os credores não têm como os executar e o AI como apreendê-los ou têm dificuldades acrescidas em o fazer (v.g., o AI tem de resolver esses negócios a favor da massa ou este e/ou os credores terão de intentar ação alegando e provando, por exemplo, que esses negócios são simulados), ou em que se desconhece qual o destino dado pelo administrador, de direito ou de facto, ao produto da venda desses bens. Para estes efeitos considera-se “parte considerável” dos bens que integram o património do devedor, quando qualquer das condutas descritas na al. a) tenham por objeto uma parte significativa dos bens que integram o património do devedor, de modo que esses atos ou negócios (juridicamente válidos ou aparentemente válidos) sejam aptos a criar o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado.
5- Vendendo o administrador, de direito ou de facto, a totalidade dos bens que integram o património do devedor, ou “parte considerável” desse património, por preço inferior ao seu valor de mercado, não se preenche a presunção inilidível de insolvência culposa da al. a) do n.º 2 do art. 186º, mas sim a da al. d) desse n.º 2.
6- O que distingue a presunção inilidível de insolvência culposa prevista na al. d) do n.º 2, do art. 186º, da prevista na al. f) do mesmo preceito são os efeitos jurídicos dos atos ou dos negócios jurídicos (juridicamente válidos ou aparentemente válidos) praticados ou celebrados pelo administrador, de direito ou de facto, em representação do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Se essas condutas ou negócios tiverem como consequência a retirada da disponibilidade do devedor sobre a totalidade ou parte significativa dos bens que integram o seu património e a sua transferência para a disponibilidade de terceiro, está em causa a presunção da al. d). Se essas condutas ou negócios tiverem como consequência a cedência do uso dos bens do devedor a terceiro, está em causa a presunção da al. f). Para que se verifica o preenchimento dessas duas presunções acresce o requisito adicional dos referidos atos ou negócios terem de ser praticados pelo administrador, de direito ou de facto, em benefício pessoal do próprio administrador ou de terceiro.
7- Provando-se que a devedora não desenvolveu efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há anos, a circular ao serviço de uma outra sociedade de que a sua gerência era também gerente, sem que essa sociedade pagasse à devedora qualquer contrapartida económica por aquela cedência, não se encontram preenchidas as presunções inilidíveis de insolvências culposa das als. a) e d) do n.º 2 do art. 186º, mas sim a da al. f) desse mesmo preceito.
8- Qualificada a insolvência como culposa, os gerentes de direito do devedor têm sempre de ser declarados afetados pela qualificação e, por via da extensão do art. 188º e 189º do CIRE, também têm de ser afetados por essa qualificação os eventuais gerentes de facto, isto é, os que exercem efetiva e materialmente as funções de gerência do devedor apesar de não se encontrarem validamente nomeados para o cargo de gerência.
9- No caso de qualificação da insolvência como culposa o período concreto de inibição a aplicar a cada um dos administradores, de direito ou de facto, do devedor é fixado, dentro da moldura abstrata prevista na lei, tendo em consideração o grau de ilicitude e de culpa das condutas de cada um desses administradores e do contributo dessas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor.
10- Embora o quantum da indemnização previsto na al. e) do n.º 2 do art. 189º da responsabilidade de cada um dos administradores, de direito ou de facto, do devedor deva ser fixado, em concreto, tendo em consideração os fatores enunciados no ponto anterior, nos casos das ficções de insolvência previstas nas als. h) e i), do n.º 2 do art. 186º, não sendo possível determinar a real situação patrimonial e financeira do devedor, a evolução dessa situação ao longo do tempo e, portanto, quais as concretas causas que determinaram o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou do agravamento desse estado, nem do contributo das condutas dos administradores, de direito ou de facto, para a criação da insolvência ou para o agravamento desse estado, do grau de ilicitude e de culpa dessas eventuais condutas, impõe-se condenar o administrador, de direito ou de facto, a indemnizar os credores do devedor pelo montante de todos os créditos que não venham a ser satisfeitos, até às forças do seu património, sem que essa condenação viole os princípios constitucionais da proporcionalidade ou da proibição do excesso, dado que foram os administradores que com as condutas altamente censuráveis e culposas descritas em cada um das als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º inviabilizaram que se possa determinar as causas da insolvência.
C... – J...
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Acordam os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães no seguinte:RELATÓRIO
AA instaurou, em 22/04/2022, ação especial de insolvência contra T..., S.A., com sede na Alameda ..., ..., ... ..., pedindo que esta fosse declarada insolvente.
Por sentença proferida em 18/05/2022, transitada em julgado, declarou-se a requerida T..., S.A. insolvente e, além do mais, nomeou-se administrador da insolvência.
Em 18/07/2022, a administradora da insolvência juntou aos autos o relatório a que alude o art. 155º do CIRE, em que emite parecer no sentido de que os autos prossigam com a liquidação do ativo.
Por despacho de 25/08/2022 determinou-se que os autos prossigam com a liquidação do ativo da sociedade devedora, com a consequente imediata apreensão dos bens e ordenou-se a realização de perícia à contabilidade daquela.
O relatório dessa perícia foi junto aos autos de insolvência em 26/09/2022.
Em 22/09/2022, a administradora da insolvência emitiu parecer no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa, nos termos do disposto no art. 186º, n.ºs 1, 2, als. a), b), d), e), f), g), h) e i), e 3, als. a) e b) do CIRE, e se declarasse afetado por essa qualificação o Presidente do Conselho de Administração BB, com domicílio profissional na Alameda ..., ..., ... ....
Por despacho de 23/09/2021 determinou-se a abertura do incidente de qualificação da insolvência, com caráter pleno.
Em 26/09/2022, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa, nos termos do disposto no art. 186º, n.ºs 1, 2, als. a), b), d), e), f), g), h) e i) e 3, als. a) e b) do CIRE, e fosse afetado por essa qualificação o Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora, o supra identificado BB.
Notificada a sociedade devedora e citado BB para se oporem, querendo, apenas a sociedade devedora apresentou oposição em que se defende por impugnação.
Concluiu pedindo que a insolvência fosse qualificada como fortuita.
A administradora da insolvência respondeu à oposição mantendo o seu parecer.
Em 06/01/2023, dispensou-se a realização de audiência prévia, proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se o valor do presente incidente de qualificação em quantia equivalente à alçada do Tribunal da Relação, o objeto do litígio e os temas da prova, que não foram alvo de reclamação, conheceu-se dos requerimentos probatórios e relegou-se para momento posterior o agendamento de data para a realização de audiência final.
Realizada a audiência final, em 20/06/2023, proferiu-se sentença em que se qualificou a insolvência da sociedade devedora como culposa e como pessoa afetada por essa declaração BB, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva:
“Em conformidade com o exposto, decide o Tribunal:---
i. qualificar a insolvência de T..., S.A. como culposa;--
ii. declarar BB, a pessoa afetada pela qualificação da insolvência como culposa;--
iii. decretar a inibição de BB, por um período de 5 anos, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;---
iv. determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo mencionado BB e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;---
v. condenar BB a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente, no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.---
Custas pelos Requeridos [art. 304.º do CIRE]”.
Inconformados com o decidido a sociedade devedora, T..., S.A., e BB interpuseram o presente recurso de apelação, em que formularam as seguintes conclusões:
A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Meritíssimo Tribunal “a quo”, a qual qualificou a presente insolvência como culposa e julgou afetado pela sua qualificação, BB.
B. Salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, não podem os Apelantes concordar com os fundamentos que sustentam a douta decisão proferida, pelo menos em alguns segmentos decisórios.
DO OBJECTO DO RECURSO:
C. As questões que aqui se colocam à douta apreciação do Meritíssimo Tribunal “ad quem”, resumem-se a saber se se verificou:
5) Erro de julgamento relativamente a alguns dos factos considerados provados (sob os n.ºs 3.22, 3.26, 3.27, 3.28 e 3.31);
6) Errónea qualificação de direito
7) Termos em que o Administrador da devedora ficou afetado pela insolvência (período de inibição e quantum indemnizatório)
8) Violação do disposto no artigo 189º, número 4, do CIRE.
I – DO ERRO DE JULGAMENTO:
Reapreciação da Matéria de Facto
D. Entendem os Apelantes que os factos considerados provados e que se encontram melhor transcritos na douta sentença recorrida e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, deverão ser objeto de reapreciação, e nos termos que se passam a identificar:
- Do Facto considerado provado sob o n.º 3.22:
E. Considerou o douto Tribunal “a quo” que a devedora não desenvolvia efetiva atividade na medida em que os seus autocarros se encontravam a circular para uma outra entidade, e não logrando a devedora receber qualquer importância financeira.
F. Compulsada a prova documental, verifica-se que efetivamente a devedora exercia atividade, nomeadamente prestava o serviço de carreira para a Câmara Municipal ..., mantendo a devedora, à data da insolvência, um crédito sobre a mesma, pelo montante de, aproximadamente, 30.000,00 euros, e conforme documentos n.ºs ...3 e ...4 junto em requerimento autónomo ao da oposição ao parecer de qualificação da insolvência (e-mail de 5/07/2022 enviado à A.I.), assim como documento junto aos autos pela própria Administradora da insolvência.
G. Por outro lado, compulsados os depoimentos prestados, tal realidade também se extrai, vejamos o depoimento prestado pela testemunha CC, ficheiro n.º 20230612105047_1642440_3994076, minutos 00:22:09 a 00:23:13; 00:25:00; 00:29:54 a 00:31:00; 00:36:30; 00:36:16 a 00:38:40;
H. Assim, dos documentos supratranscritos verifica-se que a T... tinha atividade, nomeadamente prestando serviços na Câmara ..., e verifica-se que a T... continuava a circular com os seus autocarros e a prestar serviços e quem pagava o gasóleo que metia era a A....
I. Concluindo-se que a mesma tinha atividade.
J. Sendo assim, e em face do exposto, não restam dúvidas, de que tal facto deverá ser excluído dos factos considerados como provados, o que se requer.
- Do Facto considerado provado sob o n.º 3.26:
K. Considerou o douto Tribunal “a quo” que a devedora ao não proceder ao abate contabilístico dos autocarros fazia ostentar um ativo que não possuía.
L. Ora, atendendo à prova documental junta aos autos, nomeadamente, ao mapa de imobilizado, constante dos documentos n.ºs ...6 e ...7 junto com a oposição ao parecer de qualificação da insolvência, em requerimento autónomo àquela, verifica-se que os veículos constantes do mesmo, e que foram apreendidos para os autos, mas que já se encontravam abatidos, tinham um valor contabilístico de zero euros.
M. Deste modo, a devedora, não obstante não ter dado baixa contabilística dos veículos, facto é que os mesmos não ostentavam qualquer valor em termos de ativo.
N. Motivo pelo qual, o referido facto, deverá ser alterado, e deverá passar a ter a seguinte redação:
3.26. Os bens móveis/veículos da Devedora que foram apreendidos encontram-se em estado obsoleto sendo que aquela sociedade diligenciou pelo abate de largas dezenas de viaturas sem diligenciar pelo cancelamento das respetivas matrículas.
O. O que se requer.
- Do Facto considerado provado sob o n.º 3.27:
P. Considerou o douto Tribunal “a quo” que a devedora, não obstante ter três participações em três sociedades distintas, não deu, por qualquer meio, conhecimento desse facto à Administradora da insolvência.
Q. Ora, atentando na prova documental junta aos autos, nomeadamente no e-mail remetido à Administradora da Insolvência com o mapa de imobilizado, constante da oposição ao parecer de qualificação da insolvência, junto em requerimento autónomo sob doc. ...6 e ...7, verifica-se que a primeira informação contida em tal mapa, é precisamente a referente às participações sociais.
R. Deste modo, é manifesto que desde o primeiro momento que tal facto foi comunicado à Administradora da Insolvência.
S. Motivo pelo qual, o referido facto, deverá ser alterado e passar a ter a seguinte redação:
3.27. A Devedora é detentora de participações sociais em três sociedades, a saber TR..., Lda. (NIPC ...), TU..., Lda. (NIPC ...), e B..., Lda. (NIPC ...), com os valores contabilísticos de € 49.576,90, € 55.000,00, € 20.000,00, respetivamente, as quais foram indicadas à AI nomeada nestes autos.
T. O que se requer.
- Do Facto considerado provado sob o n.º 3.28:
U. Considerou o douto Tribunal “a quo” que a devedora ao não entregar à A.I. toda a documentação a que alude o art.º 24.º n.º 1 do CIRE “obstaculizaram o trabalho da AI e a diligente liquidação do ativo, prejudicando desta forma os credores”.
V. Ora, facto é que dos autos não se extrai qualquer facto considerado provado do qual se extraia em que medida é que o trabalho da A.I., assim como a sua diligente liquidação do ativo foram obstaculizados, assim como, qual foi o prejuízo daí adveniente para os credores.
W. Aliás sempre se diga que todos os bens passíveis de apreensão foram entregues à Administradora da insolvência e já oram objeto de venda e tal como se extrai do apenso de liquidação.
X. Deste modo, verifica-se que o referido facto é manifestamente conclusivo, no que ao suprarreferido diz respeito.
Y. Motivo pelo qual, deverá o mesmo ser alterado e passar a ter a seguinte redação:
3.28. Os elementos a que alude o art.º 24.º do CIRE foram reiteradamente solicitados à Devedora, tendo, apenas após insistência e até intervenção por parte do Tribunal, dado respostas pontuais, incompletas e invasivas.
Z. O que se requer.
- Do Facto considerado provado sob o n.º 3.31:
AA. Considerou o douto Tribunal “a quo” no aludido facto que o Requerido dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento da atividade de uma outra empresa por si igualmente gerida, bem sabendo que assim causava prejuízo à Devedora e aos seus credores.
BB. Ora, mais uma vez, dos autos não se extrai qualquer facto considerado provado do qual se extraia em que medida é que a atuação do Requerido causou prejuízo quer à devedora, quer aos seus credores, sendo tal facto conclusivo.
CC. Por outro lado, facto é que da prova testemunhal prestada, extrai-se que existia, efetivamente, uma contrapartida financeira, senão atentemos no depoimento prestado pela testemunha CC, ficheiro n.º 20230612105047_1642440_3994076, minutos 00:22:09 a 00:23:13; 00:25:00; 00:29:54 a 00:31:00; 00:36:30; 00:36:16 a 00:38:40, e supratranscrito e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
DD. Acresce ainda, que de acordo com a prova documental junta aos autos com a oposição documento n.º ...9, emitido pelo Direção Geral de Transportes Terrestres e datado de 14.02.1997, verifica-se que a devedora e a outra empresa igualmente gerida pelo Requerido, mantinham um acordo de exploração conjunta de carreiras, ao abrigo do qual circulavam com os veículos uma da outra.
EE. O que implica que, ao contrário do aposto na douta sentença recorrida, a utilização mútua de veículos não era sem contrapartida financeira.
FF. Aliás, sempre se diga que em tal sentido não foi produzida qualquer prova, muito pelo contrário, e conforme depoimento supra exposto.
GG. Motivo pelo qual, urge alterar o suprarreferido facto, devendo o mesmo passar a ter a seguinte redação:
3.31. O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento da atividade de empresa por si igualmente gerida, ao abrigo de uma concessão de exploração conjunta de carreiras.
HH. O que se requer.
II. Pelo exposto, e em face da prova testemunhal e documental produzida, sempre deverão os mencionados factos serem objeto de reapreciação e, consequentemente, alterados de acordo com o supra alegado.
B - DA QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA COMO CULPOSA E DA RESPETIVA AFETAÇÃO DO GERENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS PARA O MESMO DAÍ ADVENIENTES:
JJ. Dá-se, no presente capítulo, e por questões de economia processual, tudo quanto se expôs no capítulo anterior.
KK. De acordo com a supra propugnada alteração da matéria de facto, verifica-se que dos factos imputáveis quer à devedora, quer ao Requerido, deverão, e para efeitos de aplicação do disposto no n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, não lhes ser imputados os referentes às alíneas a), b), d), e), f) e g).
LL. Da prova produzida nos autos, concretamente testemunhal extrai-se que os veículos/autocarros da devedora, não foram dissipados ou desapareceram, eles encontravam-se obsoletos e foram abatidos, para o efeito veja-se de igual forma o depoimento prestado pela testemunha DD, ficheiro áudio n.º 20230612113327_1642440_3994076, minutos 00:12:17 a 00:13:14;
MM. Assim sendo, a questão inerente aos veículos não se resume a dissipação de património, mas simplesmente à não atualização do seu abate na contabilidade.
NN. Motivo pelo qual, esse facto não poderá ser imputado quer à devedora, quer ao Requerido, para efeitos de qualificação da insolvência como culposa e, consequente afetação.
OO. O que se alega e requer para os devidos efeitos legais.
Por outro lado,
PP. Quanto ao disposto no n.º 3, alínea a), do art.º 186.º do CIRE sempre se dirá que por força do Covid, a suprarreferida norma que rege a obrigatoriedade de apresentação à insolvência encontrava-se suspensa.
QQ. Suspensão essa, que perdurou até ao passado mês de junho.
RR. Motivo pelo qual, tal fator não poderá ser considerado para efeitos de qualificação da insolvência da devedora como culposa e, consequente afetação do Apelante.
SS. Acresce, relativamente à contabilidade da insolvente é manifesto que a mesma se encontrava desorganizada, mas apenas com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
TT. Motivo pelo qual a culpa da devedora e, consequentemente, do seu gerente na presente insolvência é manifestamente ligeira.
UU. Para o efeito, atente-se no plasmado no douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, processo nº 7763/16.0T8VNF-A.G1, de 20-09-2018.
VV. Por conseguinte, não se vislumbra motivo para que o Recorrente BB seja afetado pela qualificação da insolvência como culposa.
WW. O que desde já se alega e requer para todos os devidos efeitos e legais consequências.
SEM PRESCINDIR:
DAS CONSEQUÊNCIAS ADVENIENTES PARA BB DA EVENTUAL QUALIFICAÇÃO CULPOSA DA INSOLVÊNCIA
XX. Caso se entenda ser de afetar o Requerido pela qualificação da insolvência como culposa, o que só por mero dever de patrocínio se concede, importa perceber se o Apelante BB atuou com culpa grave ou ligeira.
YY. Sobre esta matéria dá-se, e por questões de economia processual, aqui por integralmente reproduzido todo o alegado nos capítulos antecedentes.
ZZ. O Requerido no exercício do seu cargo, sempre atuou no interesse da devedora, não tendo o eventual incumprimento do dever de apresentação à insolvência, assim como o facto de ter a contabilidade desorganizada sido motivado pelo fim de ocultar quaisquer bens, ou evitar pagamentos aos respetivos credores, mas antes pela mera expectativa de continuidade da empresa.
AAA. Da matéria de facto provada, não se vislumbra qualquer indício de que a situação de insolvência tivesse sido agravada pela circunstância de não ter requerido a insolvência no prazo estabelecido na Lei, ou por ter a contabilidade desorganizada.
BBB. Por conseguinte, não se vislumbra qualquer motivo para que o Apelante seja afetado pela qualificação culposa da insolvência.
AINDA SEM PRESCINDIR:
CCC. A Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, deu nova redação ao art.º 189.º, introduzindo-lhe a al. e), por cujos termos deverá o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados”.
DDD. Pese embora a aparente rigidez da norma da al. e) do art.º 189º, tem sido entendido na jurisprudência e na doutrina, designadamente na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional nº 280/2015 (DR 115/2015, Série-II) dever fazer-se uma interpretação que salvaguarde necessariamente o princípio da proporcionalidade.
EEE. Conjugando o teor das als. a) e e) do n.º 2 e o n.º 4 do art.º 189º, deve considerar-se acolhido no texto legal o entendimento de que na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do afetado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao ato ou atos determinantes dessa culpa.
FFF. Pelo exposto, e não obstante a norma da al. e) do art.º 189º ter um pendor sancionatório, afigura-se adequado e proporcional à ilicitude e à culpa do Administrador afetado a fixação de um limite indemnizatório.
GGG. E entre as circunstâncias com significado para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar encontram-se os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência): mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes ao grau de culpa), uma vez que, estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização.
HHH. Deste modo, e em face do exposto na supratranscrita sentença e em especial na sua motivação e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, verifica-se que o pagamento pelo Requerido da totalidade dos créditos reclamados no processo de insolvência se afigura manifestamente desproporcional à sua culpa e desde logo, porque o mesmo não fez desaparecer o património da devedora, apenas o abateu, sem o declarar, e tal como se atestou dos depoimentos prestados.
III. Mais ainda, quando o que está em causa são, manifestamente, e em grande proporção, um crédito de portagens cobrado pela Autoridade Tributária por custas judiciais e administrativas, aplicações de contraordenações e juros de mora, em valor aproximado de onze milhões de euros.
JJJ. Motivo pelo qual e em face do exposto, deverão V. Exas. fixar, por recurso à equidade, um limite indemnizatório proporcional à culpa do Requerido, e nunca superior a 50.000,00 euros.
KKK. O que se requer.
SEM PRESCINDIR AINDA
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA:
Da Violação do disposto no artigo 189º, n.º 4, do CIRE:
LLL. Caso as questões, anteriormente suscitadas, não obtenham provimento e, por via disso, seja o Apelante afetado pela qualificação culposa da insolvência, o que só por mero dever de patrocínio se concede, importará aperfeiçoar-se a douta decisão proferida.
MMM. Nos termos do disposto na alínea e), do número 2, do artigo 189º, do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.
NNN. Porém, não deverá o Tribunal descurar o disposto no art.º 189.º n.º 4 do CIRE, pois e como bem observam os ilustres professores Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, “[s]ucederá muitas vezes – porventura nas mais delas – que, ao tempo da decisão do incidente de liquidação, o estado de liquidação da massa não permitirá fixar de imediato o valor a indemnizar, por não estar definitivamente apurado o diferencial entre o ativo e o passivo. (…)”
OOO. Quando, realmente, o processo permite saber, com grau suficiente de segurança, quanto é que os credores não conseguirão receber à custa da massa, então o Tribunal, de imediato, deve fixar nesse valor o montante indemnizatório pelo qual respondem os culpados.
PPP. Se assim não for, então esse valor só poderá ser apurado em liquidação de sentença, tendo em conta os critérios que o juiz estabelecer.
QQQ. Ora, “o significado relevante do n.º 4 será o de permitir ao juiz referenciar fatores que, designadamente em razão de circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do ativo” (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, 2ª Edição, Quid Iuris Sociedade Editora, Lisboa, 2013, pp. 736 e 737).
RRR. Ora, a presente insolvência encontra-se em fase de liquidação e o Meritíssimo Tribunal “a quo” não fixou os critérios a utilizar na futura quantificação dos prejuízos sofridos, em sede de liquidação de sentença, como impõe o n.º 4, do mencionado artigo 189º.
SSS. Por conseguinte, deverá a parte decisória da sentença ser alterada no sentido de se corrigir essa indefinição.
TTT. O que desde já se alega e requer para todos os devidos efeitos e legais consequências.
UUU. Assim sendo, mal andou o Meritíssimo Tribunal “a quo” ao qualificar a insolvência como culposa nos termos em que o fez e ao afetar o Requerido pela mesma, mostrando-se, desse modo, a douta sentença proferida inquinada, por ter violado o disposto nos arts.º 186.º n.º 2 alíneas a), b), d) e), f) e g); art.º 186.º n.º 3 alínea a) e art.º 189.º n.º 2 alíneas b) e c) e n.º 4 do CIRE.
VVV. Motivo pelo qual deverá a mesma ser revogada e substituída por outra que julgue nos termos supra expostos.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO INTEGRAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, E REVOGADA A DOUTA SENTENÇA PROFERIDA, NOS TERMOS SUPRA EXPENDIDOS, ASSIM SE FAZENDO, TÃO SOMENTE, A HABITUAL E SÃ JUSTIÇA.
O credor CC contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação, concluindo as contra-alegações nos termos que se seguem:
1.º- A decisão da matéria de facto, e a sua motivação, não merecem qualquer censura,
2.º- A decisão de direito não merece qualquer censura.
3.º- Razão pela qual, a sentença agora posta em causa deverá ser mantida na íntegra.
Termos em que a presente apelação deverá ser julgada improcedente, mantendo-se e confirmando-se na íntegra a sentença proferida, fazendo, assim, Vossa Excelências, inteira Justiça!
Também o Ministério Público contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso e apresentou as seguintes conclusões:
1. Aderimos a todos os fundamentos de facto e de direito constantes sentença – os quais aqui as consideramos reproduzidas para todos os efeitos legais, considerando-as nossa também;
2. A sentença recorrida não nos merece qualquer censura em nenhum dos seus juízos de facto e de direito;
3. Como, aliás, concluiu o MP.º em sede de alegações orais.
Termos em que, se V. Exas. julgarem improcedente o recurso, mantendo a sentença recorrida, farão a habitual justiça.
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A 1ª Instância admitiu o recurso interposto como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, o que mereceu a adesão do relator.*
Corridos os vistos legais cumpre decidir. *
II- DO OBJETO DO RECURSOO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam do conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
Acresce que, o tribunal ad quem também não pode conhecer de questão nova, isto é, que não tenha sido objeto da sentença sob sindicância, salvo se se tratar de questão que seja do conhecimento oficioso, dado que sendo os recursos os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, mediante o reexame de questões que tenham sido nelas apreciadas, visando obter a anulação de tais decisões quando padeçam de vício determinativo da sua nulidade, ou a sua revogação ou alteração quando padeçam de erro de julgamento, seja na vertente de erro de julgamento da matéria de facto e/ou na vertente de erro de julgamento da matéria de direito, nos recursos, salvo a já enunciada exceção, não podem ser versadas questões de natureza adjetivo-processual e/ou substantivo material sobre as quais não tenha recaído a sentença recorrida ou sobre as quais devesse ter recaído[1].
No seguimento desta orientação, cumpre ao tribunal ad quem apreciar as seguintes questões:
a- se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto quanto à facticidade nela julgada provada nos pontos 3.22, 3.26, 3.27, 3.28 e 3.31 e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe:
- quanto à facticidade julgada provada no ponto 3.22 a mesma terá de ser julgada não provada;
- a facticidade julgada provada no ponto 3.26 terá de passar a constar apenas da seguinte facticidade julgada provada:
“3.26 – Os bens móveis/veículos da devedora que foram apreendidos encontram-se em estado absoleto, sendo que aquela sociedade diligenciou pelo abate de dezenas de viaturas sem diligenciar pelo cancelamento das respetivas matrículas”;
- a facticidade julgada provada no ponto 3.27 deve passar a constar apenas da seguinte facticidade julgada provada:
“3.27- A devedora é detentora de participações sociais em três sociedade, a saber: TR..., Lda. (NIPC ...), TU..., Lda. (NIPC ...), e B... Lda. (NIPC ...), com os valores contabilísticos de 49.576,90 euros, 55.000,00 eros e 20.000,00 euros, respetivamente, as quais foram indicadas à Administradora da Insolvência nomeada nestes autos”;
- a facticidade julgada provada no ponto 3.28 deve passar a constar apenas da seguinte facticidade julgada provada:
“3.28- Os elementos a que alude o art. 24º do CIRE foram reiteradamente solicitados à devedora, tendo, apenas após insistências a até intervenção do tribunal, dado respostas pontuais, incompletas e invasivas”; e
- a facticidade julgada provada no ponto 3.31 deve passar a constar tão só da seguinte facticidade julgada provada:
“3.31- O requerido, na qualidade de presidente do Conselho de Administração da devedora dispôs dos bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento da atividade de empresa por si igualmente gerida, ao abrigo de uma concessão de exploração conjunta de carreiras”;
b- se aquela sentença padece de erro de direito ao:
- qualificar a insolvência da sociedade devedora como culposa com fundamento no disposto no art. 186º, n.ºs 1, 2, als. a), b), d), e), f) e g) e 3, als. a) e b) do CIRE, e ao declarar afetado por essa qualificação o apelante BB, quando os factos base das presunções inilidíveis de insolvência culposa constantes das identificadas als. a), b), d), e), f) e g), do n.º 2, e de presunções ilidíveis de culpa grave constantes das als. a) e b), do n.º 3, não se encontram preenchidos e ponderando que o prazo para apresentação à insolvência da sociedade devedora se encontrou suspenso por força da COVID até junho de 2023;
- não existe fundamento legal para declarar afetado pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade devedora o apelante BB, uma vez que este agiu sem culpa ou, quando muito, apenas com culpa ou culpa ligeira; o facto daquele ter eventualmente incumprido o dever de apresentação da sociedade devedora à insolvência, assim como o facto de ter a contabilidade desorganizada da sociedade devedora não foi motivado pelo fim de pretender ocultar quaisquer bens ou evitar pagamentos aos credores, mas antes pela expectativa de continuidade da empresa; a matéria de facto provada não permite concluir que a circunstância do apelante BB não ter requerido a insolvência da sociedade devedora dentro do prazo estabelecido na lei, ou por ter a contabilidade da sociedade devedora desorganizada tivesse criado ou agravado a situação de insolvência dessa sociedade;
- ao ter fixado o período de inibição do apelante BB em cinco anos e ao ter condenado o mesmo a indemnizar os credores da sociedade devedora no montante de todos os créditos que permanecerem insatisfeitos incorreu-se em violação do princípio da proporcionalidade, atento o grau de culpa e de ilicitude das condutas daquele e do contributo que essas suas condutas tiveram na criação do estado de insolvência em que se já se encontrava a sociedade devedora ou para o agravamento desse estado, impondo-se reduzir esse período de inibição em função desse grau de culpa e de ilicitude das suas condutas e do contributo destas para a criação do estado de insolvência da sociedade devedora ou do agravamento desse estado, assim como se impõe reduzir o quantum indemnizatório em que foi condenado, atentos aqueles fatores, o qual deverá ser fixado em quantia nunca superior a 50.000,00 euros;
- ao condenar-se o apelante BB a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, violou-se o disposto no n.º 4, do art. 189º do CIRE, dado que, não estando concluída a liquidação do ativo da sociedade devedora, ainda não é determinável o montante desse quantum indemnizatório, impondo-se relegar para incidente de liquidação a determinação do mesmo e fixar os critérios a que deve obedecer a responsabilidade do apelante BB pela satisfação dessa indemnização a ser determinada em incidente de liquidação.
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III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade com relevância para o objeto do presente incidente de qualificação:
3.1. A ora Devedora T..., S.A. foi constituída em 06.05.1960, tendo por objeto social a exploração dos transportes coletivos na área da cidade ... e seus subúrbios, tendo o capital social atual de 581.000,00 €.
3.2. A estrutura societária da devedora compõe-se por: Conselho de Administração, presidido pelo ora Requerido BB; Fiscal Único, exercido por Á... & Associados Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, representada por EE (ROC), como efetivo, e S... SROC, representada por FF, como suplente.
3.3. Não foi à AI entretanto nomeada possível aferir quais os atuais acionistas da devedora, atento que as ações ao portador da sociedade não foram convertidas em ações nominativas, nos termos da Lei n.º 15/2017, 3 de maio, quando o deveriam ter sido até 04.11.2017.
3.4. O mandato dos respetivos órgãos sociais tinha a duração do triénio 2007/2010, não tendo sido eleitos, ou pelo menos registados, os novos corpos sociais.
3.5. A insolvência foi requerida pelo credor AA, tendo sido declarada por sentença datada de 18.05.2022, com anúncio publicitado no portal Citius no mesmo dia.
3.6. Anteriormente, a ora Devedora havia sido declarada insolvente, aos 24.05.2019, no âmbito do processo n.º 807/19.... que correu termos no Juízo de Comércio de ... do Tribunal Judicial da Comarca de ....
3.7. No âmbito do referido processo de insolvência foi determinada a manutenção da atividade da devedora, tendo, para o efeito, sido elaborado e homologado um plano de insolvência, em 23.12.2019.
3.8. Não tendo a Devedora logrado cumprir o referido plano de insolvência a que estava vinculada, foi novamente requerida a sua declaração de insolvência.
3.9. O início do incumprimento das obrigações assumidas por parte da Devedora remonta ao ano de 2018 e, desde então, aquela ultrapassa graves dificuldades económico-financeiras, tendo a sua situação resultado agravada nos últimos anos de atividade.
3.10. Desde então, a Devedora tem vindo a acumular dívida, registando-se já naquele ano de 2018 um endividamento na ordem dos 57,4%.
3.11. A contabilidade da Devedora não se encontrava devidamente organizada, desde logo pela desconformidade entre os inventários e os bens apreendidos e os saldos inexistentes de créditos sobre clientes, o que se registava já decurso do primeiro processo de insolvência, assim tendo sido criada uma expectativa errada nos credores que aprovaram o PER e o Plano de insolvência.
3.12. A Devedora apresentava, no ano de 2022, um saldo na conta de clientes no montante de € 2.548.825,28, o qual se mostra incomportável com o volume de faturação.
3.13. A Devedora apresentava capitais próprios (Ativo-Passivo) no montante de € 1.866.459,58, à data de 31.12.2021, e de 1.904.163,85 €, à data de 31.05.2022, o que denota que a contabilidade não refletia a sua verdadeira situação financeira.
3.14. De acordo com os mapas de Reintegração e Amortizações do ano de 2021, a insolvente tinha registado nos seus ativos 133 viaturas pesadas de passageiros e 16 viaturas ligeiras e mistas.
3.15. Mais resulta da consulta aos documentos da contabilidade do ano de 2020 e 2021 que apenas existem comprovativos de “inspeção periódica” para as viaturas ..., com as matrículas ..-..-SH (2001) e ..-DS-.. (2007) e comprovativos de verificação periódica do tacógrafo analógico para as viaturas ..., com a matrícula ..-..-TV (2008), ..., com a matrícula ..-..-HL (2006) e ..., com a matrícula ..-..-UD (2002).
3.16. Não foram apresentadas as contas respeitantes aos anos de 2010 a 2013, inclusive, nem as relativas aos anos de 2018 e 2020.
3.17. As contas referentes ao ano de 2014 foram apresentadas em 09.01.2018, as do ano 2017 em 12.08.2019 e as de 2019 no dia 06.01.2021.
3.18. Em 2021, “o caixa e depósitos bancários” da Devedora apresentavam um saldo positivo de € 26.481,71, sendo, porém desconhecido o destino dado a essa verba, na medida em que, à data da declaração da insolvência, diminuíram os valores em caixa e banco, de € 26.481,71 para € 18.791,14, porém não correspondendo ao valor efetivamente cativo pelas instituições bancárias, o qual era, à data da insolvência, de apenas € 529,69.
3.19. Nos presentes autos, foram reclamados créditos no montante global de € 18.273.804,18, sendo € 550,37 de natureza garantida, € 185.906,16 de natureza privilegiada, € 18.087.304,97 de natureza comum e € 42,68 de natureza subordinada.
3.20. A grande maioria das dívidas contraídas pela Devedora prendem-se com a falta de pagamento de impostos (IUC, IVA, IRC), taxas de portagem, coimas e outros encargos, e, ainda, incumprimento no pagamento das cotizações junto do Instituto da Segurança Social, I.P., sendo que no ano de 2021, após a homologação do plano de insolvência, a devedora apenas liquidou cotizações no mês de março daquele ano.
3.21. Quanto aos créditos reclamados pelos fornecedores tratam-se, em grande parte, da falta de pagamento de serviços prestados de reparação de automóveis, bem como, do incumprimento de contratos de aluguer de automóveis e contratos de compra e venda a prestações de veículos automóveis com reserva de propriedade.
3.22. A Devedora não desenvolvia efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há vários anos, a circular ao serviço da empresa A..., Lda., sem contrapartida financeira para a Devedora pela referida cedência.
3.23. O quadro de pessoal da devedora, no ano de 2020, era apenas composto por três funcionários, sendo que, a partir de setembro de 2020, ficou reduzido a apenas um funcionário que se manteve até 31.12.2021.
3.24. A predita sociedade A..., Lda. é gerida pelo ora requerido BB, sendo sua sócia GG, mãe daquele.
3.25. Da totalidade de bens apurados como registados em nome da Devedora, num universo de 102, apenas foi possível localizar um total de 25, desconhecendo-se, o paradeiro dos demais.
3.26. Os bens móveis/veículos da Devedora que foram apreendidos encontram-se em estado obsoleto sendo que aquela sociedade diligenciou pelo abate de largas dezenas de viaturas sem diligenciar pelo cancelamento das respetivas matrículas, o que a fazia ostentar um volume de ativo que não existia.
3.27. Sendo a Devedora detentora de participações sociais em três sociedades, a saber TR..., Lda. (NIPC ...), TU..., Lda. (NIPC ...), e B..., Lda. (NIPC ...), com os valores contabilísticos de € 49.576,90, € 55.000,00, € 20.000,00, respetivamente, em momento algum o indicou à AI nomeada nestes autos.
3.28. Os elementos a que alude o art.º 24.º do CIRE foram reiteradamente solicitados à Devedora, tendo, apenas após insistência e até intervenção por parte do Tribunal, dado respostas pontuais, incompletas e invasivas, que obstaculizaram o trabalho da AI e a diligente liquidação do ativo, prejudicando desta forma os credores.
3.29. Não obstante o ato de apreensão levado a cabo nos autos, nomeadamente com relação aos veículos que foram identificados e apesar da advertência feita diretamente ao gerente da Devedora, ora requerido, no sentido de que todos os autocarros estavam impedidos de circular devendo, prontamente, ser imobilizados, constatou a própria AI que os veículos de matrícula ..-..-UD, ..-..-ZN e ..-..-ZN se encontravam em circulação no dia 20.06.2022, e que o veículo de matrícula ..-..-UD se preparava para sair da Central de Camionagem de ... onde se encontrava depositado.
3.30. O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora sabia que aquela se encontrava, há vários anos, numa exploração deficitária e numa situação de insolvência real, atento que o passivo era, como é, manifestamente superior ao ativo e a sociedade se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, não se tendo porém inibido de incumprir o dever de apresentação à insolvência, bem como de manter a contabilidade organizada, de elaborar as contas anuais, submetê-las à aprovação dos sócios e de as depositar na conservatória do registo comercial.
3.31. O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento da atividade de empresa por si igualmente gerida, bem sabendo que assim causava prejuízo à Devedora e aos seus credores.
3.32. A manutenção da atividade da Devedora nos moldes supra descritos, constituiu um grave prejuízo para os respetivos credores, na medida em que contribuiu para um avolumar de prejuízos (traduzido no elevado montante dos créditos reclamados) e respetiva desvalorização do escasso património cujo paradeiro foi efetivamente encontrado.
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Por sua vez, a 1ª Instância julgou não provada a seguinte facticidade:a) Parte considerável do parque automóvel da Devedora foi abatido até 2011, por comunicação direta ao IMT (Fundo Financiamento de Frotas), ficando a mesma convencida de que não seria necessário adotar mais nenhum comportamento.
b) Nem o Requerido nem qualquer entidade com o mesmo relacionada se manteve na posse dos veículos da propriedade da Devedora, a não ser para efeitos de os guardar.
c) A utilização de viaturas pertencentes à Devedora por parte da A..., Lda. fez-se exclusivamente ao abrigo de acordo de exploração conjunta, conferido pelo IMT e que lhes conferia a possibilidade de uma ou outra percorrerem os mesmos trajetos e utilizarem os autocarros uma da outra.
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IV- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICAA- Da impugnação do julgamento da matéria de facto.
Os apelantes impugnam o julgamento da matéria de facto quanto à facticidade julgada provada pela 1ª Instância nos pontos 3.22, 3.26, 3.27, 3.28 e 3.31, pretendendo que, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe concluir pela nela não provada da facticidade julgada provada no ponto 3.22 e apenas pela prova de parte da facticidade julgada provada nos restantes pontos.
Adiante-se que, analisadas as alegações de recurso e as conclusões, na nossa perspetiva, os apelantes cumpriram com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto que se encontram enunciados no art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, sem cujo cumprimento se encontra vedado ao tribunal ad quem entrar na reapreciação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância que impugnam.
Com efeito, os apelantes indicaram, nas conclusões, os concretos pontos da matéria de facto que impugnam (pontos 3.22, 3.26, 3.27, 3.28 e 3.31 da facticidade julgada provada na sentença), com o que deram satisfação ao ónus de impugnação primário da al. a), do n.º 1; indicaram, nas conclusões (conforme é exigência de uma corrente jurisprudencial minoritária do STJ) e, inclusivamente, na motivação do recurso, a concreta decisão que, no seu entender, deverá ser proferida em relação a cada um dos pontos da matéria de facto que impugnam (a facticidade julgada provada no ponto 3.22 deverá ser julgada como não provada e a julgada como provada nos restantes pontos que impugnam deve apenas ser parcialmente julgada provada), com o que deram cumprimento ao ónus impugnatório primário previsto na al. c), do mesmo n.º 1 do art. 640º, e quanto a cada um desses pontos, indicaram, na motivação do recurso e, inclusivamente, erroneamente nas conclusões (sem que esse vício constitua qualquer obstáculo legal à reapreciação do julgamento da matéria de facto que impugnam), os concretos meios probatórios, constantes do processo e da gravação nele realizada que, a seu ver e pela análise que fazem, não consentem o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, mas antes impõe o que propugnam, com o que deram satisfação ao ónus impugnatório primário da al. b), daquele n.º 1 do art. 640º e, finalmente, quanto à prova gravada, indicaram, na motivação do recurso e, mais uma vez, erroneamente, nas conclusões, o início e o termo dos excertos dos depoimentos testemunhais em que fundam a sua impugnação e, inclusivamente, procederam à transcrição desses excertos, com o que cumpriram com o ónus impugnatório secundário da al. a), do n.º 2, daquele art. 640º.
No referido contexto impugnatório do julgamento da matéria de facto realizado pelos apelantes, em que os mesmos cumpriram, salvo melhor opinião, com todos os ónus impugnatórios que sobre si impendiam, o que nem sequer vem questionado pelos apelados, nada obsta a que o tribunal ad quem reaprecie o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo que vem impugnado pelos apelantes a fim de se apreciar do fundamento (ou da ausência dele) dessa impugnação.
No entanto, antes de entrarmos na concreta apreciação dos fundamentos impugnatórios aduzidos pelos apelantes em relação à concreta facticidade que impugnam impõe-se enunciar quais os critérios a que deve presidir a reapreciação pela Relação da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância quanto a facticidade submetida ao princípio regra de livre apreciação da prova e, bem assim, expor os critérios que consentem ao tribunal ad quem a alteração desse julgamento de facto.
Seguindo a lição de Abrantes Geraldes, em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto submetida ao princípio da livre apreciação da prova, o tribunal de recurso:
- só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente;
- sobre essa matéria de facto impugnada o tribunal de recurso tem de realizar um novo julgamento;
- nesse novo julgamento o tribunal de recurso forma a sua convicção de forma autónoma;
- para a formação dessa sua convicção o tribunal de recurso não só reaprecie os meios de prova especificados pelo recorrente e pelo recorrido, nas alegações e nas contra-alegações, respetivamente, mas todos os que lhe sejam acessíveis e que, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se para formar uma convicção segura;
- sem prejuízo das limitações que decorrem da falta de imediação e de oralidade, nesse novo julgamento o tribunal de recurso não está condicionado pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, gozando, portanto, o tribunal de recurso dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal a quo, podendo, nomeadamente, na formação da sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da 1ª instância[2];
- na sequência desse novo julgamento, a Relação pode determinar, mesmo oficiosamente, a renovação da produção de prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade de determinado depoente ou sobre o sentido do seu depoimento, ou mesmo ordenar a produção de novos meios de prova que potenciem a superação de dúvidas sérias sobre a prova anteriormente produzida;
- a intervenção do tribunal de recurso não se pode limitar à correção de erros manifestos de apreciação da matéria de facto pelo tribunal recorrido, sendo também insuficiente a menção a eventuais dificuldades decorrentes dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação das provas para que aquele se negue a realizar o enunciado novo julgamento quanto à facticidade que vem impugnada pelo recorrente e para que não introduza as alterações que se imponham ao julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo sempre que essas alterações se impuserem;
- sempre que, reapreciando a prova produzida, valorando-a de acordo como princípio da livre convicção, se através das regras da ciência, da lógica e da experiência comum o tribunal de recurso consiga, relativamente aos concretos pontos da matéria de facto impugnada pelo recorrente, adquirir uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento, impõe-se que introduza as modificações pertinentes ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância; e
- em caso de dúvida sobre o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nomeadamente, perante depoimentos contraditórios e a fragilidade da prova produzida, se o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo se mostrar objetivado numa fundamentação compreensível, onde se optou por uma das soluções de facto permitidas pelas regras da ciência, da lógica e da experiência comum, deverá prevalecer esse julgamento de facto, em respeito pelos princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação da prova[3].
Na verdade, estabelece o art. 662º, n.º 1 do CPC que: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, do que resulta, clara e linearmente, que para que ao tribunal de recurso seja consentido alterar o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo que venha impugnado pelo recorrente não basta que a prova produzida por ele indicada, isolada ou conjuntamente com a prova produzida a que o tribunal ad quem, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta ou permita o julgamento de facto que por ele venha propugnado, mas antes é necessário que o imponha, o que se bem compreende.
Com efeito, estando em causa facticidade sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, mantendo-se no atual CPC em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, nos casos em que os factos em julgamento se encontram submetidos ao princípio da livre apreciação da prova, tendo presente os enunciados princípios e que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao julgador da 1ª Instância, sequer desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação áudio dos depoimentos pessoais prestados em audiência final.
Por isso é que se compreende que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só devam ser usados quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova produzida que entenda pertinente, a Relação conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância, devendo, contudo, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, fazer prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância em observância aos já enunciados princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”[4].
Neste sentido expende-se no acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/04, publicado no DR, II Série, de 02.06.2004, que a impugnação da decisão em matéria de facto “(...) terá de assentar na violação dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria a inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão (...)”.
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, urge entrar na apreciação do julgamento da matéria de facto impugnada pelos apelantes.
A.1- Inatividade da sociedade devedora – Ponto 3.22 da facticidade julgada provada.
No ponto 3.22 o tribunal a quo julgou provada a seguinte facticidade:
“A Devedora não desenvolvia efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há vários anos, a circular ao serviço da empresa A..., Lda., sem contrapartida financeira para a devedora pela referida cedência”.
Imputam os apelantes erro de julgamento ao assim decidido, alegando que: “compulsada a prova documental, verifica-se que efetivamente a devedora exercia atividade, nomeadamente prestava o serviço de carreira para a Câmara Municipal ..., mantendo a devedora, à data da insolvência, um crédito sobre a mesma, pelo montante de, aproximadamente, 30.000,00 euros, e conforme documentos n.ºs ...3 e ...4 junto em requerimento autónomo ao da oposição ao parecer de qualificação da insolvência (e-mail de 5/07/2022 enviado à AI), assim como documento junto aos autos pela própria Administradora”.
Valem-se ainda do depoimento prestado por CC, o qual terá confirmado que a sociedade devedora tinha efetivamente atividade à data em que foi declarada insolvente e, bem assim, nos anos antecedentes à declaração da sua insolvência.
Concluem que, conforme se extrai daqueles documentos e depoimento, “a T... tinha atividade, nomeadamente prestando serviços na Câmara ... e continuava a circular com os seus autocarros e a prestar serviços, e que quem pagava o gasóleo que metia era a A...”, impondo-se, por isso, concluir pela não prova desta concreta facticidade julgada provada pelo tribunal a quo no ponto 3.22.
Especifique-se, antes de mais, que procedemos à análise de todos os documentos, incluindo articulados e requerimentos que foram apresentados no processo principal de ação de insolvência e respetivos apensos, incluindo no presente apenso de qualificação da insolvência, e procedemos à audição de toda a prova pessoal que foi produzida em audiência final.
No ponto 3.22 da facticidade julgada provada na sentença recorrida está em causa saber se a sociedade devedora desenvolvia ou não efetiva atividade aquando da declaração de insolvência, em 18/05/2022, e nos anos que antecederam essa declaração de insolvência, ou se antes a mesma exercia apenas formalmente e na aparência a sua atividade social e, bem assim, se essa atividade era antes efetivamente desenvolvida pela sociedade A..., Lda., que circulava com os autocarros propriedade da insolvente, usando dos trabalhadores (motoristas) que a sociedade devedora tinha ao seu serviço e fazendo as carreiras que a esta competia, sem lhe pagar qualquer contrapartida financeira pela referida cedência e pelo exercício efetivo dessa atividade, conforme foi julgado provado pela 1ª Instância.
Note-se que ninguém questiona que a sociedade devedora tinha formalmente contabilidade, aquando da sua declaração de insolvência e nos anos que antecederam a sua declaração de insolvência.
Acresce dizer que ninguém questiona que, segundo essa contabilidade da sociedade devedora, atentos os elementos contabilísticos facultados à AI, esta tinha efetivamente atividade.
Com efeito, de acordo com os elementos contabilísticos facultados à AI, a sociedade devedora, aquando da sua declaração de insolvência, tinha um ativo imobilizado de 102 autocarros; no ano de 2022, apresentava um “saldo na conta de clientes” de 2.548.825,28 euros; em 31/12/2021, apresentava “capitais próprios” (ativo-passivo) no montante de 1.866.459,58 euros, e em 31/05/2022, no montante de 1.904.136,85 euros; em 2021, segundo essa mesma contabilidade, “o caixa e depósitos bancários” apresentava um saldo positivo de 26.481,71 euros, facticidade essa que, aliás, foi julgada provada na sentença sob sindicância, que também julgou como provada facticidade demonstrativa da falsidade dessa contabilidade, sem que essa facticidade tivesse sido impugnada por quem quer que fosse (vide pontos 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.18 e 3.23 dos factos provados na sentença, não impugnados).
Acresce que também ninguém colocou (ou coloca) em crise que, em 15 de julho de 2020, entre a sociedade devedora e o Município ... foi celebrado o intitulado “Protocolo de Execução para Implementação do Programa de Apoio à Redução Tarifário”, junto ao presente apenso de qualificação, tal como alegam os apelantes acontecer.
Também ninguém questiona que, à data da declaração da insolvência, a sociedade devedora tinha efetivamente um total de 29 veículos automóveis, dos quais quatro são veículos ligeiros de passageiros, dois pesados de passageiros minibus e 23 pesados de passageiros (autocarros), uma vez que, conforme resulta do apenso de apreensão, em 01/07/2022, a administradora da insolvência apreendeu para a massa, na sequência da declaração da insolvência, em 18/05/2022, um total de 25 veículos, dos quais um é um veículo ligeiro de passageiros, dois são veículos pesados de passageiros minibus e os restantes são autocarros pesados de passageiros, vindo, em 22/09/2022, a apreender mais um veículo ligeiro de passageiros, este de matrícula ..-..-UB, e em 20/01/2023, a apreender mais três veículos automóveis, sendo dois ligeiros de passageiros e o terceiro um veículo pesado de passageiros. E, para além dessas viaturas que já foram apreendidas formalmente pela administradora da insolvência para a massa, apesar de não ter sido ainda junto ao apenso de apreensão o respetivo auto de apreensão, conforme se vê do mail junto ao presente apenso de qualificação em 02/02/2023, na sequência do pedido formulado às entidades policiais para localizar o paradeiro dos restantes veículos inscritos na contabilidade da sociedade devedora e para que procedesse à sua apreensão, a PSP veio a detetar e a apreender mais três veículos automóveis pesados de passageiros, com as matrículas ..-GE-.., ..-..-UF e ..-..-XS.
E também ninguém questiona que, na sequência da celebração, em 15/07/2020, entre a sociedade devedora e o Município ... do supra identificado Protocolo, o Município ... assumiu-se como devedor, por pretensos serviços prestado pela própria sociedade devedora, de uma contrapartida económica que, em parte, foi penhorada pela Administração Fiscal (vide esclarecimentos prestados pela Administradora da Insolvência – doravante AI – em audiência final) e a restante parte, no montante de 34.528,88 euros, foi apreendida para a massa insolvente em 09/01/2023, conforme auto de apreensão lavrado no apenso de apreensão.
Deste modo, dúvidas não subsistem que, em termos formais e contabilísticos, a sociedade devedora tinha efetivamente atividade aquando da sua declaração de insolvência, em 18/05/2022, bem como nos anos que antecederam a sua declaração de insolvência.
Acontece que o que está em causa no ponto 3.22 da facticidade julgada provada na sentença, salvo melhor opinião, é se apesar dessa realidade formal (contabilística), a sociedade devedora tinha efetiva, ontológica e historicamente atividade, questão essa que mereceu resposta negativa da parte do tribunal a quo, ao julgar como provado que a mesma não desenvolvia efetivamente qualquer atividade, aquando da declaração da sua insolvência, nem nos anos anteriores a essa declaração, na medida em que os autocarros daquela se encontravam já há vários anos a circular ao serviço da A..., Lda., sem que esta lhe pagasse qualquer contrapartida económica por essa cedência.
Ora, a este propósito verifica-se que CC, credor da sociedade devedora, que requereu a declaração da insolvência desta (vide teor da petição inicial da insolvência), referiu, em audiência final, que durante cerca de 9 anos trabalhou, exercendo a atividade de motorista, para a empresa D.... Acontece que a linha onde o mesmo exercia a sua atividade de motorista para a D... veio a ser adquirida pela sociedade devedora, passando aquele, nessa sequência, a exercer a sua atividade profissional de motorista para a última, o que fez durante cerca de dezoito anos, até ter resolvido o seu contrato de trabalho, por carta de 03 de agosto de 2020, invocando justa causa, em virtude da sociedade devedora, sua entidade empregadora, não lhe ter pago a retribuição dos meses de março, abril, maio, junho e julho de 2020 (note-se que essa versão dos factos apresentada por CC em audiência final mostra-se conforme aos factos por ele alegados na petição inicial com que requereu a declaração da insolvência da sociedade devedora e documentos, nomeadamente, a sentença proferida pelo Tribunal do Trabalho com que instruiu essa petição inicial).
CC foi perentório em dizer que, durante vários anos, sendo motorista da sociedade devedora (“T...”), esta não lhe pagava o salário, mas era ele quem se auto pagava pela retribuição mensal que lhe era devida e que também era devida à sua mulher, também ela trabalhadora, exercendo a atividade de motorista para a sociedade devedora a tempo parcial.
Concretizou que, nas carreiras que realizava, competia-lhe cobrar aos passageiros transportados o preço do transporte; a máquina que emitia os recibos desses pagamentos efetuados pelos passageiros emitia-os em nome da “A..., Lda.”; quando era necessário meter combustível no autocarro que conduzia, dirigia-se ao posto de abastecimento, abastecia a viatura e pagava o preço do combustível com dinheiro cobrado nas carreiras aos passageiros transportadas, sendo o recibo do combustível igualmente emitido em nome da “A..., Lda.”. No final do mês, CC dirigia-se ao escritório onde entregava o restante saldo das quantias cobradas aos passageiros que tinha transportado ao longo desse mê, isto é, depois de ter subtraído a retribuição mensal que lhe era devida, mais a retribuição mensal que era devida à sua mulher, bem como as quantias que pagara com o combustível metido no autocarro que conduzia ao longo desse mês.
CC referiu que a sua mulher também era funcionária da sociedade devedora, ou seja, da “T...”, exercendo também ela as funções de motorista dessa sociedade, mas aquela apenas fazia um transporte de crianças da parte da manhã e outro ao final da tarde (logo, trabalhadora a tempo parcial), pelo que a mesma não efetuava cobranças dos transportes que realizava aos passageiros (crianças) que transportava, motivo pelo qual a retribuição mensal devida à sua mulher também fosse paga (auto liquidada) com as quantias que CC cobrava aos passageiros que transportava ao longo do mês e cujos recibos, relembra-se, eram emitidos em nome da “A..., Lda.”.
O identificado CC referiu que, na sequência da Covid, como praticamente não existiam passageiros para transportar, o valor dos bilhetes cobrados aos passageiros transportados não era suficiente para pagar a sua retribuição mensal (e muito menos, para pagar a devida à sua mulher), pelo que foi falar com o apelante BB, que “era quem punha e dispunha”, a quem expôs a situação, que lhe respondeu: “eu vou pagar, mas não pagou”, pelo que teve de resolver o seu contrato de trabalho com justa causa por falta de pagamento das retribuições.
Finalmente, CC referiu que, apesar da sociedade devedora “T...” ter sido declarada insolvente em 18/05/2022, quer ele, quer a sua mulher, constataram pessoalmente que os autocarros da sociedade devedora continuaram a circular, até ao final do ano escolar de 2022, isto é, até ao dia 15/20 de junho de 2022, sendo conduzidos pelos motoristas da “A..., Lda.”, o que o levou a queixar-se ao sindicato, a quem comunicou que, apesar de declaração da insolvência, os autocarros da “T...” continuavam a circular, agora conduzidos por motoristas da “A..., Lda.”, e também a queixar-se dessa situação à AI, concretizando que, inclusivamente, o autocarro de matrícula ..-DS-.. com que o mesmo habitualmente circulava antes de resolver o seu contrato de trabalho continuou a circular após a “T...” ter sido declarada insolvente, sendo conduzido por motorista da “A..., Lda.”.
Note-se que a circulação dos autocarros propriedade da sociedade devedora, após esta ter sido declarada insolvente, em 18/05/2022, foi corroborada pela AI nos esclarecimentos que prestou em audiência final e, bem assim, pelas testemunhas DD e HH e é também corroborada abundantemente pela prova documental junta aos autos, nomeadamente, pelo teor dos autos de apreensão desses veículos juntos ao apenso de apreensão e, bem assim, pelo teor dos mails trocados entre a AI e a mandatária dos apelantes.
Por sua vez, a testemunha DD afirmou, em audiência final, ter sido motorista da sociedade devedora “T...” durante cerca de doze anos, até cerca de 2009, altura em que a sociedade devedora tinha apenas uns 7/8 trabalhadores ao serviço.
DD referiu que, durante os cerca de doze anos em que exerceu as funções de motorista para a sociedade devedora, tanto conduzia autocarros propriedade desta, como da “A..., Lda.”, embora habitualmente conduzisse autocarros propriedade da sociedade devedora.
Durante esses cerca de doze anos, durante a semana fazia carreiras de passageiros, e ao fim de semana fazia serviços ocasionais. Contudo, apesar de ser funcionário da “T...” e de circular normalmente com autocarros dessa sociedade, os serviços de motorista que prestou ao longo desses cerca de doze anos eram prestados à “A..., Lda.”, isto porque o mesmo cobrava aos passageiros que transportava o preço do bilhete de transporte em nome da “A...”, dado que os bilhetes eram emitidos em nome da “A...”; quando tinha de meter combustível no autocarro que conduzia, o recibo do pagamento do combustível era também ele emitido em nome da “A...” e, finalmente, auto liquidava-se da sua retribuição mensal com as quantias dos bilhetes que cobrava aos passageiros que transportava, cujos bilhetes, relembra-se, eram emitidos em nome da “A...”, entregando, no final de cada mês, no escritório, a parte restante das quantias cobradas aos passageiros transportados, uma vez descontada a retribuição mensal que lhe era devida e o valor do preço do combustível que metera no autocarro que conduzira ao serviço da “A...” durante esse mês.
Aliás, quando questionado sobre a razão de andar a fazer serviços para a “A...” quando era funcionário (motorista) da “T...”, DD foi perentório em afirmar não saber explicar, apenas sabendo dizer que “Havia uma confusão entre T... e A..., não sabe que negócios havia entre eles”.
Referindo-se ao facto dos autocarros da sociedade devedora terem continuado a circular após 18/05/2022, data em que esta foi declarada insolvente, DD referiu residir em frente da central de autocarros de ... e que constatou, pessoalmente, que após 18/05/2022 até 20/06/2022, os autocarros da “T...”, apesar de ter conhecimento que esta tinha sido declarada insolvente em 18 de maio de 2022, continuaram a circular, tendo, inclusivamente, fotografado esses autocarros em circulação, aprontando-se para, em audiência final, mostrar essas fotografias que tirara aos autocarros em circulação e que guardava no seu telemóvel, ao que lhe foi dito que tal não era necessário, para que apenas indicasse as matrículas desses autocarros que fotografou em circulação, ao que indicou os autocarros de matrícula ..-..-VN, ..-..-FV e ..-..-ZM.
Questionado se, quando deixou de trabalhar para a “T...”, esta sociedade tinha atividade, DD respondeu positivamente, dizendo que esta fazia a carreira de ... para ..., mas logo concretizou que, quem andava “a fazer esses trabalhos era a A...”, referindo desconhecer se exista entre essas sociedades um qualquer acordo que justificasse semelhante situação, apenas podendo afirmar que “o patrão é o mesmo”, ou seja, que ambas as sociedades eram gerida de facto (e como demonstram as certidões de matrícula de ambas as sociedades juntas aos autos, também de direito) pela mesma pessoa – o apelante BB - e, bem assim, que “a máquina de bilhetes era da A...” e “os recibos do gasóleo pago eram emitidos em nome da A...”.
Por sua vez, a testemunha HH referiu ser empregado da “A..., Lda.” desde 2002, onde exerce as funções de motorista, especificando nunca ter sido funcionária da “T...” (sociedade devedora).
Concretizou que, quando foi exercer as funções de motorista para a “A...”, tanto conduzia autocarros dessa sociedade, como da “T...”, “porque era tudo do mesmo grupo”. No entanto, há cerca de um ano antes da “T...” ter sido declarada insolvente, passou a conduzir sempre o autocarro de matrícula ..-..-CL e que este era propriedade da “T...”, isto porque, no livrete desse autocarro que conduzia constava que era essa sociedade que nele figurava como titular da propriedade do autocarro.
Contudo, especificou, apesar do autocarro que conduzia ser propriedade da “T...”, o mesmo exercia as funções de motorista para a “A...”, de quem era empregado, os recibos da bilheteira que cobrava aos passageiros que transportava eram emitidos em nome da “A...” e que, apesar de ter conhecimento que a “T...” foi declarada insolvente em maio de 2022, os autocarros desta, incluindo o que ele conduzia, continuaram a circular até 20 de junho de 2022, “altura em que mandaram parar todos os autocarros da T...”.
Logo, de acordo com os depoimentos unânimes de todas as testemunhas supra identificadas, anos antes de ter sido declarada insolvente, em 18/05/2022, apesar de ser proprietária de autocarros e ter funcionários ao seu serviço que exerciam as funções de motorista, de ter contabilidade própria e de ter celebrado, em 15/07/2020, com o Município ... o supra já identificado “Protocolo de Execução Para Implementação do Programa de Apoio à Redução do Tarifário”, a sociedade devedora, “T...” não tinha efetivamente, em termos materiais e efetivos, atividade própria, posto que, os seus autocarros e motoristas, que tinha contratado para exercerem para sua atividade de motorista para a mesma, desenvolviam essa sua atividade profissional para a “A..., Lda.”, cobrando aos passageiros que transportavam naqueles autocarros propriedade da sociedade devedora o preço do transporte em nome da “A..., Lda.” (não da “T..., Lda.”), em cujo nome eram emitidos os recebidos das quantias pagas pelo transporte, abasteciam os autocarros de combustível com o dinheiro dos bilhetes cobrados aos passageiros transportados, cujos recibos do combustível eram também eles emitidos em nome da “A..., Lda.” e, bem assim, os motoristas da “T...” auto pagavam-se da retribuição mensal que lhes era devida à custa das receitas dos transportes que cobravam aos passageiros que transportaram ao longo desse mês ao serviço, em nome e por conta da “A..., Lda.”, entregando, no escritório, no final de cada mês, a parte restante dessas quantias cobradas aos passageiros, uma vez descontado o valor da sua retribuição mensal e das quantias despendidas na aquisição de combustível para o autocarro que conduziam.
Note-se que o que se acaba de dizer é também corroborado pelos esclarecimentos prestados pela AI em audiência final; pelos mails que esta trocou com a mandatária dos apelantes, onde apesar de reiteradamente solicitar para que os apelantes lhe explicassem do motivo dos autocarros da “T...” terem circulado ao serviço da “A..., Lda.”, incluindo da razão pela qual esses veículos, apesar de apreendidos, na sequência da declaração, em 18/05/2022, da insolvência da sociedade devedora continuarem a circular, bem como, para que fossem explicados os concretos serviços que a “T...” tinha prestado ao Município ... ao abrigo do supra já identificado Protocolo, nunca, apesar dos mails e contra mails trocados, insistindo para que essas informações lhe fossem prestadas, essa situação foi explicada pelos apelantes e nem sequer se encontra espelhada na contabilidade da sociedade devedora.
Com efeito, de acordo com os elementos contabilísticos da sociedade devedora, esta remeteu à Câmara Municipal ... e à I..., Lda. faturas de pretensos serviços prestados no valor de, respetivamente, 197.270,46 euros e 220.576,63 euros, mas acabou apenas por ser apreendido ao Município ... um valor de 34.528,88 euros, conforme auto de apreensão junto ao apenso de apreensão.
Acresce que, apesar de, em função da contabilidade da sociedade devedora, esta ter um saldo credor sobre clientes (não identificados) no montante de 2.548.825,28 euros, nunca os apelantes identificaram à AI quem sejam esses credores, nem lhe remeteram as faturas relativas a esses pretensos serviços prestados a esses pretensos devedores, para que a AI os pudesse cobrar junto desses alegados clientes os pretensos créditos, apesar dos pedidos reiterados que aquela lhes fez para que lhe indicasse quem eram esses concretos devedores e lhe remetessem as faturas dos alegados serviços prestados pela sociedade devedora a esses pretensos clientes, a fim de que o pudesse cobrar (vide mails trocados entre AI e mandatária da apelante; teor do auto de apreensão de 09/01/2023, junto ao apenso de apreensão, teor do relatório da perícia feita à contabilidade da sociedade devedora e esclarecimentos prestados pela AI em audiência final).
Acresce que, a corroborar que a sociedade devedora não exercia, em 18/05/2022, data em que foi declarada insolvente, e há já vários anos atividade efetiva, na medida em que os seus autocarros e motorista se encontravam a circular ao serviço da “A..., Lda.”, sem que esta lhe pagasse qualquer contrapartida financeira, aponta-se ainda a circunstância de, na contabilidade da sociedade devedora, não existirem faturas emitidas pela sociedade devedora à “A..., Lda.”; desta última não figurar na contabilidade da sociedade insolvente como sua devedora, posto que apesar dos apelantes não terem entregue à AI a contabilidade da sociedade devedora, mas apenas lhe remetendo parte dos elementos contabilísticos desta, perante as insistências da AI para que lhe enviassem os elementos contabilísticos e lhe prestassem as explicações que aquela lhes ia solicitando em função dos elementos contabilísticos que os apelantes iam libertando, nunca os apelantes, nomeadamente através da sua mandatária, remeteram à AI elementos contabilísticos da sociedade devedora em que a “A..., Lda.” figurasse como devedora de serviços fornecidos à mesma pela sociedade devedora, nem faturas atinentes a esses pretensos serviços, o que sem dúvida alguma teriam feito caso essa fosse a situação.
Acresce que, apesar dos múltiplos mails trocados entre a AI e a mandatária dos apelantes, estes, nem a sua mandatária indicaram à AI a “A..., Lda.” como devedora daquela.
Aponta-se ainda o facto do autocarro da sociedade devedora com a matrícula ..-QD-.., da marca ..., ter circulado à ordem da “R...” em anos anteriores a 2022, ao abrigo de “um acordo” celebrado entre a “R...” e a “A...” (cfr. mails juntos aos presente apenso de qualificação, em 22/09/2022, como Doc. ..., que o confirma); de conforme teor dos autos de apreensão juntos aos apenso de apreensão, teor do mail junto pela AI ao presente apenso de qualificação em 02/02/2023 e esclarecimentos prestados pela AI em audiência final, dos 29 veículos que a sociedade devedora era proprietária, aquando da declaração de insolvência, e que vieram a ser encontrados e apreendidos, todos eles foram encontrados e apreendidos nas instalações da oficina da “A..., Lda.”, à exceção de um veículo ligeiro de passageiros, o qual se encontrava nas instalações da Leilosoc.
Aponte-se ainda que, conforme se lê no relatório da perícia realizada à contabilidade da sociedade devedora, esta, no ano de 2020 e até agosto de 2020, só tinha três trabalhadores ao seu serviço, a saber: CC, II e JJ. A partir de setembro de 2020, esse quadro de pessoal ficou reduzido a II (factos estes também corroborados na oposição junta ao presente apenso pela AI, que a sociedade devedora apresentou no âmbito do Processo de Insolvência n.º 807/19...., que correu termos no J..., Juiz ..., onde a sociedade devedora alega encontrar-se então em “plena atividade”, mantendo “ao seu serviço três funcionários” e ser “dona e legítima proprietária de uma frota de 40 veículos em serviço e de valor considerável”), trabalhadores esses que, conforme supra se demonstrou, em face dos depoimentos unânimes prestados em audiência final pelas testemunhas supra identificados e esclarecimentos nela prestados pela AI e demais prova acima já identificada e analisada, exerciam efetivamente as funções de motorista para a “A..., Lda.” e circulavam com os autocarros da sociedade devedora ao serviço da sociedade “A..., Lda.”, fazendo as carreiras da sociedade devedora ao serviço daquela “A..., Lda.”.
Aqui chegados, em face de tudo o quanto se vem explanando e analisando, longe da prova produzida impor que se conclua pela não prova da facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 3.22 da sentença recorrida, essa prova antes impõe que se conclua pela prova dessa concreta facticidade julgada provada pelo tribunal a quo.
Termos em que se conclui pela improcedência deste fundamento de recurso e, em consequência, mantém-se inalterada a facticidade julgada provada no ponto 3.22 da sentença sob sindicância.
A.2- Da facticidade julgada provada no Ponto 3.25 – alteração oficiosa.
No ponto 3.25 da facticidade julgada provada, a 1ª Instância julgou provado o seguinte:
“Da totalidade de bens apurados como registados em nome da Devedora, num total de 102, apenas foi possível localizar um total de 25, desconhecendo-se o paradeiro dos demais”.
Acontece que, em face da prova documental junta aos autos que acima identificamos e analisamos, não foram localizados e apreendidos 25 veículos da sociedade devedora, mas sim um total de 29 viaturas, pelo que, nos termos do disposto no art. 662º, n.º 1 do CPC, ordena-se oficiosamente a alteração da facticidade julgada provada nesse ponto, o qual passa a constar da seguinte facticidade que se julga provada:
“3.25 - Da totalidade de bens apurados como registados em nome da Devedora, num total de 102, apenas foi possível localizar um total de 29, desconhecendo-se o paradeiro dos demais”.
A.3- Da impugnação do ponto 3.26.
No ponto 3.26, a 1ª Instância julgou provada a facticidade que se segue:
“Os bens móveis/veículos da Devedora que foram apreendidos encontram-se em estado absoleto sendo que aquela sociedade diligenciou pelo abate de largas dezenas de viaturas sem diligenciar pelo cancelamento das respetivas matrículas, o que fazia ostentar um volume de ativo que não existia”.
Insurgem-se os apelantes contra o segmento em que se julgou como provado que o não cancelamento das matrículas dos veículos abatidos pela sociedade devedora “faça ostentar um volume de ativo que não existia”, alegando que, “atendendo à prova documental junta aos autos, nomeadamente, ao mapa de imobilizado constante dos documentos n.ºs ...6 e ...7 junto com a oposição ao parecer de qualificação da insolvência, em requerimento autónomo àquela, verificasse que os veículos constantes do mesmo, e que foram apreendidos para os autos, mas que já se encontravam abatidos, tinham um valor contabilístico de zero euros. Deste modo, a devedora, não obstante não ter dado baixa contabilística dos veículos, facto é que os mesmos não ostentavam qualquer valor em termos de ativo”.
Concluem que, perante os motivos que aduzem, se impõe alterar a facticidade julgada provada naquele ponto 3.28, eliminando-se do segmento em que se julgou como provado: “o que fazia ostentar um volume de ativo que não existia”, mas antecipe-se, desde já, sem razão.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, nos elementos contabilísticos da sociedade devedora facultados à AI constam como ativo desta um total de 102 veículos automóveis, dos quais apenas foram encontrados e apreendidos 29 veículos, tudo conforme acima já se demonstrou.
Ou seja, contrariamente ao que os apelantes pretendem fazer crer, os 102 veículos que se encontram inscritos na sua contabilidade não foram apreendidos para a massa, isto apesar das múltiplas diligências feitas pela AI, nomeadamente, junto da mandatária das apelantes, para que lhe indicasse onde se encontravam esses veículos, a fim de naturalmente serem apreendidos e, posteriormente, vendidos para que, com o respetivo produto, fossem liquidadas as dívidas da massa e, com a parte sobrante, as dívidas da insolvência, sem que os apelantes, nomeadamente, através da sua mandatária, dessem resposta cabal a essa pergunta, ao ponto de a AI ter requerido e ter visto deferido o recurso às forças policiais para que fossem localizados esses veículos, na sequência do que foram encontrados e apreendidos mais três autocarros (vide prova documental, nomeadamente, mails juntos aos autos e autos de apreensão acima já identificados e analisados).
Logo, dos 102 veículos que constam da contabilidade da sociedade devedora como constituindo ativo desta, na sequência da declaração, em 18/05/2022, da insolvência da mesma, apenas foram localizados e apreendidos 29 veículos, todos, reafirma-se, encontrados nas instalações da “A..., Lda.”, à exceção de um, estando indiciado nos autos que os restantes foram abatidos, dado o tempo já decorrido sem que se lograsse localizar o seu paradeiro.
É certo que, de acordo com o “mapa de reintegrações e amortizações” junto pelos apelantes com a oposição que apresentaram no presente apenso de qualificação, o valor contabilístico dessas viaturas não encontradas e apreendidas encontra-se aí registado com o valor de zero.
No entanto, conforme resulta das regras da experiência comum, uma coisa é o valor contabilístico desses veículos e outra, bem diversa, como os apelantes certamente não desconhecem, nem podem desconhecer, até porque o apelante BB é gerente de várias sociedades e, portanto, pessoa experiente nas lides comerciais, é o valor comercial real desses veículos, o qual, não é naturalmente zero, até porque, se outro valor não tiverem, esses veículos são vendidos para a sucata, onde proporcionam rendimento.
Ora, tendo os apelantes mantido aqueles veículos não encontrados e não apreendidos inscritos na contabilidade da sociedade devedora, ainda que esses veículos tenham sido abatidos, as regras da experiência comum não consentem outra ilação que não seja que, mediante essa sua conduta, não só os mesmos fizeram ostentar um volume de ativo da sociedade devedora que não existia efetivamente, como agiram com esse propósito.
Termos em que, sem mais, por desnecessárias considerações, na improcedência deste fundamento de recurso, mantém-se inalterada a facticidade julgada provada no ponto 3.26 da sentença recorrida.
A.4- Da impugnação do ponto 3.27.
No ponto 3.27 dos factos julgados provados pela 1ª Instância, esta julgou provado o seguinte:
“Sendo a Devedora detentora de participações sociais em três sociedades, a saber: TR..., Lda. (NIPC ...), TU..., Lda. (NIPC ...), e B... – Transportes Urbanos de Passageiros, Lda. (NIPC ...), com os valores contabilísticos de 49.576,90 euros, 55.000,00 euros e 20.000,00 euros, respetivamente, em momento algum o indicou à AI nomeada nestes autos”.
Insurgem-se os apelantes contra este último segmento da facticidade julgada provada, advogando que, “atentando na prova documental junta aos autos, nomeadamente, no e-mail remetido à Administradora da Insolvência com o mapa de imobilizado, constante da oposição ao parecer de qualificação da insolvência, e junto em requerimento autónomo sob doc. ...6 e ...7, verifica-se que a primeira informação contida em tal mapa é precisamente a referente às participações sociais”, pelo que, na sua perspetiva, “é manifesto que, desde o primeiro momento que tal facto foi comunicado à Administradora da Insolvência”.
Concluem impor-se eliminar da facticidade julgada provada o segmento: “em momento algum o indicou à AI nestes autos”.
Nesta sede diremos que não se questiona que, no mapa de “reintegrações e amortizações” junto pelos apelantes com a oposição apresentada no âmbito do presente apenso de qualificação, os mesmos juntaram o identificado mapa, composto por uma multiplicidade de páginas, onde consta, logo na primeira página, a referência às identificadas participações sociais detidas pela sociedade devedora nas sociedades atrás identificadas, o que levou, inclusivamente, que se acusasse a AI, em audiência final, de incompetência por alegadamente não ter tido cuidado de ler, com a atenção exigível, esse mapa, concluindo-se, aliás, precipitadamente que se a mesma não teve conhecimento das identificadas participações sociais detidas pela sociedade devedora sobre as ditas sociedades foi por culpa exclusivamente sua, porque não cuidara de “fazer o seu serviço”, quando evidentemente nada disso se trata no âmbito da facticidade julgada provada no ponto em análise, conforme se passa a demonstrar, e quando se olvida ou desconsidera que, nos termos do disposto nos arts. 24º, 36º, n.º 1, al. f) e g), do CIRE, na sequência da declaração da insolvência, cumpre à sociedade devedora, através da sua gerência, entregar, de imediato, toda a sua contabilidade à AI, a quem terá de ser especificado, além do mais, todo o património de que a sociedade devedora é detentora, ónus esse que não fica cumprido mediante a simples apresentação, junto da AI, de um mapa de reintegrações e amortizações, composto por múltiplas páginas, esperando que seja a AI o lê-lo para descobrir da existência do património detido pela devedora suscetível de ser apreendido, fazendo-se letra morta do disposto na al. e), do n.º 1 do art. 24º do CIRE.
Aliás, se assim fosse, que não é, naturalmente que não faria sentido a imposição legal do disposto nessa al. e), porque bastaria ser entregue pela gerência da sociedade devedora da contabilidade desta.
Avançando. Também não se questiona que o aludido mapa de reintegrações e amortizações tem de constar da contabilidade da sociedade devedora, tanto assim que o mesmo foi junto ao presente apenso de qualificação pelos apelantes com a oposição nela deduzida pelos apelantes.
Contudo, conforme evidencia o teor do relatório pericial da perícia realizada à contabilidade da sociedade devedora e dos múltiplos mails juntos aos autos, trocados entre a AI e a mandatária dos apelantes, é indiscutível que a contabilidade da sociedade devedora não foi facultada à AI na sequência da declaração da insolvência desta, como era obrigação legal da gerência dessa sociedade – o apelante BB – fazer, mas antes os apelantes, através da sua mandatária, foram enviando à AI os elementos contabilísticos que entenderam, na sequência das insistências desta para que lhe entregasse a contabilidade da sociedade devedora, facultando-lhe apenas os elementos contabilísticos que bem entendiam, ou seja, sempre incompletos, ao que se seguia nova insistência da AI para que lhe fossem enviadas determinados elementos em falta (não enviados, apesar de solicitados) e para que lhe fossem prestadas informações sobre os elementos contabilísticos que já lhe tinham sido remetidos, na sequência do que, os apelantes libertavam novos elementos contabilísticos (incompletos) e davam as explicações que bem entendiam, sempre incompletas e com respostas invasivas – veja-se sucessivos mails trocados entre AI e mandatários dos apelantes juntos aos autos e esclarecimentos prestados pela AI em audiência final.
Dito por outras palavras, como esclareceu a Senhora AI, KK, em audiência final, na sequência da declaração da insolvência da sociedade devedora, aquela, na qualidade de AI, dirigiu-se imediatamente às instalações da sociedade devedora, onde foi recebida por um funcionário, um tal LL, porque o presidente do conselho de administração, ou seja, o apelante BB, não estava disponível. Solicitou os elementos contabilísticos da sociedade devedores, “estes foram chegando, mas sempre incompletos e imprecisos. Por exemplo, a 23 de junho solicitou informações à sociedade devedora, como essas informações não lhe foram prestadas, requereu ao tribunal, que diligenciou pela notificação da devedora a 24/06, mas esta nunca respondeu, nem sequer ao tribunal. Não obstante todos os mails que enviava, a apelante respondeu sempre, mas as respostas foram sempre, mas sempre, de forma incompleta e imprecisa”. E concluiu “não há uma situação de falta e colaboração total” dos apelantes, “mas uma falta de colaboração no essencial”.
Note-se que os identificados esclarecimentos prestados pela AI são corroborados pelo teor do relatório a que alude o art. 155º do CIRE, junto aos autos de insolvência em 18/07/2022; pelo teor do relatório da perícia efetuado à contabilidade da sociedade devedora; pelo teor dos mails trocados entre a AI e a mandatária dos apelantes, onde se vê que a primeira solicitou esclarecimentos e documentos, seguiu-se respostas da mandatária dos apelantes, onde, ou não respondeu integralmente às questões colocadas pela AI ou em que as respostas que deu são incompletas e/ou invasivas, enviando, por norma, à AI apenas parte dos documentos por esta solicitados, seguindo-se novo mail da AI insistindo pelas respostas e pelo envio dos documentos que anteriormente solicitara e, por norma, colocando novas questões perante os documentos que lhe foram enviados, como é exemplo ilustrativo os casos já acima analisados e tratados a propósito da localização do paradeiro das viaturas que se encontram inscritas na contabilidade da sociedade devedora, sem que os apelantes tivessem dado resposta cabal, verdadeira e clara a tais questões, acabando, aliás, três dessas viaturas por serem apenas localizadas e apreendidas pela PSP; perguntas feitas pela AI quanto aos motivos das viaturas da sociedade devedora terem circulado ao serviço da “A..., Lda.” e de continuarem a circular ao serviço desta sociedade, mesmo após a declaração da insolvência da sociedade devedora, e sobre quem sejam os devedoras do elevadíssimo crédito de 2.548.825,28 euros que figura inscrito na contabilidade da sociedade devedora e para que os apelantes lhe façam chegar as faturas emitidas referente a esses pretensos serviços que a sociedade devedora lhes terá prestado para que a AI possa reclamar esses pretensos créditos junto daqueles, tudo questões que permanecem por responder pelos apelantes junto da AI e nos presentes autos de insolvência até ao presente momento, a quem também os apelantes não fizeram chegar as ditas faturas relativas aos pretensos serviços prestados aos clientes.
Cingindo-nos às participações sociais, segundo a AI, os apelantes não a informaram da existência dessas participações sociais detidas pela sociedade devedora no capital social daquelas três sociedades, nem lhe fizeram chegar os elementos contabilísticos daquela sociedade de onde a mesma retirasse a existência dessas participações sociais.
Note-se que essa versão dos factos apresentadas pela AI é corroborada pelo teor do relatório junto ao presente apenso de qualificação em que a mesma requereu que a insolvência fosse qualificada como culposa, onde referiu que: “tomou conhecimento através da consulta dos anteriores autos de insolvência que a devedora detém participações em três sociedades: TR..., Lda., TU..., Lda. e B... – Transportes Rodoviários de Passageiros Lda.”, e em que informou que, “em nenhum momento a devedora indicou que detinha tais participações sociais”.
E essa informação da AI, não só se mostra conforme aos esclarecimentos prestados pela própria em audiência final, como é corroborada pelo teor do auto de apreensão junto ao apenso de apreensão, onde se vê que as identificadas participações sociais apenas foram apreendidas em 03/08/2022, e não, em 01/07/2022, aquando da apreensão dos primeiros 25 veículos, como naturalmente teria acontecido caso a AI tivesse então conhecimento da existência dessas participações sociais.
E salvo o devido respeito, essa versão dos factos que é apresentada pela AI e que foi julgada provada pela 1ª Instância, acabou por ser corroborada pelos próprios apelantes, posto que os mesmos não alegam, nas alegações de recurso, terem informado a AI da existência das identificadas participações sociais ou terem entregue àquela os documentos contabilísticos da sociedade devedora relativo ao ativo imobilizado desta onde consta a referência a essas participações sociais, na sequência da declaração da insolvência da sociedade devedora e da deslocação que a AI fez às instalações da mesma para apreender a contabilidade, como era sua obrigação legal fazer, nem sequer que o fizeram na sequência dos múltiplos mails trocados entre AI e a sua mandatária (então já a desatempo, de cujo teor não decorre, aliás, que essa informação ou entrega de documentos tivesse sido efetivamente entregue AI antes da oposição), mas sim, na sequência da oposição à qualificação da insolvência, em anexo à oposição que apresentaram no âmbito do presente incidente de qualificação, ou seja, muito para além do prazo legal que a lei lhes impunha para que prestassem à AI essa informação e para lhe entregarem toda a contabilidade da sociedade devedora, ónus esse que, aliás, conforme atrás já enunciado, não ficava satisfeito com a simples remessa daquele mapa de amortização, sob pena da se fazer letra morta do disposto no art. 24º, n.º 1, al. e), ex vi, art. 36º, n.º 1, al. f) do CIRE.
Termos em que, sem mais, por desnecessárias, considerações, improcede este fundamento de recurso, mantendo-se inalterada a facticidade julgada provada no ponto 3.27 da sentença recorrida.
A.5- Da impugnação do ponto 3.28.
O tribunal a quo julgou provado o seguinte:
“Os elementos a que alude o art. 24º do CIRE foram reiteradamente solicitados à Devedora, tendo, apenas após insistência e até intervenção por parte do tribunal, dado respostas pontuais, incompletas e invasivas, que obstaculizaram o trabalho da AI e a diligente liquidação do ativo, prejudicando desta forma os credores”.
Advogam os apelantes que “dos autos não se extrai qualquer facto considerado provado do qual se extraia em que medida é que o trabalho do AI, assim como a sua diligente liquidação do ativo foram obstaculizados, assim como, qual foi o prejuízo daí adveniente para os credores. Aliás sempre se diga que todos os bens passíveis de apreensão foram entregues à Administradora da insolvência e já foram objeto de venda e tal como se extrai do apenso de liquidação. Deste modo, verifica-se que o referido facto é manifestamente conclusivo no que ao suprarreferido diz respeito”.
Concluem impor-se eliminar dos factos provados naquele ponto o seguinte segmento: “que obstaculizaram o trabalho do AI e a diligente liquidação do ativo, prejudicando desta forma os credores”.
Salvo o devido respeito, só por manifesta desatenção sobre aquele que foi o seu comportamento ao longo dos presentes autos de insolvência para com a AI e para com o tribunal podem os apelantes pretender que “todos os bens passíveis de apreensão foram entregues à AI”, posto que desconsideram que, apesar das múltiplas insistências da AI, não lhe entregaram a contabilidade da sociedade devedora e apenas, através da sua mandatária, foram libertando alguns documentos contabilísticos daquela sociedade que bem entenderam, apesar das insistências da AI para que o fizessem, nomeadamente, solicitando-lhes o envio de determinados elementos contabilísticos e questionando-os sobre as razões de determinados factos evidenciados pelos elementos contabilísticos que já lhe tinham enviado, em que, ou não responderam a essas questões, ou fizeram-no mediante respostas incompletas e invasivas, não explicando, nomeadamente, o paradeiro dos veículos da sociedade devedora que se encontram inscritos na sua contabilidade, não dando qualquer justificação minimamente racional e credível para manter veículos inscritos no ativo da sociedade devedora apesar destes já terem sido abatidos, não apresentando qualquer justificação para os veículos da sociedade devedora terem circulado ao serviço da “A...” e para continuarem a circular ao serviço desta mesma sociedade após a sociedade devedora ter sido declarada insolvente, desconsiderando que três veículos da sociedade devedora apenas foram localizados e apreendidos na sequência do recurso à PSP e desconsiderando que, até ao presente, ainda não prestaram os esclarecimentos solicitados pela AI para que identifiquem quem são os concretos devedores da elevadíssima quantia de 2.548.825,28 euros, que se encontra inscrita na contabilidade da sociedade devedora e para que lhe sejam enviadas as faturas respeitantes aos serviços que pretensamente foram prestados pela sociedade devedora a esses alegados clientes (não identificados) para que esta possa deles reclamar esses pretensos créditos.
Concorda-se, contudo, que a primeira parte da facticidade julgada provada pela 1ª Instância – “Os elementos a que alude o art. 24º do CIRE” – não se encontra concretizada, o que se impõe.
E concorda-se que o segmento da facticidade julgada provada na parte final do ponto 3.28 – “prejudicando desta forma os credores” – é conclusivo, tratando-se de ilação a extrair (ou não), em sede de subsunção jurídica da facticidade que se vier a apurar, pelo tribunal, pelo que se impõe eliminar esse segmento conclusivo.
Nesta conformidade, ordena-se a alteração da facticidade julgada provada no ponto 3.28 da sentença, a qual passa a constar da seguinte facticidade que se julga provada:
“3.28- A administradora da insolvência solicitou reiteradamente à devedora os elementos a que alude o art. 24º do CIRE, tendo-lhe solicitado que lhe entregasse a sua contabilidade, lhe indicasse o nome dos clientes identificados no ponto 3.12, remetesse as faturas dos serviços pretensamente prestados a esses cliente para que os pudesse cobrar, justificasse a diferença do caixa e depósitos bancários referida em 3.18, justificasse a razão pela qual os autocarros e os motoristas circulavam, há vários anos, ao serviço da “A..., Lda. nos termos relatos em 3.22 e qual a contrapartida recebida pela sociedade devedora desta sociedade, lhe indicasse o paradeiro das 102 viaturas identificadas em 3.25, justificasse o relatado em 3.26 e da razão para as viaturas identificadas em 3.29 continuarem a circular ao serviço da “A..., Lda.” após a declaração da insolvência da devedora, tendo apenas, após insistências e até intervenção por parte do Tribunal, dado respostas pontuais, incompletas e invasivas e remetendo apenas parte dos elementos contabilísticos que lhe foram solicitados, o que tudo obstaculizou o trabalho da AI e a diligente liquidação do ativo”.
A.5- Da impugnação do ponto 3.31.
O tribunal a quo julgou provada a seguinte facticidade:
“3.31- O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento da empresa por si igualmente gerida, bem sabendo que causava prejuízo à Devedora e aos seus credores”.
Sustentam os apelantes que “dos autos não se extrai qualquer facto considerado provado do qual se extraia em que medida é que a atuação do requerido causou prejuízo quer à devedora, quer aos seus credores, sendo tal facto conclusivo”.
Invocam o depoimento prestado por CC, pretendendo que este terá confirmado que existia uma contrapartida financeira paga pela “A..., Lda.” à devedora.
Adiantam que, “de acordo com a prova documental junta aos autos com a oposição documento n.º, emitido pela Direção Geral de Transportes Terrestres, datado de 14/02/1997, verifica-se que a devedora e a outra empresa igualmente gerida pelo requerido, mantinham um acordo de exploração conjunta de carreiras, ao abrigo do qual circulava, com os veículos uma da outra. O que implica que, ao contrário do aposto na douta sentença recorrida, a utilização mútua de veículos não era sem contrapartida financeira”.
Pretendem que a prova produzida impõe que se conclua pela prova da facticidade que se segue: “O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da devedora em favor do desenvolvimento de empresa por si igualmente gerida, ao abrigo de uma concessão de exploração conjunta”.
Especifique-se que CC, contrariamente ao pretendido pela apelante, não aludiu à existência de qualquer contrapartida financeira paga pela “A..., Lda.” à sociedade devedora pela utilização dos veículos, dos motoristas e da exploração das carreiras da sociedade devedora pela “A..., Lda.”, mas antes pelo contrário, o identificado CC, assim como as testemunhas DD e HH, foram perentórios em afirmar desconhecerem que concretos negócios existiam entre essas sociedades, apenas sabendo que o “patrão era o mesmo”, ou seja, que a gerência de ambas as sociedades era a mesma, afirmando CC e DD que sendo motoristas da sociedade devedora e andando ao volante de autocarros desta, andavam (por razões que desconhecem) ao serviço da “A..., Lda.”, dizendo, por sua vez, HH que, sendo motorista da “A..., Lda.”, andava ao serviço dessa sua entidade empregadora ao volante de autocarros que eram propriedade da sociedade devedora, por razões que também por ele são desconhecidas.
Não foi, pois, produzida qualquer prova em como a sociedade devedora e a “A..., Lda.” fizessem uma utilização mútua dos seus autocarros, sendo de notar que, caso assim fosse, muito fácil seria aos apelantes fazerem prova desse pretendo factos, bastando-lhe arrolar como testemunhas os motoristas da sociedade devedora ou da A..., Lda. para que viessem, em audiência contraditória, confirmar (ou não) essa pretensa utilização mútua de viaturas entre as identificadas sociedades, tanto assim que a “A..., Lda.”, de quem o apelante BB é gerente de direito e de facto, continua a laborar e a ter motoristas ao seu serviço, pelo que nenhuma dificuldade teriam em trazer esses seus motoristas para que confirmassem (ou não) essa pretensa utilização mútua de veículos, o que não fizeram, sendo certo que HH, que é motorista da “A..., Lda.”, foi perentório em afirmar que não havia utilização mútua de veículos entre sociedades nenhuma, mas que era apenas a “A..., Lda.” quem circulava com os veículos da sociedade devedora, fazendo-o, inclusivamente, já depois desta ter sido declarada insolvente, depoimento esse que também é confirmado por CC e DD, conforme depoimentos destes já acima enunciados e analisados.
Acresce dizer que, na contabilidade da sociedade devedora não existe qualquer registo de qualquer contrapartida económica paga pela “A..., Lda.” à sociedade devedora pela utilização dos autocarros, dos motoristas e fazendo as carreiras desta.
Ora, sendo o apelante BB gerente da “A..., Lda.”, a cuja contabilidade tem naturalmente acesso, nenhuma dificuldade tem em juntar aos autos os documentos contabilísticos da sociedade “A..., Lda.” (e já agora, da sociedade devedora) que comprovassem qualquer contrapartida económica que esta pagasse à sociedade devedora, conforme, aliás, sucessivamente foi solicitado pela AI, na pessoa sua mandatária, sem que o tivesse feito.
Daí que, salvo o devido respeito, a prova produzida impõe que se conclua, não só que não existia qualquer contrapartida paga pela “A..., Lda.” à sociedade devedora pela utilização dos autocarros, dos motoristas e pela execução das carreiras desta em benefício daquela, como impõe que se conclua que também não existia qualquer utilização mútua de autocarros entre ambas as sociedades, como também impõe que se conclua pela prova da facticidade julgada provada pela 1ª Instância.
Nesta conformidade, improcedem os fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes.
No entanto, dado impor-se concretizar quem é a empresa igualmente gerida pelo apelante BB, determina-se a alteração da facticidade julgada provada no ponto 3.31, a qual passa a constar da seguinte facticidade que se julga provada:
“O requerido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Devedora dispôs de bens (veículos) pertencentes ao património da Devedora em favor do desenvolvimento da atividade da empresa identificada em 3.22, por si igualmente gerida, bem sabendo que assim causava prejuízo à Devedora e aos seus credores”.
B- Mérito
B.1- Da qualificação da insolvência como culposa.
O incidente de qualificação da insolvência encontra-se regulado nos arts. 185º a 187º do CIRE e foi introduzido no ordenamento jurídico nacional por influência do Direito espanhol, mais precisamente, da calificación del concurso, consagrado na Ley Concursal, de 09 de julho de 2003.
Trata-se do incidente do processo de insolvência que se destina a apurar se a insolvência é culposa ou fortuita, ou seja, quais as causas que determinaram a insolvência, se essas causas têm subjacente uma atuação ilícita do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e quais as responsabilidades que devem decorrer para o devedor e para esses seus administradores no âmbito do processo de insolvência sempre que se conclua que a insolvência é de qualificar como culposa dado ter sido determinada ou agravada por um comportamento ilícito, doloso ou gravemente negligente destes, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art. 185º e 186º, n.º 1 do CIRE)[5].
O incidente de qualificação da insolvência, na sequência da redação do CIRE introduzida pelo D.L. n.º 53/2004, de 18/03, tinha natureza obrigatória e oficiosa, tendo de ser aberto em todos os processos de insolvência que culminassem com a declaração de insolvência, quer se tratasse de processos em que o devedor se tivesse apresentado à insolvência, quer se tratasse de processos em que tivesse sido requerida a insolvência deste, quer de processos de insolvência que fossem declarados encerrados por inexistência ou insuficiência de massa insolvente, impondo-se, portanto, que o juiz determinasse sempre, na sentença declaratória de insolvência, a abertura do insolvente em causa, a fim de apurar das causas que determinaram a insolvência; se esta foi determinada ou agravada por qualquer comportamento, ativo ou omissivo, ilícito e doloso ou gravemente negligente do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, o que determinaria (e continua a determinar) que a insolvência tivesse de ser qualificada como culposa, bem como declarar as concretas pessoas afetadas por essa qualificação e as consequências jurídicas a que estas ficavam adstritas no âmbito do processo de insolvência por via dessa afetação.
Acontece que, na sequência das alterações introduzida ao CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20/04, o incidente de qualificação da insolvência deixou de ser obrigatório e oficioso, passando a caber ao juiz, na sentença declaratória da insolvência, a obrigação de ajuizar se dispõe ou não de elementos suficientes para declarar aberto o incidente de qualificação, por existiram nos autos elementos probatórios suficientes que apontam no sentido que a insolvência do devedor poderá ser qualificada como culposa.
Acresce dizer que, na sequência das alterações introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11/01, ao art. 188º do CIRE, nos casos em que o juiz não tenha determinado, na sentença declaratória da insolvência, a abertura do incidente de qualificação, este deixou de ter legitimidade para determinar essa abertura posteriormente, podendo apenas fazê-lo, a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, quando esse requerimento seja apresentado no prazo de quinze dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório a que alude o art. 155º do CIRE ou, no caso de dispensa de realização desta, após a junção aos autos desse relatório, tendo o requerente, nesse requerimento, de alegar os factos que, na sua perspetiva, justificam a abertura do incidente e que, a final, a insolvência do devedor seja qualificada como culposa, e onde adicionalmente terá de identificar as pessoas que devem ser afetadas por essa qualificação[6].
Desta feita, traçados que estão os objetivos prosseguidos pelo incidente de qualificação e enunciado que está que, atualmente, a abertura desse incidente assume natureza meramente eventual (e não obrigatória e oficiosa), cumpre salientar que, apesar de se estar perante incidente que tem por objetivo qualificar a insolvência como fortuita ou culposa, determinar as pessoas que devem ser afetadas por essa qualificação e as consequências a que as mesmas ficam sujeitas por via dessa declaração, o CIRE não contém uma definição de insolvência fortuita, mas apenas de insolvência culposa.
Daí que seja pacífico o entendimento de que são de qualificar como fortuitas todas as insolvências que não devam ser qualificadas como culposas, por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais fixados no CIRE para essa qualificação.
A noção geral de insolvência culposa consta do n.º 1 do art. 186º, onde se estabelece que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Por conseguinte, de acordo com esta noção geral de insolvência culposa, para que uma determinada insolvência de uma pessoa singular ou coletiva possa ser qualificada como culposa, é necessário que se verifique o preenchimento dos seguintes pressupostos legais cumulativos: a) que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, o devedor, ou os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado uma ou várias condutas, ativas ou omissivas; b) que essa(s) conduta(s) sejam ilícitas; c) que estas tenha(m) sido por eles adotada(s) a título doloso ou com negligência grave; e d) que, em consequência direta e necessária dessa(s) conduta(s), tenha resultado a situação de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento da situação de insolvência em que este já se encontrava antes de tal(ais) conduta(s).
Dito por outras palavras, para que esteja preenchida a noção base de insolvência culposa, esta “implica sempre uma atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados, estes, nos termos do art. 6º do CIRE, e essa atuação deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra”[7], ocorrendo, portanto, nexo causal entre a(s) conduta(s) culposas ou gravemente negligentes dos administradores, de direito ou de facto, do devedor e a criação ou o agravamento do estado de insolvência deste.
Acontece que, conforme é bom de ver, a qualificação de uma insolvência como culposa, sobretudo, no que respeita à prova de facticidade demonstrativa dos requisitos do caráter doloso ou gravemente negligente da(s) conduta(s) do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e da relação de causalidade entre essa(s) conduta(s) e a determinação da situação de insolvência em que se encontra o devedor, ou do agravamento do estado de insolvência em que este já se encontrava antes de tal(ais) conduta(s), de que depende a qualificação da insolvência como culposa, revela-se, as mais das vezes extraordinariamente difícil.
Não desconhecendo essas dificuldades e para dar efetiva aplicação prática aos objetivos que prossegue com a adoção do incidente de qualificação, que, as mais das vezes, culminaria previsivelmente com uma decisão de qualificação da insolvência como fortuita devido às mencionadas dificuldades probatórias, o legislador estabeleceu uma série de presunções, que nuns casos são presunções inilidíveis, e por isso, presunções iuris et de iure de insolvência culposa, em que, nos termos do art. 350º, n.º 1 do CC, alegados e provados os factos base da presunção, a lei presume inilidivelmente, sem possibilidade de prova em contrário, que a insolvência é culposa, e em que, noutros casos, são presunções ilidíveis, e por isso, iuris tantum de culpa grave, pelo que, alegados e feita a prova dos factos base da presunção, se presuma ilidivelmente a existência de culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, em relação a determinadas condutas, ativas ou omissivas, que adotaram nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência (a quem cabe ilidir essa presunção), mas em que, sem prejuízo dos poderes inquisitoriais que o art. 11º do CIRE reconhece ao tribunal, o administrador da insolvência ou os restantes interessados, quando tenham requerido a abertura do incidente de qualificação, não estão dispensados do ónus da alegação e da prova de facticidade integrativa da verificação do indispensável nexo causal entre essa(s) conduta(s) e o estado de insolvência em que se encontra o devedor, ou do agravamento desse estado de insolvência em que aquele já se encontrava mesmo antes dessa(s) conduta(s).
Neste sentido se têm pronunciado a doutrina e a jurisprudências maioritárias, para quem nas diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE estão descritas situações que, uma vez alegadas e provadas, caso o devedor seja uma pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva do seu n.º 4, que manda aplicar o disposto nos n.º 2 e 3, com as necessárias adaptações, à atuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade de situações), se presuma iuris et de iure, isto é, sem admissão de prova em contrário, que a situação de insolvência do devedor é culposa, ou seja, alegados e provados que sejam os factos base da presunção previstos em cada uma das alíneas desse n.º 2, presume-se inilidivelmente, quer a existência de culpa grave, quer o nexo de causalidade do comportamento do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, para a criação ou o agravamento da situação de insolvência em que o devedor se encontra, sem admissão de produção de prova em sentido contrário, conforme resulta da expressão contida no n.º 2 - “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular (…)”[8].
Logo, nesses casos, o juiz tem de qualificar sempre a insolvência como culposa, sem mais.
Já, sem prejuízo do que infra se dirá, a doutrina e a jurisprudência maioritárias entendem que as duas alíneas do n.º 3, do art. 186º descrevem situações em relação a devedor pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva atrás já enunciada do n.º 4 quanto à insolvência de pessoa singular), as quais, uma vez alegadas e provadas (bastando a alegação e prova dos comportamentos previstos numa dessas duas alíneas do n.º 3), levam a que se presuma ilidivelmente (admitindo, portanto, prova em contrário, pelo que se trata de presunção iuris tantum) de culpa grave, em resultado da atuação do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade entre essa atuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência em que se encontra o devedor.
Portanto, para que se possa concluir pela qualificação da insolvência como culposa à luz das presunções previstas nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º, para além da alegação e prova dos factos base da presunção contidos em cada uma dessas alíneas, terão ainda de ser alegados e provados factos demonstrativos em como a insolvência do devedor foi causada ou agravada em consequência dessa(s) apurada(s) conduta(s) presuntivamente gravemente negligente do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, contidas em cada uma das alíneas do n.º 3, ou seja, para além de se ter de fazer prova dos factos base da presunção de negligência grosseira, tem ainda de se alegar e provar a facticidade que permita concluir pela verificação do indispensável nexo causal entre a(s) conduta(s) daquele(s) e a situação de insolvência em que se encontra o devedor ou do agravamento da situação de insolvência em que o mesmo já se encontrava antes da adoção de tal(ais) conduta(s) sobre que versa cada uma das alíneas do n.º 3, do art. 186º, que leva a que se presuma ilidivelmente que essa(s) conduta(s) foram praticadas pelo devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, com negligência grave[9].
Acontece que, analisadas mais de perto e com mais rigor as diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE, cujos requisitos legais previstos em cada uma dessas alíneas, uma vez alegados e provados determinam, reafirma-se, que se tenha de qualificar a insolvência sempre como culposa, estas podem ser agrupadas em três categorias fundamentais, a saber: 1) atos que afetam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor (als. a) e c), do n.º 2); 2) atos que, prejudicando a situação patrimonial do devedor, em simultâneo trazem para o(s) administrador(es), de direito ou de facto, daquele que os pratica benefício pessoal ou para terceiro(s) (als. b), d), e), f) e g), do n.º 2); e 3) incumprimento de certas obrigações legais (als. h) e i), do n.º 2)[10].
A propósito deste último grupo, embora a doutrina e a jurisprudência maioritárias propendam que em todas as alíneas do n.º 2 estão consagradas situações de presunção iuris et de iure de insolvência culposa do devedor, parte da doutrina e da jurisprudência nacionais tem-se questionado acerca do alcance dessas alíneas h) e i) no sentido se nelas a lei presume o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada, traduzida no incumprimento por parte do devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, das obrigações legais nelas previstas e a criação ou o agravamento da situação de insolvência do devedor, ou se antes se está na presença de verdadeiras ficções jurídicas de insolvência culposa, dado que nessas alíneas, prima facie, não se descortina qualquer nexo causal entre os incumprimentos nelas previstos e a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor, concluindo que, nessas duas alíneas, o legislador não consagra presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes autênticas ficções jurídicas de insolvência culposa.
Assim, segundo Rui Estrela de Oliveira, enquanto as als. a) a g), do n. 2, do art. 186º do CIRE consagram causas inilidíveis “semi-objetivas da insolvência culposa” e, portanto, presunções inilidíveis de insolvência culposa, nas alíneas h) e i), desse n.º 2, estamos “no domínio das causas puramente objetivas da insolvência culposa. Nestas duas alíneas, não está, em abstrato, pressuposto um nexo de causalidade entre o comportamento do visado e a produção de insolvência. O que aqui está em causa é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta. Ou seja, estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência como culposa. Destarte, e para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade de preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1, designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Mas, por outro lado, também deve alertar-se para a circunstância de não ser qualquer factualidade que fará espoletar a decisão de insolvência culposa com fundamento nestas alíneas”. Debruçando-se especificamente sobre a alínea h), do n.º 2, expende que: “quando a lei utiliza a expressão em termos substanciais, quer dizer que a obrigação de manter a contabilidade organizada foi violada em termos tais que não é possível indicar, com segurança, a causa da insolvência e os seus responsáveis”[11].
Igualmente Catarina Serra, reconhecendo que a inobservância do dever de manter a contabilidade organizada, embora dificultando a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, não fere, nem, em princípio, agrava a insolvência, faz assentar o juízo de reprovabilidade decorrente da al. h), do n.º 2, do art. 186º, que impõe que a insolvência tenha de ser sempre qualificada como culposa, na circunstância de “a não organização ou desorganização da contabilidade e a falsificação dos respetivos documentos faz supor que o sujeito tem algo a esconder, que ele terá praticado atos que contribuíram para a insolvência e quis/quer ocultá-los”[12].
Destarte, no que respeita às hipóteses previstas nas als. h) e i), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, no seguimento do que se vem dizendo, consideramos que o legislador considerou, sem admissão de prova em contrário, que ocorre insolvência culposa sempre que as hipóteses descritas em cada uma dessas duas alíneas se encontram preenchidas, não porque o incumprimento das obrigações legais nelas previstas tenham aptidão real ou presumida para criar e/ou agravar a situação de insolvência do devedor, mas sim porque se está perante um ilícito gravemente censurável que justifica submetê-lo ao regime da insolvência culposa, decorrente da omissão do dever do devedor, dos seus administradores, de direito ou de facto, de manterem uma contabilidade organizada, nos termos prescritos na lei, que retrate a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou ao criarem uma contabilidade falsa, que não retrata em termos materiais e ontológicos a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor (contabilidade fictícia), ou ao manterem uma dupla contabilidade, ou seja, duas ou mais contabilidades sem que se saiba qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou praticando irregularidade contabilística relevante com igual resultado.
Com efeito, qualquer das descritas condutas do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto (ausência tout court de contabilidade, contabilidade fictícia, ou dupla contabilidade ou o cometimento de irregularidade(s) contabilística(s), com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor), não permite apreender a verdadeira e real situação patrimonial e financeira do devedor, de modo a permitir perceber essa verdadeira e real situação patrimonial e financeira daquele, da evolução dessa situação e, assim, determinar quais as causas da insolvência, o sujeito ou sujeitos responsáveis pelo degradar da situação patrimonial e financeira do devedor, quais os atos por ele(s) praticados ou omitidos, da licitude ou ilicitude desses atos, do grau de culpa, nomeadamente, se está perante atos dolosos, negligentes ou antes gravemente negligentes, se esses atos criaram ou agravaram o estado de insolvência em que se encontra o devedor e do grau de responsabilidade de cada um desses sujeitos para esse estado de coisas e respetivas consequências jurídicas que devem ser impostas a cada um desses sujeitos.
Daí que, nessas duas alíneas, na nossa perspetiva, a lei não estabeleça presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes verdadeiras ficções de insolvência culposa[13] .
Posto isto, no caso dos autos, entendeu a 1ª Instância que, perante os factos provados, encontram-se preenchidas as presunções inilidíveis de insolvência culposa das alíneas a), b), d), e), f), g), h) e i) (estas duas, conforma acabado de demonstrar, consagram ficções jurídicas de insolvência culposa), do n.º 2 do art. 186º, bem como as presunções ilidíveis de culpa grave das duas alíneas do n.º 3, bem como o nexo causal das condutas previstas em cada uma dessas alíneas e o estado de insolvência em que se encontra a sociedade devedora ou o agravamento desse estado e, em consequência, qualificou a insolvência da sociedade devedora como culposa e como pessoa afetada por essa qualificação, BB, enquanto Presidente do Conselho de Administração dessa sociedade, com o que não se conformam os apelantes, alegando que não se encontram provados nenhuns dos factos base dessas presunções ou ficções de insolvência culposa, nem o nexo causal entre as condutas descritas nas duas alíneas do n.º 3 e a criação do estado de insolvência ou o agravamento desse estado da sociedade devedora, pelo que urge verificar se lhes assiste razão para os erros de direito que assacam à sentença recorrida.
B.1.1- Da presunção inilidível de insolvência culposa da al. a), do n.º 2, do art. 186º.
Estabelece a al. a), do n.º 2, do art. 186º do CIRE que se considera “sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor”.
Mediante esta previsão legal, sanciona-se, pois, os efeitos negativos para o património do devedor, geradores ou agravantes da situação de insolvência deste decorrentes de atos praticados pelos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência e que se traduzam na destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento da totalidade do património do devedor ou de parte “considerável” do património deste.
Assim, sempre que os administradores, de direito ou de facto, de pessoa coletiva ou de património autónomo (cfr. art. 2º do CIRE), nos três anos que antecedem o início do processo de insolvência adotem condutas que provoquem uma diminuição real de todo o património ou uma parte “considerável “ do património do devedor, destruindo, do ponto de vista físico, totalmente os bens que integram esse património ou de parte considerável dos bens que integram esse património, eliminando totalmente a sua existência da ordem natural (física) das coisas (destruição), ou apenas parcialmente, causando-lhes materialmente estragos, de modo que o valor económico daqueles sofra uma depreciação efetiva ou até fique reduzido a zero (danificação), ou inutilizando esses bens, o que vale por dizer, tornando-os impróprios para o uso normal a que se destinam (inutilização), tudo situações em que o património do devedor sofre, portanto, uma efetiva depreciação, mas também quando esses administradores, de direito ou de facto, escondam ou façam desaparecer a totalidade dos bens que integram o património do devedor, ou parte considerável desses bens, em termos físicos ou jurídicos, retirando-os da disponibilidade física ou jurídica do devedor e colocando-os na disponibilidade de terceiros, de modo que os credores do devedor ou passam a desconhecer o paradeiro dos mesmos ou, conhecendo-o, não tem como a eles aceder juridicamente ou veem esse acesso dificultado, por aqueles bens, através de negócio juridicamente válido (v.g. compra e venda, doação) ou apenas aparentemente válido (v.g. compra e venda, dação em cumprimento, doação simulada, etc. ) terem sido retirados da disponibilidade jurídica do devedor e terem sido colocados na disponibilidade jurídica de terceiro, sanciona-se essas condutas mediante a presunção inilidível de insolvência culposa.
Note-se que apesar da expressão “ocultado” utilizada pela al. a), do n.º 2 do art. 186º não vir a merecer uma interpretação consensual ao nível da jurisprudência nacional, é largamente maioritário o entendimento que “ocultar” significa retirar os bens da esfera jurídica do devedor, um descaminho desses bens, que pode impedir ou dificultar o acesso ao acionamento dos mesmos por parte do credor, não se exigindo, portanto, uma ocultação no sentido físico daqueles, mas apenas no aspeto jurídico (v.g. venda efetiva ou meramente aparente – venda simulada[14] - de bens da sociedade controlado pelo alienante a familiares chegados ou em que o alienante faz desaparecer a quantia recebida pela venda)[15].
Neste sentido, expende Pedro Caeiro, a propósito do art. 227º, n.º 1, al. a) do Código Penal (CP), que tem uma redação em tudo semelhante à da al. a), do n.º 1 do art. 186º do CIRE, que, as condutas descritas naquele art. 227º, n.º 1. al. al. a) do CPC “provocam uma diminuição real do património (destruição, danificação, inutilização ou causação do desaparecimento de parte do património), o devedor deprecia realmente o valor do seu património, causando por essa forma uma situação de insolvência. No que diz respeito à expressão “fazer desaparecer parte do seu património”, parece que ela servirá para atalhar aos casos em que não se descobre o paradeiro de bens que supostamente se deviam encontrar na titularidade do devedor. Não importa se eles foram objeto de uma alienação real ou tão-só fictícia; importa tão-só que os credores não conseguem atingi-los para garantir a satisfação das suas dívidas, pelo que o valor ostensivo do património resulta, em qualquer caso, diminuído”[16].
Acresce dizer que os enunciados atos dos administradores, de direito ou de facto, do devedor têm de ser por eles praticados nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência e tem de levar à destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento (expressões estas entendidas nos moldes antes enunciados) da totalidade do património do devedor ou de “ parte considerável” dos bens que integram esse património, o que significa, neste último caso, que aquelas ações ou negócios têm de ser adequadas ao agravamento ou à produção do estado de insolvência, gerando, portanto, uma destruição, ocultação ou inutilização ou à retirada da disponibilidade do devedor de uma parte significativa dos bens que integram o seu património, de molde a que essas condutas ou negócios jurídicos (válidos ou aparentemente válidos) sejam aptos a criarem o atual estado de insolvência em que se encontra o devedor ou a agravar esse estado[17].
Revertendo ao caso dos autos, analisada a facticidade provada, salvo melhor opinião, assiste efetivamente razão aos apelantes quando sustentam não se encontrarem preenchidos os factos base da presunção da al. a), do n.º 2, do art. 186º do CIRE.
Com efeito, a facticidade apurada sob o ponto 3.25, quando conjugada com a dos pontos 3.26 e, em particular, a que se quedou como provada nos pontos 3.11, 3.12, 3.13 e 3.18 não permite concluir que os restantes 102 veículos que se encontram inscritos na contabilidade da sociedade devedora como ativo, descontados os 29 que foram localizados e apreendidos para a massa, integrassem efetivamente o património daquela sociedade aquando da declaração da insolvência da mesma ou nos três anos que antecederam a propositura do presente processo de insolvência, e que esses veículos tivessem sido subtraídos desse património mediante condutas da gerência dessa sociedade que tivessem levado à destruição, danificação, ocultação ou ao desaparecimento, físico ou jurídico, desses veículos, mas antes o que a facticidade provada evidencia é que esses veículos foram abatidos e que a gerência da sociedade devedora os manteve inscritos na contabilidade da mesma para ostentar um volume de ativo inexistente e, portanto, que o que se verifica, in casu, é uma situação em que a contabilidade da sociedade devedora não reflete a real situação patrimonial desta.
Destarte, procede o enunciado fundamento de recurso, na medida em que, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, não se encontra preenchida a presunção inilidível de insolvência culposa da al. a), do n.º 2, do art. 186º.
B.1.2- Da presunção inilidível de insolvência culposa da al. b), do n.º 2, do art. 186º.
Estabelece a al. b), do n.º 2, do art. 186º, que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas”.
São, portanto, pressupostos cumulativos desta presunção inilidível de insolvência culposa que: a) nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência, os administradores, de direito ou de facto, do devedor tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros do devedor; b) causando, ou seja, levando com essas condutas que fossem celebrados pelo devedor negócios; c) que esses negócios sejam ruinosos para o devedor; d) e que deles resulte proveito, ou seja, benefício pessoal para as pessoas dos administradores ou para pessoas especialmente relacionadas com esses administradores.
Deste modo, para além de se ter de provar facticidade de onde, além do mais, decorra que nos três anos que antecederam a declaração de insolvência do devedor os seus administradores, de direito ou de facto, criaram ou agravaram artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, espelhados na contabilidade do devedor, terá de ser provada facticidade de onde decorra que foram essas condutas dos administradores que levaram ou determinaram a celebração de negócio(s) ruinoso(s) para o devedor, sendo causa adequada da criação ou do agravamento do estado de insolvência em que este se encontra[18].
Ora, compulsada a facticidade apurada nos autos é indiscutível que nenhum dos identificados factos base da presunção em análise se encontram preenchidos, na medida em que, por um lado, não espelhando a contabilidade da sociedade devedora a real situação económica e financeira desta, não é possível apurar qual é a sua real situação económica e financeira à data da declaração de insolvência e nos três anos que antecederam o início do presente processo de insolvência e, portanto, é impossível saber-se se a gerência daquela criou ou agravou (ou não) artificialmente passivos, prejuízos ou reduziu lucros da sociedade devedora.
Acresce dizer que, ainda que a gerência da sociedade devedora tivesse adotado as referidas condutas (o que se queda por provar), evidentemente que não foram as mesmas que levaram ou determinaram que a sociedade devedora não tivesse desenvolvido efetivamente atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há vários anos, a circular ao serviço da A..., Lda., sem contrapartida financeira para a devedora pela referida cedência, conforme se provou no ponto 3.22 da facticidade provada na sentença.
Decorre do exposto que, na procedência deste fundamento de recurso, também não se verifica a presunção inilidível de insolvência culposa da al. b), do n.º 2 do art. 186º.
B.1.3- Das presunções inilidíveis de insolvência culposa das als. d) e f), do n.º 2, do art. 186º.
Reza o n.º 2, do art. 186º, que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
“d- Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
f- Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto.
A presunção da al. d) pressupõe que: a) os administradores, de direito ou de facto, do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência pratiquem atos de disposição dos bens do devedor e, b) que esses sejam por eles praticados em proveito, ou seja, em benefício pessoal dos administradores ou de terceiros.
Esses atos de disposição dos bens do devedor, tal como já referido em relação à presunção da al. a), tanto podem traduzir-se em negócios que transmitam efetivamente a propriedade do devedor sobre o bem ou bens que integram o seu património para terceiro, nomeadamente, os próprios administradores (v.g., contrato de compra e venda ou doação), como podem tratar-se de negócios que aparentam apenas essa transmissão (v.g. contratos de compra e venda ou doação simulados), mas que, contudo, retirem a disponibilidade do devedor sobre o bem ou bens objeto do negócio (aparente) e colocam-no(s) na disponibilidade de terceiro (do terceiro aparentemente adquirente de tais bens)[19].
Em qualquer uma dessas situações, para que se preencha a presunção da al. d), exige-se ainda de que o ato de disposição seja feito em proveito pessoal dos administradores ou de terceiros.
Por sua vez, a presunção da al. f), do n.º 2, tem como pressupostos cumulativos que: a) os administradores, de direito ou de facto, do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência façam de um direito de crédito ou dos bens do devedor um uso contrário aos interesses do devedor, e b) que esse uso seja feito pelos mesmos em seu proveito pessoal ou de terceiros.
Diremos, assim, que o que distingue ambas as presunções (a da al. d) e a da al. f), ambas do n.º 2, do art. 186º é a finalidade das condutas ou os efeitos jurídicos produzidos pelo negócio sobre o bem dele objeto. Se o ato praticado pelos administradores tiver por efeito jurídico retirar o uso do crédito ou dos bens ao devedor e entregar esse uso a terceiro, está em causa a presunção da al. f), mas quando se trate de um ato de disposição de bens da devedora a favor de terceiro (v.g. compra e venda, doação, etc.), a conduta integra a presunção da al. d)[20].
Acrescente-se que, apesar de as presunções das als. d) e f), contrariamente ao que acontece com a da al. a), não fazerem referência ao valor “considerável” dos bens do devedor que os seus administradores, de direito ou de facto, terão de dispor a favor do terceiro (no caso da presunção da al. d)) ou que terão de entregar ao terceiro para que os use (no caso da presunção da al. f)), visando em todas as presunções previstas nas als. a) a h) do n.º 2 do art. 186º, o legislador, por via direta ou indireta, obstar aos efeitos negativos para o património do devedor, geradores ou agravantes da situação de insolvência deste, tem que se atender, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso constitucionalmente consagrados, que os identificados atos de disposição ou de cedência do uso previstos, respetivamente, nas als. d) e f), têm de ter por objeto uma panóplia de bens do devedor de modo que a transferência da disponibilidade de tais bens do devedor para terceiro ou a cedência do uso desses bens a terceiro sejam adequados à criação ou ao agravamento do estado de insolvência do devedor[21].
Assentes nas premissas acabadas de enunciar, perante a facticidade provada nas alíneas 3.22 e 3.31, em que a devedora não desenvolvia efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há anos, a circular ao serviço da empresa A..., Lda., sem contrapartida financeira para a devedora pela referida cedência, a gerência desta não praticou qualquer ato de disposição da propriedade dos autocarros da devedora (translativo da propriedade, ainda que meramente aparente) para a “A..., Lda.”, o que afasta a possibilidade de preenchimento da presunção da al. d), do n.º 2, mas sim entregou o uso desses autocarros da devedora àquela sociedade para que esta usasse, sem pagar qualquer contrapartida económica à devedora pela referida cedência e, portanto, em proveito da “A..., Lda.”, ou seja, de terceiro.
Note-se que o período temporal em que a devedora não exerceu efetiva atividade, por via da sua gerência ter cedido o uso dos autocarros daquela à “A..., Lda.” perdurou ao longo de vários anos e mantinha-se à data da insolvência (cfr. ponto 3.29 da facticidade apurada), pelo que era apto, de per se, a criar o estado de insolvência da devedora ou a agravar o estado de insolvência em que esta já se encontrava quando o uso daqueles autocarros foi cedido àquela outra sociedade, pelo que se encontra preenchida a presunção inilidível de insolvência culposa da al. f), do n.º 2, do art. 186º.
Acresce dizer que ao preenchimento da presunção da enunciada al. f), do n.º 2, não é necessário que a gerência da sociedade devedora tenha um interesse direto ou indireto na sociedade beneficiada com a cedência dos autocarros – a “A..., Lda.” -, mas verificando-se que, no caso, o apelante BB era também gerente desta última sociedade, tendo, portanto, interesse direto nesta, esse facto não pode deixar de relevar em sede de determinação do período de inibição e do quantum indemnizatório.
Decorre do exposto, improcederem em parte os fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes, posto que se é certo não se encontrar preenchida a presunção inilidível de insolvência culposa da al. d), do n.º 2, já se encontra preenchida a presunção inilidível de insolvência culposa da al. f) daquele n.º 2, do art. 186º.
B.1.4- Da presunção inilidível de insolvência culposa da al. e), do n.º 2, do art. 186º.
Advogam os apelantes que a facticidade provada nos autos não permite concluir pelo preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa da al. e), do n.º 2 do art. 186º, onde se dispõe que a insolvência do devedor se considera sempre culposa quando os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência tenham “exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiro e em prejuízo da empresa”, mas, antecipe-se desde já, sem evidente razão.
Na verdade, sendo a gerência da sociedade devedora aquela que geria a sociedade “A..., Lda.” (cfr. ponto 3.31 dos factos aprovados), a circunstância da devedora não desenvolver efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros, há vários anos, circularam ao serviço da “A..., Lda.”, sem contrapartida financeira para a devedora pela referida cedência, leva a que se conclua que, durante os três anos que antecederam o início do processo de insolvência, a gerência da devedora, em prejuízo desta, e em benefício da “A..., Lda.”, levou a cabo uma atividade (funções de gerência de ambas as sociedades), em prejuízo da devedora e em benefício daquela outra sociedade de quem também exercia as funções de gerência.
Improcede este fundamento de recurso.
B.1.5- Da presunção inilidível de insolvência culposa da al. g), do n.º 2, do art. 186º.
Sustentam os apelantes que, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, não se encontram preenchidos os factos base da presunção da al. g), onde se estatui que a insolvência do devedor é sempre considerada culposa quando, os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência tiverem “prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência”, mas, mais uma vez, sem razão.
Com efeito, exige a atuação da presunção em análise a prova de facticidade da qual resulte demonstrado que: a- nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência da devedora, os seus administradores, de direito ou de facto, prossigam uma exploração deficitária daquela, ou seja, geradora de prejuízos; b) que aqueles soubessem ou tivessem obrigação de saber que essa gestão deficitária, com elevado grau de probabilidade iria criar (nexo causal) a situação de insolvência da devedora ou o agravamento desse estado.
Ora, assim sendo, independentemente de se desconhecer a real situação económica e financeira da sociedade devedora à data em que a mesma foi declarada insolvente e nos três anos que antecederam o início do presente processo de insolvência, posto que, conforme já antedito e infra melhor se verá, a contabilidade desta não reflete a verdadeira situação económica e patrimonial da devedora, tendo a gerência desta deixado a mesma sem efetiva atividade, em virtude de os seus autocarros se encontrarem, há vários anos, a circular ao serviço da empresa “A..., Lda.”, sem que esta pagasse qualquer contrapartida financeira à devedora (ponto 3.22 da facticidade apurada), impera concluir que há já vários anos (logo, nos três últimos anos que antecederam o início do processo de insolvência), a gerência da devedora vem exercendo uma exploração necessariamente deficitária da devedora, na medida em que não tendo esta atividade efetiva e não recebendo qualquer contrapartida da “A..., Lda.” pela cedência da exploração dos autocarros, a devedora não tinha, nem gerava quaisquer receitas, bem sabendo aquela gerência não só que estava a exercer uma exploração deficitária da devedora no interesse da “A..., Lda.”, como essa sua conduta, de per se, levaria necessariamente a gerar a situação de insolvência da sociedade devedora e, no caso concreto, ao agravamento do estado de insolvência em que já se encontrava face à facticidade apurada no ponto 3.30.
Destarte, sem mais, por desnecessárias, considerações, improcede este fundamento de recurso.
B.1.6- Da ficção jurídica de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º.
Lê-se na al. h), do n.º 2, do art. 186º que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando, os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência tenham “Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.
A ficção de insolvência prevista nessa alínea h), do n.º 2, relaciona-se com a circunstância dos comerciantes (e as sociedades comerciais, nos termos do n.º 2, do art. 13º do Cód. Com., são ope legis comerciantes), atenta a especificidade do seu regime legal, encontrarem-se sujeitos a um conjunto de obrigações, onde se consta a obrigação especial de terem escrituração mercantil, dar balanço e prestar contas (art. 18º, n.ºs 2 e 4 do Cód. Com.).
Concretizando essas obrigações, estabelece o art. 29º do Cód. Com., que todo o comerciante é obrigado a ter escrituração mercantil efetuada de acordo com a lei, podendo aquele, nos termos do art. 30º do mesmo Código, escolher o modo de organização da escrituração mercantil, bem como o seu suporte físico, sem prejuízo de o art. 31º obrigar as sociedades comerciais a possuir livro de atas.
Acresce que todo o comerciante é obrigado a dar balanço anual ao seu ativo e passivo nos três primeiros meses do ano imediato (art. 62º do Cód. Com.).
Especificando esses comandos em relação às sociedades comerciais e em concordância com eles, são deveres da administração a de: a) elaborar o relatório anual de gestão, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas previsto na lei, incluindo, quando aplicável, a demonstração não financeira (arts. 66º, n.ºs 2 a 5, 66º, 66º-A, 66º-B do CSC.); b) e submetê-los ao órgão competente para os apreciar, salvo os casos particulares previstos na lei, no prazo de três meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual, ou no prazo de cinco meses a contar da mesma data quando se trate de sociedades que devam apresentar contas consolidadas, ou que apliquem o método de equivalência patrimonial (n.º 5, do art. 65º do CSC).
As normas que impõem aos comerciantes em geral e às sociedades comerciais em particular a obrigação de manter escrituração comercial, dar balanço e prestar contas visam defender os interesses da própria sociedade, dos sócios, dos credores relacionados com a sociedade, especialmente dos trabalhadores e do Estado[22], na medida que se está perante uma ferramenta de gestão, que tem como finalidade fornecer informações relevantes sobre o património da empresa e dos negócios, permitindo aos comerciantes e aos seus administradores e decisores ter um conhecimento realista sobre a situação económica e financeira, minimizando falhas e erros de gestão.
Tratando-se de comerciante que seja simultaneamente uma sociedade comercial, visando as sociedades comerciais, por natureza, prosseguir o lucro (art. 6º do CSC), com vista à frutificação do capital investido pelos sócios, a fim de eventualmente este ser repartido pelos mesmos, o cumprimento dessas imposições legais pela administração da sociedade permite aos sócios ter conhecimento da real situação patrimonial e financeira da sociedade, do desempenho da administração, a fim de aquilatar da qualidade desse desempenho, da regularidade, legalidade e/ou conveniência dos atos de gestão que têm sido praticados, dos resultados desses atos, nomeadamente, se estes são positivos ou se antes estão a colocar os sócios em risco de perder o capital que investiram na sociedade.
Quanto aos terceiros, a escrituração comercial dá a conhecer aos trabalhadores e aos fornecedores e financiadores ou potenciais fornecedores e financiadores do comerciante a saúde patrimonial, económica e financeira deste, a fim de ajuizarem dos riscos que correm caso com ele estabeleçam ou continuem a estabelecer relações contratuais de que resulte a aquisição da sua qualidade de credores em relação àquele, nomeadamente, a concessão de crédito.
Quanto ao Estado, é com base na escrituração comercial que o mesmo liquida os impostos ao comerciante por eventuais lucros que essa atividade lhe proporcionou, fiscaliza o cumprimento ou incumprimento pelo mesmo das normas tributárias e, bem assim, colhe informação sobre o evoluir da economia em geral, a fim de adotar as políticas económicas que entenda pertinentes com vista a prosseguir determinadas finalidades gerais de política económica.
Daí que as normas que impõem aos comerciantes a obrigação de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, nos termos fixados na lei, com vista a retratar a verdadeira situação patrimonial e comercial daqueles e o evoluir dessa situação prossigam interesses particulares (nomeadamente, do próprio comerciante, dos terceiros, designadamente, dos seus trabalhadores, potenciais fornecedores e financiadores, mas também dos próprios sócios, quando se trate de sociedade comercial), mas também relevantíssimos interesses públicos (nomeadamente, de cobrança pelo Estado de tributos, mas também interesses gerais da economia e da segurança no tráfico jurídico e económico em geral)[23].
Enfatize-se, contudo, que a previsão da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, não versa sobre o incumprimento pelos comerciantes da obrigação legal de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, mas sobre o incumprimento em termos substanciais da obrigação legal que sobre eles impende de manter contabilidade organizada, a proibição dos mesmos de manterem uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou de praticarem irregularidades contabilísticas com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
A contabilidade é a técnica de escriturar os livros de contas nos termos prescritos na lei, em que o objeto da escrituração são as operações, os atos dos comerciantes e as deliberações dos corpos sociais das sociedades[24], pelo que a escrituração comercial é mais ampla, não se confundindo com a contabilidade, que é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos pecuniários, das operações comerciais[25].
Ao preenchimento da ficção inilidível de insolvência culposa prevista na identificada al. h), do n.º 2, do art. 186º, exige-se que os administradores, de direito ou de facto, do devedor incumpram “em termos substanciais” a obrigação de manter contabilidade organizada, mantenham uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou, ainda, cometam irregularidade contabilística, e que essas suas condutas determinem “prejuízo relevante” para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, do que decorre que não é qualquer falta ou irregularidade contabilística que preenche a previsão legal desta norma, mas os mencionados conceitos indeterminados – “em termos substanciais” e “prejuízo relevante” -, que cabe ao intérprete preencher tendo em consideração as situações específicas do caso concreto[26], exige que se esteja “perante uma irregularidade contabilística com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade contabilística com influência na perceção que uma contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
Configurará por certo tal presunção inilidível uma contabilidade cuja organização fuja às regras do SNC, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada”[27].
E também preenche necessariamente a ficção inilidível de insolvência culposa da dita al. h), a total ausência de contabilidade, posto que essa ausência total ou tout court de contabilidade constitui necessariamente o incumprimento substancial, daquilo que é essencial ou fundamental da obrigação legal que impende sobre os comerciantes de manterem uma contabilidade organizada, ou seja, devidamente compilada, registada, analisada e apresentada, nos termos prescritos na lei, em termos pecuniários, de todas as operações comerciais. É que a total ausência desse registo não permite naturalmente apurar e compreender a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, por ausência dos elementos contabilísticos que permitem esse apuramento, sobretudo, quando essa ausência perdure ao longo de um período temporal superior a um ano, em que se torna inviável a quem quer que seja, nomeadamente, ao próprio devedor, aos seus administradores, de direito ou de facto, trabalhadores, fornecedores e financiadores, potenciais fornecedores e financiadores, sócios (em caso de sociedade comercial), Estado e ao tribunal apreender a evolução da situação patrimonial e financeira do devedor, por forma a determinar, nomeadamente, qual a causa ou causas da insolvência, do eventual agravamento desse estado de insolvência, da pessoa ou pessoas responsáveis por essa situação, da licitude das condutas destas, do contributo (ou não) das suas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor, em suma, das respetivas responsabilidades pelo estado de coisas verificado[28].
E também preenche essa ficção inilidível de insolvência culposa quando se mantém uma dupla contabilidade posto que, nesse caso, desconhece-se qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor.
No caso provou-se que a devedora não desenvolvia efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há vários anos, a circular ao serviço da empresa A..., Lda., sem contrapartida financeira para a devedora pela referida cedência (cfr. ponto 3.22 dos factos provados).
Mais se provou que a devedora foi declarada insolvente, em 24.05.2019, no âmbito do processo n.º 807/19...., que correu termos no Juízo de Comércio de ... do Tribunal Judicial da Comarca de ..., no âmbito do qual foi determinada a manutenção da sua atividade tendo, para o efeito, sido elaborado e homologado um plano de insolvência, em 23.12.2019 (cfr. pontos 3.6 e 3.7 dos factos provados).
Também se provou que a contabilidade da devedora não se encontrava devidamente organizada, desde logo pela desconformidade entre os inventários e os bens apreendidos e os saldos inexistentes de créditos sobre clientes, o que se registava já decurso do primeiro processo de insolvência, assim tendo sido criada uma expectativa errada nos credores que aprovaram o PER e o Plano de insolvência (cfr. ponto 3.11 dos factos provados).
No ano de 2022, a devedora apresentava na sua contabilidade um saldo na conta de clientes no montante de € 2.548.825,28, o qual se mostra incomportável com o volume de faturação (cfr. ponto 3.12 dos factos provados).
A devedora apresentava capitais próprios (ativo-passivo) no montante de € 1.866.459,58, à data de 31.12.2021, e de 1.904.163,85 €, à data de 31.05.2022, o que denota que a contabilidade não refletia a sua verdadeira situação financeira (cfr. ponto 3.13 dos factos provados).
De acordo com os mapas de Reintegração e Amortizações do ano de 2021, a devedora tinha registado nos seus ativos 133 viaturas pesadas de passageiros e 16 viaturas ligeiras e mistas (cfr. ponto 3.14 dos factos provados).
Em 2021, “o caixa e depósitos bancários” da devedora apresentava um saldo positivo de € 26.481,71, sendo, porém desconhecido o destino dado a essa verba, na medida em que, à data da declaração da insolvência, diminuíram os valores em caixa e banco, de € 26.481,71 para € 18.791,14, porém não correspondendo ao valor efetivamente cativo pelas instituições bancárias, o qual era, à data da insolvência, de apenas € 529,69 (cfr. ponto 3.18 dos factos provados).
Da totalidade de bens apurados como registados na contabilidade em nome da devedora, aquando da declaração de insolvência, num universo de 102 veículos, apenas foi possível localizar um total de 29, desconhecendo-se o paradeiro dos demais (cfr. ponto 3.25 dos factos apurados).
Os veículos da devedora que foram apreendidos encontram-se em estado obsoleto, sendo que aquela diligenciou pelo abate de largas dezenas de viaturas sem diligenciar pelo cancelamento das respetivas matrículas, o que a fazia ostentar um volume de ativo que não existia (cfr. ponto 3.26 dos factos provados).
Decorre do quadro factual que se acaba de transcrever que a contabilidade da devedora não retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira desta, tratando-se de uma contabilidade fictícia, a qual, por isso, não permite a quem quer que seja apurar dessa sua real situação patrimonial e financeira em 18/05/2022, data em que foi declarada insolvente, nem nos anos que antecederam a declaração dessa insolvência, incluindo, nos três anos anteriores à propositura do presente processo de insolvência, o evoluir dessa sua situação patrimonial e financeira e, consequentemente, das concretas causas que determinaram a criação do estado de insolvência em que se encontra ou do agravamento desse estado e do contributo das condutas ilícitas e gravemente culposas que, apesar de tudo, conforme supra se demonstrou e analisou, se apurarem terem sido adotadas pelo apelante BB, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora (ao manter a devedora inativa há vários anos, decorrente de ter cedido os autocarros desta à “A..., Lda.” para que esta os usasse, como efetivamente os usou, em benefício da própria, sem pagar qualquer contrapartida económica à devedora por essa cedência, ao não ter abatido na contabilidade da devedora os veículos que, entretanto, foram abatidos e ao manter a dita contabilidade fictícia da devedora), para a criação desse estado de insolvência ou o agravamento desse estado.
Destarte, decorre do que se vem dizendo que, salvo melhor opinião, encontra-se preenchida a ficção de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º, improcedendo este fundamento de recurso.
B.1.7- Da ficção jurídica de insolvência culposa da al. i), do n.º 2, do art. 186º.
Verifica-se a ficção jurídica de insolvência culposa do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no art. 83º do parecer referido no n.º 6 do art. 188º”.
Note-se que, nos termos dos arts. 36º, n.º 1, al. f) e 54º do CIRE, o administrador da insolvência entra em funções imediatamente com a notificação da sentença declaratória de insolvência, ou seja, no caso dos autos, a administradora da insolvência entrou em funções em 18/05/2022, com a publicitação no portal Citius da sentença que declarou a devedora insolvente (cfr. ponto 3.6 dos factos provados).
Por sua vez, a al. i), do n.º 2, do art. 186º limita o incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração previstos no art. 83º por parte dos administradores, de direito e de facto, do devedor até ao momento da apresentação em juízo pelo administrador de parecer fundamentado e documentado propondo que a insolvência seja qualificada como culposa ou fortuita, parecer esse que, no caso dos autos, deu entrada em juízo em 22/09/2022.
Deste modo, o incumprimento reiterado pelos administradores, de direito ou de facto, dos deveres de apresentação e de colaboração previstos no art. 83º, no caso dos autos, têm de ocorrer no período de 18/05/2022 a 22/09/2022.
Por sua vez, nos termos daquele art. 83º, o devedor insolvente, e os seus administradores (n.º 4 do art. 83º) estão obrigados a: “a- fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credor ou pelo tribunal; b- apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; e c- prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções”.
Incumpridos, pois, com “reiteração”, os deveres que se acabam de enunciar por parte dos administradores, de direito ou de facto, do devedor, no caso dos autos, no período de 18/05/2022 a 22/09/2022, a insolvência tem sempre de ser qualificada de culposa[29].
Note-se, porém, que sob pena de violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso, não é a violação de qualquer uma dessas obrigações, ainda que reiterada, que pode despoletar a ficção de insolvência culposa prevista na al. i), do n.º 2, do art. 186º, mas é necessário que perante o incumprimento reiterado de tais obrigações não seja possível indicar, com segurança, a causa da insolvência e os seus responsáveis[30] e/ou, concluímos nós, o incumprimento desses deveres provoquem prejuízo para a massa decorrente da tardia apreensão do património do devedor ou da utilização desses bens pela devedora declarada insolvente em benefício de terceiros.
No caso dos autos, atenta a facticidade provada nos pontos 3.28 e 3.29, verifica-se que, apesar de a AI reiteradamente ter solicitado a entrega da contabilidade da devedora, esta não lhe foi entregue, acabando apenas por lhe serem entregues parte desses elementos contabilísticos após insistências várias.
Acresce que apesar dos reiterados pedidos da administradora para que a devedora lhe indicasse o nome dos clientes identificados no ponto 3.12, remetesse as faturas dos serviços pretensamente prestados a esses cliente para que os pudesse cobrar, justificasse a diferença do caixa e depósitos bancários referida em 3.18, justificasse a razão pela qual os autocarros e os motoristas circulavam, há vários anos, ao serviço da “A..., Lda. nos termos relatos em 3.22 e qual a contrapartida recebida pela sociedade devedora desta sociedade, lhe indicasse o paradeiro das 102 viaturas identificadas em 3.25, justificasse o relatado em 3.26 e da razão para as viaturas identificadas em 3.29 continuarem a circular ao serviço da “A..., Lda.” após a declaração da insolvência da devedora, apenas após insistências e até intervenção por parte do Tribunal, lhe foram dado respostas pontuais, incompletas e invasivas.
Destarte, o incumprimento da devedora e da sua gerência para com a AI dos deveres de colaboração previstos nas als. a) e c), do n.º 1, do art 83º, não só foi reiterada, como, perante a circunstância de os elementos contabilísticos que lhe fez chegar não retratarem a verdadeira situação patrimonial e financeira da devedora, ao reiteradamente não responder às informações que lhe foram solicitadas pela administradora impossibilitou que se determinasse, com segurança, a causa ou causas da insolvência e dos seus responsáveis, impossibilitando que se apurasse o verdadeiro ativo da devedora aquando da declaração da insolvência desta e nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, atrasou a apreensão para a massa dos bens e direitos que, apesar de tudo, foram encontrados e apreendidos e, bem assim, ao permitir que a A..., Lda., continuasse a circular com os autocarros identificados no ponto 3.29, levou à depreciação do valor desses autocarros, além de semelhante conduta se revelar altamente lesiva da boa-fé a que deve presidir à relação da devedora e sua gerência para com a administradora da insolvência, tribunal e credores daquela.
Destarte, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, encontra-se preenchida a ficção de insolvência culposa da al. i), do n.º 2, do art. 186º.
B.1.8- Da presunção de culpa grave da al. a) do n.º 3 do art. 186º.
Segundo a al. a), do n.º 3, do art. 186º, “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência”.
Por sua vez, estabelece o art. 18º, n.º 1 do mesmo Código que: “O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da insolvência, tal como determina o n.º 1 do art. 3º, ou quando devesse conhecê-la”, acrescentando o n.º 3 que: “Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g), do n.º 1, do art. 20º”.
No art. 20º, n.º 1, al. g) lê-se que: “A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (…), verificando-se algum dos seguintes factos: incumprimento generalizado, (…) de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; ii) De contribuições e quotizações para a segurança social; iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou violação ou cessação deste contrato; iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência”.
Finalmente, dispõe o art. 3º, n.º 1 que: “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
Decorre do cotejo das disposições legais que se acabam de transcrever que o art. 186º, n.º 3, al. a), do CIRE estabelece uma presunção de culpa grave nos casos em que os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência incumpram com o dever de o apresentar à insolvência.
Daí que para que se verifique a presunção ilidível de culpa grave da al. a), do n.º 3 seja necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) que o devedor, que não seja uma pessoa singular, tenha sido declarado insolvente, por sentença transitada em julgado; b) que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido com o dever legal de requerer a sua declaração de insolvência.
Quanto à obrigação legal dos administradores, de direito ou de facto, de devedor, que não seja pessoa coletiva, de o apresentar a insolvência, os mesmos encontram-se obrigados a requerer a insolvência dentro do prazo de 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência do devedor, tal como descrita no art. 3º, n.º 1, ou em que devessem ter conhecimento que o devedor se encontrava nesse estado (art. 18º, n.º 1), presumindo-se, contudo, de forma inilidível que os mesmos tiveram conhecimento do estado de insolvência do devedor decorridos que estejam três meses sobre o incumprimento generalizado de dívidas tributárias, contribuições e quotizações para a segurança social, dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato, rendas de qualquer tipo de locação incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência.
Acresce notar que o conceito básico de insolvência consta do já acima transcrito art. 3º, n.º 1 do CIRE, nos termos do qual para que ocorra uma situação de insolvência é necessário que o devedor esteja impossibilitado de cumprir obrigações já vencidas e, bem assim, acrescidamente que se apurem factos e circunstâncias em como este se encontra numa situação de penúria tal que seja evidenciadora de que está impossibilitado de cumprir com a generalidade, ou seja, a maior parte ou a grande maioria das suas obrigações vencidas.
Dito por outras palavras, para que se considere que o devedor se encontra numa situação de insolvência, exige-se que este se encontre impossibilitado de cumprir com a generalidade, a maior parte, ou seja, a grande maioria das suas obrigações já vencidas, mas não a alegação e prova da impossibilidade deste de cumprir com todas as obrigações que assumiu e que já se encontrem vencidas, porquanto, “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a suscetibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”, podendo “até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até uma única indicie, por si só, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante. Assim, se, por hipótese, uma sociedade comercial com algumas centenas de trabalhadores entra em rutura quanto aos seus encargos para a segurança social e deixa também de honrar as dívidas com os seus credores bancários mais relevantes, ela não deixará de se encontrar numa situação de insolvência atual, apesar de manter religiosamente o pagamento aos seus colaboradores e mesmo assegurar o serviço da dívida a um ou outro banco. Ao contrário, o facto de, porventura, deixar atrasar, circunstancialmente, o pagamento dos salários, continuando, no entanto, a satisfazer os credores bancários, fornecedores e o setor público, não será, só por si, caracterizador do estado de insolvência em termos de se requerer a correspondente declaração”[31].
Em suma, para se considerar que o devedor se encontra em estado de insolvência, poderá bastar a alegação e prova do não pagamento pontual de uma única dívida por aquele assumida e já vencida, e de factos e circunstâncias que evidenciem que essa dívida, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstância do incumprimento, revelem a impossibilidade ou a impotência daquele de satisfazer a grande maioria dos seus compromissos financeiros já vencidos.
Mais uma vez, ciente das dificuldades probatórias dos requisitos legais que se acabam de enunciar, de cuja verificação está dependente a declaração da insolvência do devedor, o legislador estabeleceu nas diversas alíneas do n.º 1, do art. 20º do CIRE aquilo que se designa de factos-índice de insolvência, bastando a alegação e prova dos factos base constitutivos de um desses factos-índice de insolvência contidos numa dessas alíneas para que se presuma ilidivelmente o estado de insolvência do devedor e, por conseguinte, se declare a insolvência deste, caso não ilida a referida presunção, alegando e provando factos dos quais decorram não se encontrar em situação de insolvência, isto é, impossibilitado de cumprir com a generalidade das suas obrigações vencidas[32].
Um dos factos-índice de insolvência que o art. 18º, n.º 3 do CIRE manda atender para efeitos de apresentação à insolvência e que, por isso, se terá de atender para efeitos de julgar verificados ou não os factos-base da presunção de culpa grave contida no art. 186º, n.º 3, al. a), para efeitos de qualificação da insolvência como culposa, é o da al. g), do n.º 1, do art. 20º, que acima se transcreveu, nos termos da qual se presume inilidivelmente que os administradores, de direito ou de facto, do devedor, que não seja pessoa singular, têm conhecimento do estado de insolvência sempre que ocorra incumprimento generalizado durante pelo menos três meses de um dos tipos de obrigações previstas nas quatro subalíneas da al. g), do n.º 1, do art. 20º, pelo que, decorridos que sejam esses três meses de incumprimento dessas obrigações, os administradores, de direito ou de facto, do devedor têm de o apresentar à insolvência dentro do prazo de 30 dias, sob pena de atuar a presunção ilidível de culpa grave consignada na referida al. a), do n.º 3, do art. 186º do CIRE.
No caso dos autos, a insolvência da devedora tem a particularidade de ter sido requerida a insolvência desta no âmbito do Proc. n.º 807/19...., que correu termos no J..., no âmbito do qual, por sentença proferida em 24/05/2019, se declarou a devedora insolvente e, bem assim de, no âmbito desse processo, ter sido determinada a manutenção da atividade da devedora e ter sido homologado, em 23/12/2019, um plano de insolvência, que esta não cumpriu (cfr. pontos 3.6, 3.7 e 3.8 dos factos provados).
Acontece que não constando do elenco dos factos provados a data concreta em que ocorreu o incumprimento desse plano de insolvência e as concretas dívidas (montante e natureza) que a mesma incumpriu, naturalmente que essa circunstância obsta a que atue a presunção inilidível do conhecimento por parte da gerência do devedor da situação de insolvência desta, prevista no art. 18º, n.º 3, ex vi, art. 20º, n.º 1, al. g), ambos do CIRE.
Acresce a essa circunstância o facto do prazo previsto no n.º 1 do art. 18º do CIRE para a gerência da devedora a apresentar à insolvência ter sido suspenso pelo art. 7º, n.º 6, al. a) da Lei n.º 4-A/2020, de 06/04, que procedeu à 1ª alteração da Lei n.º 1-A/2020, de 19/03, que aprovou medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavirus SARS-COV-2 e da doença Covid-19, desde 07/04/2020 (cfr. art. 11º da Lei n.º 4-A/2020) a 05/07/2023 (cfr. art. 5º, da Lei n.º 31/2023, de 04/07, que revogou aqueles medidas excecionais e temporárias aprovadas pela Lei n.º 1-A/2020, de 19/03, e sucessivas alterações).
Neste contexto, em que se desconhece a data do incumprimento do plano de pagamento homologado no âmbito do processo de insolvência onde, em 24/05/2019, a devedora foi declarada insolvente, bem como a natureza e o montante da obrigação ou obrigações incumpridas pela devedora no âmbito do plano de insolvência aí homologado, em que o prazo previsto no art. 18º, n.º 1, al. a) para a gerência da devedora a apresentar à insolvência esteve suspenso de 07/04/2020 a 05/07/2023, naturalmente que a facticidade provada nos autos, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, não permite concluir pelo preenchimento da presunção ilidível de culpa grave da al. a), do n.º 3, do art. 186º.
Decorre do exposto, proceder o fundamento de recurso aduzidos pelos apelantes dado que não se verifica nos autos a presunção de existência de culpa grave do art. 186º, n.º 3, al. a) do CIRE.
B.1.9- Da presunção de culpa grave da al. b) do n.º 3 do art. 186º.
Considerou o tribunal a quo encontrar-se preenchida a presunção ilidível de culpa grave da al. b) do n.º 3 do art. 186º, onde se lê que: “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular tenham incumprido a obrigação de elaborar contas anuais, no prazo legal, de submete-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial”.
Tendo os presentes autos de insolvência sido instaurados em 22/04/2022, verifica-se que as contas dos três anos anteriores à propositura de presente ação, ou seja, as contas do exercício dos anos de 2019, 2020 e 2021, as quais teriam de ser apresentadas para aprovação pela assembleia geral de sócios, nos termos dos arts. 62º do Ccom., 65º, n.º 5 e 67º, n.º 1 do CSC até, respetivamente, 31/03/2020, 31/03/2021 e 31/03/2022, em função da facticidade apurada, quanto às contas do exercício de 2019, estas só foram apresentadas em 06/01/2021, as do exercício de 2020 não foram apresentadas, e as do exercício de 2021, desconhece-se se as mesmas foram ou não apresentadas (cfr. pontos 3.16 e 3.17 dos factos provados).
Contudo, verificando-se que as contas do exercício do ano de 2019 foram apresentadas à assembleia geral de sócios para aprovação fora do prazo legalmente estabelecido para o efeito e que as contas do exercício de 2021 não foram apresentadas à assembleia geral de sócios, tanto basta para que se encontre preenchida a presunção de culpa grave da al. b), do n.º 3, do art. 186º, pelo que, neste conspecto, não assiste razão aos apelantes.
No entanto, já lhes assiste razão quando sustentam que a circunstância de se encontrar preenchida a dita presunção de culpa grave, nem por isso permitia que o tribunal a quo tivesse concluído, conforme concluiu, que esse incumprimento foi causal do estado de insolvência em que se encontra a devedora ou do agravamento desse estado.
Na verdade, conforme antedito, uma vez verificada a presunção de culpa grave da al. b) do n.º 3 é necessário que se prove circunstâncias das quais decorram que o facto das contas do exercício da devedora do ano de 2019 terem sido apresentadas à aprovação da assembleia geral de sócios fora do prazo legal estabelecido para o efeito, e das contas do exercício do ano de 2020 nem sequer terem sido apresentadas a essa assembleia para aprovação foi causal do estado de insolvência ou do agravamento desse estado de insolvência da devedora, a propósito do que nada se provou.
Daí que assista razão aos apelantes quando sustentam que o tribunal a quo não podia concluir pela qualificação de insolvência culposa da devedora com base na al. b), do n.º 3 do art. 186º, procedendo este fundamento de recurso.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo que, apesar de procedência de parte dos fundamentos de recurso invocados pelos apelantes, falece-lhes razão quando imputam à sentença recorrida erro de direito quando nela se decidiu pela qualificação da insolvência como culposa.
Com efeito, encontrando-se, no caso, conforme supra se demonstrou, preenchidas as presunções inilidíveis de insolvência culposa da devedora das als. f), e) e g), do n.º 2 do art. 186º e, bem assim as ficções legais de insolvência culposa das als. h) e i) desse mesmo n.º 2, tem sempre de se qualificar a insolvência da devedora como culposa, improcedendo, por isso, os pretensos erros de direito que a apelante imputa à decisão de mérito constante da sentença sob sindicância em que assim se decidiu.
B.2- Da afetação do apelante BB pela qualificação da insolvência como culposa.
A 1ª instância declarou o apelante BB, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora, afetado pela qualificação da insolvência desta como culposa, decisão essa com a qual não se conformam os apelantes, imputando ao decidido erro de direito, alegando, nomeadamente, não existir fundamento legal para o declarar afetado pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa uma vez que este agiu sem culpa ou, quando muito, apenas com culpa ligeira ou com culpa.
Mais aduzem que o facto de BB ter eventualmente incumprido com o dever de apresentação da sociedade devedora à insolvência, assim como o facto de ter a contabilidade desorganizada não foi motivado pelo fim de pretender ocultar quaisquer bens ou evitar pagamentos aos credores, mas antes pela expectativa de continuidade da empresa e que a facticidade que se quedou provada nos autos não permite concluir que a circunstância do mesmo não ter requerido a insolvência da sociedade devedora dentro do prazo estabelecido na lei para o efeito, ou por ter a contabilidade daquela desorganizada, tivesse criado ou agravado a situação de insolvência da devedora.
Acontece que analisados todos estes argumentos urge concluir não assistir razão aos apelantes para os erros de direito que imputam ao decidido.
Na verdade, conforme já sobejamente explicitado, as presunções inilidíveis de insolvência culposa constante das als. a) a g), do n.º 2 do art. 186º são presunções inilidíveis de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, quanto às concretas condutas descritas em cada uma dessas alíneas e, bem assim presunções inilidíveis de existência de nexo causal entre essas condutas e a criação do estado de insolvência ou do agravamento desse estado em que se encontra a sociedade devedora de que são administradores, de direito ou de facto, o mesmo se dizendo em relação às ficções legais de insolvência culposa constantes das als. h) e i), do mesmo n.º 2.
Daí que não assista aos apelantes a possibilidade de ilidirem as presunções inilidíveis e as ficções legais de insolvência culposa constantes da als. f), e), g), h) e i), do n.º 2 do art. 186º que se encontram preenchidas no caso dos autos, o que, aliás, bem se compreende.
Com efeito, sendo as pessoas coletivas, onde se inserem as sociedades comerciais, organizações constituídas por uma coletividade de pessoas ou por uma massa de bens, dirigidas à realização de interesses comuns ou coletivos, às quais a ordem jurídica atribui personalidade e capacidade jurídica[33], diversamente do que sucede com as pessoas singulares, aquelas não têm uma vontade individual própria, nem atuam na ordem jurídica por si e em sua representação, mas a vontade das mesmas é necessariamente a vontade dos seus órgãos a quem a ordem jurídica atribui competência para decidir as diversas matérias que lhes digam respeito e para as representar. E são esses órgãos que terão de formar a vontade coletiva, própria da pessoa coletiva, e de atuar no tráfego jurídico em nome e em representação daquela.
Dito por outras palavras, as pessoas coletivas, pela sua natureza, necessitam de um processo que determine como se forma e manifesta a vontade que lhes é imputável e que corresponde à vontade coletiva e que depois especifique e determine quem em seu nome e em sua representação vai atuar no tráfego jurídico.
Por conseguinte, a vontade da pessoa coletiva tem de corresponder necessariamente à vontade do órgão a quem a lei reconhece legitimidade para formar essa vontade coletiva sobre os vários assuntos que lhe digam respeito e serão esses órgãos que terão de atuar ao nível do tráfego jurídico, em nome e em representação daquela, administrando-a e representando-a.
Nas sociedades por quotas, como é o caso da sociedade devedora sobre que versam os autos, a sua administração e representação cabe à gerência (art. 252º, n.º 1 do CSC).
Para o efeito, o art. 259º do CSC atribui à gerência competência para praticar todos os atos que sejam necessários ou meramente convenientes para a realização do objeto social da sociedade.
Por isso, é à gerência da sociedade devedora que cumpre administrá-la, conduzindo a sua atividade social, no que está compreendido, em geral, a prática de todos os atos que não estejam reservados à competência de outro órgão, e também é à gerência que cabe o poder de representar a mesma[34], de modo que os atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, produzem-se na esfera jurídica desta e vinculam-na perante terceiros (art. 260º, n.º 1 do CSC), sem prejuízo dos sócios poderem limitar os poderes dos gerentes (art. 246º, n.º 1 do CSC).
Note-se que, por efeito da sua nomeação para as funções de gerência, ficam automaticamente conferidos ao gerente (de direito) todas as competências para praticar todos os atos necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios (art. 259º do CSC).
Trata-se de poderes-deveres, ou seja, poderes funcionalizados que a lei e o contrato de sociedade atribuem aos gerentes com vista a serem alcançadas determinadas finalidades e que os mesmos terão de exercer segundo determinadas regras.
Os gerentes não são, assim, livres de exercer ou de deixar de exercer os poderes de gerência que a lei e o contrato de sociedade lhes conferem, nem os podem exercer como bem entenderem, a seu bel prazer, mas terão de os exercer segundo determinadas regras impostas legal e estatutariamente.
Na verdade, no exercício dos poderes-deveres ou funcionalizados que a lei e o contrato de sociedade lhes atribui os gerentes encontram-se obrigados a exercê-los de acordo com deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gerente criterioso e ordenado (al. a), do n. 1, do art. 64º do CSC); a deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando nos interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores (al. b), do n.º 1, do art. 64º).
Deste modo, dir-se-á que, por via da sua nomeação para o cargo de presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora, o apelante BB ficou, automática e a imediatamente, investido no cargo de gerente e investido em deveres legais e contratuais funcionalizados, que, nuns casos, encontram-se expressamente previstos na lei, nomeadamente, no CSC, mas não só, e daí que se denominem de “deveres legais específicos”; noutros casos emanam de cláusulas gerais empregues no art. 64º do CSC - deveres de cuidado e de lealdade –, denominando-se de “deveres legais gerais” -; e ainda noutros casos encontram-se especificados no contrato de sociedade e nos seus estatutos, denominando-se de “deveres contratuais”, e que o mesmo tem necessariamente de exercer nos termos e para os fins legal e contratualmente estabelecidos.
Especifique-se que são deveres legais específicos previstos no CSC, entre outros, o dever dos gerentes de não ultrapassar o objeto social (art. 6º, n.º 4); não distribuir aos sócios bens não distribuíveis ou, em regra, sem autorização dada, em princípio, por deliberação dos sócios (arts. 31, n.ºs 1, 2 e 4, 32º, 33º, n.ºs 1, 2 e 3); de prontamente convocar ou requerer a convocação da assembleia geral em caso de perda de metade do capital social, a fim de os sócios tomarem as medidas julgadas convenientes (art. 35º); etc.; no âmbito do CIRE, são deveres legais específicos dos gerentes o de requererem a declaração de insolvência da sociedade nas circunstâncias especificadas nos arts. 18º e 19º do CIRE e de não assumirem as condutas previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 186º do mesmo Código, cuja prática leva a que considere que a insolvência da sociedade de que são gerentes é sempre culposa, nem nenhuma das condutas previstas no n.º 3 do mesmo artigo, cuja verificação leva a que se presuma a culpa grave dos gerentes[35].
Para além dos deveres legais específicos e gerais a que se encontram subordinados, conforme antedito, os gerentes encontram-se também submetidos a deveres legais contratuais, isto é, que se encontram previstos no contrato de sociedade e nos estatutos desta.
Sempre que os gerentes deixem de exercer os poderes-deveres de gerência com que se encontram onerados, ou os exerçam erroneamente, nomeadamente, desviando-os dos fins a que se destinam, essas suas condutas ativas ou omissas são suscetíveis de constituir justa causa de destituição das funções de gerência e de os fazer incorrer em responsabilidade civil, perante a sociedade (art. 72º do CSC), os credores sociais (art. 78º), os sócios e terceiros (art. 79º) e de os constituir, inclusivamente, em responsabilidade criminal e, no caso, da assunção das condutas previstas nas diversas alíneas do art. 186º, n.º 2 do CIRE, que levam a que se presuma inilidivelmente que a insolvência da sociedade sua representada é culposa (no caso das als. a) a g)) ou em que a lei ficciona que essa insolvência é culposa, o gerente de direito não pode deixar de ser declarado afetado por essa qualificação, conforme, aliás, o determina a al. a), do n.º 2, do art. 189º do CIRE.
Decorre do exposto que, ao declarar afetado pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa o apelante BB, enquanto Presidente do Conselho de Administração daquela, a 1ª Instância não incorreu em nenhum dos erros de direito que lhe são assacados pelos apelantes, impondo-se, neste conspecto, concluir pela improcedência do recurso.
B.3- Do período de inibição e do quantum indemnizatório.
A 1ª Instância decretou a inibição do apelante BB, por um período de cinco anos, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade e comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e condenou-o a indemnizar os credores da devedora no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.
Assacam os apelantes erro de direito ao assim decidido, por violação do princípio da proporcionalidade, sustentando que o período de inibição e o montante indemnizatório em que o apelante MM foi condenado se mostram desproporcionados em relação ao grau de ilicitude e de culpa das condutas do mesmo e do contributo dessas condutas para a criação do estado de insolvência em que se encontra a sociedade devedora ou o agravamento desse estado.
Vejamos se lhe assiste razão.
Nos termos das als. a), c) e e), do n.º 2, do art. 189º, na sentença que qualifica a insolvência como culposa, para além de ter de identificar as pessoas afetadas pela qualificação, o julgador tem de as declarar inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica empresa pública ou cooperativa e, bem assim, condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.
Embora a lei não refira expressamente quais os critérios a considerar pelo julgador para, dentro da moldura abstrata do período de inibição fixado na al. c) do n.º 2 do art. 189º - 2 a 10 anos - determinar o concreto período de inibição a aplicar ao afetado, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial que esse período concreto de inibição terá de ser fixado, dentro da moldura abstrata fixada pelo legislador em função do grau de ilicitude e de culpa dos comportamentos da pessoa afetada pela qualificação e da relevância dessas suas condutas para a criação do estado de insolvência em que se encontra o devedor ou para o agravamento desse estado[36].
Revertendo ao caso em análise, enquanto Presidente do Conselho de Administração da devedora, e responsável único pela sua administração e representação, o apelante BB adotou, em nome da sua representada, condutas que preenchem as presunções inilidíveis de insolvência culposa das als. f), e), e g) do n.º 2, do art. 186º e, bem assim as ficções legais de insolvência culposa previstas nas als. h) e i) desse mesmo preceito.
O grau de ilicitude dessas suas condutas é intenso e a modalidade da culpa é o dolo ou, pelo menos, a negligência grave.
O apelante BB manteve a devedora sem efetiva atividade durante vários anos em decorrência de ter cedido os autocarros propriedade daquela à “A..., Lda.”, de quem era também gerente, para que esta os utilizasse, conforme utilizou, na medida em que esses autocarros circularam ao serviço dessa empresa, sem qualquer contrapartida financeira para a devedora por essa cedência, o que, conforme antedito, de per se, atento o período de tempo em que este estado de coisas se manteve, era suficiente para criar o estado de insolvência em que a devedora se encontra ou para agravar esse estado caso aquela já se encontrasse insolvente, aquando da cedência do uso dos autocarros àquela outra sociedade, em proveito desta, de que o apelante também era gerente.
O apelante, enquanto gerente da sociedade devedora mantinha uma contabilidade fictícia, que não lhe permitia, nem a quem quer que fosse, nomeadamente, à AI, aos credores e a este tribunal, apreender a verdadeira realidade patrimonial e financeira da sociedade devedora aquando da declaração da insolvência desta e, bem assim passada, nem o evoluir dessa situação patrimonial e financeira da devedora, tornando impossível apreender na sua integralidade as causas que determinaram o atual estado de insolvência em que se encontra a devedora, mas ao que não foi alheio, pelo menos, no agravamento desse estado de insolvência a cedência dos autocarros à “A..., Lda.”, sem contrapartida económica para a devedora, que se mantinha efetivamente inativa.
Note-se que o apelante BB não alterou o estado de inatividade efetivo da devedora, decorrente da cedência dos autocarros à “A..., Lda.” quando, em 24/05/2019, a sociedade devedora foi declarada insolvente no âmbito do Proc. n.º 807/19...., que correu termos no J..., e aí viu determinada a manutenção da atividade desta, tendo para o efeito sido homologado plano de insolvência, em 23/12/2019, que, como não podia deixar de ser (face à manutenção da situação de ausência de atividade efetiva desenvolvida pela sociedade devedora, em virtude da cedência do uso dos autocarros à A..., Lda., sem contrapartida financeira para a primeira), não veio a ser cumprido.
Enquanto gerente da devedora o apelante BB não cumpriu a obrigação legal primária de, na sequência da declaração da insolvência da devedora, que administra desde pelo menos 2007 (cfr. ponto 3.4 dos factos provados), entregar à AI a contabilidade da devedora, apesar dos sucessivos pedidos daquela para que o fizesse, ao que naturalmente não foi alheio a esse comportamento omissivo a circunstância de saber que a contabilidade da devedora era fictícia, não retratando a real situação patrimonial e financeira desta, limitando-se a remeter à AI os elementos contabilísticos que bem entendia e não lhe respondendo às questões que esta lhe ia colocando e que os elementos contabilísticos que o mesmo ia libertando (perante as insistências desta), lhe iam suscitando, ou respondendo a essas questões de forma incompleta e/ou invasiva, conforme supra já se demonstrou e analisou.
Acresce que o apelante BB permitiu que a “A..., Lda.” continuasse a fazer uso dos autocarros da devedora identificados no ponto 3.29 dos factos provados, mesmo após a declaração da insolvência desta, apesar de os saber apreendidos para a massa, o que configura uma grave violação dos deveres de colaboração e de boa fé do mesmo para com a AI, os credores e o tribunal.
Os créditos reclamados pelos credores no âmbito do presente processo de insolvência ascendem à elevadíssima quantia de 18.273.804,18 euros, enquanto aos bens e direitos apreendidos a favor da massa são escassos e de reduzido valor (cfr. pontos 3.19 e 3.26 dos factos provados), tudo, reafirma-se, quando a contabilidade da devedora é fictícia, não retratando a sua verdadeira situação patrimonial e financeira, a evolução dessa situação e inviabilizando, por isso, que se possa apurar integralmente as causas que determinaram a criação do estado de insolvência em que se encontra a devedora e a integral extensão do contributo das apuradas condutas do apelante BB, Presidente do seu Conselho de Administração desde pelo menos 2007, para a criação desse estado de insolvência ou para o seu agravamento.
Neste contexto, salvo melhor entendimento, o período de inibição de cinco anos aplicado pela 1ª Instância ao apelante BB não padece indiscutivelmente de qualquer desproporção face ao elevadíssimo grau de ilicitude e de culpa das suas apuradas condutas e do contributo que essas suas condutas necessariamente tiveram pelo menos para o agravamento do estado de insolvência em que se encontra a devedora, sem que se descure que, perante a contabilidade fictícia desta, as causas que determinaram a sua insolvência estão por apurar na sua integralidade, assim como está por apurar o integral contributo das condutas do apelante BB para a criação desse estado ou, pelo menos, para o seu agravamento.
Decorre do exposto, improceder este fundamento de recurso.
Passando ao quantum indemnizatório, apesar das hesitações iniciais da doutrina e da jurisprudência, cremos que, atualmente, é maioritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial segundo o qual, sob pena de violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso, essa indemnização tem como montante máximo o montante dos créditos insatisfeitos, tendo o concreto quantum indemnizatório a ser fixado ao afetado pela qualificação de ser fixado pelo julgador em função do grau de ilicitude e de culpa das condutas daquele e do contributo dessas condutas para a criação do estado de insolvência em que se encontra o devedor ou para o agravamento desse estado[37].
No que respeita ao grau de ilicitude e da culpa espelhado nas condutas do apelante BB apurados nos presente autos e do necessário contributo que as mesmas tiveram, pelo menos, para o agravamento do estado de insolvência em que se encontra a devedora, já nos pronunciamos.
Como então referimos e aqui reafirmamos, face à circunstância da contabilidade da sociedade devedora ser fictícia, facto esse pelo qual é unicamente responsável o apelante BB, enquanto Presidente do Conselho de Administração da devedora, pelo menos desde 2007, essa contabilidade inviabiliza a possibilidade de se apurar a atual e passada real situação patrimonial e financeira da devedora, o evoluir dessa situação patrimonial e financeira ao longo do tempo e, portanto, impede que se possa determinar integralmente as causas que determinaram o estado de insolvência em que se encontra e do contributo integral que as condutas ilícitas e culposas do apelante BB apuradas nos autos, acima identificadas e analisadas, tiveram na criação desse estado de insolvência em que se encontra a devedora ou no agravamento desse estado.
De resto, relembra-se, foi precisamente essa impossibilidade objetiva em apurar as concretas causas da insolvência em que se encontra o devedor decorrente deste não ter contabilidade (falta de contabilidade tout court), de ter uma contabilidade fictícia, de possuir uma dupla contabilidade ou da sua contabilidade padecer de irregularidade(s) que determine(m) prejuízo relevante para a compreensão da sua situação patrimonial e financeira que levou o legislador a ficcionar a insolvência culposa, nos termos da al. h), do n.º 2, do art. 186º.
Ora, porque assim é, terá de se condenar o apelante BB, enquanto pessoa afetada pela qualificação da insolvência da devedora como culposa pela totalidade dos créditos que venham a permanecer insatisfeitos, tal como decidido pela 1ª Instância, sem que essa condenação viole os princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso, já que foi o mesmo que, ilícita e culposamente, enquanto Presidente do Conselho de Administração da devedora, responsável pela elaboração da contabilidade desta sua representada, manteve uma contabilidade fictícia, inviabilizando, com essa sua conduta, que se possa determinar integralmente as causas do estado de insolvência em que a sua representada se encontra e da integralidade do contributo das suas condutas ilícitas e culposas em elevada grau teve na criação do estado de insolvência ou no agravamento desse estado.
Decorre do exposto, improcederem os erros de julgamento à decisão de mérito proferida pela 1ª Instância que assim decidiu.
B.4- Da violação do n.º 4 do art. 189º do CIRE.
Advogam os apelantes que ao condenar-se, na sentença, o apelante BB a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, violou-se o disposto no n.º 4, do art. 189º do CIRE, dado que, não estando concluída a liquidação do ativo, ainda não é determinável o montante desse quantum indemnizatório, impondo-se relegar para incidente de liquidação a determinação do mesmo e fixar os critérios a que deve obedecer a responsabilidade de BB pela satisfação dessa indemnização, mas sem razão.
Na verdade, conforme se acaba de expor, no caso da ficção legal de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º, não é possível determinar, por culpa exclusiva da gerência do devedor (ou seja, no caso, do apelante BB), que contrariamente ao que é sua obrigação legal fazer, não cuidou em manter uma contabilidade organizada que refletisse a verdade situação patrimonial e financeira da sua representada – a devedora -, quais as causas que determinaram o estado de insolvência desta, pelo que, nesse contexto, o gerente, que assim ilícita e, pelo menos, com culpa grave procedeu, terá de ser responsabilizado pela totalidade dos créditos que venham a permanecer insatisfeitos na sequência da liquidação da massa insolvente, tal como decidido pela 1ª Instância.
Daí que, salvo o devido respeito, não ocorre qualquer violação do disposto no art. 189º, n.º 4.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo que, apesar da parcial procedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes, a decisão de mérito proferida na sentença sob sindicância, que qualificou a insolvência da devedora como culposa, declarou afetado por essa qualificação o apelante BB, enquanto Presidente do seu Conselho de Administração, fixou o prazo de inibição deste em cinco anos e condenou-o a indemnizar os credores da devedora no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património, não padece de nenhum dos erros de direito que lhe são assacados pelos apelantes, impondo-se, por isso, julgar a presente apelação improcedente e confirmar a decisão de mérito em que assim se decidiu.
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Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).1- Nas als. a) a g) do n.º 2 do art. 186º do CIRE, estabelece-se presunções inilidíveis (iuris et de iure) de insolvência culposa, pelo que, provados os factos base da presunção previstos em cada uma dessas alíneas presume-se inilidivelmente (sem admissão de prova em contrário) a culpa grave das condutas dos administradores, de facto ou de direito, nelas descritas ocorridas nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvência, bem como, inilidivelmente o nexo causal entre essas condutas e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado, tendo sempre de se qualificar a insolvência como culposa.
2- Já nas als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º prevê-se ficções jurídicas de insolvência culposa, em que legislador, no caso da ficção da al. h), na falta de contabilidade (falta de contabilidade tout court), contabilidade fictícia (que não retrate a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor), dupla contabilidade (desconhecendo-se qual das duas retrata a real situação patrimonial e financeira do devedor) ou de contabilidade em que tenha sido cometida irregularidade com prejuízo relevantes para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, ou no caso da ficção da al. i), em que ocorra uma situação de incumprimento reiterado dos deveres de colaboração do art. 83º, tornando qualquer uma dessas condutas descritas nas als. h) e i) impossível apurar a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, o evoluir dessa sua situação patrimonial e financeira ao longo do tempo e, impossibilitando, por isso, a determinação das causas que levaram à insolvência do devedor ou ao agravamento desse estado e do contributo das condutas dos seus administradores, de direito ou de facto, na criação ou no agravamento desse estado e da ilicitude e da culpa dessas condutas, independentemente de qualquer nexo entre as condutas descritas nas als. h) e i) e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado, sanciona-se os ilícitos gravemente censuráveis e culposas descritos em cada uma das als. h) e i) com a qualificação da insolvência como culposa.
3- Por sua vez, nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º apenas se prevê presunções ilidíveis (iuris tantum) de culpa grave quanto às condutas que descrevem, ocorridas no três anos anteriores ao início do processo de insolvência, pelo que, provados os factos base da presunção descritas em cada um dessas alíneas presume-se apenas ilidivelmente que essas condutas foram cometidas pelo administrador, de direito ou de facto, com culpa grave (mas não se presume o nexo causal entre essas condutas e o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado), pelo que, para se qualificar a insolvência como culposa, além de ser necessária a prova dos factos base da presunção é necessária a prova de facticidade demonstrativa em como essas condutas determinaram o estado de insolvência do devedor ou agravaram-no.
4- Na al. a), do n.º 2 do art. 186º sanciona-se atos praticados pelo administrador, de direito ou de facto, de devedor, cometidos nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, que levaram à destruição física total (destruição), parcial (danificação), à inutilização para o fim a que se destinam (inutilizar), ocultação ou ao desaparecimento físico de todos, ou de parte significativa dos bens que integram o património do devedor, mas também situações em que, por negócio juridicamente válido (v.g. compra e venda ou doação) ou aparentemente válido (negócios simulados), o administrador retira da disponibilidade do devedor a totalidade, ou parte significativa dos bens que integram o seu património e coloca-os na disponibilidade de outrem, onde os credores não têm como os executar e o AI como apreendê-los ou têm dificuldades acrescidas em o fazer (v.g., o AI tem de resolver esses negócios a favor da massa ou este e/ou os credores terão de intentar ação alegando e provando, por exemplo, que esses negócios são simulados), ou em que se desconhece qual o destino dado pelo administrador, de direito ou de facto, ao produto da venda desses bens. Para estes efeitos considera-se “parte considerável” dos bens que integram o património do devedor, quando qualquer das condutas descritas na al. a) tenham por objeto uma parte significativa dos bens que integram o património do devedor, de modo que esses atos ou negócios (juridicamente válidos ou aparentemente válidos) sejam aptos a criar o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento desse estado.
5- Vendendo o administrador, de direito ou de facto, a totalidade dos bens que integram o património do devedor, ou “parte considerável” desse património, por preço inferior ao seu valor de mercado, não se preenche a presunção inilidível de insolvência culposa da al. a) do n.º 2 do art. 186º, mas sim a da al. d) desse n.º 2.
6- O que distingue a presunção inilidível de insolvência culposa prevista na al. d) do n.º 2, do art. 186º, da prevista na al. f) do mesmo preceito são os efeitos jurídicos dos atos ou dos negócios jurídicos (juridicamente válidos ou aparentemente válidos) praticados ou celebrados pelo administrador, de direito ou de facto, em representação do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Se essas condutas ou negócios tiverem como consequência a retirada da disponibilidade do devedor sobre a totalidade ou parte significativa dos bens que integram o seu património e a sua transferência para a disponibilidade de terceiro, está em causa a presunção da al. d). Se essas condutas ou negócios tiverem como consequência a cedência do uso dos bens do devedor a terceiro, está em causa a presunção da al. f). Para que se verifica o preenchimento dessas duas presunções acresce o requisito adicional dos referidos atos ou negócios terem de ser praticados pelo administrador, de direito ou de facto, em benefício pessoal do próprio administrador ou de terceiro.
7- Provando-se que a devedora não desenvolveu efetiva atividade, na medida em que os seus autocarros se encontravam, há anos, a circular ao serviço de uma outra sociedade de que a sua gerência era também gerente, sem que essa sociedade pagasse à devedora qualquer contrapartida económica por aquela cedência, não se encontram preenchidas as presunções inilidíveis de insolvências culposa das als. a) e d) do n.º 2 do art. 186º, mas sim a da al. f) desse mesmo preceito.
8- Qualificada a insolvência como culposa, os gerentes de direito do devedor têm sempre de ser declarados afetados pela qualificação e, por via da extensão do art. 188º e 189º do CIRE, também têm de ser afetados por essa qualificação os eventuais gerentes de facto, isto é, os que exercem efetiva e materialmente as funções de gerência do devedor apesar de não se encontrarem validamente nomeados para o cargo de gerência.
9- No caso de qualificação da insolvência como culposa o período concreto de inibição a aplicar a cada um dos administradores, de direito ou de facto, do devedor é fixado, dentro da moldura abstrata prevista na lei, tendo em consideração o grau de ilicitude e de culpa das condutas de cada um desses administradores e do contributo dessas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor.
10- Embora o quantum da indemnização previsto na al. e) do n.º 2 do art. 189º da responsabilidade de cada um dos administradores, de direito ou de facto, do devedor deva ser fixado, em concreto, tendo em consideração os fatores enunciados no ponto anterior, nos casos das ficções de insolvência previstas nas als. h) e i), do n.º 2 do art. 186º, não sendo possível determinar a real situação patrimonial e financeira do devedor, a evolução dessa situação ao longo do tempo e, portanto, quais as concretas causas que determinaram o estado de insolvência em que se encontra o devedor ou do agravamento desse estado, nem do contributo das condutas dos administradores, de direito ou de facto, para a criação da insolvência ou para o agravamento desse estado, do grau de ilicitude e de culpa dessas eventuais condutas, impõe-se condenar o administrador, de direito ou de facto, a indemnizar os credores do devedor pelo montante de todos os créditos que não venham a ser satisfeitos, até às forças do seu património, sem que essa condenação viole os princípios constitucionais da proporcionalidade ou da proibição do excesso, dado que foram os administradores que com as condutas altamente censuráveis e culposas descritas em cada um das als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º inviabilizaram que se possa determinar as causas da insolvência.
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IV- Decisão:
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar a presente apelação improcedente e, em consequência, confirmam a decisão de mérito constante da parte dispositiva da sentença recorrida.
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Custas da apelação pelos apelantes, uma vez que, apesar de ter procedido parte dos fundamentos de recurso que aduziram, viram a ser confirmada integralmente a decisão de mérito proferida na parte dispositiva da sentença recorrida (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).*
Notifique.*
Guimarães, 12 de outubro de 2023
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
Guimarães, 12 de outubro de 2023
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
José Alberto Moreira Dias - relator
Pedro Maurício – 1º Adjunto
Lígia Paula Santos Venade – 2ª Adjunta
[1] Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”. Vol. II, 2015, Almedina, págs. 395 e 396.
[2] Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1, in base de dados da DGSI, onde constam todos os acórdãos que se venha a citar, sem menção em contrário.
[3] Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, págs. 153 e 290; Acs. R.G., de 29/10/2020, Proc. 2163/17.7T8VCT.G1; de 28/09/2023, Proc. 3343/19.6T8VNF-F.G1, este relatado pela aqui 2ª adjunta e ainda inédito.
[4]Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.
[5] Catarina Serra, “Lições de Direito da Insolvência”, Almedina, abril de 2018, págs. 299 e 300; Ac. RC. de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1, em que, citando Menezes Leitão, se expende que: “o incidente de qualificação da insolvência constitui uma fase do processo que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e, consequentemente, se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo com intuito fraudulento”.
Ainda Preâmbulo do D.L. n.º 53/2004, de 18/03, em que, no ponto 40 deste se lê que: “Um objetivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas coletivas. É essa a finalidade do novo “incidente de qualificação da insolvência”. As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica coletiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados atos prejudiciais para os credores. (…). O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspetos, na recente Ley Concursal espanhola), (…), consiste, no essencial, na criação do “incidente de qualificação da insolvência”, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de “incidente limitado de qualificação da insolvência”, com uma tramitação e alcance mitigados). O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos atos necessariamente desvantajosos para a empresa. A qualificação da insolvência como culposa, implica sérias consequências para as pessoas afetadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”. [6] Ac. R.G. de 16/02/2023, Proc. 2489/22.8T8GMR-E.G1, em que o aqui relator foi 1º adjunto e a aqui 1ª adjunta interveio como 2ª adjunta.
[7] Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 3ª ed., Quid Juris, pág. 680.
[8] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 680; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11º ed., Almedina, pág. 237; Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, 2014, 4ª ed., Almedina, pág. 449, em que se lê: “a insolvência é sempre classificada como culposa quando os administradores, de facto ou de direito, do devedor, que não seja uma pessoa singular, pratiquem os factos descritos nas alíneas a) a i) do n.º 2 do artigo. A mera prática destes atos constitui presunção inilidível da qualificação da insolvência como culposa. A noção geral de insolvência culposa estatuída no n.º 1 aplica-se a todos os devedores (pessoa singulares ou coletivas). Contudo, os n.ºs 2 e 3 apenas se aplicam a pessoas coletivas, com exceção da ressalva feita no n.º 4”.
[9] Menezes Leitão, ob. cit., pág. 237;Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, Almedina, 2016, 4ª ed., pág. 450; Ac. RG., de 12/07/2011, Proc. 503/10.9TBPTL-H.G1; RP., de 15/03/2007, Proc. 0730992; de 22/05/2007, Proc. 0722442; RC., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1; de 14/11/2006, Proc. 1002/04.3TBTNV-C.G1; de 07/02/2012, Proc. 2273/10.1TBLLRA-B.C1, lendo-se neste último que: “As presunções constantes do n.º 3 distinguir-se-iam das anteriores, não só porque permitiriam o seu afastamento mediante prova em contrário, mas também porque com o seu funcionamento apenas resultaria demonstrado um dos pressupostos do n.º 1, a culpa grave”.
[10] Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 7ª ed., págs. 152 a 153.
[11] Rui Estrela de Oliveira, “Uma Brevíssima Incursão pelos Incidente de Qualificação da Insolvência”, in “Julgar”, n.º 11, maio-agosto de 2010, pág. 241 e 242.
[12] Catarina Serra, in “Cadernos de Direito Privado”, n.º 21, janeiro/março de 2008, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/01/2008, sob o título “Decoctor ergo fraudator? – a insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)”.
A mesma autora, in “Lições de Direito da Insolvência”, ob. cit., a pág. 301, escreve que: “Se as als. a) a g) do n.º 2 do art. 186º correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou da culpa na insolvência), as als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º mais parecem ser ficções legais – dado que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa, segundo a cláusula geral do n.º 1 do art. 186º”.
[13] Acs. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1
[14] Ac. RG., de 01/06/2017, proc. 280/14.4TBPVL-E.G1, onde se pondera que à alínea a), do n.º 2 do art. 186º do CIRE “subjaz a ideia de transmissão, ainda que aparente dos bens da titularidade da sociedade devedora para o património de terceiro, designadamente, mediante a celebração de um negócio simulado, permanecendo os mesmos na disponibilidade do devedor”.
[15] Acs. RG., de 09/07/2020, Proc. 2622/19.7T8VNF-B.G1; RC., de 11/10/2022, Proc. 3078/21.0T8LRA-B.C1; de 28/05/2013, Proc. 102/12.0TBFAG-B.G1; de 23/11/2010, Proc. 1088/06.6TBPMS-A.C1.
[16] Pedro Caeiro, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, tomo II, Coimbra Editora, 1999, págs. 412 e 413.
[17] Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 238 e 239.
[18] Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 239 e 240.
[19] R.G., de 01/06/2017, Proc. 1046.2T8GMR-D.G1
[20] R.C., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1
[21] Acs. R.G. de 01/06/2017, já cit.; R.P. de 24/11/2015, Proc. 2525/13.9T2AVPRT-B.P1; de 14/12/2014, Proc. 9844/17.3T8VNG-C.P1; Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 240 e 241.
[22] António Menezes Cordeiro, “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, 4ª ed., Almedina, pág. 332, nota 7.
[23] J. Pires Cardoso, “Noções de Direito Comercial”, págs. 113 e segs.: “A utilidade e obrigatoriedade da escrituração mercantil assentam no interesse do próprio comerciante, das pessoas que com ele contratam e no interesse do público geral do público”.
[24] Abílio Neto, “Código Comercial, Código das Sociedades e Legislação Complementar Anotados”, 11ª ed.ª, 1993, Ediforum, pág. 61.
[25] Ac. RC. de 22/05/2012, Proc. 1053/10.9TJCBR-K.C1.
[26] Ac. STJ. de 02/03/3021, Proc. 3071/16.4T8STS-F.P1.S1.
[27] Ac. RC. de 22/05/2012, já antes citado.
[28] Ac. RG. de 20/02/2014, Proc. 5100/10.6TBBRG.G1, cujo sumário é o seguinte: “Presume-se inilidivelmente a insolvência culposa da sociedade quando o seu administrador tenha incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Não tendo sido elaboradas as contas anuais da sociedade insolvente no prazo legal, nem submetidas à devida fiscalização, nem se tendo procedido ao seu depósito na conservatória competente, verifica-se uma situação de atuação culposa, ainda que se mostre que o TOC da insolvente se negara a atualizar a escrita da insolvente e a entregar à gerência respetiva os documentos que integravam a sua contabilidade. Tendo sido a contabilidade omitida na sua totalidade, nada logrando por isso verificar o administrador de relevante, ocorre uma situação de incumprimento substancial”, e em que adicionalmente se lê: “Substancial reporta-se à substância, sendo substancial “aquilo que é essencial ou fundamental”, o que é importante, relativo à essência. A contabilidade omitida foi na totalidade, portanto de forma substancial. A substância não tem a ver exclusivamente co o tempo, embora este seja importante para apreciar “no todo” do incumprimento a sua substancialidade. Tem sobretudo a ver com as consequências das faltas ocorridas e suas consequências na capacidade de avaliar a situação (de ver a situação) que o ato omitido pretendia tornar patente”.
Ac. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1: “A ausência total de contabilidade durante quatro anos anteriores à declaração da insolvência preenche necessariamente a obrigação de manter a contabilidade organizada, impede, por si só, a análise sobre o evoluir da situação económica-financeira da devedora e das causas que levaram à sua insolvência e dos seus responsáveis”.
[29] Carvalho e Fernandes, ob. cit., págs. 421 e 681.
[30] Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., pág. 242.
[31] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 86 e 87; Alexandre Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, Almedina, 2ª ed., janeiro de 2016, pág. 48.
[32] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11ª ed., Almedina, pág. 103: “Os factos referidos neste artigo constituem meros índices da situação de insolvência, tal como definido no art. 3º. Conforme refere Lebre de Freitas, (…), qualquer deles é, no entanto, condição suficiente da declaração de insolvência, tal como resulta dos arts. 30º, n.º 5, e 35º, n.º 4, se a presunção de insolvência não for ilidida. Efetivamente, perante a alegação de qualquer facto-índice, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência, não apenas com base na inexistência do facto-índice, mas também com base na inexistência da própria situação de insolvência (art. 30º, n.º 3). A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (art. 30º, n.º 4), mas do que se trata é elidir a presunção de insolvência”.
[33] Mota Pinto, “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 267.
[34] Menezes Cordeiro, “Código das Sociedades por Quotas Anotado”, 4ª ed., Almedina, pág. 910.
[35] J. M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos, “Responsabilidade de Membros da Administração para com a Sociedade”, in “Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, vol. I, 2ª ed., Almedina, págs. 898 e 899.
[36] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 694 e 695; Maria do Rosário, ob. cit., págs. 160 e 161; Luís M. Martins, ob. cit., pág. 466; Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 248 e 249, onde expende que: “A determinação do concreto período sancionatório far-se-á caso a caso, devendo o juiz atender aos vários contornos do caso, designadamente, se os factos foram cometidos com dolo ou com culpa grave, a gravidade dos factos em si, a postura do afetado ao longo do processo de insolvência, o valor total dos créditos reclamados e os prejuízos efetivos para os credores derivados de créditos não satisfeitos pela massa, os efeitos na economia a nível local, regional e nacional, etc.”.
Na jurisprudência: Acs. R.G., de 16/03/2023, Proc. 610/19.0T8VNF-A.G1; de 19/01/2023, Proc. 2710/19.0T8GMR-B.G1, ambos em que fomos relator; de 20/09/2018, Proc. 7763/16.0T8VNF-A.G1; de 01/06/2017, Proc. 1046/16.2T8GMR-B.G1; RP., de 13/04/2021, Proc. 252/10.0T8AMT.
[37] Acs. RG., de 07/06/2023, Proc. 2670/21.7T8VNF-B.G1 (de que foi relator aqui 1º Adjunto); de 16/03/2023, Proc. 6160/19.0T8VNF-A.G1 (por nós relatado); de 23/09/2021, Proc. 578/17.6T8VNF.C.G1 (não publicado).