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DESCRIMINALIZAÇÃO
II – Com efeito, a conduta que constituía crime de desobediência, face à norma do Código de Processo Penal, antes da recente revisão (artigo 387º, nº 2), deixou com aquela Lei de constituir crime, verificando-se, pois, uma descriminalização em sentido técnico - aquela em que uma lei posterior à prática do facto deixa de considerar este como crime.
– pela prática de um crime de condução ilegal (p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro), na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), e ;
- pela prática de um crime de desobediência (p. e p. pelo art.º 348.º, n.º 1, al. a), do Código Penal (CP) por referência ao artigo 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal), na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00€ (cinco euros), que, em cúmulo jurídico, formaram a pena única de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 5,00€ (cinco euros), o que perfaz a pena de multa global de 1.000€ (mil euros).
2. A sentença referida transitou em julgado.
4. Posteriormente, em 2007/11/23, foi proferido o despacho judicial, que a seguir se transcreve, na parte que ora interessa:
« (…)
« Com a entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, a conduta prevista no artigo 387º, nº 2, do Código de Processo Penal, que cominava a falta a audiência, em processo sumário, com o crime de desobediência, deixou de ser considerada ilícito criminal.
« Ora, determina o artigo 2º, nº 2, do Código Penal, que se o facto punível, segundo a lei vigente no momento da sua prática, deixar de o ser, na hipótese de uma lei nova o eliminar do número das infracções, ainda que já exista sentença transitada em julgada, cessa a execução dessa condenação, bem como os seus efeitos penais.
« Daqui resulta que, no caso em apreço, impõe-se julgar extinta a pena aplicada ao arguido, pela prática de um crime de desobediência (pº e pº 348º, nº 1, al. a), por referência ao artigo 387º, nº 2, do Código de Processo Penal).
« Por outro lado, tal punição não se deve manter, pelo facto de a condenação pelo crime de desobediência se poder alcançar, nos termos da al. b) do art. 348º, nº 1, do Código Penal.
« Na verdade, por um lado, não foi por tal preceito que o arguido foi condenado, e, por outro, nunca a ordem efectuada por órgão de polícia criminal poderia ser considerada legítima.
« Com efeito, a autoridade competente só terá legitimação para cominar como desobediência a prática de uma determinada conduta, apenas, como refere o preceito, “na ausência de disposição legal” que o faça.
« Ora, se à data dos factos, existia tal disposição cominatória (o revogado artigo 387º, nº 2, do Código de Processo Penal), é evidente que, quando o órgão de polícia criminal adverte o arguido de que deverá comparecer em audiência para julgamento em processo sumário, apenas se limita a enunciar e a dar a conhecer a LEI perante o arguido, não podendo, como é óbvio, constituir uma ordem legitima, para efeitos do artigo 348º, al. b), do Código Penal, porque estas só podem ser dadas na ausência de lei que o faça (mas havia…).
« Conforme, refere Cristina Líbano Monteiro, “a al. b) existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza (…) prevê aquele comportamento desobediente” (in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 354).
« Pelo exposto, e nos termos do artigo 2º, nº 2 do Código Penal, julgo extinta a pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 5,00€ (cinco euros), em que o arguido José Fernando Teixeira da Silva foi condenado pela prática de um crime de desobediência (pº e pº 348º, nº 1, al. a), por referência ao artigo 387º, nº 2, do Código de Processo Penal), por efeito da descriminalização da conduta, na sequência da entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto
« (…) -----------------------------------------------»
5. Não se conformando com esta decisão, o MP interpôs recurso da mesma.
Terminou a motivação de recurso que apresentou com a formulação das seguintes conclusões:
« 1 – Com a entrada em vigor da Lei n°48/2007, de 29/8, que alterou a redacção do artigo 387° Código de Processo Penal, deixou de existir a cominação do crime de desobediência antes prevista no n° 2 do mesmo preceito legal.
« 2 – Actualmente, se o arguido faltar, sujeita-se às consequências gerais previstas no artigo 116° do CPP (multa e detenção) e à sanção especialmente prevista do julgamento em processo sumário se realizar na sua ausência, sendo representado por defensor (cfr. art°385°, n°3, al. a) do C.P.P. com a redacção introduzida pela Lei 48/2007).
« 3 (() As repetições de numeração em 3 e 4 das conclusões estão conformes com o original.) – A anterior redacção do art° 387°, n°2, do Código de Processo Penal, apenas impunha a obrigatoriedade da entidade policial fazer a cominação do crime de desobediência para a falta de comparência do arguido perante o MP.
« 3 – Se essa cominação não fosse feita não poderia qualificar-se a falta de comparência em causa como crime de desobediência.
« 4 – Ou seja, esta norma processual penal não continha (por si só e em si mesma) a cominação legal do crime de desobediência simples, a que pudesse ou devesse fazer-se apelo nos termos do art°348°, n°1, alínea a), do CP.
« 4 – No caso dos autos, os factos considerados provados na douta sentença de fls 58 e sgs integravam já, na data da sua prática, o crime de desobediência p. e p. pela na alínea b) e não da alínea a) do art°348°, do Código Penal.
« 5 – Não resultando a conduta do arguido punida por força de cominação legal imposta pela referida norma processual penal, entretanto alterada pela Lei 48/2007, mas apenas de previsão de norma material penal (348°, n° 1, al. b) do CP) que se mantém inalterada, carece de fundamento legal a descriminalização declarada pelo douto despacho recorrido.
« 6 – O douto despacho recorrido violou o disposto no artigo 348°, n° 1, al. a) e b) do Código Penal e 387°, n° 2 do CPP na sua redacção anterior à Lei 48/2009, de 29/8
Terminou com o pedido de revogação do despacho recorrido.
6. Apresentado o recurso e cumprido o disposto no art.º 411.º, n.º 6, do Código de Processo Penal (CPP) o arguido não respondeu.
7. Admitido o recurso, nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral adjunto (PGA) deu parecer no sentido de que o mesmo merece provimento.
5. Não se suscitando, em exame preliminar, questões que impedissem o imediato julgamento do recurso nem outras que determinassem o julgamento por decisão sumária, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência cumprindo decidir.
– No dia 2006/04/30, ter sido pessoalmente notificado para, no dia seguinte, pelas 10.00 horas, comparecer nos serviços do Ministério Público (MP) junto do Tribunal Judicial de Vila Verde, sob a cominação de, caso não o fizesse, incorrer na prática do crime de desobediência;
– O arguido não compareceu no Tribunal de Guimarães, na data e hora que lhe tinham sido indicadas, nem justificou a sua falta.
– Agiu de forma livre e consciente, com o propósito de faltar a uma diligência para a qual fora regularmente convocado e, sabendo que a ordem de comparência era legítima e provinha de autoridade competente, de lhe desobedecer.
2. Falta acrescentar, por razões de clareza, que a notificação foi feita nos termos do disposto no art.º 387.º, n.º 2, do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
3. Não conhecemos jurisprudência deste tribunal sobre a questão objecto do presente recurso. Porém, partilhamos o entendimento que, sobre o mesmo, tem vindo a ser sustentadamente afirmado pelo Tribunal da Relação do Porto que tem, sem divergências, concluído que a conduta que constituía crime de desobediência, face à norma do Código de Processo Penal, antes da recente revisão (artigo 387.º, n.º 2), deixou, com a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, de constituir crime, verificando-se, pois, uma descriminalização, em sentido técnico, directamente contemplada no n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal. Neste sentido decidiu o referido Tribunal, v.g., nos acórdãos de 12/12/2007 (recurso n.º 6680/07) e de 23/04/2008 (recurso 963/08), de cuja fundamentação, aliás, não nos vamos afastar.
4.1. Dispõe o artigo 348.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, na versão revista aprovada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março ( O artigo 348.º não foi, posteriormente, alterado.):
«Artigo 348.º
Desobediência
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.»
Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena. Porém, sendo considerada a «Administração Pública que temos» e para não desarmar a Administração Pública, à exigência de norma legal prévia acrescentou-se a possibilidade de a autoridade ou o funcionário fazerem a correspondente cominação ( Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, pp. 407-408.).
A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador ( Ibidem, p. 408.). Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.
Na ausência de disposição legal que comine, no caso, a punição da desobediência, o preenchimento do tipo só pode verificar-se se houver uma «cominação funcional».
A alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal ( Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 354. ).
São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.
O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.
Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.
4.2. O artigo 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, na versão anterior à introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, estabelecia, designadamente, que, no caso de impossibilidade de audiência imediata, em processo sumário, por a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, «a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público no 1.º dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência».
Nessas circunstâncias, o crime de desobediência decorria de uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência.
Tratava-se, portanto, de um crime de desobediência, p. e p. pela alínea a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, com referência ao artigo 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
O crime de desobediência, por que o arguido foi acusado, era, assim, o p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, com referência ao artigo 387.º, n.º 2, do CPP.
O dever de obediência que o arguido incumpriu tinha a sua fonte numa disposição legal que cominava, no caso, a sua punição, como desobediência. Não radicava, portanto, na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário, de modo a que se possa convocar, agora, a alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal.
4.3. Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o arguido detido, para julgamento em processo sumário, que deva ser libertado, é, pelo órgão de polícia criminal, sujeito a termo de identidade e residência e notificado «para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados», «com a advertência» de que a audiência de julgamento «se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor» (artigo 385.º, n.º 3, do CPP).
Para a falta de comparência, perante o Ministério Público, no dia e hora que tiverem sido designados, não há qualquer norma que comine a punição da desobediência.
É forçoso concluir, portanto, que a conduta que constituía crime de desobediência, face à norma do Código de Processo Penal, antes da recente revisão (artigo 387.º, n.º 2), deixou, com a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, de constituir crime.
Verificou-se, pois, uma descriminalização, em sentido técnico – aquela em que uma lei posterior à prática do facto deixa de considerar este como crime ( Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 187.).
A qual é directamente contemplada no n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal, nos termos seguintes: «O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais».
Não há lugar a tributação.
Guimarães, 2008/07/10