Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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AUTO DE NOTÍCIA
IDENTIDADE DO ARGUIDO
II – Por outro lado, do auto pode nem sequer constar o nome do agente, por impossibilidade de identificação ou pode ser identificado como agente alguém que posteriormente se venha a constatar ter sido erradamente identificado.
III – O que a lei pretende ao conceder legitimidade a uma entidade para prosseguir com a acção penal ou contra-ordenacional é ver perseguido o verdadeiro infractor e, por isso, nada obsta a que, apesar de ser indicada como agente da infracção determinada pessoa, venha a ser exercida a acção penal contra outra que se apurou, no decurso da investigação, ser a verdadeira responsável.
IV – Ponto assente é que, sob pena de nulidade - artº 120º, nº 2, d) do Código de Processo Penal -, ao arguido têm que ser formalmente comunicados os factos que lhe são imputados e a sanção em que incorre e tem ainda que lhe ser concedido um prazo para sobre isso se poder pronunciar.
No processo de contra-ordenação nº1286/04.7TBFLG, que correu termos na Divisão de Contencioso da Câmara Municipal de Felgueiras, foi aplicada à recorrente C… a coima de € 500,00, pela prática da contra-ordenação prevista na al.a) do nº1 do artº98º do Dec-lei nº555/99, de 16/12 (redacção do Dec-Lei nº177/01, de 04/06) e punida pelo seu nº2.
Foi interposto recurso de impugnação para o Tribunal Judicial de Felgueiras, que manteve a decisão.
Inconformada, recorreu a arguida, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
a) Contra a arguida não foi levantado qualquer auto de contra-ordenação.
b) O auto existente nos autos a fls.4 foi levantado a Armando Teixeira Ferreira de Freitas e a sua condenação foi revogada a fls.32 dos autos.
c) Só podem ser considerados na decisão Administrativa os factos constantes do auto de contra-ordenação, bem como, só podem ser condenados os arguido contra quem são levantados autos de contra-ordenação, ou seja, as pessoas cuja identificação consta como arguido, no auto de contra-ordenação.
d) Não estando a arguida, ora recorrente identificada como tal, nem lhe tendo sido levantado qualquer auto de contra-ordenação, falta um pressupostos essencial para determinar a sua culpabilidade.
e) A não existência do auto de contra-ordenação contra a arguida, determina a nulidade de todo o processado, por omissão desta formalidade legal.
f) A arguida não é a única e exclusiva proprietária do terreno vedado, pelo que a mesma desacompanhada dos restantes co-proprietários, contra quem também não foi levantado auto de contra-ordenação é parte ilegítima nos presentes autos.
g) Nessa conformidade uma vez que o auto de contra-ordenação corresponde à acusação e contra a arguida não foi levantado qualquer auto de contra-ordenação o processo é nulo.
h) Jamais a arguida, ora recorrente, foi notificada nos termos e para os efeitos do artº50º do RGCO, e tal omissão, consubstancia uma negação dos direitos de defesa da arguida, o que determina também a nulidade do processo de contra-ordenação. Foram assim violados o artº50º do RGCO e o artº10º e 32º da CRP. Assim decidiu o Tribunal da Relação de Évora ao concluir que “mesmo na fase administrativa do processo de contra-ordenação, a falta de audição do arguido sobre a matéria objecto do processo constitui nulidade insanável, por corresponder a uma violação do preceito do nº8 do artº32 da CRP” (acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 24/03/92, proferido no recurso nº121, publicado na colectânea de jurisprudência, ano XXII, tomo 2, pág.308).
i) Á arguida somente foi remetida a decisão (de fls., 47 e 48 dos autos), desacompanhada de qualquer dos elementos probatórios necessários para que a mesma pudesse conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, pelo que também por esta via o processo fica afectado de nulidade (cfr. assento nº1/2003 de 25 de Janeiro).
j) A decisão Administrativa é nula por falta de fundamentação,
k) Consta da decisão Administrativa que foram ouvidas testemunhas de acusação a fls.2 dos autos contudo não o foram, assim, a decisão viola frontalmente o artº58º do Regime Geral das Contra-Ordenações o que determina a nulidade da decisão de harmonia com o preceituado nos artº374º nº2 e 3 e 379º nº1 al.a) do CPP (cfr. Contra-Ordenações – anotações ao Regime Geral 2001, pág.322 – Manuel Simas santos e Jorge Lopes de Sousa).
l) O Tribunal confundiu a inquirição dos co-proprietários do terreno em crise, com a inquirição das testemunhas de acusação identificadas a fls.2 dos autos.
m) A motivação apresentada pela entidade Administrativa não é pois suficiente, uma vez que não indica o percurso lógico que levou o julgador administrativo a assentar os factos que dá como provados e porque não assentou em quaisquer outros que foram levados ao seu conhecimento.
n) A Decisão Administrativa não menciona o valor mínimo e máximo da contra-ordenação, nem fundamenta as razões pelas quais aplica à arguida a coima no valor de 500,0€, pelo que a decisão não obedece aos requisitos legais exigidos pelo artº58º do Regime Geral das Contra-Ordenações.
o) A decisão da entidade Administrativa não especifica os factos imputados à arguida, somente remete para o auto de fls.2, o que viola o artº58º nº2 al.b) do regime Geral das Contra-Ordenações, o que, implica a nulidade da decisão, de harmonia com o artº374º nº2 e 3 e artº379º nº1 al.a) do CPP.
p) A entidade Administrativa não fundamentou a decisão, e violou o artº58º nº1 al.c) do regime Geral das Contra-Ordenações).
q) Dos autos de contra-ordenação não consta o depoimento de qualquer testemunha de acusação indicadas no auto de contra-ordenação.
r) A decisão Administrativa, padece de igual vício, por assentar neste errado pressuposto.
s) Aliás, nesta conformidade decidiu o Tribunal da Relação do porto, no acórdão de 25/02/98, col. Jur. De XXIII T.i, pág.242, quando decidiu que é nula a decisão …Administrativa que aplica uma coima, se dela não constar a indicação da prova obtida, por força da remissão do nº1 do artº41º do DL 433/82 pois embora não se trate de uma sentença está no mesmo plano, na medida em que é a decisão que culmina o processo de contra-ordenação na fase Administrativa, impondo sanções.
t) A autoridade administrativa na decisão não descreveu os factos imputados á arguida, somente remete para os factos constantes de fls.2 dos autos, pelo que violou o artº58º nº2 al.b) do RGCO, pois requisitos exigidos por este artigo visam assegurar ao arguido a possibilidade de exercício efectivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe são imputados.
u) Resulta da I.B) do artº58 do RGCO, é necessário incluir na decisão factual a descrição das normas violadas e punitivas, não bastando uma mera remissão para qualquer outra peça processual mesmo que se trate de auto de notícia. (cfr. manual das Contra-Ordenações – anotações ao regime geral 2001, pág.322, Manuel Simas santos e Jorge Lopes de Sousa)
v) Pelo que, também por esta via estamos perante uma nulidade da decisão, de harmonia com o preceituado nos art.s 374º nº2 e 379º nº1 al.a) do Código de Processo Penal. (cfr. Contra-Ordenações – anotações ao regime geral 2001, pág.322, Manuel Simas santos e Jorge Lopes de Sousa)
Sem prescindir,
w) A vedação em crise, é composta por 15 estacas de cimento e rede de malha sol. (cfr. fotografias de 5 e 75)
x) Das mesmas se infere o seu carácter precário.
y) A inexistência de alicerces
z) Facilmente removível, Cfr. fotografias de fls.5 e 75.
aa) A decisão Administrativa não teve em conta que aquela vedação em face do disposto no artº8º do Regulamento Municipal de Urbanização e edificação (regime legal mais favorável) não necessitava de qualquer licença ou autorização. E desta forma violou o artº2º do C.Penal e artº29º nº4 da CRP).
bb) Não atendeu ao facto de o regime legal decorrente do regime legal supra referido ser mais favorável ao arguido e desse modo ser o aplicável ao caso.
cc) Para além disso, quando a arguida foi inquirida no decurso do processo administrativo declarou que “…a vedação constante do auto de notícia foi executada para evitar que as pessoas depositassem lixo no terreno e fossem estacionar os veículos…”, o que foi confirmado pelos restantes co-proprietários.
dd) Assim a sua conduta configura um verdadeiro estado de necessidade desculpante, que na presente situação, em face dos factos descritos, é uma verdadeira causa de exclusão da ilicitude nos termos do artº35º do Código Penal.
ee) O facto de a arguida ser primária.
ff) Não considerou o art.º18º nº3 do regime Geral das Contra-Ordenações.
gg) Não considerou o artº51º do regime Geral das Contra-Ordenações, que ante a matéria de facto dada como provada se reputa como suficiente.
hh) Não teve em conta o grau de culpa e da ilicitude que na medida do alegado, impunham quando muito a aplicação de uma mera ADMOESTAÇÃO, nos termos do disposto no art. 51º do Regime Geral das Contra-Ordenações.
ii) Em conformidade, foram violados os arts. 18º, 32º, 41º, 51 e 58º do regime Geral das Contra-Ordenações, art. 119º al.d), 374º nº2 e 3, 379º nº1 al.a) do Código de Processo penal, art.2º e 35º do Código Penal e ainda o art.º 29º da CRP.
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O recurso foi admitido por despacho de fls.146.*****
O MºPº respondeu, concluindo pela confirmação da decisão recorrida.
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O Exmo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu Parecer no qual conclui que não padecendo o processo de qualquer vício de forma que o torne nulo e não sendo nula a sentença, o recurso deverá ser, no entanto, julgado totalmente procedente, pois que é irrelevante em termos de contra-ordenação.
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, na qual foram observados todos os formalismos legais.
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Matéria de facto dada como provada na 1ª instância (transcrição):
1º - Em 18 Junho de 2002, a arguida procedeu à construção, instalação e inserção de uma vedação com 15 esteios em cimento e rede de malha-sol, com 2,30 m de altura e numa extensão de 60,10 m, a 3,70 m do eixo da via pública, num terreno sito no lugar de Fundo de Vila, freguesia de Moure, concelho de Felgueiras, sem que fosse detentora da licença administrativa referente à mesma, encontrando-se a mesma estrutura concluída.
2º - Os esteios referidos em 1.º estavam cravados no solo com alicerces.
3.ºA arguida tinha conhecimento de que a licença administrativa era um requisito necessário para a inserção da referida vedação.
4º- A arguida actuou, ao proceder à implantação da estrutura, de forma livre, deliberada e consciente, muito embora pretendesse resguardar o prédio de estacionamentos e depósitos de lixos por parte de terceiros.
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Foram estes os factos provados, mais nenhum outro se provou com relevância para a decisão da causa, designadamente, não se provou que a arguida retirasse benefícios económicos do facto de ter vedado o prédio.
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O objecto do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação por ele apresentada, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As questões a decidir foram muito bem sumariadas pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto e são as seguintes:
1. Saber se a o processo é nulo:
a. Por inexistência de auto de contra-ordenação contra a arguida;
b. Por a arguida ser parte ilegítima desacompanhada dos demais comproprietários do terreno;
c. Por incumprimento do artº50º do Dec-Lei nº433/82.
2. Saber se a decisão administrativa padece de nulidade por falta dos requisitos do artº58º do Dec-Lei nº433/82;
3. Saber se a decisão administrativa violou o artº8º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação, ao não considerar o carácter precário da vedação.
4. Saber se a arguida agiu em estado de necessidade;
5. Medida da coima:
a. Saber se deveria ter sido especialmente atenuada;
b. Saber se é suficiente a aplicação de uma admoestação.
1ª Questão:
1. Saber se o processo padece de nulidade:
a. Por inexistência de auto de contra-ordenação contra a arguida:
Em primeiro lugar, nada na lei impõe que o procedimento por contra-ordenação tenha início num auto de notícia.
O Dec-Lei nº433/82 é omisso quanto a tal questão e, por isso, nos termos do seu artº41º, aplicam-se as normas do processo penal. Ora, aplicando o disposto no artº243º do C.P.P., resulta que deve ser levantado auto quando a entidade administrativa presencia a infracção. Mas também qualquer pessoa pode, nos termos do artº244º, denunciá-la.
Por outro lado, do auto pode nem sequer constar o nome do agente por impossibilidade de identificação ou pode ser identificado como agente alguém que, posteriormente, se vem a constatar ter sido erradamente identificado. Tal não significa que o procedimento contravencional contra ele não possa prosseguir.
O que a lei pretende ao conceder legitimidade a uma entidade para prosseguir com a acção penal ou contra-ordenacional é ver perseguido o verdadeiro infractor. Por isso, nada obsta a que apesar de ser indicada como agente da infracção determinada pessoa, venha a ser exercida a acção penal contra outra que se apurou, no decurso da investigação, ser a verdadeira responsável Cfr. em sentido idêntico, Ac. Rel. Porto de 16/05/94 – Col. Jur. Tomo III, pág.295 e Ac. da Rel. De Coimbra de 07/12/04 – BMJ 442/268. .
Daí que se não verifique qualquer nulidade.
b. Por ilegitimidade da recorrente desacompanhada dos demais comproprietários do terreno:
Como bem refere o Exmo. Procurador Geral Adjunto, estamos no âmbito do direito penal em que a responsabilidade é individual, desconhecendo-se neste ramo do direito o litisconsórcio necessário.
c. Por incumprimento do artº50º do Dec-Lei nº433/82:
Nos termos deste artigo, “Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
Significa, em nosso entender, que ao arguido tem que ser formalmente comunicados os factos que lhe são imputados e a sanção em que incorre e tem ainda que se lhe conceder um prazo (razoável) para sobre isso se pronunciar. É, pois, diferente da sua “inquirição” (na qualidade de arguido ou não) sobre os factos. Aqui é ele, pessoalmente, que presta declarações. Acolá é ele que, por si ou através de defensor, se pronuncia sobre factos que concretamente lhe são imputados e a sanção aplicável.
Por isso, cremos assistir razão ao recorrente na medida em que foi preterida uma formalidade essencial, o que constitui nulidade, nos termos da al.d) do nº2 do artº120 do C.P.P..
Contudo, constata-se que a referida nulidade acaba por não ser determinante para a decisão da causa e, por isso, atenta contra o princípio da economia processual anular todo o processado. Por outro lado, a recorrente, como se verá, em nada será prejudicada com esse procedimento.
Assim, seguindo a muita clara explanação do Exmo. Procurador Geral Adjunto, da conjugação dos artºs98º e 2º do Dec-Lei nº555/99, de 16/12 com a al.d) do artº8º do Regulamento Municipal da Urbanização e da Edificação do Concelho de Felgueiras (junto de fls.76 a 93) a colocação da vedação em causa não está sujeita a licenciamento por parte da autarquia. “Por um lado, no citado Regulamento Municipal não se cria uma identificação entre o “provisório” e o “amovível”. O que nele se consigna é uma dispensa de licenciamento específica relativamente a um tipo de construção; “obras de vedação de carácter provisório”. O contraponto que é feito é entre “provisório” e “definitivo”.
Por outro lado, representando a colocação dos esteios uma verdadeira “edificação” nos termos legais supra mencionados, porém a mesma está dispensada de licenciamento, nos termos daquele regulamento, já que é uma obra reconhecidamente de natureza provisória uma vez que é levada a cabo com “esteios” e com uma “rede” de características tipicamente provisórias – “rede malha sol”. Este tipo de rede electrosoldada, é primariamente usada na construção civil para reforço de lages de betão e só secundariamente é usada como meio de vedação, sempre provisório, pois que a largura da sua malha é muito larga inviabilizando o tapamento eficaz.
Assim, não se tendo posto em causa a distância da implantação daquela construção em relação à via pública, o que leva a presumir e dar como assente que aquela se processou nos termos legais, temos então como seguro que a recorrente ao implantar os esteios e ao fixar neles a “rede malha-sol” colocou-se a coberto do normativo constante do citado Regulamento Municipal, pois que este tipo de obra é de natureza provisória. O transitório, observadas as limitações prescritas no Regulamento, está dispensado de prévio licenciamento.
Donde, a irrelevância contra-ordenacional da sua conduta” e a consequente absolvição da recorrente.
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DECISÃO:
Pelo exposto e em conclusão, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso e, consequentemente, absolver a recorrente da contra-ordenação de que vinha acusada.
Sem tributação.
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Guimarães, 13/06/05