| 1951/04-1 |  |
FUNDAMENTO DE DIREITO
FUNDAMENTO DE FACTO
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
II – No caso, fica-se sem saber como se formou a convicção do Tribunal no que respeita à retenção dada como provada, como também não se sabe como se convenceu o Tribunal de que o arguido fez ingressar a quantia dita na sentença na sua esfera patrimonial, ignorando-se se tal convencimento se formou a partir do depoimento da testemunha, da análise dos documentos dos autos (e quais) — ou de ambos.
III – E como no objecto central do processo sobressaem, de modo inequívoco, tanto a questão da retenção como a da apropriação, a fundamentação tem logo a ver com estes dois factos nucleares do pleito criminal, pois que nem um nem o outro são simples características instrumentais ou secundárias que com eles estejam mais ou menos remotamente ligadas, e que pudessem ter sido passadas por alta.
IV – Quando hoje se defende uma valoração criteriosa da prova, tem-se em vista uma apreciação judicial presidida, não por regras apriorísticas, mas, conforme refere Montero Aroca - Princípios dei proceso penal - Una explicación basada en Ia razón. Valência, 1977. p. 162: “ expressando-se sempre na sentença a relação existente entre cada um dos factos que se dão como provados e o meio de prova de que emerge a convicção judicial “
V – Ora, na sentença recorrida não se fez o necessário esforço de transparência comunicativa, faltando-lhe o lastro de referencialidade no sentido de seleccionar as linhas mestras com que se tece o exame crítico que a lei adjectiva jamais dispensa, em benefício da clareza e do bom fundamento das decisões.
VI – Para o histórico e o jurídico a verdade encontra-se quando a hipótese sobre a existência de um facto corresponde à reconstituição do próprio facto obtida mediante prova, pois como diz um renomado arqueólogo e homem de cultura – Vítor Oliveira Jorge – A Irrequietude das Pedras, Ed. Afrontamento, 2003, p. 153 – “o passado será sempre uma construção ponderada, que se não confunde, em história ou arqueologia, com a prática romanesca, porque se rege por regras próprias da racionalidade científica (no sentido geral), isto é, explicita as suas próprias condições e meios de produção, submete-se as regras da verifícabilidade”
VII – Também um juiz, como um autor em arqueologia, tem de oferecer aos seus “auditórios” “os meios para estes refazerem o seu raciocínio, a sua análise e a sua síntese, sem o que não poderá aspirar à credibilidade”, e assim, na chamada motivação, o juiz, com base nas provas produzidas e examinadas no julgamento, incluindo as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida (artigo 355° do C. P. P.) e tenha sido realizada, apresenta, reconstituído, ou não, o facto histórico atribuído pela acusação ao arguido (motivação “de facto”) e em seguida aplica a lei aos factos (motivação “de direito”).
VIII – A convicção que leva o juiz a decidir tem de passar pelo exame racional dos factos e pela apreciação crítica dos elementos de prova, pois também ele aspira a “fazer sentido, convencer-se e convencer sobre as soluções que apresenta (...) produzir um efeito de verdade partilhável”
IX - Mais: os sujeitos processuais têm o direito de exigir que o tribunal, no exercício da função jurisdicional, tome em consideração todos os elementos relevantes para a decisão e disso dê conta na decisão final, pronunciando-se sobre as razões dos motivos por que, quanto às concretas questões, tomou a decisão que tomou, fornecendo os critérios básicos que presidiram a sua decisão final, tanto na questão de direito como na questão de facto.
X – Ao cabo de contas, é manifesto que, apesar de se não tratar de material denso, ou simplesmente caprichoso, áspero, ou até prenhe de surpreendentes possibilidades, não se procedeu nem mesmo se deu começo ao exame crítico dos meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma a tomar explícito o processo de formação da convicção do tribunal, pelo que a sentença é nula, nos termos do artigo 379°, nº 1 al. a), do C. P. Penal.
I. No 2º Juízo Criminal de Barcelos foi julgado "A", que por sentença de 14 de Junho de 2004 veio a ser condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 9 meses de prisão suspensa por um ano na condição de pagar 1.027.519$00, ou seja, 5.125.24 euros no prazo de 8 meses.
Foram tidos em conta os seguintes factos apurados no julgamento: (1) O arguido dedica-se há vários anos à construção civil. (2) Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais encontrava-se colectado na Repartição de Finanças de Barcelos e enquadrado, para efeitos de I.V.A., no regime normal de periodicidade trimestral. (3) Em data não determinada do ano de 1998 o arguido reteve e não entregou a quantia de 1.027.519$00 (um milhão, vinte e sete mil e quinhentos e dezanove escudos), ou seja, 5.125.24 (cinco mil, cento e vinte e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) euros a título de I.V.A., respeitante ao primeiro trimestre de 1998, que deveria ter dado entrada nos serviços da Administração Fiscal até 15 de Maio de 1998. (4) O arguido, apesar de saber que estava legalmente obrigado a fazê-lo, não entregou tal montante à Fazenda Nacional, tornando-a coisa sua, em prejuízo do Estado. (5) Desse modo fazendo ingressar na sua esfera patrimonial tal quantia, devida a título de I.V.A. (6) Ao não entregar nos cofres do Estado o I.V.A. relativo àquele período até à data limite da sua entrega, conforme o houvera de fazer, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e com intenção concretizada de obter para si uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuía as receitas fiscais. (7) Tinha perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido por lei. (8) O arguido tem antecedentes criminais por factos ocorridos em 1992.
Do decidido traz recurso "A", que a concluir diz o seguinte:
(1) A sentença incorre em erro de julgamento em matéria de facto, porquanto não foi produzida prova da “retenção” pelo recorrente do IVA a que os autos se referem; o depoimento da testemunha não é idóneo para a prova da “retenção” do IVA; os documentos que integram os autos não são igualmente adequados à prova dessa retenção; não resulta da prova produzida a demonstração da apropriação de quaisquer quantias a título de IVA pelo recorrente; mesmo na hipótese de se ter por demonstrada a liquidação e o recebimento do IVA pelo recorrente, não resulta da prova produzida a demonstração [do] dolo quer na “retenção” quer na apropriação. (2) A sentença viola ainda o preceituado no artigo 374º, nº 2, em conjugação com as alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º, todos do CPP. (3) A ter-se a sentença como interpretando correctamente a norma do artigo 374º, nº 2, tem de ter-se esta como inconstitucional por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no nº 1 do artigo 205º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no nº 1 do artigo 32º também da Constituição, como foi declarado pelo Tribunal Constitucional no acórdão nº 680/98, de 2 de Dezembro de 1998 (P. nº 456/95), publicado no DR II série de 5 de Março de 1999. (4) A sentença enferma também de erro de julgamento ao condenar o recorrente em pena de prisão e ao fixar essa pena exageradamente em 9 meses, ainda que suspensa. (5) Deve revogar-se a sentença recorrida e, em sua substituição e numa relação de subsidiariedade, deve absolver-se o arguido.
A decisão é de manter, negando-se provimento ao recurso, escreve-se na resposta do Ministério Público. Também o Ex.mo Procurador Geral Adjunto é de parecer que o recurso não merecerá provimento.
Colhidos os “vistos” legais, procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo.
II. A modificação da decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto é autorizada por lei se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, nº 3, sem prejuízo do disposto no artigo 410º (artigo 431º, alínea b), do CPP). No presente caso, as declarações orais produzidas em audiência foram gravadas e aparecem transcritas num volume único, anexo, numerado de 1 a 23. Por outro lado, o recorrente especifica os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e indica as provas que impõem decisão diversa da recorrida (artigo 412º, nº 3, do CPP).
No recurso põe-se também em causa a sentença, por ser nula e violar o preceituado no artigo 374º, nº 2, do CPP. Verifica o recorrente que não são especificados os documentos analisados nem são indicadas as concretas provas para cada um dos concretos factos dados como provados e não provados. E para tanto exemplifica, adiantando que se fica sem saber, no que respeita à “retenção”, dada como provada em data não determinada do ano de 1998 de 1.027.519$00 de IVA, se a convicção do Tribunal se formou a partir do depoimento da testemunha, a partir da análise dos documentos dos autos (e neste caso quais) ou a partir de ambos.
Perante estas duas “questões”, e parecendo-nos, face ao modo como o recurso de apelação se encontra estruturado, que o problema da nulidade da sentença precede, e precede até logicamente, a reapreciação da matéria de facto, por só ser alterável o que é válido ( Pegando nas palavras do Prof. Damião da Cunha, O caso julgado parcial, p. 527: “Um recurso, fundamentado numa discordância em relação à decisão sobre um ponto de facto, reputado como incorrectamente decidido, traduz imediatamente a ideia de que não se trata de um novo julgamento — pelo contrário, trata-se de um juízo de censura crítica sobre um concreto “ponto”. Pelo que, esta forma de juízo parcial, supõe que a sentença que se visa “modificar” (a modificabilidade da matéria de facto) seja válida”.), impõe-se-nos verificar, em primeiro lugar, se foi violado o disposto no artigo 374º, nº 2, do CPP. Diz-se aí que ao relatório [da sentença] segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A consequência da omissão das menções referidas neste número 2 do artigo 374º é a nulidade da sentença, como se vê do artigo 379º, nº 1, alínea a). No correspondente nº 2 dispõe a lei que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414º, nº 4.
O recorrente arguiu a sentença de nula. O Tribunal, antes da subida do recurso, não tratou de suprir qualquer vício. Estando o Tribunal recorrido interessado e empenhado na boa administração da Justiça Penal e não tendo reconhecido a existência de vício na sentença que produziu, dir-se-ia que nenhum agravo se fez ao recorrente.
Ainda assim, parece-nos que a razão está do lado de quem recorre.
O Tribunal, afirma a decisão recorrida, “formou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados com base na apreciação crítica do depoimento da testemunha de acusação cujo teor consta do registo fonográfico apreciado à luz de regras de normalidade e de experiência comum. O arguido foi julgado na ausência ao abrigo do disposto no artº 333º, nº 1 do C.P.P.. A testemunha de acusação - Maria E... - Inspectora Tributária em exercício de funções na Direcção de Finanças de Braga, começou por dizer que conheceu o arguido porque no âmbito da inspecção contactou com o mesmo. Referiu que no âmbito da inspecção realizada apurou que o arguido liquidou I.V.A., recebeu dos clientes porque facturou, tinha os documentos de quitação, recibos e não o entregou nos cofres do Estado como era devido. Disse pois que analisou a facturação, viu as facturas que totalizavam o I.V.A. liquidado no montante apurado e viu os respectivos recibos emitidos pelas entidades que pagaram. Mais disse que na altura falou com o arguido, tendo este revelado conhecimento dos factos e lhe fornecido os elementos necessários para apuramento dos mesmos. Mais disse que o arguido na altura admitiu a falta de pagamento da referida quantia a título de I.V.A., justificando que a sua actuação ficou a dever-se a uma fase difícil, destinando a referida quantia ao pagamento de salários dos empregados. Mais disse a testemunha que foi o arguido que explicou a razão de ser da situação em apreço. Confirmou o regime de periodicidade em que o arguido na qualidade de sujeito passivo estava enquadrado. Confrontada com o auto de notícia fls. 3, confirmou a sua autoria e explicou o teor dos documentos anexos de fls. 42 a 45, fazendo a leitura dos mesmos e referindo tratar-se de uma declaração informática, um print do que está na contabilidade do arguido, revelado pelo próprio. É uma declaração tirada do computador do arguido. Explicou ainda como apurou o valor retido pelo arguido a título de I.V.A. e não entregue ao Estado, referindo que confrontou os recibos de fls. 46 e ss. com as respectivas facturas e apurou o referido valor de imposto em falta. Mais disse que toda a facturação tinha base tributável e I.V.A. liquidado e os recibos estavam emitidos pelo valor total das facturas. Disse que o arguido não enviou as declarações periódicas. O depoimento desta testemunha pela forma precisa, esclarecedora e isenta como foi prestado mereceu crédito. Da análise de documentos juntos aos autos”.
Não deixa de surpreender, perdoe-se-nos a sinceridade, a referência, na própria fundamentação, à existência do registo fonográfico do depoimento prestado em audiência. A acta é o local exacto para se consignar a diligência (alínea f) do nº 1 do artigo 362º, do CPP), não é a sentença. Evidentemente, não se pode ter querido significar que, detectadas deficiências, à instância de recurso sempre caberia o veredicto final, dando o correspondente remédio às enfermidades decisórias que viesse a detectar, tanto mais que a prova constava, toda ela, dos autos. Como é geralmente conhecido, no actual sistema processual penal português, os tribunais de recurso não podem substituir-se ao tribunal de julgamento em 1ª instância na apreciação directa da prova. ( Germano Marques da Silva, Curso de processo penal III, 2ª ed., p. 295.) Um recurso traduz-se num juízo de censura crítica, e no reexame pedido à segunda instância não se vai em busca de uma segunda convicção. De modo que a preocupação de fazer notar que a prova foi gravada, para além de complicar o discurso justificativo, só pode constituir obiter dictum no contexto da motivação.
Mas chega de bater nesta tecla.
O Tribunal recorrido achou por bem proceder a um resumo do depoimento da única testemunha ouvida em audiência e referiu-o às regras de normalidade e de experiência comum. Teve também a preocupação de aludir aos documentos juntos aos autos, sem, todavia, cuidar de os especificar, ou ir mais longe na sua apreciação.
Mas a fundamentação da sentença penal não se basta com o enunciado das provas produzidas, tornando-se necessário, em todo o caso, um completo ainda que conciso exame crítico dessas provas, que não pode ser substituído por um inventário, um levantamento superficial, onde a descrição toma por completo o lugar da análise.
No caso, e como pertinentemente se observa no recurso, fica-se sem saber como se formou a convicção do Tribunal no que respeita à retenção dada como provada. Também não se sabe, adiantamos nós, como se terá convencido o Tribunal de que o arguido fez ingressar a quantia dita na sentença na sua esfera patrimonial. Ignora-se se tal convencimento se formou a partir do depoimento da testemunha, da análise dos documentos dos autos (e quais) — ou de ambos. No objecto central do processo sobressaem, de modo inequívoco, tanto a questão da retenção como a da apropriação. A fundamentação tem logo a ver com estes dois factos nucleares do pleito criminal — nem um nem o outro são simples características instrumentais ou secundárias que com eles estejam mais ou menos remotamente ligadas, e que pudessem ter sido passadas por alto.
Quando hoje se defende uma valoração criteriosa da prova, tem-se em vista uma apreciação judicial presidida, não por regras apriorísticas, mas “expressando-se sempre na sentença a relação existente entre cada um dos factos que se dão como provados e o meio de prova de que emerge a convicção judicial”. ( Veja-se Montero Aroca, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, 1977, p. 162.) Ora, na sentença recorrida não se fez o necessário esforço de transparência comunicativa, falta-lhe o lastro de referencialidade no sentido de seleccionar as linhas mestras com que se tece o exame crítico que a lei adjectiva jamais dispensa, em benefício da clareza e do bom fundamento das decisões.
Para o histórico e o jurídico a verdade encontra-se quando a hipótese sobre a existência de um facto corresponde à reconstituição do próprio facto obtida mediante prova. Como diz um renomado arqueólogo e homem de cultura ( Vítor Oliveira Jorge, A Irrequietude das Pedras, Ed. Afrontamento, 2003, p. 153.), “o passado será sempre uma construção ponderada, que se não confunde, em história ou arqueologia, com a prática romanesca, porque se rege por regras próprias da racionalidade científica (no sentido geral), isto é, explicita as suas próprias condições e meios de produção, submete-se às regras da verificabilidade”. Também um juiz, como um autor em arqueologia, tem de oferecer aos seus “auditórios” “os meios para estes refazerem o seu raciocínio, a sua análise e a sua síntese, sem o que não poderá aspirar à credibilidade”. Na chamada “motivação”, o juiz, com base nas provas produzidas e examinadas no julgamento, incluindo as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida (artigo 355º) e tenha sido realizada, apresenta, reconstituído, ou não, o facto histórico atribuído pela acusação ao arguido (motivação “de facto”) e em seguida aplica a lei aos factos (motivação “de direito”). A convicção que leva o juiz a decidir tem de passar pelo exame racional dos factos e pela apreciação crítica dos elementos de prova, pois também ele aspira a “fazer sentido, convencer-se e convencer sobre as soluções que apresenta (…) produzir um efeito de verdade partilhável”. Mais: os sujeitos processuais têm o direito de exigir que o tribunal, no exercício da função jurisdicional, tome em consideração todos os elementos relevantes para a decisão e disso dê conta na decisão final. Que se pronuncie sobre as razões dos motivos por que, quanto às concretas questões, tomou a decisão que tomou, fornecendo os critérios básicos que presidiram a sua decisão final, tanto na questão de direito como na questão de facto ( Cf. a propósito Damião da Cunha, O caso julgado parcial, p. 565.).
Ao cabo de contas, é manifesto que, apesar de se não tratar de material denso, ou simplesmente caprichoso, áspero, ou até prenhe de surpreendentes possibilidades, não se procedeu nem mesmo se deu começo ao exame crítico dos meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma a tornar explícito o processo de formação da convicção do tribunal.
Na procedência, pois, da questão suscitada pelo recorrente, a presente sentença é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, ficando prejudicada a apreciação do mais de que se ocupava o recurso.
III. Nestes termos, acordam em julgar procedente a nulidade suscitada pelo recorrente, declarando-se nula a sentença de fls. 202 a 211 dos autos. Deverá por conseguinte o mesmo Tribunal demonstrar na sentença que fez um exame crítico na apreciação da prova (artigo 374º, nº 2, do CPP), cumprindo a “garantia” institucional de que uma eventual condenação não deixará margem para quaisquer dúvidas, por tal forma que a concreta decisão se afirme como “aceitável” desde logo nas suas premissas de facto.
Não são devidas custas.
Guimarães, 10 de Janeiro de 2005