Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2396/16.3T8BRG-I.G1 |  |
MEDIDA TUTELAR PROVISÓRIA
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA DO MENOR
ESTRANGEIRO
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
I. No domínio da determinação do progenitor a quem a criança deve ser confiada e com quem deve residir, o “interesse superior da criança” integra o direito da criança de residir com a figura primária de referência, ou, como decorre da alínea g) do art.º 4º da LPCJP, aplicável ex vi n.º 1 do art.º 4º do RGPTC, a confiança da criança deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante.
II. O mesmo critério de decisão deve ser aplicado quando o progenitor a quem a criança está confiada e que é a sua figura primária de referência e com quem mantêm o vinculo securizante, pretende mudar para o estrangeiro.
III. A adopção de uma medida provisória de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, está, como qualquer medida definitiva, sujeita aos “princípios orientadores” a que se refere o art.º 4º do RGPTC, cujo n.º 1 manda aplicar os princípios orientadores de intervenção estabelecidos no art.º 4º da Lei de protecção de crianças e jovens em perigo, nomeadamente o interesse superior da criança e do jovem e o primado da continuidade das relações psicológicas profundas.
IV. Nessa medida, o facto de o progenitor residente ter levado a criança para o estrangeiro, para onde foi trabalhar, sem autorização do outro progenitor ou do tribunal, podendo ser objecto de reacções civis e penais, não é critério para determinar uma alteração do progenitor a quem a criança deva estar confiada.
V. Uma mudança de residência para o estrangeiro terá impacto na criança, pois ocorre uma mudança do ambiente habitual da mesma composto pela família alargada, a escola, os amigos e é necessário um processo de adaptação ao país, à cultura, ao ambiente e língua, o qual poderá ser mais ou menos difícil, em função das circunstâncias, da personalidade do menor e da existência e consistência de uma rede de apoio.
VI. Em função do referido em III., a menos que alguma circunstância ponderosa o justifique, não deverão ser adoptadas medidas provisórias que impliquem uma ruptura abrupta na relação afectiva de referência, pois, manifestamente, contrariam o interesse superior do menor.
VI. Não estando provado e não se indiciando, sequer, que a mudança para o estrangeiro está a causar “danos emocionais”, “consequências nefastas“ à criança ou constitua um “sério risco para a sua formação, educação e desenvolvimento harmonioso” e muito menos para a sua segurança, a mesma não é critério para determinar uma alteração do progenitor a quem a criança deva estar confiada.
VIII. Uma mudança de país também terá impacto na relação pessoal, directa e regular com o progenitor que não tinha a guarda.
IX. No entanto, tal realidade também não é fundamento para alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais e transferir a guarda da criança para o outro progenitor, residente em Portugal.
X. A relação da criança com o progenitor sem a guarda pode ser mantida diariamente através dos meios de comunicação á distância, hoje facilmente acessíveis, permitindo, assim, a partilha das experiências quotidianas de ambos e o acompanhamento da vida do menor, e de estadias mais prolongadas da criança junto desse progenitor nas férias, sendo mais importante a qualidade da relação do que a quantidade.
XI. Em face do referido nos pontos antecedentes, tendo progenitora, a quem o filho de 7 anos está confiado e que consigo residia, ido para o ... trabalhar e levado o filho consigo, sendo ela a figura primária de referência e não se vislumbrando quaisquer perigos ou consequências danosas para o mesmo pelo facto de passar a residir naquele país, prosseguindo o mesmo os seus estudos, é do interesse superior do menor continuar a residir com aquela, agora naquele país, não se justificando a adopção da medida provisória de alteração do progenitor a quem a criança estava confiada.
ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
1. Relatório
AA requereu alteração da residência do filho, BB, nascido a .../.../2015. no ..., na morada que indica.
Alegou para tanto que a requerente e CC são pais do menor, a requerente encontra-se de baixa médica desde novembro de 2021, em virtude de uma doença autoimune que a impede de exercer a sua profissão de pianista, restando-lhe a reforma antecipada; teve uma proposta de emprego irrecusável para o ... onde irá auferir € 2.600,00 livres de impostos e sem despesas de arrendamento e de transportes, incluindo seguros de saúde, propinas do menor e uma viagem ao país de origem pagas; o ... é o país onde a requerente pode continuar com os seus tratamentos; acima de tudo, onde poderá refazer a sua carreira como professora de música; indica o calendário escolar e os períodos que poderão ser utilizados para um novo regime de visitas do progenitor; a irmã da requerente já se encontra a viver e a trabalhar no mesmo grupo de escolas; sempre teve a guarda do menor, que vive consigo desde que nasceu, sendo a sua principal cuidadora e figura de referência; a mudança de residência do menor protege a relação afectiva do menor com a sua figura de referência; o menor referiu nos exames de psicologia forense preferir viver com a mãe; a alteração da regulação do poder paternal a favor do outro progenitor e consequente ruptura na relação afectiva com a mãe, teria um impacto negativo no equilíbrio do menor, superior ao impacto para o menor implicado pela mudança de residência; o outro progenitor sempre poderá manter contacto através dos meios tecnológicos, mantendo, ainda que à distância, uma presença quotidiana na vida do filho; o pai soube que a requerente quis ir mostrar o ... ao menor e sabe que viajaram; nos dias que indica, fez vídeo chamadas para o pai, que não atendeu; a alternativa de o menor permanecer em Portugal, alterando a guarda para o pai, não é a solução que melhor serve os interesses da criança; a iniciativa do requerido, no sentido de pedir que lhe fosse atribuída a guarda do filho, é suscitada pelo diferendo quanto á escola a frequentar; a mudança do menor para o estrangeiro não fará perigar a sua saúde psíquica e estabilidade emocional, nem irá prejudicar a saudável formação e o desenvolvimento da sua personalidade, do seu intelecto e dos seu valores morais; para além da irmã a requerente tem uma rede de apoio afectivo.
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O requerido veio apresentar alegações, declarando opor-se à pretensão da requerente e considerando que a guarda lhe deve ser atribuída; em férias judiciais a requerente fez o pedido de fixação da residência do menor no ..., realizou-se uma conferência em que tal pretensão foi rejeitada pelo requerido e pelo Ministério Público, levando a requerente a desistir da instância; a requerente, em clara afronta ao que foi dito na dita conferência, afronta essa cometida contra o requerido e a República Portuguesa, foi para o ... subtraindo o menor, o que consubstancia um crime; o ... não autoriza que uma mãe possa ter a tutela do filho, mesmo quando estão divorciadas e com a guarda legal; o país pode ser bom para a mãe do menor, mas não para o menor, uma criança em crescimento, com alguns problemas de saúde, em inicio de formação da sua personalidade, sendo um erro levar o menor para o ...; e refere-se depois ao pedido por si feito de que lhe seja confiado o menor, por ser a solução que melhor se coaduna com o superior interesse da criança, que poderá continuar a viver em Portugal, junta da sua família paterna e materna, no ambiente que conhece e que lhe é salutar, requerendo que assim seja decidido a título definitivo e provisórioTerminou requerendo seja rejeitado o requerido pela requerente, seja atribuída a final a guarda do menor e seja fixado um regime provisório onde conste que o requerido passe a ser o progenitor guardião.
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O Ministério Público pronunciou-se dizendo que se está perante uma questão de particular importância pois a mudança para o ... impõe a deslocação da criança do seu centro de vida e inviabiliza a execução do regime parental fixado, afastando o menor do convívio com o pai e com a família paterna de uma forma que lhe pode causar graves danos emocionais pelo impacto que terá na sua vida; o tribunal deverá intervir de modo a não permitir a ocorrência desses danos ou pelo menos a amenizar os seus efeitos; o ... não é signatário da Convenção de Haia de 1980 sobre os aspectos civis do rapto de crianças; não havendo prova segura de que a solução mais adequada ao superior interesse do menor era viajar com a mãe para o ..., o facto de esta se ter ausentado do território nacional sem o conhecimento ou consentimento do progenitor ou sem a devida autorização judicial, torna ilícita dessa deslocação e o comportamento e assume igualmente relevância criminal; o tribunal não pode premiar tal comportamento; os menores têm o direito de conviver com ambos os progenitores, sendo tal convívio essencial ao crescimento harmonioso e as decisões judiciais têm de ser respeitadas; impõe-se no caso decidir provisoriamente pela fixação da residência junto do pai, tendo em consideração que os menores deverão ser confiados ao progenitor que se mostre mais disponível para promover relações habituais do filho com o outro; a progenitora não está na disposição de potenciar esse convívio a não ser nas condições que unilateralmente impôs; o menor, de acordo com as perícias evidencia um grau de vinculação mais forte com a progenitora, figura que lhe dá maior serenidade, estabilidade e segurança; o menor tem um forte vinculo afectivo com ambos; o conflito existente entre os pais é fator de instabilidade e ansiedade para o menor; a solução que se preconiza é que pode repor no caso alguma justiça.*
A 07/10/2022 o tribunal recorrido tomou a seguinte decisão:“ Pelo exposto e atendendo às disposições legais supra invocadas, decide-se alterar provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor BB nos seguintes termos:
a) O menor ficará entregues à guarda e cuidados do seu progenitor, fixando-se a residência do menor junto deste, que exercerá as responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida corrente dos menores, devendo as questões de particular importância da vida do mesmo ser decididas por ambos os progenitores.”
*
Inconformada vem a requerente interpor recurso, pedindo seja decidido manter a guarda entregue aos cuidados da progenitora do menor BB e simultaneamente, fixar-se provisoriamente a residência do menor, junto da mãe AA, no ..., até ser tomada decisão definitiva de primeira Instância, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:A. A 7 de outubro de 2022 foi provisoriamente decidido, Decisão que aqui se recorre, que “o menor BB ficará entregue à guarda e cuidados do seu progenitor, fixando-se a residência do menor junto deste, que exercerá as responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida corrente do menor, devendo as questões de particular importância da vida do mesmo ser decididas por ambos os progenitores,” decorrente da petição neste Apenso G.
B. Na verdade, já em 15 de agosto de 2022 a recorrente tinha entregue a mesma petição nos autos, Apenso A, conferencia que se realizou a 25 de agosto e da qual se desentranhou tal requerimento dos mesmos, em virtude de todos os intervenientes terem considerado ser uma decisão desadequada a tomar em ferias judiciais por merecer maior ponderação, e uma avaliação amadurecida por se tratar dum país distante e que consequências gerar na vida do BB.
C. Então a recorrente, face ao ocorrido em tribunal, decide esperar para propor novamente a ação de alteração do regime de regulação, apesar de já ter posto ao corrente em meados de agosto o Exmo. Sr. Dr. DD, Técnico dos Serviços da Segurança Social, em sede de audição técnica especializada, contando que tinha tido uma proposta de contratação profissional, face a um concurso de trabalho para o ..., onde a irmã se encontrava a trabalhar.
D. Acresce que, a recorrente pensou nem ser aceite, pois para além de ter sido uma contratação muito em cima do joelho, como que caído do Céu, havia ainda a dificuldade da exigência de toda a burocracia e documentação a satisfazer num curto espaço de tempo, estamos a falar de julho para agosto, deste mesmo corrente ano de 2022,
E. Porém, o Colégio ..., contrata-a e começa a ser pressionada pelo Diretor dos Recursos Humanos do Colégio, via telefone, para se apresentar ao serviço, o que perante aliciante proposta profissional, que se pode considerar única, e vem resolver tantos problemas da sua vida, designadamente os económicos, o de poder exercer uma carreira, vedada pela sua doença em Portugal
F. E a oportunidade de incrível crescimento educacional, psicológico e de desenvolvimento pessoal que representa para o menor BB, como cidadão do mundo exposto às diferentes culturas passando a frequentar uma escola privada que implementa o currículo da ... e do ..., Certificada pelo ... e pelo Centro de Investigações de ...
G. A recorrente amargurada e absolutamente rendida ao facto de que há timings que se não compadecem com os timings de tramites ou procedimentos administrativos e processuais decide agarrar a oportunidade e lutar por um futuro melhor para si e seu filho, designadamente caso o pai que não trabalha, faleça, ou até ela mesma faleça, criando uma bolsa de ar financeira para o BB.
H. A recorrente ao deixar o país em 5 de setembro com os bilhetes de avião comprados a 2 de setembro e regresso a 17 de setembro estava desesperada e apenas quis mostrar ao seu filho o país ... e o Colégio que eventualmente iria frequentar para ver qual a reação e se o menino se adaptaria.
I. A recorrente, logo que chegou da viagem ao ..., ou seja nas quarenta e oito horas seguintes avisou o pai da sua saída, por email e posteriormente, isto é, dois dias depois, informa-o do seu regresso enviando-lhe também a cópia do bilhete de volta do menor, ou seja, o progenitor foi avisado do paradeiro do menor nas 48 horas seguintes.
J. Mesmo assim, o pai em vez de entrar em contato com a mãe, com o filho, por vídeo conferencia, como aliás tinha esse direito, conforme Douta Decisão de 15 de julho de 2022 que aqui se transcreve: .-” Nos períodos em que o menor estiver com cada um dos progenitores, o outro poderá, estabelecer contatos telefónicos diários entre as 19 e as 20horas (com recurso a vídeo chamada se possível).
K. O progenitor logo que recebe o email da mãe, coloca-se off line, sem atender nenhuma chamada que a mãe lhe fazia e assim se mantem até hoje, vindo a dizer o progenitor, em declarações prestadas a 11 de outubro em tribunal “não atende mas vê noutro aparelho quantos toques a mãe dá e quanto tempo permanece no computador a ligar para ele e não o atenderá enquanto náo se encontrar em território português.
Assim,
L. No dia 7 de setembro, o progenitor, já estava a enviar email para a Embaixada de Portugal no ... e a 11 de setembro já estava a apresentar queixa, a participar a todos os órgãos competentes, Email junto à Petição do progenitor Anexo F
M. A recorrente nunca quis, nem foi sua intenção faltar a qualquer ordem judicial, desobedecer ou sequer inviabilizar qualquer avaliação do impacto do afastamento da criança da sua realidade familiar e social.
N. Nem causar um corte abrupto nos laços entre pai e filho pois o pai e menor já passavam lapsos de tempo grandes, sem estarem juntos, e por isso a própria avaliação sugeria o aumento de tempo de convívio entre pai e filho.
O. Mas, esse aumento de tempo pode ser preenchido de forma qualitativa nas férias que o calendário escolar do ... apresenta sendo já em 16 de novembro a 2 de janeiro um período largo, outro em março até 22 de junho e depois o período escolar só retoma o início de outro ano escolar em 15 de agosto, P. Permitindo o progenitor ter o filho durante largo tempo de qualidade consigo, fruindo da sua companhia e deixá-lo desenvolver-se livre e estavelmente junto da figura de referência de afeto materno.
Q. O progenitor está desempregado, há vários anos, e não tem condições económicas para angariar o sustento do menor, conforme documento de consulta às bases da segurança social que se encontra nos autos, bem como o documento da concessão do apoio judiciário junto aos Autos Apenso A
R. Discordamos totalmente, que a mudança de residência do menor para o ..., implique deslocação da criança do seu centro de vida, com a alteração do estabelecimento de ensino frequentado pelo menor cause afastamento do menor do convívio com o pai e com a família paterna de uma forma que, atento o distanciamento geográfico, venha causar graves danos emocionais ao menor em virtude do impacto na sua vida e do potenciar de corte abrupto e eventualmente irreversível nos laços entre pai e filho.
S. Ora vejamos: O pai já passava largos períodos sem ver o filho; quando lhe foi dado o direito a duas horas para lanchar durante duas tardes por semana, prescindiu, dispensando plenamente esse seu direito.
T. O que causaria um impacto negativo e um corte abrupto, seria o corte com a figura que tem assegurado ao longo de todos estes sete anos de vida, a estabilidade emocional do menor e que é a figura materna e ir a meio do ano letivo frequentar outra escola na terra do pai, em ..., Guimarães, que não o colégio ... onde iniciou o ano escolar, em AA e onde anteriormente vivia com a mãe.
U. Nesta medida, entregando-se a guarda á mãe que além de responsável e extremosa, transmite paz, tranquilidade e estabilidade emocional ao filho
V. Assegurar-se-á também o que tanto é requerido: um maior tempo de qualidade com o pai, de convívio de um regime bem definido, previsível, estável, com que o menor possa contar, organizar-se e preparar-se emocionalmente para as visitas e idas para o pai, como se lê na avaliação feita pelo IML
W. E ainda que possam ser legítimos os direitos de outros elementos da família, e inclusive os do progenitor, estes direitos poderão e deverão ser comprimidos na justa medida que se mostre necessária para dar primazia àquele interesse superior – o da criança, que, tem um ambiente harmonioso com a sua mãe, com segurança e afeto,
X. E agora no Colégio International, certificado pela Universidade ... e cuja população é maioritariamente europeia, se possa desenvolver em toda a sua plenitude, seja física, seja educacional, seja intelectual, seja afetivamente.
Y. Com uma comunidade enorme de portugueses com filhos das mesmas idades, e que representa para mãe e filho uma rede de apoio social e afetiva, num país desenvolvido e numa escola com credenciais extraordinárias de preparação académica e para a vida.
Z. Esclareça-se que o ... é o país com uma taxa de criminalidade baixíssima; é um país com elevado grau de segurança, o sistema de saúde do ... é considerado o 5º melhor do mundo e o melhor de todo o médio oriente; todos os estrangeiros podem professar as suas religiões existindo Igreja católica por exemplo em ..., sendo a primeira igreja crosta no ...; a ... da saúde no ... é mulher e existem imensas mulheres dirigir escolas, universidades, hospitais, a exercer altos cargos no governo.
AA. Ora não parece que um pai desempregado, que expôs o filho vezes sem conta à violência psíquica e emocional com a mãe em dinâmicas de poder, controle e intimidação, existindo como se lê na avaliação pericial conflitualidade entre os progenitores, possa causar qualquer dano, muito menos grave,
BB. Sendo que tal afastamento pode ser á posteriori colmatado com períodos demaior qualidade e tempo e sempre diariamente reduzido por vídeo chamadas onde o filho lhe poderá contar cada dia, as suas aventuras e vivencias no colégio que frequenta.
CC. E perante as consequências negativas deste conflito permanente entre os progenitores, talvez esta distância harmonize e seja um fator protetor que minimize este desentendimento constante que faz sofrer o menor! E o pior que podem fazer a um filho é ver tratar mal a mãe.
DD. Esta difícil opção levou a que uma simples viagem de visita e análise se tornasse num inferno.
EE. As decisões mais recentes dos nossos tribunais superiores demonstram uma maior abertura a dar acolhimento às pretensões de pais ou mães que detêm a guarda dos filhos, sendo os seus principias cuidadores e as figuras primárias de referência, e que pretendem mudar de residência para o estrangeiro à procura de melhores condições de vida para si e para os descendentes, levando-os consigo, não devendo cair-se na tentação de se decidir pela não autorização da mudança, seja porque é mais fácil de justificar, seja porque, assim, se garante a manutenção do convívio do menor com ambos os progenitores - como, por tradição, antes vinha sendo decidido.
FF. Do ponto de vista da legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito fundamental dos cidadãos (a liberdade de circulação, constitucionalmente garantida, nos termos do art. 44º, nº 1 e 2 da C.R.P.);
GG. Da perspetiva do interesse do menor e da proteção da sua relação afetiva com a figura primária de referência, que no caso, e apesar do menor demonstrar forte vínculo com ambos os progenitores é com a mãe “que se verifica o grau de vinculação mais forte e seguro”, tendo o menor manifestado interesse, o desejo de morar com a mãe. Como resulta do teor dos relatórios periciais.
HH. O ponto de discórdia aqui e do qual se recorre, é também o facto de a solução da entrega do menor ao progenitor não constituir menor impacto negativo para o menor e se tornar uma rutura dramática, um trauma insuperável e aqui sim um afastamento que iria causar danos emocionais irreparáveis ao BB ter de deixar a mãe, sua principal guardiã de cuidados e nutrição desde que nasceu.
II. A verdade, é que será sim, um enorme impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afetivo do menor, o arrancar o menor ao seio, ao convívio com a qual mantem os maiores laços de afetividade sendo desde que nasceu a sua figura primária de referência, com quem está habituado a viver desde sempre, e, com o pai apenas horas ou dias contados.
JJ. E, portanto, é a solução de menor impacto negativo para o BB permanecer junto dela, onde se encontra a viver uma experiência feliz, amado e protegido, a descobrir e a explorar novidades, na própria escola onde a mãe leciona.
KK. Será também extremamente penoso para a recorrente ver o filho penalizado por um erro por ela cometido, filho que de forma nenhuma pode ser prejudicado pela sua precipitação ou desejo de melhorar a vida de todos, sendo que a haver consequências só à mãe devem pertencer e jamais ao menor.
LL. Maria Clara Sottomayor, na sua obra Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 7ª ed., Revista, Aumentada e Atualizada sublinha ainda, a págs. 115 , que os tribunais, nestas decisões, devem considerar ainda o impacto que terá para a família o facto de a autorização à deslocação não ser concedida, pois mesmo que o progenitor guardião opte por não se deslocar, tal situação afeta negativamente a sua saúde psíquica e a sua relação com o filho, referindo ainda estudos que demonstram que os pais que desistem dos seus projetos de uma vida nova para manter a guarda dos filhos se sentem deprimidos e perturbados, condições que afetam a qualidade das suas funções parentais.
*
O requerido contra alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, tendo concluído as suas alegações com as seguintes conclusões:I – DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO APRESENTADO POR NÃO CUMPRIMENTO DOS ÓNUS QUE IMPENDIAM SOBRE A RECORRENTE
A. Os Recursos terão por base a discordância da matéria de direito aplicada ao
caso concreto ou a discordância da decisão quanto à matéria de facto.
B. Os artigos 639º e 640º do CPC regulam a forma como tal impugnação ou discordância deve ser feita.
C. A Recorrente não colocou em causa nenhuma da matéria de facto dada como provada.
D. Assim, o seu recurso só poderia ter por base a discordância quanto ao direito
aplicado.
E. Todavia, nas suas conclusões – ou em qualquer outra parte, diga-se – não se encontra referência às normas jurídicas violadas, nem o sentido em que essas normas deveriam ter sido interpretadas.
F. Não cumprindo os ónus que impendem sobre a Recorrente, os constantes nos artigos 639º e 640º do CPC, o recurso deve ser liminarmente rejeitado, o que se requer.
II – QUANTO AO TEOR DO RECUSO PROPRIAMENTE DITO
G. A Recorrente limita-se a tecer afirmações que no seu entendimento impunham uma decisão distinta.
H. Tais afirmações são totalmente desprovidas de sentido, sendo mesmo, muitas delas fantasiosas ou mesmo falsas.
I. Veja-se, a título de exemplo, o teor dos artigos 13 e 51, onde se injuria o Recorrido, sem qualquer fundamento ou base concreta que permita que tais afirmações possam ser feitas.
J. A sucessão de acontecimentos que motivou o Tribunal a quo a tomar a decisão que tomou, atribuindo provisoriamente a guarda do BB ao Pai, está amplamente explicada no corpo destas contra-alegações, pelo que para lá remetemos.
K. Limitamo-nos a dizer que a Recorrente age como se o BB fosse propriedade sua.
L. Tem o seu bem-estar como principal interesse, o que, aliás, se retira destas Alegações de Recurso, onde ir para o ... era uma oportunidade imperdível para a Recorrente, não era uma oportunidade imperdível para o BB.
M. Um país xenófobo, racista, esclavagista, ditatorial, sem qualquer respeito pelos direitos humanos em termos genéricos, e das mulheres em particular.
N. Onde ainda existem penas de chibatadas e o código seguido é a sharia.
O. Um país rico (já foi o país mais rico do mundo, em termos absolutos), que apoia terroristas e lhes dá guarida.
P. Enfim, o excelente país para se ganhar dinheiro, mas um péssimo país para se educar uma criança em formação de personalidade, que tem em Portugal toda a família directa e indirecta, bem como o seu grupo de amigos e de conhecidos.
Q. E mesmo depois de o Tribunal a quo, em conferência de pais realizada a 25/08/2022, lhe ter negado a possibilidade de levar consigo o BB, decide ir na mesma.
R. E mesmo agora, depois de ter sido decidido que o BB fica aos cuidados do Pai, continua a fazer tábua rasa das decisões judiciais, refugiando-se no ..., por saber que não existem acordos de extradição ou instrumentos de cooperação internacionais capazes de coercivamente devolverem o BB a Portugal.
S. E ainda considera, a Recorrente, que a decisão do Tribunal a quo, deve ser revertida, apesar de existirem nos Autos (apenso A) relatório elaborado neste ano de 2022 que atesta o Pai do BB como tendo todas as condições para cuidar do mesmo e, apesar da sua conduta de tratamento do filho como um objecto sua propriedade.
*
O Ministério Público também contra alegou, pugnando, também pela manutenção da decisão recorrida, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:1. Consideramos que o recurso apresentado pela recorrente deverá ser liminarmente rejeitado, pelo não cumprimento dos ónus a que a recorrente está adstrita, de acordo com o disposto nos artigos 639º e 640º do Código de Processo Civil.
2. No dia 15 de Agosto de 2022, em plenas férias judicias, a recorrente realizou o pedido junto deste tribunal para alteração da residência da criança BB, para o ..., tendo recebido resposta negativa, em virtude do douto tribunal considerar, e bem, tratar-se de decisão que necessitava de uma avaliação amadurecida e de maior ponderação, para averiguar do impacto que tal alteração poderia vir a ter na vida da criança.
3. Não obstante tal decisão, a progenitora não se inibiu de ir buscar a criança
à escola e levá-lo para o ..., sem autorização do progenitor ou deste tribunal, inviabilizando, de facto, qualquer tipo de avaliação.
4. Não se apurou que o progenitor não tivesse condições financeiras para manter a residência da criança consigo, antes pelo contrário, ficou demonstrado que o progenitor reunia todas as condições necessárias para fixar a residência do BB consigo, apresentando-se como o progenitor mais disponível para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.
5. “A mudança de residência da criança constituirá, por norma, uma questão de particular importância, sempre que afete, de modo relevante, os períodos de contacto da mesma com o progenitor não residente”. (II Jornadas de Direito da Família e da Criança- o direito e a prática forense; Ponto 3- “Alteração da Residência da Criança- questão de particular importância?”; Ana Teresa Pinto Leal; Setembro de 2018.)
6. Não pode a recorrente alegar que não retirou a criança do seu centro de vida, quando nos reportamos a uma criança de 6 anos de idade, que sempre residiu em AA, nunca tendo tido qualquer contacto com o ..., enquanto país, cultura e religião, não conhecendo ninguém no referido país com exceção da tia (irmã da mãe).
7. “É completamente irrelevante o argumento de que foi procurar uma vida melhor no estrangeiro, pois embora sendo legítima essa procura, tal não legitima a mãe privar a menor da convivência com o pai, e muito menos justifica a fuga sem autorização nem conhecimento prévio, quer ao progenitor quer ao tribunal que regulara o poder paternal.”(Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.07.2016; Processo nº 941/14....; Relator: A. Augusto Lourenço.)
8. Retirar a criança de um momento para o outro de todo o ambiente que sempre conheceu, levando-o para um outro completamente distinto, é demonstrativo de que tal decisão teve apenas em consideração os interesses económicos, curriculares e de saúde da progenitora, constituindo, de facto, um enorme impacto negativo na vida da criança, aliás como vem exaustivamente explicado na douta decisão.
9. A progenitora assim que chegou ao ... procedeu à realização da matrícula da criança na escola onde iria lecionar, pelo que o argumento de que apenas levou o BB ao ... com o intuito de lhe dar a conhecer o país, não colhe qualquer mérito.
10. Não se impõe outra conclusão que não a de considerar que a progenitora não só não teve em consideração o superior interesse da criança, como tudo fez para promover o afastamento desta do seu progenitor, levando-o para um país não signatário da Convenção de Haia, comprovando deste modo não ter qualquer disponibilidade para manter/promover os convívios entre a criança e o progenitor.
*
Após algumas vicissitudes, que aqui não cabe dar conta, o recurso foi admitido por despacho de 21/12/2022.*
2. Questões a apreciarO objecto do recurso, é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.
Em face do exposto, são duas as questões que cumpre apreciar:
a) tendo em consideração o invocado pelo recorrido e pelo Ministério Público, a primeira questão que cumpre apreciar é a da admissibilidade do recurso;
b) tendo em consideração o invocado pela recorrente, apesar de alguma prolixidade, a questão é essencialmente a de saber se a decisão recorrida respeita o “interesse superior do menor”, interpretado no sentido de constituir direito da criança à continuidade da relação com a figura primária de referência
*
3. Da admissibilidade do recurso Quer o recorrido, quer o Ministério Público defendem que o recurso não deve ser admitido por não dar cumprimento ao disposto nos artigos 639º n.º 2 e 640º n.º 1, ambos do CPC.
O n.º 2 do art.º 639º do CPC dispõe:
2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.
3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada.
É um facto que a recorrente não indicou as normas violadas.
Aliás, como é frequente, como afirma Abrantes Geraldes, in Recursos em processo civil, 6ª edição, pág. 184: “ …são frequentíssimas as situações que revelam um claro desrespeito de regras formais elementares…”
E mais adiante, pág. 185, “….com inusitada frequência se verificam situações irregulares: alegações deficientes, obscuras, complexas ou sem as especificações referidas no n.º 2.”
Mas a referida situação nunca seria caso de não admissão do recurso, mas de prolação de despacho de aperfeiçoamento, como resulta de forma lapidar do n.º 3 do preceito citado.
No entanto, a prolação de tal despacho “fica dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade das irregularidades ou incorreções, em conjugação com a efectiva necessidade de uma nova peça processual que respeito os requisitos legais” (Abrantes Geraldes, ob cit. pág. 186).
Entende-se, no caso concreto, que, pese embora a recorrente não tenha dado cumprimento ao disposto no art.º 639º n.º 2 do CPC, não se mostra necessário proferir despacho de aperfeiçoamento e, assim, não se mostra necessária a indicação das normas violadas, já porque os presentes autos são de jurisdição voluntária, porque tal despacho seria meramente formal e dilatório ( quando os interesses em presença reclamam uma decisão célere) já que é perfeitamente compreensível o enquadramento jurídico da questão suscitada - saber se a decisão recorrida respeita o “interesse superior do menor”, interpretado no sentido de constituir direito da criança à continuidade da relação com a figura primária de referência - e, assim, da eventual norma violada (art.º 4º, n.º 1, alíneas a) e g) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro, aplicável ex vi corpo do art.º 4º do Regime do processo tutelar cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro), sendo certo que não se vislumbra que tal tenha constituído obstáculo ao exercício do contraditório por parte do recorrido e do Ministério Público, que não deixaram de abordar a questão do superior interesse do menor nas respectivas alegações.
Em face do exposto, improcede este fundamento de não admissibilidade do recurso.
Dispõe o art.º 640º do CPC, cuja epigrafe é “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
(…)”
Não releva dar aqui conta do percurso legislativo percorrido até se chegar à norma em referência – para tal cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em processo civil, 6ª edição, pág. 194-195.
Apenas importa considerar que em tal percurso “…foram recusadas soluções maximalistas que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.” – aut. e ob. cit. pág. 194
O mesmo autor, in ob. cit. pág. 196-197, procede a uma síntese da jurisprudência quanto ás exigências legais quando o recurso de apelação envolva a impugnação da matéria de facto, nomeadamente quanto ao “lugar” (alegações ou conclusões) em que as mesmas devem ser observadas e que são:
a) o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões, dizendo em nota (307) que são as conclusões que delimitam o objecto do recurso, conforme dispõe o art.º 635º, de modo que a indicação dos pontos de facto cuja modificação é pretendida pelo recorrente não poderá deixar de ser enunciada nas conclusões;
b) deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo (documentos ou confissões reduzidas a escrito) ou de registo (depoimentos que não foi possível gravar, mas que foram reduzidos a escrito, como sucede com cartas rogatórias) ou gravação nele realizada (depoimentos orais prestados em audiência que ficaram gravados em áudio ou vídeo), que no seu entender determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos objecto de impugnação;
c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação tenha por base, no todo ou em parte, a prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere pertinentes;
d) o recorrente deixará, expresso, na motivação, a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação critica dos meios de prova produzidas.
Só faz sentido trazer à colação o disposto no art.º 640º n.º 1 do CPC se o recorrente manifestar uma vontade, por mínima que seja, de impugnar a decisão de facto, ou seja, se invocar que algum dos factos considerados provados ou não provados está incorrectamente julgado.
Percorridas as alegações e conclusões da recorrente, não se vislumbra, em momento ou parte alguma, qualquer declaração da recorrente no sentido de impugnar a decisão de facto, ou seja, nunca invoca que algum dos factos considerados provados ou não provados está incorrectamente julgado.
Uma vez que não se vislumbra qualquer indicio de que a recorrente pretenda impugnar a decisão de facto, improcede a invocada inadmissibilidade do recurso á luz do disposto no art.º 640º n.º 1 do CPC.
*
4. Fundamentação de factoO tribunal recorrido considerou:
“Factos provados
1. BB, nascido a .../.../2015, é filho de AA e CC
2. Por decisão de 19.09.2016, proferida nos autos principais, foi homologado o
seguinte acordo quanto ao Exercício das Responsabilidades Parentais relativas do mencionado menor:
I - QUESTÕES DE PARTICULAR IMPORTÂNCIA:
- Todas as decisões de maior relevo para a vida da criança serão tomadas conjuntamente pelo pai e pela mãe, ressalvados os casos de urgência manifesta, em que qualquer deles poderá agir sozinho, prestando contas ao outro logo que possível.
II - RESIDÊNCIA do menor e atos da vida corrente:
- A criança residirá com a mãe a cuja guarda fica confiada, que fica incumbida de zelar e acautelar pelo respetivo bem estar, a ela cabendo o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente da criança.
III - Direito de VISITAS:
Fins-de-semana:
- Até aos 2 anos de idade, o pai estará com a criança, aos sábados ou domingos, alternadamente, das 11,00 horas até ás 18,00 horas.
- A partir dos 2 anos de idade, o pai estará com a criança, de 15 em 15 dias, desde as 11,00 horas de sábado até á 18,00 horas de domingo.
*
- O pai passará durante a semana, dois dias com a criança, com a garantia de estar, no mínimo, 3 horas com aquela, a acertar previamente com a mãe. *
IV - FÉRIAS- A criança passará 15 dias com cada um dos progenitores, a combinar entre eles.
*
Aniversário dos progenitores:- A criança passará o dia com o aniversariante/progenitor respetivo, sem prejuízo do respeito pelas atividades escolares, lúdicas e pelas demais rotinas da criança atinente ao descanso e refeições.
Dias Festivos:
- A criança passará o dia 24 de dezº de 2016 com a mãe e o dia 25 dezº com o pai, alternando nos anos subsequentes.
- A criança passará o dia 31 de dezº com a mãe e o dia 01 janº com o pai, alternando nos anos subsequentes.
- O dia de Páscoa será passado alternadamente com cada um dos progenitores.
*
V - ALIMENTOS à Criança:- A título de pensão de alimentos o pai pagará á mãe da criança, a quantia de € 175,00 (cento e setenta e cinco euros) mensais, até ao dia 8 de cada mês, mediante transferência bancária.
- A aludida pensão será atualizada anualmente, a partir de janeiro de 2018, em € 5 (cinco euros).
- As despesas de saúde devidamente comprovadas e não comparticipadas e as despesas de educação serão comparticipadas em partes iguais por ambos os progenitores, mediante comprovativo a comunicarem entre si, a pagar até ao dia 8 do mês seguinte à sua comunicação, por transferência bancária.
3. Em 10.02.2022, no âmbito do Apenso A, foi alterado provisoriamente o regime convivial do menor com o progenitor nos seguintes termos:
O pai poderá estar com o filho, ao fim de semana, de 15 em 15 dias, devendo recolhê-lo na escola à sexta-feira, no final das atividades letivas e entrega-o na escola na segunda-feira no início das atividades letivas.
4. Na sequência de ter sido determinada a avaliação psicológica dos progenitores, foram juntos ao Apenso A, em 13.07.2022, os relatórios periciais, datados de 08.07.2022 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dos quais resulta nomeadamente que:
a) o BB é uma criança comunicativa, simpática, com capacidades para narrar as suas vivências com espontaneidade;
apresenta um desenvolvimento global dentro dos padrões normativos;
evidencia capacidade para narrar de forma inteligível e correta situações do quotidiano e de responder a questões sobre atividades, pessoas, preferências e desejos para o futuro;
é totalmente capaz de narrar sequências de eventos com detalhe e precisão, assim como recordar eventos mais distantes;
refere gostar de estar com o pai e com a mãe mas manifesta desejo de passar a maior parte do tempo com a mãe que é percecionada como alguém que apresenta características muito positivas, responsável, afetuosa, preocupada com o filho e com competências para cuidar dele;
descreve um padrão relacional adequado e saudável com esta e com os avós maternos e tia;
caracteriza o pai de forma menos positiva, diz que não fica triste quando vai passar o fim-de-semana com o pai mas que gosta mais de passar o fim-de-semana com o mãe;
a situação familiar e em concreto a falta de entendimento dos pais sobre a sua guarda provoca-lhe sentimentos de instabilidade e insegurança;
essa insegurança gera ansiedade e medos;
não revela sintomatologia depressiva;
o menor demonstra um forte vínculo afetivo com ambos progenitores;
apesar de ter uma relação afetiva de proximidade ao pai, é com a mãe que se verifica um grau de vinculação mais forte e seguro,
a mãe aparece idealizada como alguém que apenas apresenta características positivas;
as figuras materna e paterna surgem associadas a vivências positivas, no entanto, é com a figura materna que o vinculo se afigura mais securizante, sendo esta figura que maior serenidade, estabilidade e segurança lhe transmite;
a figura do pai é percecionada de forma menos positiva;
o menor manifestou o desejo de morar com a mãe sem indicadores de instrumentalização por parte desta;
no momento, não se verificam indicadores de alienação parental, o que não significa que durante o período de maior destabilização e conflitualidade após separação estes comportamentos não possam ter existido de uma forma não explicita e verbalizada, ou seja, apesar de não incentivarem ao afastamento de forma explicita, isto pode ter surgido através de comentários depreciativos de ambas as partes.
b) a avaliação sugere que, de momento, o menor continue a residir com a mãe, aumentando os tempos de convívio com o pai de forma progressiva, favorecendo o convívio durante a semana. Sugerem-se também os contactos telefónicos diários num horário pré-estabelecido em que o menor contacta com o outro progenitor;
deverá ser estabelecido, um regime estável, bem definido, previsível, com horários e dias claramente definidos, que evite a conflitualidade entre os progenitores e permita uma maior estabilidade ao menor, para este saiba com aquilo que pode contar e organizar-se e preparar-se emocionalmente;
a indefinição dos dias e dos horários das visitas é gerador de ansiedade.
c) apesar do ajustamento global da progenitora, a competência para o exercício da parentalidade poderá, futuramente, ficar comprometida pela conflitualidade que caracteriza a relação entre os progenitores, o que poderá colocar a menor em risco de desajustamento”;
a progenitora demonstra conhecimento ao nível das competências parentais, sendo capaz de perceber e aplicar os cuidados necessários ao menor, nomeadamente ao nível dos cuidados básicos de higiene, da alimentação, afeto e da estimulação assim como das práticas educativas,
demonstrou interesse e preocupação com o menor e relatou situações de interação positiva com este;
demonstra afeto pelo menor e é emocionalmente reativa às necessidades afetivas deste;
demonstra competências parentais sólidas a todos os níveis;
possui uma rede de suporte social estável.
durante o processo de avaliação, as acusações entre o ex-casal foram mutuas.
d) os progenitores revelaram-se incapazes de estabelecer espaços de análise e discussão a respeito do próprio filho. Este fosso entre os dois agregados (ocultando um ao outro informações de relevo sobre o menor, recusando aceitar sugestões mutuas) pode promover eventual desajustamento futuro do menor.
5. Por despacho proferido em 15.07.2022, nos Apensos A e F, foi designado o dia 20.09.2022, pelas 11h para a realização de uma conferência de pais.
6. Por requerimento de 15.08.2022, apresentado no Apenso A, a progenitora requereu a alteração e mudança de residência do menor, com carácter urgente, para o ....
7. Foi realizada conferência de pais no dia 25.08.2022 (presidida pela Mma Juíza de turno e na qual estava, em representação do menor, a Digna Magistrada do Ministério Público que acompanha este processo), no âmbito da qual (na sequência do exposto pelos restantes intervenientes que consideraram que a solução pretendida, por ser drástica para a vida da criança, necessitava de maior avaliação e ponderação, sendo a decisão imediata absolutamente desadequada em férias judiciais – cfr. gravação da diligência), a requerente desistiu da instância quanto a tal requerimento, o que foi homologado por sentença.
8. No dia 5 de setembro o progenitor levou o menor ao Colégio ... e desde essa data que não está com ele.
9. Após o dia 5 de setembro o menor viajou com a progenitora para o ..., onde se encontram a residir, a progenitora a trabalhar e o menor a estudar, não tendo voltado a frequentar o mencionado estabelecimento de ensino.
10. O ... é um país árabe, onde a religião dominante é o islã sunita e a maioria dos cidadãos pertence ao movimento salafista do islã sunita.
11. A língua oficial é o árabe e o inglês é comumente usado como segunda língua.
12. O islamismo rege o estilo de vida dos locais, incluindo a forma de vestir.
13. A presente ação foi intentada em 19.09.2022.
*
Inexistem factos não provados.”*
5. Direito5.1. Enquadramento jurídico processual
O presente recurso tem por objecto uma medida provisória tendo por objecto o progenitor a quem o menor deve estar confiado e, assim, a sua residência, medida essa adoptada no âmbito de um processo de alteração da regulação do exercício da responsabilidades parentais, na parte relativa à residência do menor, instaurado pela mãe do mesmo.
Dispõe o art.º 42º n.º 1 do RGPTC que quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos pais ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Uma das circunstâncias que pode ditar a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais é o facto de o progenitor que tem a guarda da criança pretender alterar a sua residência para o estrangeiro.
Foi o que sucedeu no caso, tendo a mãe do menor pedido – apenso G - que o mesmo possa viver com a mesma no ..., para onde se deslocou por motivos profissionais, ou seja, alterando-se o lugar de residência.
O art.º 42º n.º 1 na parte referida, é uma decorrência do facto de o processo de regulação das responsabilidades parentais ser um processo de jurisdição voluntária – art.º 12º do RGPTC – e, assim, ser possível, como decorre do n.º 1 do art.º 988º do CPC, a alteração das resoluções nele adoptadas.
Além disso, o n.º 1 do art.º 28º do RGPTC, que constitui uma disposição processual comum, dispõe que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final (…) e dispõe o n.º 2 que podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.
Trata-se de adoptar uma decisão que vigorará enquanto a questão objecto do processo não for objecto de decisão final.
Foi o que sucedeu in casu, pois, quer o pai do menor, quer o Ministério Público, vieram requerer que, provisoriamente, se decidisse pela fixação da residência do menor junto do pai.
Os pressupostos das medidas provisórias são:
a) a existência de um processo tutelar cível;
b) a formulação de um juízo de conveniência;
c) que a mesma tenha por objecto questão que se integre no âmbito do processo.
Não está colocada em crise a verificação de qualquer um deles.
Ainda neste âmbito, cabe referir que muito embora a adopção de uma medida provisória se guie por critérios de conveniência e oportunidade (cfr. art.º 987º do CPC), isso não significa qualquer possibilidade de arbitrariedade, pois a decisão deverá ser fundamentada, de facto e de direito (art.º 607 n.ºs 3 e 4, aplicável ex vi art.º 295º, 986º n.º 1, ambos do CPC e 12º do RGPTC).
5.2. Enquadramento jurídico substantivo
Está em causa saber se tendo ficado estabelecido no acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais, homologado por sentença de 19/09/2016, que o menor era confiado à mãe, com quem ficava a residir e estabelecido um regime de visitas ao pai (ponto 2 dos factos provados), regime de visitas alterado a 10/02/2022 (ponto 3 dos factos provados), existem razões para alterar provisoriamente aquele aspecto e, concretamente, confiar a guarda do menor ao pai, passando a residir com o mesmo, como foi decidido, (sem que, concomitantemente, a decisão recorrida tenha estabelecido qualquer regime de visitas da mãe…) ou se, ao invés, existem razões para provisoriamente manter o menor confiado á mãe, ficando a residir com a mesma no ..., como pretende a recorrente, alterando-se, concomitante e necessariamente o regime convivial com o progenitor não residente.
Saber se existem ou não razões para a alteração provisória do exercício das responsabilidades parentais implica determinar quais são os critérios de decisão.
A adopção de uma medida provisória, seja ela qual for e em que âmbito for e nomeadamente, uma medida de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, está, como qualquer medida definitiva, sujeita aos “princípios orientadores” a que se refere o art.º 4º do RGPTC, cujo n.º 1 manda aplicar os princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e que, nos termos do art.º 4º da LPCJP, são:
a) Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
b) Privacidade - a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;
c) Intervenção precoce - a intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
d) Intervenção mínima - a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do jovem em perigo;
e) Proporcionalidade e atualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;
f) Responsabilidade parental - a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;
g) Primado da continuidade das relações psicológicas profundas - a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante;
h) Prevalência da família - na promoção dos direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável;
i) Obrigatoriedade da informação - a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;
j) Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção;
k) Subsidiariedade - a intervenção deve ser efetuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria da infância e juventude, pelas comissões de proteção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.
No que aos autos releva é fundamental considerar os princípios consagrados nas alíneas a) - Interesse superior da criança e do jovem – e g) Primado da continuidade das relações psicológicas profundas – sendo que o segundo mais não é do que um sub principio ou desenvolvimento do primeiro
O interesse superior da criança aparece em vários textos, mas não existe uma definição legal.
Consta do art.º 3º n.º 1 da Convenção sobre os direitos das crianças assinada em ... a 26 de Janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela Resolução da AR n.º 20/90, de 12 de Setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12/09, que todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.
E na Introdução ao Comentário geral n.º 14 (2013) do Comité sobre os direitos da criança consultável in http://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/cdc_com_geral_14.pdf ( sublinhados nossos) consta:
4. O conceito do interesse superior da criança visa assegurar a fruição plena e efetiva de todos os direitos reconhecidos na Convenção e o desenvolvimento global da criança. O Comité já assinalou que “o entendimento feito por um adulto daquilo que constituiu o interesse superior de uma criança não pode prevalecer sobre o respeito de todos os direitos da criança ao abrigo da Convenção.” Recorda que não existe uma hierarquia de direitos na Convenção; que todos os direitos que nela se encontram previstos são do “interesse superior da criança” e que nenhum direito poderá ficar comprometido por uma interpretação negativa do interesse superior da criança.
5. A aplicação plena do conceito do interesse superior da criança requer o desenvolvimento de uma abordagem assente em direitos, envolvendo todos os intervenientes, de modo a garantir a integridade física, psicológica, moral e espiritual da criança e a promover a sua dignidade humana.
6. O Comité sublinha que o interesse superior da criança é um conceito com natureza tripla:
(a) Um direito substantivo: o direito das crianças a que o seu interesse superior seja avaliado e constitua uma consideração primacial quando estejam diferentes interesses em consideração, bem como a garantia de que este direito será aplicado sempre que se tenha de tomar uma decisão que afete uma criança, um grupo de crianças ou as crianças em geral. O artigo 3.º, parágrafo 1, estabelece uma obrigação intrínseca para os Estados, é diretamente aplicável (autoexecutória) e pode ser invocada perante um tribunal.
(b) Um princípio jurídico fundamentalmente interpretativo: se uma disposição jurídica estiver aberta a mais do que uma interpretação, deve ser escolhida a interpretação que efetivamente melhor satisfaça o interesse superior da criança.
Os direitos consagrados na Convenção e nos seus Protocolos Facultativos estabelecem o quadro de interpretação.
(c) Uma regra processual: sempre que é tomada uma decisão que afeta uma determinada criança, um grupo de crianças ou as crianças em geral, o processo de tomada de decisão deve incluir uma avaliação do possível impacto (positivo ou negativo) da decisão sobre a criança ou das crianças envolvidas. A avaliação e a determinação do interesse superior da criança requerem garantias processuais. Para além disso, a fundamentação de uma decisão deve indicar que direito foi explicitamente tido em conta. A este respeito, os Estados-partes deverão explicar como é que o direito foi respeitado na decisão, ou seja, o que foi considerado como sendo do interesse superior da criança; em que critérios se baseia a decisão; e como se procedeu à ponderação do interesse superior da criança face a outras considerações, sejam estas questões gerais de políticas ou casos individuais.
Na lei ordinária e no que respeita à confiança do menor, residência e visitas, os critérios de decisão estão plasmados no n.º 5 do art.º 1906º do CC, aplicável na situação dos autos, ex vi art.º 1911º n.º 2, o qual dispõe que o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro e no n.º 8 do mesmo normativo, o qual dispõe que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
A necessidade de se atender ao interesse superior da criança é a tradução da consideração da criança como titular autónomo de direitos e como titular de uma autonomia progressiva, reconhecida em função do desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade (artigos 5.º, 12.º e 14.º, n.º 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em ... a 26 de Janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela Resolução da AR n.º 20/90, de 12 de Setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12/09).
O interesse superior da criança, enquanto critério de decisão, é um conceito indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, tendo de ser ponderado casuisticamente, em face da análise de todas as circunstâncias relevantes e que “só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças.“ (Maria Clara Sottomayor, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio,8ª edição, pág. 60).
O interesse superior da criança implica a prossecução da sua segurança, saúde, física e psíquica, do seu sustento, educação e autonomia crescente ( cfr. art.º 1878 n.º 1 do CC), do seu desenvolvimento físico, intelectual e moral ( art.º 1885º n.º 1 do CC).
Aplicando o interesse da criança no domínio da confiança da mesma, Maria Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 65 entende que a “guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afectiva mais profunda”.
E desenvolvendo a sua ideia refere: ( ob. cit. pág. 78): “… o critério que nos parece mais correcto ao interesse da criança, é que esta seja confiada á pessoa que cuida dela no dia-á-dia, o chamado “Primary Caretaker” ou figura primária de referência. Esta regra permite, por um lado, promover a continuidade da educação e das relações afectivas da criança e por outro atribuir a guarda dos/as filhos/as ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem (…) estão mais ligados emocionalmente.”
E finalmente refere (ob cit. pág. 79): “ A continuidade na relação psicológica principal da criança é essencial para o seu bem estar, principalmente, quando a estabilidade da família se rompe com o divórcio ou separação dos pais. “
No mesmo sentido refere Tomé d´Almeida Ramião, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível, pág. 135:
“ Quanto á determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afectiva e securizante da criança, aquele com quem mantém uma relação de grande proximidade, aquele que no dia-á-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afecto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do principio da igualdade dos progenitores.”
Isto mesmo está plasmado no principio orientador constante da alínea g) do art.º 4º da LPCJP, aplicável ao processo tutelar cível nos termos do art.º 4º n.º 1 do RGPTC onde se afirma: “ Primado da continuidade das relações psicológicas profundas - a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante;
*
Já cima deixámos dito que uma das circunstâncias que pode ditar a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais é o facto de o progenitor que tem a guarda da criança ou jovem pretender alterar a sua residência para o estrangeiro, na medida em que tal implica uma limitação do direito do progenitor não residente de conviver com o menor.
Também aqui há necessidade de critérios de decisão, ajustados á situação em causa.
Uma primeira abordagem diria que o Estado não tem legitimidade para intervir no exercício de um direito fundamental dos cidadãos, que é a liberdade de deslocação dentro do território nacional (art.º 44º n.º 1 a CRP) e a liberdade de emigrar (art.º 44º n.º 2 da CRP) e a liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho (art.º 47º n.º 1 da CRP).
Porém, se esses interesses devem ser considerados, o critério de decisão terá de ser sempre o interesse superior da criança e do jovem, ou seja, como consta da alínea a) do art.º 4º da LPCJP, aplicável no âmbito do processo tutelar ex vi art.º 4º n.º 1 do RGPTC a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
Assim e neste âmbito o critério de decisão primacial é o já acima analisado: integra o “interesse superior da criança” o direito da mesma de residir com a figura primária de referência, ou como decorre da alínea g) do art.º 4º da LPCJP, aplicável ex n.º 1 do art.º 4º da RGPTC, a confiança da criança deve respeitar o direito da mesma à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante.
É, aliás, o sentido dominante da jurisprudência, como resulta:
- do Ac. desta RG de 16/06/2016, processo 253/10.6TMBRG-A.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg, em cujo sumário consta:
IV- Como critério orientador a criança deve estar com a “pessoa que cuida dela no dia-a-dia”, por constituir a solução mais conforme ao seu interesse, por permitir desenvolver a continuidade do ambiente e da relação afetiva principal.
- do Ac. da RL de 24/01/2019, processo 1846/15.0T8PDL-B.L1-6, consultável in www.dgsi.pt/jtrl, em cujo sumário consta:
I. Constitui motivo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais a verificação da mudança de país de residência da progenitora da menor, com quem reside e com a qual mantém maiores laços de afectividade.
II. A decisão de alteração tem além do mais, de ser ponderada e analisada à luz duma dupla perspectiva: - A legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito relativo à a liberdade de circulação dos cidadãos; - E o interesse do menor e da protecção da sua relação afectiva com a figura primária de referência.
III. A ruptura na estabilidade social da vida do menor não constitui fundamento para a intervenção do Estado na família, pois, os pais casados gozam em absoluto da liberdade de mudarem de terra ou de país, sem que o Estado pretenda controlar os efeitos dessa decisão na personalidade do filho, pelo que tal circunstância também tem de ser considerada no caso de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
IV. Desde que a relação da criança, de 5 anos de idade, com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, no caso concreto, deve reconhecer-se a esse progenitor a liberdade de mudar de cidade ou país, levando a criança consigo.
- Ac. desta RG de 10/07/2019, processo 1982/15.3.T8VRL-A.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg, em cujo sumário consta:
8. Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência e necessidade de aprender outra língua criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas e aprender línguas estrangeiras é, até, uma mais-valia;
9. Não obstante a boa relação que o menor possa ter com os dois progenitores e a dedicação que ambos lhe dispensem, a residência tem,dada a distância geográfica, de ser fixada com um deles quando residam distantes, mormente em diferentes países;
(…)
11. Da interpretação sistemática das normas vigentes resulta a consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente no que concerne à continuidade das relações afetivas estruturantes e de seu interesse;
12. É do superior interesse da criança, de 11 anos de idade, ir residir com a mãe, embora noutro país (...) mesmo que com alteração das relações familiares, sociais e mudança nos estudos, sem perda de ano letivo, sendo essa a vontade consciente, madura e livre do menor, que passa, também, assim, a conviver com o seu único irmão, mais velho.
- Ac. da RL de 10/09/2020, processo 15189/15.6T8LSB-I.L1-6, consultável in www.dgsi.pt/jtrl, em cujo sumário consta:
2- O desacordo entre os pais quanto à questão de mudança de residência de um deles para o estrangeiro, pretendendo levar consigo a menor, constitui questão de particular importância que deve ser decidida tendo em conta o critério preponderante norteador da decisão judicial em matéria de direito dos menores: o superior interesse da criança.
3- À luz desse critério deve ter-se em consideração, além do mais, o conceito de progenitor psicológico ou progenitor de referência, expressão que apela à situação de continuidade, no dia-a-dia, de interacção, companhia, acção recíproca e mútua e que preenche as necessidades psicológicas e físicas da criança e do progenitor.
4- O interesse da menor em acompanhar o progenitor de referência para passar a residir com ele na ... é preponderante e superior ao direito de visitas ao pai com quem não convive. E esse direito de visitas tem de ser adaptado a essa nova realidade, não podendo constituir fundamento para impedir a deslocação da menor para o estrangeiro.
- Ac. da RP de 08/06/2022, processo 20390/19.0T8PRT-A.P1, consultável in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário consta:
II - Todavia, se os factos apurados revelarem que a progenitora constitui a figura primária de referência do menor de 4 anos de idade e com quem este sempre viveu, se não existirem factos objectivos que revelem não ser do interesse do menor continuar a viver com a progenitora, o tribunal deve fixar um regime das responsabilidades parentais que favoreça a manutenção da atribuição da guarda do menor à progenitora por forma a não ocorrer uma rutura, ou suspensão, da relação emocional e afetiva do menor com a progenitora cujas consequências seriam nefastas para um bom desenvolvimento do menor.
Impõem-se, no entanto, alguns complementos específicos, em que seguimos de perto Maria Clara Sottomayor, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 8ª edição, pág. 113-128.
Assim e em primeiro lugar, não é do interesse superior da criança que a mudança para o estrangeiro tenha vista um país em guerra, instável politica ou socialmente, com níveis de insegurança pública elevados ou pandemias, se, em função disso, a segurança, saúde ou vida da criança puder ser colocada em risco.
Tal obstará, em principio e salvaguardadas as especificidades de cada caso, á autorização de mudança para o estrangeiro, excepto se se concluir que estão garantidas condições para esconjurar tais perigos.
Em segundo lugar, na grande maioria das situações, uma mudança de residência para o estrangeiro terá algum impacto na própria criança, pois ocorre uma mudança do ambiente habitual da mesma, composto pela família alargada, a escola, os amigos e é necessário um processo de adaptação ao país, à cultura, ao ambiente e língua, o qual poderá ser mais ou menos difícil, em função das circunstâncias, da personalidade do menor e da existência e consistência de uma rede de apoio.
Porém, tais realidades não são fundamento para a intervenção do Estado na família, pois os pais casados também gozam em absoluto da liberdade de mudar de terra ou de país, sem que o Estado pretenda controlar os efeitos dessa mudança na personalidade da criança.
Impõe-se, no entanto, salvaguardar as situações em que, comprovadamente, a rutura em relação ao ambiente habitual da criança composto pela família alargada, a escola, os amigos e a dificuldade de adaptação a outra cultura e ambiente e língua cause um desequilibro físico-psíquico do menor de tal forma grave (desequilibro que não se presume e que não se confunde com a normal instabilidade associada ao processo de adaptação), que, compaginando-o com os danos eventualmente provocados pelo afastamento da figura primária de referência, se mostre do interesse superior da criança a transferência da guarda da criança para o outro progenitor, residente em Portugal.
Em terceiro lugar, a mudança de país tem, naturalmente, impacto na relação pessoal, directa e regular com o progenitor que não tinha a guarda.
No entanto, tal realidade também não é fundamento para alterar provisoriamente a regulação do exercício das responsabilidades parentais e transferir a guarda da criança para o outro progenitor, residente em Portugal.
A relação da criança com o progenitor sem a guarda pode ser mantida diariamente através dos meios de comunicação á distância, que comportam som e imagem, hoje facilmente acessíveis (e para os quais as crianças e jovens de hoje parecem dispor de competências inatas), permitindo, assim, a partilha das experiências quotidianas de ambos e o acompanhamento da vida do menor, e de estadias mais prolongadas da criança junto desse progenitor nas férias, sendo mais importante a qualidade da relação do que a quantidade.
E quanto á qualidade da relação impõe-se referir um aspecto.
Pese embora a separação dos pais, o superior interesse do filho demanda que, para o seu desenvolvimento saudável, o mesmo possa contar com o empenho e colaboração de ambos os progenitores e, neste sentido e consequentemente, a relação entre o filho e os progenitores – ambos os progenitores - deve estar num patamar segregado relativamente à relação dos progenitores entre si, afastando aquele dos potenciais ou efectivos conflitos entre estes.
Os problemas de relacionamento entre os progenitores devem ser mantidos e resolvidos entre eles e nunca transferidos para os filhos e muito menos podem os primeiros utilizar os segundos como instrumentos dos seus interesses egoístas, situações que, no limite, podem constituir uma verdadeira violência sobre os filhos, a demandar atenção e reação adequada por parte dos tribunais.
Tais situações, a existirem, são inaceitáveis e merecedoras de censura, pois colidem manifestamente com o altruísmo que deve presidir á relação dos pais com os filhos, desconsiderando que o fundamental é o superior interesse do filho e concretamente o seu salutar desenvolvimento a nível psicológico, emocional e moral e desconsiderando ainda que o filho não é propriedade dos pais, mas um sujeito autónomo de direitos.
O filho tem o direito a crescer e a desenvolver-se de forma saudável.
E os pais são os primeiros responsáveis por isso.
Impõe-se, assim, um exercício da paternidade colaborante e não conflituante.
Uma nota final para dizer o seguinte.
Tratando-se, como se trata no caso, da adopção de uma medida provisória, importa que, em face dos elementos constantes do processo, a medida a adoptar tenda a promover o bem-estar físico, emocional e afectivo da criança, regularidade escolar, estabilidade residencial e relacional com os progenitores nos moldes, além do mais, geograficamente possíveis.
Assim e tendo em consideração tudo o supra exposto, a menos que alguma circunstância ponderosa o justifique, não deverão ser adoptadas medidas provisórias que impliquem uma ruptura abrupta na relação afectiva de referência, pois, manifestamente, contrariam o interesse superior do menor.
Impõe-se, portanto, como se refere no Ac. desta RG de 12/01/2017, processo 996/16.0T8BCL- .G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg) que,“tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores”
*
5.3. Em concreto
A decisão recorrida considerou que a decisão da requerente de levar o filho para o ... não era do interesse superior do menor e além disso era ilícita, por não ter havido autorização do pai nem autorização judicial.
Comecemos por este último aspecto
No acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais homologado por sentença foi consagrado (cfr. ponto 2 dos factos provados) que “ todas as decisões de maior relevo para a vida da criança serão tomadas conjuntamente pelo pai e pela mãe, ressalvados os casos de urgência manifesta, em que qualquer deles poderá agir sozinho, prestando contas ao outro logo que possível”.
A requerente não obteve o acordo do pai para a mudança de residência do menor para o ....
Não havendo acordo dos pais, pode o tribunal resolver o diferendo.
Resulta do ponto 6 dos factos provados que por requerimento de 15.08.2022, apresentado no Apenso A, a progenitora requereu a alteração e mudança de residência do menor, com carácter urgente, para o ....
No entanto, resulta do ponto 7 que foi realizada conferência de pais no dia 25.08.2022 (presidida pela Mma Juíza de turno e na qual estava, em representação do menor, a Digna Magistrada do Ministério Público que acompanha este processo), no âmbito da qual (na sequência do exposto pelos restantes intervenientes que consideraram que a solução pretendida, por ser drástica para a vida da criança, necessitava de maior avaliação e ponderação, sendo a decisão imediata absolutamente desadequada em férias judiciais), a requerente desistiu da instância quanto a tal requerimento, o que foi homologado por sentença.
Importa precisar que não flui dos factos provados que a requerente concordou que o mais adequado era adiar decisão de ir para o ..., permanecendo o menor em território nacional.
O que consta dos factos provados é apenas e tão só que na sequência do exposto, pelos restantes intervenientes, que consideraram que a solução pretendida, por ser drástica para a vida da criança, necessitava de maior avaliação e ponderação, sendo a decisão imediata absolutamente desadequada em férias judiciais, a requerente desistiu da instância.
Finalmente está provado que após o dia 5 de setembro o menor viajou com a progenitora para o ..., onde se encontram a residir, a progenitora a trabalhar e o menor a estudar.
Também aqui importa precisar o seguinte: se é um facto que o ... não é signatário da Convenção da Haia de 1980 sobre os aspetos civis do rapto de crianças, não tem qualquer apoio nos factos provados e não pode ser retirado da desistência da instância, que a progenitora tinha conhecimento desse facto e que escolheu ir para o ... em função disso.
Em face de tudo o exposto, estando em causa uma questão de particular importância, que requeria o acordo do pai ou autorização judicial, não tendo havido acordo do pai, nem autorização judicial, impõe-se concluir que a deslocação do menor para o ... foi ilícita.
Mas se a ilicitude da deslocação pode ser fundamento para outras reacções, civis e penais, mas não é critério, por si só, para determinar uma alteração do sujeito a quem a criança está confiada.
Os critérios de decisão são outros, como já vimos supra.
Vejamos agora concretamente
A medida provisória decretada poderia justificar-se, em primeira linha, caso a mudança de residência para o ... pudesse comportar perigo para a segurança, saúde ou vida do menor.
Porém, nem a decisão recorrida o refere, nem existem quaisquer elementos nos autos que permitam concluir nesse sentido.
Não se trata de um país em guerra, instável politica ou socialmente, com níveis de insegurança elevados, com pandemias ou doenças.
Destarte e por esta via, a medida provisória decretada não encontra justificação.
Em segunda linha, a medida poder-se-ia justificar caso resultasse dos autos que a mudança do menor para o ... – que inviabiliza a execução do regime de visitas tal como foi fixado, afastando o menor do convívio pessoal com o pai e implica, naturalmente, uma mudança do seu centro de vida, da sua ambiência, um processo de adaptação á geografia, á sociedade, á nova escola - lhe poderia causar graves danos para seu desenvolvimento físico, psíquico e intelectual.
A decisão recorrida afirma que a mudança para o ... “pode causar graves danos emocionais ao menor em virtude do impacto na sua vida e do potenciar do corte abrupto e eventualmente irreversível nos laços entre pai e filho.”, a requerente foi “indiferente às consequências nefastas que tal decisão pode acarretar para o menor”, “ introduziu instabilidade na vida deste (diferente língua, meio social, ambiente escolar, ambiente familiar, cultura e clima), podendo constituir um sério risco para a sua formação, educação e desenvolvimento harmonioso…”
Porém, sem prejuízo de a decisão recorrida também afirmar que o facto de a requerente ter levado o menor para o ... impede a “análise e ponderação do possível impacto do afastamento da criança da sua realidade”, o afirmado na mesma e supra extractado não tem qualquer apoio na factualidade provada (nem, diga-se, resultam dos autos quaisquer elementos nesse sentido), ou seja, não há um mínimo de indícios, sequer, de que a mudança para o ... acarrete graves danos emocionais, acarrete um corte irreversível nos laços entre pai e filho, consequências nefastas, um sério risco para a formação, educação e desenvolvimento harmonioso do menor.
E, muito embora resulte da factualidade provada (pontos 10 a 12 dos factos provados) que o ... é um país árabe, onde a religião dominante é o islã sunita e a maioria dos cidadãos pertence ao movimento salafista do islã sunita, a língua oficial é o árabe e o inglês é comumente usado como segunda língua, o islamismo rege o estilo de vida dos locais, incluindo a forma de vestir, tal factualidade é irrelevante para se afirmar que a mudança para tal país tem as consequências supra referidas.
Ao invés, resulta da factualidade provada que
“ 4. Na sequência de ter sido determinada a avaliação psicológica dos progenitores, foram juntos ao Apenso A, em 13.07.2022, os relatórios periciais, datados de 08.07.2022 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dos quais resulta nomeadamente que:
a) o BB é uma criança comunicativa, simpática, com capacidades para narrar as suas vivências com espontaneidade;
apresenta um desenvolvimento global dentro dos padrões normativos;
(…)
refere gostar de estar com o pai e com a mãe mas manifesta desejo de passar a maior parte do tempo com a mãe que é percecionada como alguém que apresenta características muito positivas, responsável, afetuosa, preocupada com o filho e com competências para cuidar dele;
descreve um padrão relacional adequado e saudável com esta e com os avós maternos e tia;
caracteriza o pai de forma menos positiva, diz que não fica triste quando vai passar o fim-de-semana com o pai mas que gosta mais de passar o fim-de-semana com o mãe;
(…)
o menor demonstra um forte vínculo afetivo com ambos progenitores;
apesar de ter uma relação afetiva de proximidade ao pai, é com a mãe que se verifica um grau de vinculação mais forte e seguro,
a mãe aparece idealizada como alguém que apenas apresenta características positivas;
as figuras materna e paterna surgem associadas a vivências positivas, no entanto, é com a figura materna que o vinculo se afigura mais securizante, sendo esta figura que maior serenidade, estabilidade e segurança lhe transmite;
a figura do pai é percecionada de forma menos positiva;
o menor manifestou o desejo de morar com a mãe sem indicadores de instrumentalização por parte desta;
no momento, não se verificam indicadores de alienação parental (…)
b) a avaliação sugere que, de momento, o menor continue a residir com a mãe, aumentando os tempos de convívio com o pai de forma progressiva, favorecendo o convívio durante a semana. Sugerem-se também os contactos telefónicos diários num horário pré-estabelecido em que o menor contacta com o outro progenitor;
deverá ser estabelecido, um regime estável, bem definido, previsível, com horários e dias claramente definidos, que evite a conflitualidade entre os progenitores e permita uma maior estabilidade ao menor, para este saiba com aquilo que pode contar e organizar-se e preparar-se emocionalmente;
a indefinição dos dias e dos horários das visitas é gerador de ansiedade.
c) (…)
a progenitora demonstra conhecimento ao nível das competências parentais, sendo capaz de perceber e aplicar os cuidados necessários ao menor, nomeadamente ao nível dos cuidados básicos de higiene, da alimentação, afeto e da estimulação assim como das práticas educativas,
demonstrou interesse e preocupação com o menor e relatou situações de interação positiva com este;
demonstra afeto pelo menor e é emocionalmente reativa às necessidades afetivas deste;
demonstra competências parentais sólidas a todos os níveis;
possui uma rede de suporte social estável.
durante o processo de avaliação, as acusações entre o ex-casal foram mutuas.
Na decisão recorrida reconheceu-se:
“No caso sub judice, resulta demonstrado que o menor tem um forte vínculo afetivo com ambos progenitores mas é com a mãe que se verifica um grau de vinculação mais forte e seguro, tendo o menor manifestado o desejo de morar com a mãe.”
Mas sendo assim e tendo em consideração o interesse superior da criança, concretamente o direito da mesma “à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas” ou “profundas”, ou seja, à continuação da relação afectiva estruturante de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, que mantêm com a mãe, já que, como resulta da factualidade provada, é com ela “que o vinculo se afigura mais securizante, sendo esta figura que maior serenidade, estabilidade e segurança lhe transmite”, impunha-se a manutenção da confiança do menor à mãe e, desse modo, o indeferimento da pretensão de adopção da medida provisória de entrega da guarda ao pai.
É certo que a mudança para o ... impede “o contacto presencial do menor com o progenitor quando havia uma avaliação que inclusive sugeria o aumento dos tempos de convívio do menor com o pai.”
E não há dúvidas que é importante para a criança manter o convívio presencial com o progenitor que com ela não reside (e a manter-se a decisão recorrida, tal situação colocar-se-ia também em relação á mãe).
Mas, como já se deixou referido, nestas situações não há soluções ideais, ou seja, que cubram plena e cabalmente todas os ângulos da problemática, havendo que escolher a solução menos má, tendo única e exclusivamente em consideração o interesse superior do menor.
No contexto já referido, a solução menos má, tendo em consideração o interesse superior do menor, é manter a sua confiança à mãe, enquanto figura primária de referência e ajustar o contacto dom menor com o progenitor não residente através dos modernos meios de comunicação à distância e de uma estadia mais prolongada nas férias.
Aliás, a decisão recorrida tem um resultado manifestamente contrário ao interesse superior do menor: rompe bruscamente a relação afetiva do menor com a figura primária de referência, sem que haja fundamento fáctico suficiente para tal.
Em face de tudo o exposto e uma vez que a figura primária de referência do menor é a mãe e não se vislumbrando quaisquer perigos ou consequências danosas para o mesmo pelo facto de passar a residir no ..., prosseguindo o mesmo os seus estudos, é do interesse superior do menor continuar a residir com aquela, agora no ..., não se justificando a adopção da medida provisória de alteração do progenitor a quem a criança estava confiada, impondo-se, assim, a procedência do recurso e em consequência a revogação da decisão recorrida, que se substitui por outra que mantêm o menor confiado à mãe, autorizando-se, provisoriamente, que o mesmo resida com a mesma, agora no ....
Impõe-se, no entanto, estabelecer um regime convivial provisório adequado ás novas circunstâncias e dentro do que se encontra provado.
Assim, o pai poderá contactar com o menor diariamente, através de meios de comunicação à distância, por som e/ou imagem, tendo em consideração a diferença horária entre Portugal e o ... e sem prejuízo dos seus períodos de descanso e actividades escolares do menor, cabendo à mãe providenciar, junto do mesmo, pelos meios necessários ao estabelecimento de tais contactos.
Muito embora a recorrente alegue, no requerimento inicial, que existem “ períodos largos de férias como: 18 de novembro de 2022 a 1 de janeiro 2023; 23 de junho 2023 a 15 de agosto 2023.” “que poderão ser fixados no novo regime de visitas do progenitor.”, o que é facto é que tal não consta da factualidade provada.
Não tem, assim, este tribunal, elementos para fixar desde já um regime provisório quanto às férias e ao Natal, pelo que, caso não haja, entretanto, uma decisão definitiva, tal questão deverá ser objecto de uma decisão provisória.
*
6. DecisãoTermos em que acordam os Juízes que compõem a 1ª secção da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso e em consequência revoga-se a decisão recorrida, que se substitui por outra que mantêm o menor confiado à mãe e se autoriza, provisoriamente, que resida com a mesma no ..., estabelecendo-se que o pai poderá contactar com o menor diariamente, através de meios de comunicação à distância, por som e/ou imagem, tendo em consideração a diferença horária entre Portugal e o ... e sem prejuízo dos seus períodos de descanso e actividades escolares do menor, cabendo à mãe providenciar, junto do mesmo, pelos meios necessários ao estabelecimento de tais contactos.
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Custas do recurso pelo recorrido – art.º 527º n.º 1 do CPC*
Notifique-se e após trânsito, comunique-se a presente decisão ao SEF, Comandos Gerais da GNR e PSP e Polícia Judiciária.Guimarães, 19/01/2023
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Relator: José Carlos Pereira Duarte
Adjuntos: José Fernando Cardoso Amaral
Maria Gorete Roxo Pinto Baldaia de Morais (vencida)
Voto de vencido:
“Malgrado se me afigure que a questão seja efetivamente discutível, quer-me parecer que uma decisão que legitime uma mudança de residência de um menor (de 7 anos) para um país que lhe é completamente estranho (seja quanto à língua, costumes, etc.), e sem que se conheça, em concreto, quais as condições que o mesmo aí irá encontrar (porquanto, nesta oportunidade temporal, apenas consta do processo o posicionamento e as informações veiculadas pela progenitora), constituirá uma decisão contrária à salvaguarda do superior interesse da criança, posto que tal implicará que seja desenraizado do meio social onde se encontra e onde se situam as suas referências familiares, sociais e educacionais.
Como assim, tratando-se, como se trata, de uma decisão provisória, julgo que seria de confirmar a mesma, sem prejuízo de, naturalmente, no desenvolvimento do processo, se recolherem elementos de facto (que neste momento os autos não evidenciam) que permitam, de forma mais consistente e segura, aferir, a final, qual o regime de residência mais conveniente para o menor.
É certo que dos autos resulta que a mãe é a figura parental de referência. No entanto, esse facto, de per si, não justifica nem legitima, na minha opinião, que se autorize uma mudança de residência para um outro país (que, como é consabido, tem uma “filosofia” de vida muito diversa daquela que existe no nosso país), sem que os autos estejam munidos de elementos que, de forma objetiva, permitam aquilatar quais as condições de integração e vivência que o menor terá de enfrentar no .... Neste conspecto, não será outrossim despiciendo sublinhar que dos autos resulta que o menor demonstra também um forte vínculo afetivo com o seu progenitor.
Propenderia, por isso, pela confirmação do ato decisório recorrido, já que uma decisão em sentido inverso não acautelará, na minha perspetiva, de forma cabal o superior interesse da criança que é, como é sabido, o interesse primordial a atender na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Em suma, como acima referi, parece-me que a efetiva salvaguarda do superior interesse da criança aconselharia, por ora, a confirmação da decisão recorrida, sem prejuízo de em função dos elementos que vieram a ser posteriormente carreados para os autos (v.g. relatórios sociais a realizar no país de destino) se concluir que a pretendida mudança da residência é aquela que realizará mais adequadamente o projeto de vida do menor.
Maria Gorete Roxo Pinto Baldaia de Morais