Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5248/17.6T8BRG.G1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
JUROS DE MORA
I) - Em relação aos serviços de intermediação financeira, ao lado dos deveres gerais, o legislador consagrou um vasto conjunto de deveres do intermediário financeiro para com os clientes, dos quais o dever de informação se assume como um dos principais pilares da regulação jurídica dos mercados de capitais.
II) - No que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artº. 227º do Código Civil, consagrando uma série de deveres específicos de informação no CVM: o dever de informação, a cargo do intermediário financeiro, inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artº. 312º), e deve-o fazer de forma “completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita” (artº. 7º, n.º 1), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
III) - Os sujeitos abrangidos pelo dever de informação estão identificados no artº. 304º, n.º 5 do CVM: os titulares dos órgãos de administração e as pessoas que dirigem a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado, os colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado e as entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
IV) - O regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro está consagrado no artº. 304º-A do CVM, prevendo o nº. 1 a obrigação dos intermediários financeiros indemnizarem os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, e estabelecendo o nº. 2 uma presunção de culpa do intermediário financeiro, que incumbe a ele ilidir.
V) - A norma do nº. 2 do artº. 304º do CVM consagra um padrão de aferição da culpa que transcende o critério geral do “bonus pater familias” constante dos artºs 487º, n.º 2 e 799º, n.º 2 do Código Civil. Com efeito, estabelece um padrão de “diligentissimus pater famílias”, decorrente do “elevado padrão de diligência”, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam:
VI) - Dentro do critério geral, na responsabilidade civil do intermediário financeiro, o nexo causal entre o facto (neste caso, a omissão de informação) e o dano (o não reembolso do capital investido), afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, “o facto que atuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente [...] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excecionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto”.
VII) - A omissão de prestação de informação relevante por parte do Banco Réu, designadamente a respeito do emitente originário das obrigações adquiridas pelos AA. e da probabilidade da sua retransmissão para o Banco originário que está em processo de liquidação, sendo essa informação essencial à decisão de aquisição das obrigações, consubstanciou a violação dos deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses confiados, a que as instituições bancárias, os seus administradores e colaboradores estão vinculados e, por isso, os ditames da boa-fé negocial no quadro da relação contratual estabelecida (cfr. artº. 762º, nº. 2 do Código Civil).
VIII) - É de natureza contratual a responsabilidade fundada numa relação contratual ou obrigacional existente entre intermediário financeiro e cliente/investidor, que vincula aquele perante este a um conjunto de deveres específicos de conduta profissional (de fonte legal, regulamentar, convencional ou deontológica) no cumprimento da respetiva prestação debitória (artº. 397º do Código Civil) e cuja violação poderá dar azo à inerente obrigação de indemnização com fundamento em responsabilidade por incumprimento contratual (artºs 798º e 799º do Código Civil).
IX) - Além da responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extracontratual por parte do banco réu, em consequência da violação dos deveres, não só do exercício da sua atividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os artºs 7º, n.º 1 e 312º, n.º 1 ambos do CVM.
X) - No caso dos autos será de aplicar a 2ª parte do n.º 3 do artº. 805º do Código Civil, mantendo-se a condenação do Banco Réu em juros de mora a contar desde a citação, em virtude da violação dos deveres de informação convocar a aplicação das regras da responsabilidade extracontratual.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
M. F. e mulher M. A., N. M. e mulher M. C. intentaram a presente acção declarativa comum, contra BANCO A, S.A., pedindo a condenação deste a pagar-lhes:
a) O montante ilíquido correspondente à diferença entre € 571.250,00 e o valor que os AA. venham a receber no processo de liquidação do Banco B;
b) O montante ilíquido pelos danos na indisponibilidade do dinheiro, correspondente à taxa média anual de juro de depósitos a prazo de particulares contado: desde 15/01/2016 a 14/01/2017, sobre o montante de € 23.750,00; desde 15/01/2017 a 14/01/2018, sobre o montante de € 47.500,00 e desde 15/01/2018 até à data da liquidação do montante referido na alínea a), sobre o montante de € 571.250,00;
c) Juros de mora cíveis, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Para tanto alegam, em síntese, que:
- Em Reunião Extraordinária do Conselho de Administração de 3 de Agosto de 2014, deliberou o Banco de Portugal a aplicação da medida de resolução ao Banco B, S.A. (doravante Banco B) e a constituição de um banco de transição, o Banco A, S.A. (doravante Banco A), ficando o Fundo de Resolução como detentor único do capital social dessa nova instituição, a quem caberia a respectiva capitalização, com financiamento do Estado;
- Deliberou-se, ainda, transferir a totalidade da actividade prosseguida pelo Banco B para o Banco A, bem como um conjunto dos seus activos e passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, identificados no Anexo 2 da referida deliberação do Banco de Portugal, no qual se incluíam as obrigações de dívida não subordinada emitidas originariamente pelo Banco B;
- Na referida deliberação do Banco de Portugal ficou previsto um Poder de Retransmissão, através do qual “o Banco de Portugal podia a todo tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco B e o Banco A, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º-H, número 5”;
- Face ao apuramento da real situação do Banco B, em Reunião do Conselho de Administração de 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal viria a fazer uso daquele Poder de Retransmissão, tendo deliberado retransmitir do Banco A para o Banco B os instrumentos de dívida não subordinada originariamente emitidos pelo Banco B, directamente a investidores qualificados e não a investidores a retalho (obrigações sénior), enunciados no artº. 8º da petição inicial;
- Sempre foi do conhecimento do R. que as referidas obrigações sénior estavam sujeitas a ser retransmitidas do Banco A para o Banco B, bem como era conhecimento daquele que, pelo menos desde o final de 2014, havia uma probabilidade séria do Banco de Portugal fazer uso do Poder de Retransmissão de determinados passivos do Banco A para o Banco B;
- Ao abrigo da medida de resolução de 3 de Agosto de 2014, os titulares daquelas obrigações sénior tinham garantido o reembolso sobre o Banco A da totalidade do capital bem como da totalidade dos juros, na data dos respectivos vencimentos;
- A partir da decisão de retransmissão de 29 de Dezembro de 2015, os titulares daquelas obrigações sénior passaram a ser credores comuns do Banco B, onde apenas têm uma expectativa de vir a recuperar 31,7% da totalidade do seu crédito, em data ainda não previsível, estando o processo judicial de liquidação do Banco B a correr termos na 1.ª Secção de Comércio da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa;
- Os AA. foram clientes do Banco B, encontrando-se a conta de depósitos à ordem que ali possuíam domiciliada no balcão Banco B – P. Bank do Minho;
- Com a medida de resolução aplicada ao Banco B, mantiveram-se titulares dessa conta, que foi transferida para o Banco A, estando domiciliada no Centro P Minho;
- Os AA., quer no Banco B, quer no Banco A, eram considerados como investidores não qualificados de perfil moderado baixo, tendo ao longo dessa relação bancária, optado por investir em produtos que assegurassem o retorno de capital e pagamento de juros, sobretudo depósitos a prazo;
- Tinham como gestor de conta o funcionário do R. A. G., que, em Outubro de 2015, lhes sugeriu que investissem na compra de obrigações sénior do Banco A, com a taxa de juro anual de 4,75% e vencimento em 15/01/2018;
- Porém, o mencionado gestor de conta A. G. não explicou aos AA. que aquelas obrigações haviam sido emitidas originariamente pelo Banco B e se dirigiam a investidores qualificados e não a investidores a retalho, nem que poderiam ser objecto de eventual retransmissão para o Banco B por deliberação do Banco de Portugal, para além de que não entregou aos AA. o prospecto da emissão das obrigações ou qualquer outra ficha técnica informativa;
- Nessa ignorância, em 28/10/2015, os AA. emitiram ao Banco A uma ordem de compra de obrigações identificadas como sendo do “Banco A, S.A.”, no montante nominal de € 500.000,00, tendo o R., nessa mesma data, adquirido para os AA., pelo valor de liquidação de € 482.648,90, tais obrigações de que estes passaram a ser titulares;
- Com a aquisição desse produto financeiro, os AA. teriam direito a que o Banco A lhes pagasse anualmente, em 15/01/2016, em 15/01/2017 e em 15/01/2018, a quantia de € 23.750,00 a título de juros, num total de € 71.250,00 e em 15/01/2018 tinham direito a serem reembolsados da totalidade do montante obrigacionista de € 500.000,00;
- Se os AA. soubessem que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B, ou que estavam sujeitas a retransmissão, ou que eram dirigidas a investidores qualificados, nunca teriam dado aquela ordem de compra;
- Por carta datada de 19/01/2016, o Banco Réu comunicou aos AA. que, por força da deliberação de retransmissão tomada pelo Banco de Portugal em 29/12/2015, deixava de ter qualquer responsabilidade pelo pagamento das obrigações de que eles eram titulares, passando os mesmos a ser credores do Banco B;
- Desde a data da compra das obrigações, os AA. não receberam quaisquer juros e mantêm a indisponibilidade do capital, sendo que tal investimento lhes acarretará um prejuízo de quantia ainda ilíquida correspondente à diferença entre o valor de € 571.250,00 e o montante que venham a receber no mencionado processo de liquidação do Banco B, onde reclamaram o seu crédito, a que acrescem as quantias que já deviam ter sido satisfeitas, ao valor médio dos juros dos depósitos a prazo a contar desde a data do vencimento daquelas.
O Banco Réu apresentou contestação, na qual, embora tenha impugnado parcialmente a versão descrita na petição inicial (quanto ao perfil de investidor dos AA. e no que se reporta à não advertência dos AA. de que o investimento em causa não era adequado ao seu perfil, por se tratarem de instrumentos financeiros complexos e ao conhecimento por parte do R. da probabilidade do Banco de Portugal fazer uso do Poder de Retransmissão), admitiu que não transmitiu que as obrigações tinham sido originariamente emitidas pelo Banco B, contextualizando que, segundo ele, em consequência do estabelecido na medida de resolução, o devedor do reembolso e pagamento do cupão era o Banco A, ou seja, para efeitos do risco de liquidez, aquilo que relevava era a entidade responsável pelo pagamento de cupão e pelo reembolso de capital – o aqui Réu - e não o emitente original das obrigações.
Deste modo, concluiu o R. que inexistiu omissão de informação relevante aos AA., tendo o seu colaborador A. G. actuado com o cuidado exigível (o qual inclusive desenvolveu diligências internas e junto do cliente no sentido de o elucidar sobre as características do produto), ilidindo-se, assim, a presunção de culpa que o onera.
Por fim, sustentou que a conduta causal do prejuízo verificado na esfera dos AA. não consiste no comportamento do R. através do seu colaborador A. G., mas sim num acto do Banco de Portugal corporizado na Deliberação do seu Conselho de Administração de 29/12/2015, que constituiu uma circunstância anormal e extraordinária, o que impede a possibilidade de formulação de nexo de causalidade, tanto mais que no momento em que a intermediação do investimento teve lugar já tinha decorrido um ano e dois meses desde a data da medida de resolução aplicada ao Banco B e o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B para o R. já se encontrava relativamente cristalizado.
Conclui, defendendo a inexistência da invocada responsabilidade civil do R., seja por ausência de preenchimento do pressuposto “ilicitude”, seja porque a presunção de culpa prevista no artº. 304º-A, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários (doravante CVM) se deveria sempre considerar ilidida, seja porque a actuação do R. em discussão nestes autos não foi, nem nunca poderia ter sido, causa dos danos que os AA. alegam ter sofrido, pugnando pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
Realizada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador onde se procedeu ao saneamento da acção, verificando-se a validade e regularidade da instância, e à identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas de prova, que não sofreram reclamações.
Na sequência do despacho proferido na audiência prévia, veio o Banco de Portugal juntar aos autos um CD contendo o ficheiro do processo administrativo instrutor da Deliberação do seu Conselho de Administração de 29/12/2015 (denominada "Deliberação Retransmissão"), composto por 3675 páginas, expurgado das partes que contêm matérias legalmente sujeitas a sigilo bancário, tendo no seu ofício de fls. 103 a 105 feito um breve enquadramento jurídico e factual da referida Deliberação.
Em 4/04/2018 vieram os AA. pronunciar-se sobre a documentação que integra o aludido processo administrativo do Banco de Portugal junto aos autos e requerer que aquela entidade prestasse os esclarecimentos por eles enunciados (cfr. fls. 112 a 117).
Por requerimento com a refª. 28901755, veio o R. responder ao requerimento apresentado pelos AA. em 4/04/2018, impugnando as ilações que os AA. retiram da referida documentação junta aos autos pelo Banco de Portugal, fazendo a sua apreciação dos aludidos documentos, e considerando que as informações pretendidas pelos AA. já resultam da documentação junta ao processo.
Através do seu ofício de fls. 122 a 124, veio o Banco de Portugal (doravante BdP) prestar os esclarecimentos pretendidos pelos AA., na sequência do determinado por despacho de fls. 118 dos autos.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo.
Após, foi proferida sentença que julgou a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
1. Condenou o Banco A, S.A. a pagar aos Autores M. F., M. A., N. M. e M. C.:
a. A diferença entre € 571.250,00 (quinhentos e setenta e um mil duzentos e cinquenta euros) e o que venham a receber no processo de liquidação do Banco B;
b. Os juros de mora legais contados desde a citação até integral pagamento.
2. Absolveu o Banco A, S.A. do restante peticionado.
Inconformado com tal decisão, o Réu dela interpôs recurso, extraindo das respectivas alegações as seguintes conclusões [transcrição]:
A. Para efeitos de uma condenação, era suposto que o Tribunal a quo tivesse, em sede de fundamentação de direito, feito referências ao pressuposto culpa, mais que não fosse no sentido de esclarecer a razão pela qual não considerou ilidida a presunção.
B. No entanto, embora as referências à ilicitude, ao dano e ao nexo de causalidade sejam evidentes, em sede de fundamentação de direito o pressuposto culpa é absolutamente omisso,
C. Ficando o Recorrente sem compreender em que medida foi ponderada (e reflectida, em termos de grau de preenchimento do pressuposto) pelo Tribunal a quo a sua diligência e dos seus colaboradores no âmbito da intermediação financeira do investimento dos Recorridos,
D. Razão pela qual, no entendimento do Recorrente, a Sentença recorrida encontra-se, sem margem para dúvidas, viciada com nulidade por omissão de pronúncia, conforme previsto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, aplicável ex vi do artigo 666.º, n.º 1, do CPC, nulidade que expressamente se argui para todos os efeitos e com todas as consequências legais.
E. Quanto ao ponto h) da matéria de facto provada, não obstante o próprio Tribunal a quo reconheça que o BdP, autoridade nacional de resolução, foi peremptório ao afirmar que nunca levantou perante o Recorrente a possibilidade de retransmitir quaisquer passivos,
F. Tendo, pelo contrário, esclarecido que os reconhecimentos de imparidades pelo Recorrente sugeriam a necessidade de restruturação das suas operações – tanto mais que do processo instrutor consta, até, um plano de restruturação elaborado pelo Recorrente, por sua própria iniciativa, que previa uma intervenção nos activos e não nos passivos.
G. O Tribunal a quo veio, no entanto, a considerar provado que o Recorrente conhecia a possibilidade (concreta) de retransmissão das Obrigações.
H. Parece resultar claro dos depoimentos transcritos que a possibilidade de retransmissão das Obrigações era, à data da aquisição das mesmas pelos Recorridos, meramente abstracta, teórica e quase académica,
I. Daqui não decorre que fosse exigível, no quadro da aquisição das Obrigações em mercado secundário uma menção específica a uma hipótese meramente teórica que, segundo as informações de que o Recorrente e os seus funcionários dispunham, não se afigurava verosímil que viesse a ter lugar, especialmente decorrido mais de um ano e meio desde a Medida de resolução.
J. Se dúvidas houvesse quanto ao conhecimento do Recorrente sobre a possibilidade (abstracta) de retransmissão desta série concreta de obrigações, bastaria que se atentasse no facto de o próprio Recorrente ter adquirido as mesmas obrigações, que detinha em carteira em Junho de 2018,
K. Ponderada toda a prova constante dos autos e concatenada, em concreto, com os depoimentos transcritos, é pacífico que não eram apenas os funcionários do Recorrente que desconheciam a mera probabilidade de a retransmissão das Obrigações vir a ter lugar, mas inclusivamente o próprio Recorrente,
L. Ao qual, pela autoridade nacional de resolução, foi sugerida a possível necessidade de restruturação das suas operações mas nunca a possibilidade de serem retransmitidos passivos na fase em que tal veio a suceder.
M. Em face da prova testemunhal produzida nos autos, corroborada pela prova documental junta aos autos pelo BdP, requer-se a V. Exas. que revertam a decisão do Tribunal a quo, dando o ponto h) da matéria de facto enunciada na Sentença recorrida como não provado.
N. Quanto ao ponto p) da matéria de facto provada, em face da prova, afigura-se, pelo menos, imprudente a decisão do Tribunal a quo, especialmente no que toca ao facto de, alegadamente, o retorno de capital e o pagamento de juros estarem assegurados.
O. É que o facto de, em ocasiões anteriores, nunca ter havido qualquer incumprimento ou falta de reembolsos ou de pagamento de juros nos investimentos a que os Recorridos procederam não é o mesmo que afirmar que os mesmos tinham esse reembolso ou pagamento de juros assegurado ou garantido.
P. Os investimentos anteriores dos Recorridos, nomeadamente em fundos de tesouraria e em gestão discricionária de carteiras, estão longe de representar investimentos de capital garantido, tendo, pelo contrário, subjacentes (aos fundos e à gestão de carteiras), produtos com risco de capital, ainda que baixo.
Q. Perante a prova testemunhal produzida nos autos, a que acresce, naturalmente, a prova documental junta pelo Recorrente com a Contestação, requer-se a V. Exas. que revoguem a decisão proferida quanto ao ponto p) pelo Tribunal a quo, dando-o como não provado.
R. A grande questão relativa à prova do ponto ee) da matéria de facto prende-se, desde logo, com a convicção de que a mesma nunca poderia ter sido dada como provada nos termos em que foi, uma vez que aí se estabelece uma relação causal relacionada com um raciocínio jurídico,
S. Ao dar como provada a referida alegação nos termos em que deu, o Tribunal a quo antecipou uma decisão de direito por via da prova de um suposto facto que, por natureza, não resultou, nem poderia resultar – por estar em causa matéria de direito – da prova produzida em audiência,
T. Além disso, há todo o conjunto de factos notórios, que foram inclusivamente abordados em sede de produção de prova, que o Tribunal a quo não podia ter deixado de considerar, e de cujo desconhecimento não podem, também, os Recorridos pretender prevalecer-se à luz do artigo 6.º do Código Civil.
U. O primeiro prende-se com o facto de o poder de retransmissão não resultar especificamente das Deliberações do BdP a que nos fomos referindo, mas sim do próprio RGICSF, que os Recorridos não podiam ignorar.
V. O segundo prende-se com a circunstância de o BdP já ter alterado o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B para o Recorrente bem antes da aquisição das obrigações, nomeadamente em 11 de Agosto e em Dezembro de 2014.
W. O terceiro prende-se com os prejuízos elevados que o Recorrente foi, nesse período que antecedeu a aquisição das Obrigações pelos Recorridos, tornando públicos.
X. O quarto prende-se com todo o circunstancialismo relacionado com a venda do Recorrente, cujo processo foi suspenso em Agosto de 2015, antes da aquisição das Obrigações pelos Recorridos,
Y. E de, devido a essa suspensão, terem começado a ser levantadas publicamente dúvidas a propósito desse processo, nomeadamente porquanto o incumprimento dos compromissos assumidos pela República Portuguesa perante a Comissão Europeia quanto ao seu prazo de conclusão poderia ditar a sua liquidação forçada.
Z. Fica demonstrada a falácia em que assenta esta ideia de que os Recorridos apenas adquiriram as Obrigações por ser o Recorrente o seu devedor, uma vez que também o futuro do Recorrente era incerto à data da aquisição das Obrigações,
AA. Não só em face da divulgação pública de prejuízos que o Recorrente foi acumulando até à data de aquisição das Obrigações, mas também em face da recente suspensão, pelo BdP, do seu processo de venda, que poderia vir a implicar o incumprimento de compromissos assumidos perante a Comissão Europeia e, no limite, como era público, a sua liquidação forçada.
BB. Os Recorridos compreendiam e conheciam a incerteza que à data se verificava relativamente ao futuro do Recorrente, reflectida no preço que pagaram pelas Obrigações, não podendo, portanto, in casu, refugiar-se numa suposta segurança superior do Recorrente quanto ao reembolso.
CC. Todos esses factos notórios, que o Tribunal a quo não podia desconhecer, teriam sido relevantes, em sede de Sentença, como factos acessórios aptos a contextualizar o conhecimento que os próprios Autores tinham quanto aos riscos subjacentes às Obrigações que adquiriram,
DD. Razão pela qual se requer a V. Exas. que revoguem a decisão proferida quanto ao ponto ee) pelo Tribunal a quo, dando-o como não provado.
EE. O artigo 312.º, n.º 2, do CVM remete para um critério de aferição subjectivo, aferição essa que integrará, inevitavelmente, a apreciação subjectiva (i.e. em termos de culpa) do intermediário, em moldes que impõem que, num primeiro momento, o tribunal deva defender o seu entendimento sobre se uma determinada informação concreta devia, ou não, ter sido prestada e, caso não o tenha sido, tome uma decisão em termos de ilicitude,
FF. E, no caso de se considerar ilícita a conduta – i.e. de se considerar que determinada informação devia ter sido prestada sem que o tenha sido –, a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil remete o julgador para uma avaliação subsequente em sede de culpa (em rigor, de avaliação da ilisão da presunção de culpa),
GG. E aí, ainda que se considere que não foi prestada uma informação que deveria ter sido, das duas, uma: ou se considera que o intermediário devia ter considerado tal informação essencial à luz das características e conhecimentos do cliente – caso em que a presunção poderá não se considerar ilidida – ou, não obstante o juízo prévio de ilicitude, se considera que a diligência do intermediário, em sede subjectiva, foi a adequada e que a decisão de considerar a informação não essencial para o cliente se deve considerar justificada à luz das circunstâncias.
HH. Em face das circunstâncias do caso concreto, do ponto de vista do Recorrente, o exercício do poder de retransmissão era uma possibilidade meramente teórica, apenas devido ao facto de o mesmo constar das normas relevantes do RGICSF e das deliberações adoptadas pelo Conselho de Administração do BdP desde 3 de Agosto de 2014,
II. A que acresce o facto de os Recorridos se terem mostrado suficientemente esclarecidos relativamente às obrigações senior em causa, após prestação de informação por parte do funcionário que os atendeu num primeiro momento no balcão de Barcelos (a que acresciam todas as circunstâncias relevantes de conhecimento público e notório).
JJ. Assim, o facto de as Obrigações terem sido emitidas originalmente pelo Banco B afigurava-se, para o Recorrente, uma informação irrelevante, na medida em que era o Recorrente, e não o Banco B, o seu devedor à data da aquisição pelos Recorridos, mais de um ano e meio após a Medida de Resolução,
KK. E a possibilidade de retransmissão, como hipótese meramente teórica e abstracta que era à data, e não tendo o Recorrente qualquer indício ou sugestão que a mesma pudesse vir a ter lugar, não se tratava sequer de um “risco especial” das Obrigações, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 312.º, n.º 1, alínea f), do CVM, que se justificasse mencionar expressamente aos Recorridos.
LL. Tudo ponderado, crê-se que o Tribunal a quo incorreu em erro de interpretação das normas aplicáveis, em particular as previstas nos artigos 304.º-A, n.º 2 e 312.º, n.º 1, alínea f) e n.º 2, todos do CVM, relevante enquanto fundamento do recurso conforme previsto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC,
MM. O qual deve ser relevado por V. Exas., revertendo-se a decisão proferida no sentido de se considerar que, (i) não só as circunstâncias em causa não se encontravam incluídas no leque de informações que era exigível do Recorrente ter transmitido aos Recorridos, nomeadamente por via da alínea f) do n.º 1 do artigo 312.º do CVM, como, ainda que assim não fosse, (ii) a diligência do Recorrente não merece censura subjectiva, devendo considerar-se ilidida a presunção de culpa prevista no artigo 304.º-A, n.º 2, do CVM,
NN. Ainda que se considerasse que as Obrigações apenas foram adquiridas em virtude de as duas circunstâncias a que nos vimos reportando não terem sido expressamente transmitidas aos Recorridos, daí não decorreria qualquer prejuízo para os Recorridos.
OO. à luz de um juízo de normalidade e de razoabilidade – que é aquele que deve nortear a aferição da verificação de um nexo de causalidade juridicamente relevante –, o facto de tais informações não terem sido transmitidas aos Recorridos não podia, à data da aquisição, ser considerada uma causa adequada, necessária e suficiente dos prejuízos que os Recorridos aqui alegaram.
PP. O Recorrente não podia ter considerado a não transmissão dessas informações como uma potencial causa de danos, pelas mesmas razões pelas quais não lhe era exigível que as considerasse informações essenciais abrangidas pelo dever de informação.
QQ. Perante tudo o exposto, ao ter considerado preenchido o requisito nexo de causalidade, o Tribunal a quo cometeu outro erro de interpretação das normas aplicáveis, designadamente a prevista no artigo 563.º do Código Civil, também ele relevante enquanto fundamento do recurso conforme previsto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC.
RR. O facto de não estar aqui em causa uma responsabilidade por factos ilícitos, mas sim uma alegada responsabilidade de natureza obrigacional, deveria ter implicado o afastamento, da aplicabilidade da segunda parte do n.º 3 do artigo 805.º do Código Civil.
SS. Além disso, nesta data, não existe um montante líquido de indemnização por referência ao qual os juros de mora pudessem ser calculados, uma vez que o Tribunal a quo entendeu, e bem, que o prejuízo dos Recorridos apenas poderá ser calculado após ser conhecido o valor que eventualmente venham a receber em sede de liquidação do Banco B.
TT. Uma condenação nos termos em que teve lugar impõe ao Recorrente que se mantenha inerte até à conclusão do processo de liquidação do Banco B, ao mesmo tempo que o obriga a permitir a acumulação de juros,
UU. Os quais, pela sua natureza, deveriam assumir um carácter sancionatório de uma situação de inadimplência do Recorrente que fosse censurável e que, no caso concreto, não é, precisamente porque o Recorrente não poderia proceder ao pagamento de um valor que, nesta data, não existe, por ser ilíquido e estar dependente da verificação de um evento futuro, que se desconhece quando irá ter lugar.
VV. Requer-se a V. Exas. que revoguem, nesta parte, a decisão do Tribunal a quo e que determinem que a contagem dos juros de mora, na eventualidade de vir a ser relevante, nunca tenha lugar antes, pelo menos, da conclusão do processo de liquidação do Banco B e, portanto, antes de o Recorrente ter como calcular o valor concreto da indemnização em que vem condenado,
WW. Aplicando-se, como o devia ter feito o Tribunal a quo na Sentença recorrida, a primeira parte (e não a segunda) do disposto no n.º 3 do artigo 805.º do Código Civil, sendo que ao não o ter feito o Tribunal a quo incorreu em mais um erro de julgamento, neste caso por erro na determinação da norma aplicável.
Termina entendendo que:
A. Deve ser reconhecida a nulidade da Sentença recorrida e, consequentemente, ser ordenado o seu suprimento pelo Tribunal a quo;
B. Em qualquer caso, deve ser o presente recurso julgado totalmente procedente e, em consequência:
a) Ser revertida a decisão do Tribunal a quo quanto à matéria de facto, dando-se como não provados os factos constantes dos pontos h), p) e ee) da matéria de facto provada;
b) Ser revogada a decisão do Tribunal a quo em matéria de direito, nomeadamente reconhecendo-se o não preenchimento dos pressupostos ilicitude, culpa e nexo de causalidade, absolvendo-se o Recorrente do pedido formulado pelos Recorridos;
Subsidiariamente, apenas no caso de improceder o peticionado em b):
c) Ser revertida a decisão do Tribunal a quo relativamente aos juros de mora, estabelecendo-se que os mesmos apenas poderão ser contabilizados a partir da conclusão do processo de liquidação do Banco B;
Os AA. contra-alegaram, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade da junção aos autos dos 5 documentos apresentados com as alegações de recurso e pugnando pela improcedência do recurso e consequente confirmação da sentença recorrida.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 223 e 224, no qual a Mª Juíza “a quo” se pronunciou sobre a questão da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao requisito da culpa invocada pelo recorrente, concluindo que não se verifica a nulidade suscitada, pois decorre da parte da sentença recorrida nele transcrita que o Tribunal “analisou a conduta do Banco Réu (protagonizada através do seu funcionário) em relação àquela que deveria ter adotado se se tivesse comportado com a diligência devida, tendo-se concluído que ela ficou aquém do critério referencial legal exigido no domínio da relação bancária, o que equivale a dizer que atuou de forma culposa”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, tendo por base as disposições conjugadas dos artºs 608º, nº. 2, 635º, nº. 4 e 639º, nº. 1 todos do Novo Código de Processo Civil (doravante NCPC), aprovado pela Lei nº. 41/2013 de 26/6.
Nos presentes autos, o objecto do recurso interposto pelo Réu, delimitado pelo teor das suas conclusões, circunscreve-se à apreciação das seguintes questões:
I) – Questão prévia:
- Saber se é possível a junção de documentos com as alegações de recurso;
II) – Nulidade da sentença recorrida;
III) - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
IV) – A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco Réu pelos danos causados aos clientes;
V) – Da contagem dos juros de mora devidos aos Autores.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos [transcrição]:
§ Oriundos da petição inicial:
a. Em reunião extraordinária do Conselho de Administração de 03.08.2014, o Banco de Portugal deliberou a aplicação da medida de resolução ao Banco B com a criação de um banco de transição, o Banco A, com os fundamentos que constam da ata que consta de fls. 13 a 17.
b. Bem assim, foi deliberado transferir para o Banco A, SA, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco B, SA, enumerados no Anexo 2 a essa deliberação, que consta de fls. 23 a 24 [als. a) a e)].
c. No Anexo 2 a essa deliberação do Banco de Portugal, foi previsto que «[a]pós a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco B e o Banco A, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º. H, número 5».
d. Foi ainda deliberado, no ponto 3, designar a PC & Associados – Sociedade de Revisores de Contas, Lda., para a avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco A.
e. Em reunião do Conselho de Administração de 29.12.2015, o Banco de Portugal deliberou retransmitir do Banco A para o Banco B os seguintes instrumentos de dívida não subordinada originariamente emitidos pelo Banco B, diretamente a investidores qualificados e não a investidores a retalho:
| ISIN | Descrição | Divisa | Tipo |
| ...0010 | Obrigações Sénior Banco A 6,875% venc. Julho 2016 | EUR | Sénior |
| ...0016 | Obrigações Sénior Banco A 6,9% venc. Junho 2024 | EUR | Sénior |
| ...0015 | Obrigações Sénior Banco A 4,75% venc. Jan. 2018 | EUR | Sénior |
| ...0012 | Obrigações Sénior Banco A 4,0% venc. Jan. 2019 | EUR | Sénior |
| ...0019 | Obrigações Sénior Banco A 2,625% venc. Maio 2017 | EUR | Sénior |
f. Consta, nessa deliberação, cujo conteúdo está extratado a fls. 20 a 21 [tratar-se-á de um lapso de escrita, pois ter-se-á pretendido dizer “fls. 26vº a 28” em face da paginação que consta dos autos], no item 9., que «os activos transferidos para o Banco A tinham um valor inferior ao valor contabilístico ajustado, com base no qual se determinou o correspondente valor das responsabilidades do Banco B a transferir para o Banco A, através da Deliberação de 3 de Agosto».
g. E, nos itens 10., 11. e 14., que «[s]e os referidos factos fossem conhecidos e as imparidades e ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes do Banco B teria sido inferior e, em conformidade, o montante de responsabilidades transferido para o Banco A teria sido inferior./ 11. Nas contas reportadas a 31 de Dezembro de 2014, o Banco A reconheceu imparidades e ajustamentos negativos negociais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 699 milhões de euros. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Banco A reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de euros 270 m. (…) 14. (…) o nível real de prejuízos do Banco B a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do Banco B, tendo o nível dos passivos transferidos para o Banco A em 3 de agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos ativos correspondentes transferidos para o Banco A.»
h. Sempre foi conhecimento do Réu que as referidas obrigações sénior estavam sujeitas a ser retransmitidas do Banco A para o Banco B.
i. O processo judicial de liquidação do Banco B corre termos na 1.ª Secção de Comércio da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 18588/16.2T8LSB, tendo o edital de publicidade de despacho de prosseguimento e citação de credores e outros interessados sido afixado apenas em 26.07.2016.
j. O Réu é uma instituição de crédito, cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder crédito por conta própria, dedicando-se ainda à atividade de intermediação financeira.
k. Os Autores foram clientes do Banco B e titulares da conta de depósitos à ordem n.º ...9, domiciliada no balcão Banco B – P. Bank do Minho.
l. Sendo o funcionário do Réu A. G. o seu gestor, com quem os Autores, na pessoa do Autor M. F., se aconselhavam e mantinham uma relação de confiança.
m. Com a medida de resolução aplicada ao Banco B, os Autores mantiveram-se titulares da aludida conta à ordem n.º ...9 que foi transferida para o Banco A, onde permaneceu o aludido gestor A. G., passando a agência a denominar-se Banco A – Centro P Minho.
n. Nenhum dos Autores se encontra ou encontrava caracterizado no Banco A com a categoria de investidor qualificado.
o. Os Autores, quer no Banco B, quer no Banco A, eram considerados como investidores não qualificados de perfil moderado.
p. Embora através da sua conta à ordem n.º ...9, os Autores procedessem a várias aplicações de índole financeira, optavam por produtos que assegurassem o retorno de capital e pagamento de juros, sobretudo depósitos a prazo.
q. Os Autores não investiam em ações, nem em obrigações subordinadas, nem noutros produtos financeiros de idêntico risco e mais expostos a variações bolsistas, especialmente estando em causa valores elevados.
r. Os Autores não tiveram quaisquer perdas aquando da resolução do Banco B.
s. Alguns meses antes da medida de resolução e durante alguns meses depois, num período de cerca de um ano, os Autores, por prevenção, reduziram os seus ativos no Banco B e depois no Banco A.
t. O gestor A. G. sugeriu aos Autores que investissem na compra de obrigações sénior do Banco A, com o código ...015, cuja taxa de juro anual era de 4,75%, vencendo-se o montante obrigacionista em 15.01.2018.
u. O mencionado gestor de conta A. G. não explicou aos Autores que aquelas obrigações do Banco A haviam sido emitidas originariamente pelo Banco B.
v. Nem explicou aos Autores que, tendo aquelas obrigações sido transmitidas ao Banco A, no âmbito da medida de resolução, estavam sujeitas a eventual retransmissão para o Banco B.
w. Nem explicou aos Autores que aquelas obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B diretamente a investidores qualificados e não a investidores a retalho.
x. O mencionado gestor de conta tão pouco entregou aos Autores o prospeto da emissão das obrigações ...015 ou qualquer outra ficha técnica informativa.
y. Em 28.10.2015, os Autores emitiram ao Banco A, aqui Réu, uma ordem de compra de obrigações identificadas como sendo do «BANCO A SA», com o código ...015, no montante nominal de € 500.000,00.
z. Tendo o Banco Réu, nessa mesma data, adquirido para aos Autores, pelo valor de liquidação de € 482.648,90, com a taxa anual de 4,75%.
aa. Os Autores estavam convencidos que tinham adquirido obrigações originariamente emitidas pelo Banco A.
bb. Se os Autores soubessem que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B ou se soubessem que estavam sujeitas a retransmissão nunca teriam dado aquela ordem de compra.
cc. Por carta datada de 19.01.2016, o Banco Réu comunicou ao M. F. o seguinte:
«Na sequência dos contactos realizados, cumpre-nos informar que, por deliberação de 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal, determinou a retransmissão, do Banco A para o Banco B, das seguintes emissões de instrumento de dívida não subordinada: ISIN/DESCRIÇÃO – ...0010/Obrigações Sénior Banco A 6,875%, venc. Julho de 2016; ....0016/Obrigações Sénior Banco A 6,9%, venc. Junho de 2024; ...0015/Obrigações Sénior Banco A 4,75%, venc. Jan de 2018; ...0012/Obrigações Sénior Banco A 4,0%, venc. Jan de 2019; ...0019/Obrigações Sénior Banco A 2,625%, venc. Maio de 2017. (...)
Em consequência, por força do regresso ao Banco B do passivo resultante das emissões de obrigações acima identificadas, os seus titulares à data de 29 de dezembro de 2015 (independentemente de serem, ou não, considerados como investidores qualificados) são credores do Banco B.
Nos termos da deliberação do Banco de Portugal, o Banco A deixou de ter qualquer responsabilidade pelo pagamento das obrigações, devendo executá-la e promover todos os ajustamentos de natureza contabilística necessários para o efeito.»
dd. Até à presente data, nada receberam os Autores, nem de capital nem de juros, por conta daquelas obrigações sénior em que investiram, com o código ...015.
ee. Por causa e em consequência da omissão de informações por parte do Réu, os Autores adquiriram obrigações que de outra forma não teriam adquirido, cujo investimento lhes acarretará um prejuízo de quantia ainda ilíquida correspondente à diferença entre o montante de € 571.250,00 e o montante que venham a receber no mencionado processo de liquidação do Banco B.
ff. Onde os Autores reclamaram o respetivo crédito.
§ Oriundos da contestação:
gg. Numa das suas deslocações à agência do Réu em Barcelos, em outubro de 2015, o Autor M. F. manifestou interesse em investir o montante aqui em causa, tendo conversado com o colaborador do Réu que o atendeu sobre as possibilidades de investimento.
hh. Na sequência dessa conversa, acabou por solicitar a tal colaborador que contactasse o Centro P do Minho, chegando assim à fala com A. G., tendo sido nesse contexto que, pela primeira vez, se deu a intervenção deste no investimento.
ii. Nessa conversa telefónica, referiu-lhe o interesse em investir a quantia em discussão, informando-o de que o colaborador que o atendeu na agência de Barcelos lhe apresentou como uma possibilidade as obrigações Banco A, com cupão de 5% e maturidade em 2019.
jj. Logo nessa primeira conversa, tendo confirmado que esse produto se encontrava disponível, A. G. sugeriu, desde logo, que seria conveniente falarem pessoalmente para analisarem em maior detalhe o investimento em causa, sugerindo que os Autores se deslocassem ao Centro P do Minho para o efeito.
kk. O Autor referiu que não seria necessário reunir, uma vez que o colaborador que o atendeu na agência de Barcelos já tinha prestado toda a informação, ao que A. G. respondeu que, ainda assim, tendo em conta que se tratava de um valor elevado, seria conveniente discutir o investimento em maior detalhe.
ll. Perante essa resposta, o Autor perguntou se A. G. não confiava no Réu e se tinha dúvidas quanto ao reembolso do investimento na maturidade, ao que este respondeu que confiava plenamente no Réu, tendo, de qualquer forma, insistido em que o investimento fosse discutido com os Autores de forma mais detalhada.
mm. No entretanto, A. G. informou-se sobre as referidas obrigações junto do Núcleo de Propostas de Investimento do Réu, que referiu que, pretendendo os Autores investir em obrigações Banco A, o mais aconselhável seria que o fizessem nas obrigações com cupão de 4,75% e maturidade em Janeiro 2018,
nn. O que se deveu ao facto de tais obrigações terem grande liquidez no mercado secundário e serem mais facilmente transacionáveis junto de outros investidores se, antes da maturidade, os Autores pretendessem «desfazer-se» do investimento, ao passo que as obrigações a que os Autores inicialmente se referiram, com maturidade em 2019, tinham muito pouca liquidez em mercado secundário.
oo. Essa informação foi, então, transmitida e explicada por A. G. aos Autores, que a compreenderam e com ela concordaram, tendo então decidido proceder ao investimento em tais obrigações.
Por outro lado, na sentença recorrida, foram considerados não provados os seguintes factos [transcrição]:
§ Oriundos da petição inicial:
pp. Foi o gestor de conta que, em outubro de 2015, tomou a iniciativa de sugerir aos Autores que tornassem a investir mais no Banco A, pois que o mesmo, como era detido pela Banca Portuguesa com financiamento do Estado, dava todas as garantias como se fosse um banco do próprio Estado.
qq. Se os Autores soubessem que as obrigações se destinaram originariamente a investidores qualificados, nunca teriam dado a ordem de compra.
rr. Para além do aludido em ee., os Autores estão a ter e terão um prejuízo na perda de rendimento do dinheiro que se lhes encontra indisponibilizado, do montante de cada cupão que deveriam ter recebido e do montante obrigacionista de que seriam reembolsados, correspondente, pelo menos, à taxa de juro média de um depósito a prazo de particulares.
*
Apreciando e decidindo.I) – Questão prévia:
- Saber se é possível a junção de documentos com as alegações de recurso:
Os AA./recorridos, nas suas contra-alegações, suscitaram a questão prévia da inadmissibilidade de junção de documentos com as alegações de recurso, e porque a mesma tem a ver directamente com a impugnação da matéria de facto, importa tomar posição quanto à junção, com as alegações de recurso, dos “documentos nºs 1 a 5” constantes de fls. 172 a 201, a saber:
- uma declaração emitida pelo R., onde menciona as “Obrigações Banco B” adquiridas pelo Banco A e que detinha em carteira em Junho de 2018 (doc. 1);
- a reclamação de créditos apresentada pelo R. Banco A no processo de liquidação judicial do Banco B (doc. 2);
- cópia de duas notícias publicadas no Jornal de Negócios em 13/01/2016 e 9/03/2015 (doc. 3 e 4);
- cópia de uma notícia publicada no jornal Público em 15/09/2015 (doc. 5);
não tendo o R./recorrente apresentado qualquer justificação para o facto de só agora juntar tais documentos.
Porém, a pretendida junção não é admissível.
Como é sabido, a junção de documentos na instância de recurso obedece, clara e compreensivelmente, a regras particulares restritivas.
Nos termos das disposições conjugadas dos artºs 423º e 425º do NCPC, os documentos destinados a fazer prova da acção ou da defesa devem ser juntos com os articulados, podendo ainda ser apresentados até 20 dias antes da data da audiência final, mediante pagamento de multa ou prova de que não foi possível a sua junção em momento anterior. Depois desse limite temporal só são admissíveis os documentos cuja apresentação não foi possível até aquele momento, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior. Depois do encerramento da discussão em 1ª instância e havendo recurso, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
Por sua vez, o artº. 651º, nº. 1 do NCPC estabelece que as partes apenas podem apresentar documentos com as alegações nas situações excepcionais a que se refere o artº. 425º do mesmo diploma, ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
Da articulação lógica destas normas resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (i) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso (valendo aqui a remessa do artº. 651º, nº. 1 para o artº. 425º); (ii) ter o julgamento da 1ª instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional, que até aí (até ao julgamento em 1ª instância) se mostrava desfasada do objecto da acção ou inútil relativamente a este.
Neste sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Guimarães de 22/01/2015 (proc. nº. 561/12.1TBAMR-A, acessível em www.dgsi.pt): “Já depois do encerramento da audiência, no caso de recurso, a apresentação de documentos, sendo permitida desde que juntos com as alegações, lícita/admissível é tão só desde que se verifique uma de duas situações, a saber: a) Quando a sua apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão, quer por impossibilidade objetiva (inexistência do documento em momento anterior), quer subjetiva (v.g. ignorância sobre a sua existência); b) Quando a sua junção se tenha tornado necessária devido ao julgamento na 1ª instância - v.g. quando a decisão proferida não era de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam.”
Quanto à primeira situação, a impossibilidade de junção do documento refere-se ou a uma superveniência objectiva (quando o documento é historicamente posterior ao encerramento da discussão da causa) ou a uma superveniência subjectiva (em que o documento só é conhecido após o encerramento da discussão da causa), relevando aqui apenas razões atendíveis, no sentido de serem razões aptas a demonstrar a impossibilidade do apresentante, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento (cfr. acórdão da RC de 18/11/2014, proc. nº. 628/13.9TBGRD, acessível em www.dgsi.pt).
No que concerne à situação referida em segundo lugar, é necessário que a decisão da 1.ª instância venha, pela primeira vez, criar uma necessidade de junção do documento, por se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou por ter resultado da aplicação ou interpretação de regra de direito com que as partes, razoavelmente, não contavam (cfr. acórdão do STJ de 26/09/2012, proc. nº. 174/08.2TTVFX, acessível em www.dgsi.pt.).
Quanto a esta situação, explica António Abrantes Geraldes (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., 2016, pág. 203 e 204) que a admissibilidade da junção de documentos em sede de recurso, justifica-se designadamente quando a parte/recorrente tenha sido surpreendida com o julgamento proferido, maxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos documentos já constantes do processo.
No caso dos presentes autos, o recorrente limita-se a juntar os supra mencionados documentos para comprovar factos que pretende ver agora apreciados (ex novo) no processo, sendo que não alega, nem prova, qualquer uma das referidas situações.
De todo o modo, não se verifica nenhuma dessas situações:
i) os documentos reportam realidade anterior ao encerramento da discussão em 1ª instância (não existe superveniência objectiva);
ii) num quadro de diligência normal o recorrente poderia ter junto os documentos até ao encerramento da discussão, quer por se tratarem de documentos pessoais (doc. 1 e 2), quer por se tratarem de notícias acessíveis na imprensa ou na internet (doc. 3 a 5) - não existe superveniência subjectiva;
iii) a sentença não se fundou em qualquer meio de prova não oferecido pelas partes e seguiu as regras de direito em discussão nos autos (a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” não introduziu qualquer novidade).
No caso em apreço, constata-se que tais documentos podiam ter sido apresentados pelo ora recorrente na fase de apresentação dos requerimentos probatórios ou, em última análise, até ao encerramento da discussão em 1ª instância, pelas razões acima apontadas.
Com efeito, o recorrente não fez qualquer prova de só agora ter tido conhecimento da existência dos aludidos documentos, nem sequer justificou a apresentação tardia dos mesmos.
Nesta conformidade, não se vislumbra que tais documentos ora juntos pelo recorrente, no confronto com a restante prova produzida nos autos e as regras da experiência comum, assumam alguma relevância na decisão da causa.
Assim, não se verificando nenhuma das situações previstas nos citados artºs 651º, nº. 1 e 425º do NCPC, não se admite a junção aos autos dos documentos apresentados com as alegações de recurso, determinando-se o respectivo desentranhamento.
*
I) – Nulidade da sentença recorrida:Invoca o recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artº. 615º, nº. 1, al. d) do NCPC, alegando que tendo sido condenado no âmbito da responsabilidade do intermediário financeiro, era suposto que o Tribunal “a quo”, em sede de fundamentação de direito, tivesse feito referências ao pressuposto culpa, mais que não fosse no sentido de esclarecer a razão pela qual não considerou ilidida a presunção.
Contudo, embora as referências à ilicitude, ao dano e ao nexo de causalidade sejam evidentes, em sede de fundamentação de direito, a sentença é absolutamente omissa quanto ao pressuposto culpa, ficando o recorrente sem compreender em que medida foi ponderada pelo Tribunal “a quo” a sua diligência e dos seus colaboradores no âmbito da intermediação financeira do investimento dos recorridos.
Como decorre do disposto no artº. 615°, n°. 1, alínea d) do NCPC, a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta causa de nulidade está directamente relacionada com o dever imposto ao julgador de conhecer de todas as questões suscitadas pelas partes, com excepção daquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e de se abster de conhecer de outras questões, salvo se a lei permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso, por determinação do disposto no artº. 608º, nº. 2 do NCPC.
Integra esta nulidade prevista no 1º segmento do artº. 615º, nº. 1, al. d) do NCPC a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, da causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, não se confundindo, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições.
Como dizia José Alberto dos Reis (in Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 143), "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Questões, para efeito do disposto nos artºs 608º, n.º 2 e 615º, nº. 1, al. d) ambos do NCPC, não são os argumentos e motivações produzidas pelas partes, mas sim e apenas as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (cfr. acórdão do STJ de 29/11/2005, proc. nº. 05S2137, acessível em www.dgsi.pt).
Assim, não enferma de nulidade a sentença que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por o tribunal as reputar desnecessárias para a decisão do pleito (cfr. Pais do Amaral, Direito Processual Civil, 11ª ed., Agosto de 2013, Almedina, pág. 400 e 401 e Francisco Manuel Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, Abril de 2015, Almedina, pág. 371).
No caso em apreço, o Tribunal “a quo” apreciou todos os factos alegados pelas partes e, não havendo excepções a decidir, pronunciou-se sobre a responsabilidade do intermediário financeiro enquanto causa de pedir, tendo condenado no pedido.
Face aos factos julgados provados, a sentença recorrida considerou ser de aplicar, por verificados os respectivos pressupostos, o mecanismo da responsabilidade do intermediário financeiro. Não existe, pois, em nosso entender, qualquer omissão de pronúncia: o Tribunal “a quo” analisou os factos que integram a causa de pedir, fez a respectiva subsunção jurídica, considerando que havia responsabilidade e, consequentemente, decidiu sobre a procedência dos pedidos.
Consubstanciando a culpa um juízo de censura da conduta do agente, a mesma é profusamente ponderada pelo Tribunal “a quo” na fundamentação de direito, sopesando, inclusive, os argumentos do R., ora recorrente, sobre a desculpabilidade da sua actuação. Diga-se, aliás, que as páginas 28 a 33 da sentença se dirigem essencialmente à fundamentação da culpa do recorrente.
Com efeito, após consistente introdução dogmática, pronuncia-se a sentença, nas páginas 28 a 33, de forma clara, objectiva e bem fundamentada, sobre a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade do intermediário financeiro: desde o facto, preenchido pela omissão de informação; a ilicitude da conduta, considerando-se que do ponto de vista objectivo era legalmente obrigatório prestar a concreta informação omitida; a culpa, entendendo-se que a circunstância dos funcionários administrativos desconhecerem a informação omitida não era motivo atendível, pois a Administração do recorrente tinha conhecimento da mesma e teria que admitir como sendo uma informação relevante (tendo, assim, havido uma omissão da hierarquia – vide pág. 18 da sentença), e daí a censurabilidade da sua conduta, até porque, nos termos do n.º 2 do artº. 304º do CVM, “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”; o nexo de causalidade, pois não fosse a omissão de informação, nunca os AA./recorridos teriam investido nas obrigações retransmitidas; e o dano, consistente na celebração de um contrato lesivo para os Autores.
Em conformidade com o acima exposto, na fundamentação da sentença em recurso, entre o mais, escreveu-se o seguinte [transcrição parcial]:
«Assim, na relação com os clientes, o banco é representado pelos seus administradores e empregados, sobre os quais impendem especiais deveres legais de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, estando todos os que exerçam cargos de direção, gerência ou chefia, obrigados a proceder de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral.
(…)
Quanto aos serviços oferecidos por intermediários financeiros (cfr. artigos 1º/b) e 289º/1, a) do CVM), o legislador consagrou específicos deveres de informação no CVM, aqui se incluindo o dever de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros, aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artigo 312º do CMV). Deve fazê-lo de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7º do CVM), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
(…)
«Deste modo, pese embora a diligência que o funcionário teve na fase negocial no sentido da averiguação da liquidez das obrigações, a omissão a respeito da emissão originária das obrigações e do poder de retransmissão consubstanciou a violação dos deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses confiados, a que as instituições bancárias, os seus administradores e colaboradores estão vinculados e, por isso, os ditames da boa-fé negocial no quadro da relação contratual estabelecida (cfr. artigo 762º/2 do CCiv).
A atuação do funcionário do Centro P Minho do Banco Réu vincula a sua entidade patronal, que é contratualmente responsável perante o Autor pelos atos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados por si própria (cfr. artigo 798º e 800º do CCiv).
(…)
De igual modo, na situação que nos ocupa, caso o dever de informação tivesse sido cumprido acerca da possibilidade de retransmissão das obrigações para o Banco B, os Autores não teriam investido na aquisição das obrigações, pois que eles não adquiririam um produto que, ao invés de frutificar o capital, traduzir-se-ia numa perda dum valor muito significativo.
Foi a omissão da informação acerca desta característica do produto – relativo ao risco de mudança do devedor –, a comprometer a garantia patrimonial do direito de crédito, que determinou a realização da operação de aquisição dos valores mobiliários pelos Autores.
A deliberação atinente ao poder de retransmissão, se bem que ocorreu num cenário excecional de intervenção da entidade reguladora no mercado financeiro e bancário, teve lugar no quadro legal de exercício de poderes que legalmente lhe estão conferidos, que, para o Banco A, era previsível (atenta a advertência constante do Anexo 2 identificativo da lista de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco B).
Deste modo, é a omissão na prestação de informação relevante por parte do Banco A que é determinante para o prejuízo verificado na esfera dos Autores, pois que é ela a causa da realização do investimento.»
Daqui decorre que a sentença proferida nestes autos e que se encontra sob escrutínio, analisou a conduta do Banco Réu (protagonizada através do seu funcionário) em relação àquela que deveria ter adoptado se se tivesse comportado com a diligência devida, tendo-se concluído que ela ficou aquém do critério referencial legal exigido no domínio da relação bancária, o que equivale a dizer que actuou de forma culposa.
Em face do acima exposto, entendemos que a sentença recorrida não padece da nulidade que lhe é apontada, improcedendo, nesta parte, o recurso interposto pelo Réu.
*
I) – Impugnação da decisão sobre a matéria de facto:Vem o R., ora recorrente, impugnar a decisão sobre a matéria de facto, pretendendo que as alíneas h), p) e ee) dos factos provados sejam dadas como não provadas, por entender que o Tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento, não tendo feito uma correcta apreciação da prova produzida nos autos, designadamente dos depoimentos das testemunhas A. G. e L. B. e dos documentos juntos aos autos, considerando, ainda, que a grande questão relativa à prova da alínea ee) dos factos provados prende-se, desde logo, com a convicção de que a mesma nunca poderia ter sido dada como provada nos termos em que foi, uma vez que aí se estabelece uma relação causal relacionada com um raciocínio jurídico, sendo que ao dar como provada tal matéria, o Tribunal “a quo” antecipou uma decisão de direito por via da prova de um suposto facto que, por natureza, não resultou, nem poderia resultar – por estar em causa matéria de direito – da prova produzida em audiência.
Ora, na “motivação de facto” que integra a sentença recorrida, escreveu-se o seguinte [transcrição]:
«As questões em controvérsia neste processo, sobre as quais versou a atividade de instrução, consistiram sobretudo: a) na caracterização do tipo de cliente bancário que os Autores personificam; b) no conhecimento que o Banco Réu tinha acerca do poder de retransmissão exercitado pelo Banco de Portugal; c) no conteúdo da informação fornecida na intermediação das obrigações pelo Banco Réu aos Autores e a medida em que tal influiu na decisão da sua aquisição; d) nos prejuízos resultantes do uso do poder de retransmissão das obrigações pelo Banco de Portugal.
Com efeito, à data da audiência de julgamento, estavam assentes os fenómenos factuais de intervenção reguladora do Banco de Portugal no sistema bancário nos anos 2014 e seguintes, quanto ao Banco B, alegados na petição inicial, documentados através do texto integral das deliberações de 03.08.2014 (que constituiu o Banco A; que transferiu para o Banco A, SA, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco B, SA, enumerados no Anexo 2 a essa deliberação, que consta de fls. 23 a 24; que nomeou uma sociedade auditora para avaliação dos ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transmitidos para o Banco A; que consagrou a possibilidade de o Banco de Portugal vir, no futuro, a fazer uso do poder de retransmissão para o Banco B dos elementos transferidos para o Banco A) e de 29.12.2014 [tratar-se-á de um lapso de escrita, pois ter-se-á pretendido dizer “29.12.2015” tendo em atenção o que consta da alínea e) dos factos provados e dos documentos juntos aos autos] (que determinou a retransmissão para o Banco B das obrigações identificadas a fls. 29).
Bem assim, na fase dos articulados, as partes convergiam já quanto ao investimento, por parte dos Autores, da quantia de € 500.000,00 na aquisição das obrigações Banco A, SA, com a taxa anual de 4,75%, com o prazo de maturidade de 3 (três) anos (cfr. ainda fls. 37/verso e 38).
Detendo-nos sobre as questões controvertidas:
a) Quanto ao perfil dos Autores como clientes bancários:
A presente ação foi intentada por M. F. e mulher e pelo filho e nora daqueles, por a conta aberta no Banco A, à qual estavam associadas as obrigações, ser titulada por todos aqueles.
Resultou, porém, evidente, quer das declarações de parte, quer da audição da testemunha A. G. (gestor de conta), que o interlocutor do Banco Réu sempre tem sido, ao longo do desenvolvimento da relação bancária (iniciada com a abertura de conta no Banco B), o Autor M. F.. É ele que contacta com a instituição bancária, por si e em representação dos seus familiares.
Deste modo, as referências que foram realizadas ao longo do julgamento reportaram-se à pessoa do Autor M. F., assim como a ele exclusivamente se refere o inquérito de fls. 68, mas, por força dessa relação de representação, estendem-se aos demais.
Tendo em conta o tipo de produtos associados à conta que possuíam no Banco B e, agora, no Banco A, documentados a fls. 69 a 97, mas sobretudo conjugando-os com a explicação que foi prestada pela referida testemunha A. G., ficou o Tribunal convencido de, sem embargo o Autor investir no mercado financeiro, as suas opções preferenciais têm consistindo, no decorrer da relação contratual, em produtos que apresentam pouco risco, similares a depósitos a prazo, em que o capital investido e a taxa contratada são asseguradas na data do vencimento.
Com efeito, essa testemunha explicou que o Autor nunca investiu em obrigações subordinadas e que o fundo de investimento, o PPR e o produto de gestão discricionária de carteiras, a que os extratos aludem a determinado tempo (vd., por exemplo, fls. 69/verso), constituíam produtos de pouco risco. Aludiu, em concreto, à fisionomia típica desses produtos, particularizando, no que respeita à gestão discricionária de carteiras Banco B, que, apesar do pressuposto desse produto ser a sua oscilação, na prática, nunca variava, sendo garantido o capital e a taxa combinada com o cliente (sendo essa informação obtida junto da hierarquia).
Acrescentou que, antes da medida de resolução, o Autor resgatou as suas economias aplicadas no Banco B.
Donde, tudo conjugado, considerou-se como demonstrado que o Autor M. F., não obstante a titularidade dos produtos enunciados no artigo 8º, da contestação, e de procurar aumentar a frutificação dos seus rendimentos, tem um perfil cauteloso, a merecer a qualificação de investidor moderado (que difere da categoria de investidor qualificado), que, aliás, lhe foi atribuída pelo próprio Banco Réu, na sequência do inquérito que consta de fls. 68.
Como se disse, uma vez que a conta e os produtos eram titulados por todos os Autores e que o M. F. atuava em representação dos demais, entende-se que essa qualificação se estende a todos eles.
De referir que, embora a categoria de investidor qualificado constitua um conceito jurídico, a contender com a apreciação do aspeto jurídico da causa, neste âmbito, a pronúncia que fez a nível factual tem a ver com a atribuição que foi (ou não foi) conferida aos Autores pela instituição bancária.
b) Quanto ao conhecimento que o Banco Réu tinha acerca do poder de retransmissão:
De acordo com a versão dos Autores, o Banco A tinha conhecimento de que o Banco de Portugal poderia vir a fazer uso do poder de retransmissão das obrigações comercializadas aos Autores, tendo omitido àqueles essa informação.
O Banco Réu impugnou essa versão (desde logo, no artigo 4º, da contestação).
Quanto à prova testemunhal, os funcionários bancários ouvidos (um pertencente ao Centro P Minho de Braga e o outro da área do marketing, mas que já tinha sido diretor do Centro P) disseram que foram apanhados de surpresa pela deliberação de retransmissão. Pormenorizou a testemunha L. H. que a natureza inesperada dessa decisão foi de tal forma para a área comercial de base que o Banco Réu constituiu uma equipa, da qual a testemunha fazia parte, com o encargo de se deslocar às agências para explicar o conteúdo da deliberação e contactar com os clientes, o que aconteceu no caso do Autor (mas com quem não chegou a conversar dado o estado de nervosismo daquele).
Os depoimentos foram prestados de forma sincera e espontânea, cimentados em experiências vividas de modo direto pelas testemunhas. Pelo que, considerando ainda o carácter desinteressado com que depuseram, entendeu-se que o conteúdo dos seus depoimentos constitui expressão da realidade histórica de que tomaram parte.
No entanto, para além desses depoimentos, foi ainda adquirido, como meio de prova, o texto integral das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal em 03.08.2014 e 29.12.2015, da qual consta, no Anexo 2, após a identificação da lista de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o Banco B, que «[a]pós a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco B e o Banco A, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º. H, número 5» e, no ponto 3 da ata, a designação a PC & Associados – Sociedade de Revisores de Contas, Lda., para a avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco A (cfr. fls. 13/verso a 17 e 24/verso).
Bem assim, foi trazido a este processo o ficheiro do processo administrativo instrutor da deliberação de retransmissão de 29.12.2015, do Banco de Portugal, do qual foi expurgada a matéria sujeita a segredo comercial e sobre a vida interna do Banco A (em relação ao que os Autores não pediram o seu levantamento), e a informação prestada pela entidade reguladora de fls. 122 a 124.
Nessa informação, o Banco de Portugal, a respeito da comunicação que efetuou ao Banco A em 16.10.2015, esclareceu que nela fez a antecipação da necessidade de levar a cabo um eventual plano de reestruturação das suas operações, mas não sugeriu a retransmissão para o Banco B de qualquer passivo que integrasse o respetivo balanço (cfr. itens 1. E, sobretudo, 2., de fls. 122 a 123).
Ponderando estes elementos, entendo que, embora o gestor de conta que contactou com o Autor não tivesse conhecimento da possibilidade de retransmissão das obrigações cuja venda intermediou àquela (como sinceramente admitiu), o Banco Réu dispunha de elementos que lhe permitiam inferir sobre a potencialidade de o Banco de Portugal vir a prevalecer-se desse poder.
A estrutura comercial de venda a retalho não se confunde com a cúpula do Banco Réu. Os seus administradores foram nomeados pelo Banco de Portugal. A sua nomeação dá-se num período de especial sensibilidade e de instabilidade do sistema bancário. Os representantes do Banco A sabiam que a entidade reguladora havia designado uma sociedade revisora de contas para avaliar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco A, SA. Era previsível que, reunida a notícia dessa auditoria, o Banco de Portugal tomasse posição acerca desses resultados. Podia desconhecer-se o sentido da deliberação do supervisor bancário, até porque ele dependia do resultado da avaliação dos ativos e passivos transferidos para o Banco A. Contudo, a estrutura de administração do Banco A, que teve acesso à ata da reunião de 03.08.2014, sabia da advertência sobre a possibilidade do uso do poder de retransmissão.
O facto de, na carta enviada pelo Banco de Portugal ao Banco A em 16.10.2015, o regulador nada ter referido acerca da hipótese da retransmissão (cfr. resposta de fls. 122 a 124), não elimina que o Banco Réu soubesse já que o uso desse poder constituía uma das vias elegíveis pela entidade supervisora. Aliás, segundo essa carta, o Banco A foi alertado da necessidade de levar a cabo um eventual plano de reestruturação das suas operações (cfr. fls. 123), o que tornava mais provável a consistência da advertência do uso do poder de retransmissão feita constar do anexo identificativo da lista de ativos e passivos a transmitir.
Pelo que, independente do desconhecimento subjetivo do empregado bancário em causa, considerou-se como provado que o Banco A, pessoa coletiva representada pelos respetivos administradores munidos de conhecimento de privilegiado (dada a participação em reuniões e a comunicação com o regulador), sabia que poderia haver lugar a uma intervenção do Banco de Portugal redefinidora do perímetro dos elementos transmitidos. Se a estrutura da administração não divulgou pela hierarquia até aos operadores na venda a retalho a possibilidade do uso do poder de retransmissão, é indiferente para a resposta à matéria factual que agora está em causa, em que se imputa ao Banco Réu o conhecimento, desde sempre, que as obrigações sénior estavam sujeitas a esse poder (vd. artigo 13º, da petição inicial).
c) Quanto ao conteúdo da informação fornecida na intermediação das obrigações pelo Banco Réu aos Autores e a medida em que tal influiu na decisão de aquisição:
Na fase dos articulados, encontrava-se já pacificado entre as partes que, na data da negociação da venda das obrigações, o Banco Réu não comunicou que esse produto tinha sido originariamente emitido pelo Banco B. Com efeito, o Banco Réu, aceitando que não prestou essa informação, contextualizou que, com a medida de resolução, era ele que tinha passado a ser o devedor perante os clientes que viessem adquirir as obrigações no mercado secundário (cfr. artigos 25º a 28º, da contestação).
A apreciação da justificação apresentada terá lugar em sede de apreciação jurídica da causa, sendo considerado, neste âmbito, enquanto facto admitido por acordo, a não comunicação da identidade da emitente originária das obrigações.
Não obstante, sempre se dirá que, sem sequer necessidade de apelar às declarações de parte, essa realidade resultou do depoimento das testemunhas inquiridas em audiência, ambos funcionários bancários, os quais disseram, de modo genuíno e espontâneo, que, para eles, não era necessário aludir que as obrigações tinham transitado do Banco B, porque, naquela data, era o Banco A que era o responsável perante o cliente adquirente.
Diga-se, aliás, que as testemunhas foram concordes, grosso modo, ao longo dos respetivos depoimentos quanto à forma de atuação do Banco A, com a diferença de que o conhecimento da testemunha A. G. se fundava, para além da sua qualidade de empregado bancário, na relação que pessoalmente estabeleceu com o Autor M. F. na negociação das obrigações, cliente que já conhecia por ser o seu gestor da conta (desde o tempo do Banco B).
Como se disse, a testemunha A. G. admitiu que não referiu que se tratavam de obrigações com emissão originária do Banco B, assim como não foi mencionado que poderia haver a possibilidade de retransmissão desses ativos para o Banco B.
A convicção com que o Tribunal restou, a respeito desta última questão, como acima já se abordou, é que essa potencialidade não era sequer do conhecimento da área de comércio a retalho do Banco A.
Por isso é que, comunicada a deliberação do Banco de Portugal de retransmitir as obrigações, o Banco A nomeou a testemunha L. H. para se deslocar aos balcões, de forma a contactar com os comerciais e os clientes, a prestar explicações sobre o sucedido.
Foi, aliás, no exercício dessa incumbência, que a testemunha L. H. procurou reunir com o Autor M. F., o que acabou por não suceder, por ele se encontrar transtornado (do que também deu nota quando prestou as suas declarações nesta audiência).
Caso tivesse havido a comunicação ao Autor (que atuou na relação bancária também em representação dos demais titulares da conta), de que existia a possibilidade de as obrigações ser retransmitidas, é de inferir o facto de que aquele não teria procedido à subscrição das obrigações. Isto porque a prerrogativa de uso daquela retransmissão traduzir-se-ia, face à situação de liquidação do Banco B, na realização dum investimento com perdas anunciadas, porque o banco insolvente não teria património líquido para restituir o capital investido.
É evidente que o panorama dos clientes bancários é muito diversificado, consentindo a intervenção de investidores muito arrojados, em que, movidos pela maximização dos rendimentos, os leve a desconsiderar a solvência do emitente.
Mas o Autor M. F., que atuou em representação dos demais, revelou ser prudente nas suas opções de investimento: tanto assim era que, como explicado pelo funcionário A. G., para além de investir produtos financeiros de risco baixo, no período que antecedeu a medida de resolução, resgatou as aplicações que tinha no Banco B antes da intervenção do Banco de Portugal.
O que significa que o segmento de investimento do Autor não contemplava produtos de muito elevado risco (potenciação do crescimento muito importante a médio ou a longo prazo das economias) e que, soubesse ele que as obrigações poderiam ser retransmitidas para o Banco B (instituição bancária da qual, tempos antes, com o receio da sua solvência, havia retirado as suas economias), não subscreveria as obrigações.
Esta foi, aliás, a resposta dada pelo funcionário bancário que atendia o Autor quando inquirido em audiência. Com efeito, A. G. disse que, em sua opinião, aquele não teria feito esse investimento, fundamentando-se no perfil de cliente bancário daquele (que conhece desde o tempo do Banco B).
O gestor de conta acrescentou inclusive que o risco que as obrigações comportam é o do risco do emitente, sendo que, para o Autor, a pessoa do emitente correspondia ao Banco A.
Há que de atender, enquanto em facto notório, que a situação da vida em litígio dá-se num período temporal de turbulência do sistema bancário, a contrastar com o paradigma anterior de insuspeitas de solvabilidade dos operadores bancários. Com efeito, em 2015, já tinha havido lugar à insolvência de instituições bancárias e à intervenção do Estado no contexto bancário (como, por exemplo, para além do caso Banco B, o relativo ao Banco C).
Esse ambiente económico motivava reservas dos investidores em produtos financeiros. Perante esse contexto, num padrão de normalidade (que é aquele em que se projetam as decisões judiciais), contrariaria as regras da experiência que um cliente bancário (de perfil moderado como Autor) fizesse o investimento da significativa quantia de € 500.00,00 num produto que estava sujeito ao risco de alteração subjetiva do devedor para um sujeito passivo de menor ou quase inexistente solvência.
De notar que esta conclusão não prejudica nem contradiz a prova do cuidado que o funcionário bancário A. G., durante o processo de negociação, teve em inteirar-se sobre as características das obrigações e em apresentar um produto adequado às necessidades económicas do Autor M. F..
A instabilidade vivida no sistema bancário não só assustou os investidores como conduziu à adoção de maiores cautelas na atividade de intermediação, não se duvidando que o funcionário do Banco Réu, também imbuído desse espírito, tenha procurado obter informação acerca das obrigações, quando foi contactado pelo Autor M. F. a partir do balcão de Barcelos (onde tinham conservado com este sobre outras obrigações).
Mas esse cuidado (de se procurar inteirar junto doutro colega sobre a conveniência do produto, de que deu nota em audiência) quedou-se pela averiguação da liquidez das obrigações no mercado, pela taxa de juro que apresentava e pelo prazo de maturidade do investimento. Como referido pelo funcionário bancário, no decurso da conversa telefónica que manteve com M. F., a dado passo, o Autor perguntou-lhe acerca da confiança que o Banco A era merecedor, o que afiançou, o que fez com que aquele não visse necessidade de reunirem pessoalmente para explicitação mais detalhada. Nada referiu, por desconhecimento próprio e omissão da hierarquia, que elas estavam sujeitas ao exercício potencial do poder de retransmissão para o Banco B, nem entregou ao Autor qualquer informação escrita que contivesse essas indicações (como admitido pela testemunha). Não o teria feito se tivesse havido a tal reunião pessoal, porque, para o funcionário, a emissão anterior pelo Banco B não era importante (uma vez que o novo devedor era o Banco A por força da transmissão) e porque ele não sabia da possibilidade do uso do poder de retransmissão.
Acontece que o Autor não tinha ao seu dispor modo de atinar com essas informações: o Banco A não lho disse através do seu funcionário, nem a designação do produto inscrita quer na ficha de aquisição quer no extrato permitia que o intuísse.
Com efeito, conforme a testemunha A. G. também aludiu, com a constituição do Banco A e a transmissão das obrigações em causa para esta instituição, houve lugar à redenominação do produto, que passou a ser designado Obrigações Banco A, SA, que é o que consta da ficha de aquisição de fls. 37/verso, o que não evidenciava a sua ligação ao Banco B.
O conhecimento da eventualidade da retransmissão das obrigações para o Banco B constituía uma informação essencial à decisão de aquisição das obrigações, porque a efetivação dessa possibilidade acarretaria perda de rendimentos, o que é contrário a qualquer operação de investimento.
Donde, repetindo, crê-se que, se o Autor soubesse que o investimento se poderia transformar numa perda, ainda que tal se tratasse duma hipótese, teria procurado outras soluções de investimento (que não a da aquisição das obrigações sujeitas a eventual retransmissão).
Quanto ao facto de, caso os Autores soubessem que as obrigações se tinham destinado a investidores qualificados, não as teriam subscrito, julgou-se essa alegação como não provada, na medida em que, por um lado, essa questão não foi aprofundada na discussão da matéria de facto e dado que, por outro lado, intuiu-se que a preocupação daqueles era a solvabilidade do emitente e a possibilidade de negociação antecipada na hipótese de necessidade de liquidez (e não o segmento a quem as obrigações foram dirigidas).
d) Quanto aos prejuízos resultantes do uso do poder de retransmissão das obrigações pelo Banco de Portugal:
Com a aquisição das obrigações e o não pagamento no prazo da sua maturidade, nem dos juros respetivos, tal acarretou, como a natureza das coisas o evidencia, a indisponibilidade desse capital e a impossibilidade de o canalizar para outros investimentos ou para a realização de despesas pessoais.
Não se abordou, porém, o destino que os Autores pretendiam dar ao capital aplicado, do que decorreu que se tivesse considerado como indemonstrado que o prejuízo tenha consistido, para além do acima referido, o valor correspondente aos juros médios pagos em depósitos a prazo (posto que essa conclusão dependeria de darem ao valor aplicado nas obrigações e aos juros por ela gerados esse destino).»
O artº. 640º do NCPC estabelece os ónus que impendem sobre o recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto, sendo a cominação para a inobservância do que aí se impõe a rejeição do recurso quanto à parte afectada.
Por força deste dispositivo legal, deverá o recorrente enunciar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a) do nº. 1), requisito essencial já que delimita o poder de cognição do Tribunal “ad quem”, se a decisão incluir factos de que se não possa conhecer oficiosamente e se estiverem em causa direitos livremente disponíveis. Deve ainda o recorrente indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b) do nº. 1), assim como apresentar o seu projecto de decisão, ou seja, expor de forma clara a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (alínea c) do nº. 1).
Decorre do que atrás se deixou dito que, no caso em apreço, o recorrente cumpriu os ónus que aquele dispositivo legal impõe, quer os enunciados nas três alíneas do nº. 1, quer o da alínea a) do nº. 2, tendo inclusive procedido à transcrição de alguns excertos dos depoimentos das testemunhas A. G. e L. H., por ele mencionadas para fundamentar a sua pretensão, e estando gravados, no caso concreto, os depoimentos prestados em audiência de julgamento, bem como constando do processo toda a prova documental tida em atenção pelo Tribunal “a quo” na formação da sua convicção, nada obsta à reapreciação da decisão da matéria de facto relativamente aos factos provados colocados em crise no presente recurso.
Com efeito, após ouvida a gravação da prova produzida em audiência de julgamento – com destaque para os depoimentos das testemunhas A. G. e L. H., ambos funcionários do Banco Réu e mencionados nas alegações de recurso, relativamente aos factos provados acima referidos e colocados em crise pelo recorrente - e sopesando-a com a prova documental existente no processo, constatamos que o Tribunal “a quo” fez uma correcta apreciação e análise crítica e exaustiva de todos os elementos de prova constantes dos autos, confrontando-os, ainda, com as regras da experiência comum, tal como consta clara e detalhadamente explanado na “motivação de facto” da sentença recorrida que acima transcrevemos e que merece a nossa concordância.
Com efeito, o ora recorrente justifica a pretendida alteração da matéria de facto, de acordo com uma perspectiva subjectiva, mediante uma apreciação unilateral e parcial da prova, pretendendo substituir a convicção que o Tribunal recorrido formou sobre a prova produzida pela sua própria convicção pessoal que, relativamente aos factos colocados em crise, não coincide com a do julgador.
Na realidade, o recorrente fundamenta a sua discordância, quanto aos factos supra referidos, em determinadas passagens da gravação e alguns excertos dos depoimentos das testemunhas acima mencionadas, que transcreve nas suas alegações.
Porém, como tivemos oportunidade de constatar pela audição da prova gravada, o recorrente procedeu apenas à indicação de partes da gravação “cirurgicamente” escolhidas para sustentar a sua versão e à transcrição de pequenos excertos dos depoimentos das testemunhas por ele assinaladas, completamente descontextualizados e incompletos, fazendo tábua rasa ou uma apreciação deturpada da restante parte desses depoimentos e da demais prova existente no processo, bem como da apreciação e análise crítica da prova constante da “motivação de facto” da decisão recorrida, tendo o recorrente extraído, ainda, determinadas conclusões sem qualquer base de sustentação nos elementos de prova por ele invocados e separados da restante prova produzida, e na matéria de facto alegada pelas partes nos articulados.
Como é sabido, a análise crítica da prova impõe uma ponderação objectiva e global de toda a prova produzida e não apenas de alguns depoimentos analisados separadamente e valorados apenas na parte que interessa ao recorrente, tendo sido do conjunto de todos os elementos de prova que resultou a convicção do Tribunal “a quo” no sentido plasmado na sentença sob censura.
O julgamento da matéria de facto é o resultado da ponderação de toda a prova produzida. Cada elemento de prova deve ser ponderado por si, mas também em relação/articulação com os demais. O depoimento de cada testemunha, tem de ser ponderado em conjugação com os das outras testemunhas e todos conjugados com os demais elementos de prova (cfr. acórdãos da RG de 4/02/2016, proc. nº. 283/08.8TBCHV-A e de 18/12/2017, proc. nº. 4601/13.9TBBRG, acessíveis em www.dgsi.pt).
Ora, revisitados os depoimentos das testemunhas mencionadas pelo R./recorrente, conjugados com os restantes meios de prova produzidos e em consonância com o que se mostra escrito na “motivação de facto”, não se vislumbra que tais depoimentos (designadamente nos excertos referidos) e os elementos documentais constantes dos autos (nomeadamente o ficheiro do processo administrativo instrutor da deliberação de retransmissão de 29/12/2015 do Banco de Portugal, por este junto aos autos e os documentos 1 a 9 juntos pelo R. com a contestação), sejam de molde a permitir a alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pelo recorrente, pelas razões que passamos a explanar.
Quanto ao facto provado na alínea h):
h) Sempre foi conhecimento do Réu que as referidas obrigações sénior estavam sujeitas a ser retransmitidas do Banco A para o Banco B.
Pretende o recorrente que se considere tal facto não provado, com base no depoimento das testemunhas A. G. (gestor de conta do Banco A no Centro P Minho de Braga, sendo gestor de conta do A. M. F. desde o tempo do Banco B) e L. H. (funcionário do Banco A no sector de marketing, com a função de dar apoio técnico na área comercial), alegando que tais testemunhas vieram referir que desconheciam a probabilidade de retransmissão das referidas Obrigações Sénior.
No entanto, como bem e consistentemente refere a Mª Juíza “a quo”, na “motivação de facto” da sentença recorrida, ao ponderar os depoimentos das aludidas testemunhas, o texto das deliberações do BdP de 3/08/2014 e de 29/12/2015 (“Deliberação Retransmissão”) juntas a fls. 13vº a 17, 23 a 24vº e 26vº a 29 dos autos, o teor do ofício do BdP de fls. 103 a 105, no qual é feito um breve enquadramento jurídico e factual da “Deliberação Retransmissão” de 29/12/2015, os elementos constantes do ficheiro do processo administrativo instrutor dessa Deliberação do BdP, junto a estes autos pelo mencionado ofício de fls. 103 a 105, expurgado das partes que contêm matérias legalmente sujeitas a sigilo bancário e sobre a vida interna do Banco A, e a informação prestada por aquela entidade reguladora através do ofício constante de fls. 122 a 124, «(…) embora o gestor de conta que contactou com o Autor não tivesse conhecimento da possibilidade de retransmissão das obrigações cuja venda intermediou àquela (como sinceramente admitiu), o Banco Réu dispunha de elementos que lhe permitiam inferir sobre a potencialidade de o Banco de Portugal vir a prevalecer-se desse poder.
A estrutura comercial de venda a retalho não se confunde com a cúpula do Banco Réu. Os seus administradores foram nomeados pelo Banco de Portugal. A sua nomeação dá-se num período de especial sensibilidade e de instabilidade do sistema bancário. Os representantes do Banco A sabiam que a entidade reguladora havia designado uma sociedade revisora de contas para avaliar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco A, SA. Era previsível que, reunida a notícia dessa auditoria, o Banco de Portugal tomasse posição acerca desses resultados. Podia desconhecer-se o sentido da deliberação do supervisor bancário, até porque ele dependia do resultado da avaliação dos ativos e passivos transferidos para o Banco A. Contudo, a estrutura de administração do Banco A, que teve acesso à ata da reunião de 03.08.2014, sabia da advertência sobre a possibilidade do uso do poder de retransmissão.
(…)
Pelo que, independente do desconhecimento subjetivo do empregado bancário em causa, considerou-se como provado que o Banco A, pessoa coletiva representada pelos respetivos administradores munidos de conhecimento privilegiado (dada a participação em reuniões e a comunicação com o regulador), sabia que poderia haver lugar a uma intervenção do Banco de Portugal redefinidora do perímetro dos elementos transmitidos.»
O desconhecimento dos funcionários bancários, apenas releva em termos de apreciação da culpa, na medida em que a Administração do Banco A não teve a diligência de providenciar para que os seus colaboradores soubessem dos riscos associados aos produtos por si comercializados, com a agravante de serem produtos redenominados como Banco A.
Aliás, como resulta do depoimento da testemunha L. H., a Administração do Banco A terá adoptado uma estratégia interna de ocultação de informação sobre a situação financeira daquela instituição bancária e consequente risco dos seus produtos financeiros, pois quando lhe foi perguntado pelo mandatário dos AA. se eram informados, pelos superiores hierárquicos, das comunicações que o Banco A ia tendo com o Banco de Portugal e com o Fundo de Resolução, a testemunha afirmou que “só nos eram transmitidas as informações de conhecimento público. Todas as informações que eventualmente foram motivo de conversa entre Conselho de Administração do Banco A e o Banco de Portugal, ou reuniões que houvesse, sobre a resolução, não era do nosso conhecimento”.
Ora, uma coisa é as testemunhas A. G. e L. H. afirmarem que não tinham conhecimento da possibilidade das referidas obrigações serem retransmitidas para o Banco B, nem tal assunto era falado entre os colegas, tendo eles e os restantes funcionários sido surpreendidos com tal decisão do BdP de retransmissão para o Banco B de determinadas obrigações, não sendo esta situação do conhecimento da área comercial, outra coisa bem diferente é concluir que o R., enquanto instituição bancária representada pelos seus administradores, que teve acesso à acta da reunião do Conselho de Administração do BdP de 3/08/2014 e que esteve em constante comunicação com a entidade reguladora até ser tomada a “Deliberação Retransmissão” de 29/12/2015, tendo assim acesso a informação privilegiada, conforme se alcança do processo administrativo instrutor dessa Deliberação do BdP junto aos autos, não tinha conhecimento da possibilidade de tal retransmissão.
Estando em causa informação sobre a situação financeira daquela instituição bancária e o risco dos produtos financeiros por ela comercializados, considerada sigilosa e eventualmente melindrosa para o mercado financeiro, seria de esperar que a Administração do Banco A optasse por ocultar tal informação dos seus colaboradores da estrutura comercial, por forma a não correr o risco de fuga de informação para o exterior, que poderia causar alarme entre os clientes do Banco e uma corrida em massa ao levantamento de depósitos bancários e ao resgate de produtos financeiros, provocando eventualmente uma crise sistémica no mercado financeiro.
O recorrente tenta mistificar a questão alegando que a possibilidade de retransmissão das obrigações “era, à data da aquisição das mesmas pelos Recorridos, meramente abstracta, teórica e quase académica”.
O poder de retransmissão de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco de transição para a instituição de crédito originária estava legalmente previsto no artº. 145º-H, nº. 5, al. b) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante RGICSF), na versão introduzida pelo DL 31-A/2012 de 10/2, em vigor à data da resolução do Banco B, onde se dispunha que após transferência para o banco de transição, o Banco de Portugal podia, a todo o tempo, “transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária”.
Parafraseando o Comunicado do Banco de Portugal sobre a medida de retransmissão de 29/12/2015, “na deliberação original da resolução foi explicitamente previsto que o Banco de Portugal poderia, enquanto Autoridade de Resolução e no uso desses poderes, alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco B, S.A. e do Banco A, S.A.” (cfr. https://www.bportugal.pt/comunicado/banco-de-portugal-aprova-decisoes-que-completam-medida-de-resolucao-aplicada-ao-bes).
Com efeito, no Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3/08/2014, após a identificação da lista de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B a transferir para o Banco A, ficou expressamente previsto que “após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco B e o Banco A, SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º-H, número 5” (cfr. fls. 23 a 24vº).
Os administradores do Banco A foram nomeados na própria deliberação de resolução do Banco B e constituição do Banco A de 3/08/2014, no âmbito do ponto 4 da agenda de trabalhos (cfr. fls. 13vº). O Banco A foi, portanto, constituído com uma administração nomeada pelo Banco de Portugal tendo em conta critérios de idoneidade, qualificação, disponibilidade e independência (artº. 145º-G, n.º 1 do RGICSF) e, daí que aquela estivesse inteirada deste novo cenário jurídico-bancário.
Por outro lado, quanto à probabilidade real e efectiva de utilização do mecanismo da retransmissão, importa considerar que tal mecanismo encontra-se legalmente previsto precisamente porque, aquando da implementação da medida de resolução, que é uma medida de carácter urgente, a entidade supervisora pode não ter tempo útil para avaliar a real situação financeira da instituição bancária intervencionada. E, conforme dá nota o ponto 5 da deliberação do BdP de 29/12/2015, um dos princípios do RGICSF “impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos”
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Ora, consta da deliberação de retransmissão de 29/12/2015 (ponto 11 – transcrito na alínea g) dos factos provados), que “nas contas reportadas a 31 de Dezembro de 2014, o Banco A reconheceu imparidades e ajustamentos negativos, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de Euros 699m. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Banco A reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de Euros 270m”.
Portanto, se tais factos fossem conhecidos e as imparidades e ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3/08/2014, “o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes do Banco B teria sido inferior e, em conformidade, o montante de responsabilidades transferido para o Banco A teria sido inferior” (vide ponto 10, in fine, da deliberação de retransmissão).
Deste modo, podemos concluir que a administração do Banco A não só tinha consciência de que se encontravam reunidos os pressupostos para o accionamento da medida de retransmissão, como as circunstâncias cabiam na previsão típica e finalística da norma supra referida. Conforme resulta do processo administrativo instrutor da deliberação de retransmissão tomada pelo BdP, é o próprio recorrente a admitir e a informar o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução que, desde cedo, identificou um conjunto de activos problemáticos que obrigavam a medidas de reestruturação.
Nesta conformidade e de acordo com as regras da experiência comum, o recorrente não podia ignorar, nem podia desvalorizar, que sobre as Obrigações Sénior em causa impendia um verdadeiro ónus de retransmissão, ou seja, que as obrigações estavam oneradas pelo poder potestativo do Banco de Portugal de, a todo tempo, ter a faculdade de retransmiti-las para o Banco B.
E independentemente de nas referidas comunicações entre o BdP e o Banco A, as medidas de reestruturação aventadas passarem ou não por uma retransmissão de determinados produtos financeiros, o recorrente sabia que o BdP tinha essa faculdade e que aquela poderia ser uma das vias a utilizar, como veio a acontecer. Não estávamos perante qualquer hipótese meramente teórica, mas sim perante uma hipótese real, expectável face ao contexto e ao teor da deliberação do BdP de 3/08/2014.
Aliás, por deliberação do BdP de 11/08/2014 (Deliberação sobre clarificação e ajustamento do perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B transferidos para o Banco A), já aquela entidade reguladora havia feito um primeiro ajuste do perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob a gestão do Banco B transferidos para o Banco A, clarificando e delimitando o teor do Anexo 2 da sua deliberação de 3/08/2014 (cfr. https://www.bportugal.pt/page/deliberacoes-e-informacoes-do-banco-de-portugal). O que só por si demonstra que o poder de retransmissão não era, nem podia ser encarado como uma possibilidade remota, de mero interesse teórico.
Do exposto resulta que bem andou o Tribunal “a quo” ao dar como provada a factualidade vertida na alínea h).
Quanto aos factos provados na alínea p):
p) Embora através da sua conta à ordem n.º ...9, os Autores procedessem a várias aplicações de índole financeira, optavam por produtos que assegurassem o retorno de capital e pagamento de juros, sobretudo depósitos a prazo.
Para fundamentar a sua pretensão no sentido deste facto ser dado como não provado, o recorrente transcreve uma parte do depoimento do gestor de conta A. G., quando foi questionado sobre os investimentos com garantia, ou seja, aqueles em que o retorno de capital e o pagamento de juros estão assegurados.
Porém, dessa parte do depoimento não se extrai qualquer contradição com o facto provado na alínea p). Ao lhe ser perguntado, pelo mandatário do recorrente, se se lembrava de algum instrumento financeiro ou investimento que tenha garantia, a testemunha respondeu que não existe nenhum com garantia absoluta, nem mesmo o depósito a prazo, o qual não deixa de ter risco caso haja uma insolvência. Mas acrescentou que, dentro dos produtos existentes, aqueles em que os AA./recorridos investiam eram os que tinham menos risco (no sentido lógico de que todos os produtos financeiros têm riscos).
De todo o modo, não subsistem dúvidas quanto ao sentido do facto dado como provado. Tal como o recorrente transcreveu e sublinhou a negrito nas suas alegações, na “motivação de facto” da sentença recorrida refere-se que “ficou o Tribunal convencido de, sem embargo o Autor investir no mercado financeiro, as suas opções preferenciais têm consistindo, no decorrer da relação contratual, em produtos que apresentam pouco risco, similares a depósitos a prazo, em que o capital investido e a taxa contratada são asseguradas na data do vencimento”.
É óbvio que numa situação em que um banco entre num cenário de liquidação ou numa situação de desmoronamento do sistema bancário, nada é garantido. Mas o que está em causa não é nada disso. O que o Tribunal “a quo” respondeu afirmativamente – e qualquer destinatário normal compreende – é que os AA. optavam por depósitos a prazo e por produtos em que o banco lhes garantia o retorno do capital e o pagamento da taxa de juros contratada (tal como sucede num depósito a prazo).
No decurso do seu depoimento, o gestor de conta A. G. prestou esclarecimento sobre cada um dos produtos financeiros em que, à data de Junho de 2014, os AA. tinham investido no Banco B, por referência ao extracto patrimonial de fls. 69 a 73 (doc. 4 junto com a contestação) com o qual foi confrontado, tendo referido que o A. M. F. procurava essencialmente “produtos de título de caixa de garantia”, isto é, não só o vulgar depósito a prazo, mas também produtos que se assemelhavam ou equivalentes aos depósitos a prazo.
Esta testemunha demonstrou ter um profundo conhecimento do perfil do A. M. F. como cliente bancário e investidor, por ser o seu gestor de conta há vários anos (desde a abertura de conta no Banco B) e por ter sido sempre ele o interlocutor dos restantes AA. junto do Banco Réu, ao longo do desenvolvimento da relação bancária, tendo a testemunha confirmado que é sempre o A. M. F. que contacta a instituição bancária, por si e em representação dos seus familiares, constando, por isso, da “motivação de facto” que as referências que foram feitas ao longo do julgamento reportaram-se à pessoa do A. M. F., assim como a ele se refere o questionário de fls. 67vº e 68, mas, por força dessa relação de representação, estendem-se aos demais Autores.
Deste modo, não merece qualquer censura a sentença recorrida, na parte em que dá como provada a factualidade vertida na alínea p).
Quanto ao facto provado na alínea ee):
ee) Por causa e em consequência da omissão de informações por parte do Réu, os Autores adquiriram obrigações que de outra forma não teriam adquirido, cujo investimento lhes acarretará um prejuízo de quantia ainda ilíquida correspondente à diferença entre o montante de € 571.250,00 e o montante que venham a receber no mencionado processo de liquidação do Banco B.
Entende o recorrente, em primeira linha, que este facto não poderia ter sido dado como provado nos termos em que foi, por aí se estabelecer uma relação causal que tem a ver com um raciocínio jurídico, pois está ligado com uma questão de nexo de causalidade legal, argumentando que ao dar como provada a referida alegação nos termos em que deu, o Tribunal “a quo” antecipou uma decisão de direito por via da prova de um suposto facto que, por natureza, não resultou, nem poderia resultar – por estar em causa matéria de direito – da prova produzida em julgamento.
Todavia, consideramos que nenhum juízo jurídico encerra um facto que enuncie uma causa-efeito natural. O que está relatado na alínea ee) dos factos provados (em parte já consignado na alínea bb) dos factos provados) é, pois, uma mera realidade naturalística, que resulta do depoimento da testemunha A. G. nos termos referidos na “motivação de facto” (sem sequer haver necessidade de apelar às declarações de parte do A. M. F.):
a) - os AA. só compraram as obrigações em causa, porque as mesmas estavam identificadas como sendo do Banco A, estando aqueles convencidos que tinham adquirido obrigações originariamente emitidas pelo Banco A, e não foram informados pelo R. que as mesmas haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e estavam sujeitas a retransmissão para esta instituição bancária – o que se descreve aqui é um facto que se apreende da realidade, não um juízo valorativo, ou uma subsunção jurídica; trata-se da descrição factual de uma viciação da vontade dos AA. por falta de informação por parte do Banco A;
b) - aquelas obrigações, ao serem retransmitidas para o Banco B, deixaram de ser pagas na totalidade pelo Banco A e apenas serão pagas no âmbito do processo de liquidação do Banco B, com a consequente perda para os Autores – também aqui, o que se descreve, é uma mera constatação factual, sem qualquer valoração jurídica; trata-se da constatação factual dos danos ocorridos com a celebração do contrato.
Em segunda linha, pretende o recorrente infirmar o facto provado na alínea ee), contra toda a prova produzida em julgamento e em contradição com os demais factos provados, com base em circunstâncias nunca antes alegadas, mas que reputa de factos notórios abordados em sede de produção de prova e que, em seu entender, o Tribunal “a quo” não podia ter deixado de considerar.
Em sólida fundamentação, o Tribunal “a quo” justificou a sua convicção em julgar tal facto provado, considerando, em síntese, que:
- ninguém informou os AA. de que as Obrigações Sénior haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e estavam sujeitas a retransmissão para o Banco B, estando aqueles convencidos de que tinham adquirido obrigações originariamente emitidas pelo Banco A (circunstância que o recorrente não coloca em crise);
- os AA. apenas investiam em produtos financeiros de baixo risco;
- os AA., face à sua atitude cautelosa, no período que antecedeu a medida de resolução do Banco B, resgataram as aplicações que tinham no Banco B antes da intervenção do Banco de Portugal, não tendo sofrido quaisquer perdas;
- face ao perfil de cliente bancário, o próprio gestor de conta A. G. confirmou que, em sua opinião, se os AA. soubessem que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e poderiam ser retransmitidas para aquela instituição bancária, não teriam feito esse investimento, tendo acrescentado que o risco que as obrigações comportam é o risco do emitente, sendo que, para o A. M. F., o emitente correspondia ao Banco A;
- contraria as regras de experiência comum que o A., face ao seu perfil moderado e num ambiente económico que motivava sérias reservas dos investidores em produtos financeiros, fizesse um investimento de € 500.000 num produto sujeito ao risco de alteração subjectiva do devedor para um banco em liquidação (e do qual havia resgatado atempadamente todas as suas aplicações).
O recorrente quer, então, contrariar o referido juízo formulado pelo Tribunal “a quo”, com base em quatro premissas que, em nosso entender, se mostram inconsistentes.
Invoca o recorrente que: (i) o poder de retransmissão não resulta especificamente das Deliberações do BdP, mas está legalmente previsto no RGICSF, que os AA. não podiam ignorar, e inclusive (ii) o Banco de Portugal, antes da aquisição das obrigações, já tinha alterado o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B para o Banco A, nomeadamente por via da Deliberação do seu Conselho de Administração de 11/08/2014 e, posteriormente, em Dezembro de 2014, por via da retransmissão da denominada “responsabilidade O. Finance”.
Porém, se foi julgado provado (e o recorrente não contraria), que os AA. não sabiam que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B, como poderiam sequer equacionar tal mecanismo legal da retransmissão?
Aliás, tais argumentos apenas abonam em sentido contrário: ou seja, no sentido de que o risco de haver uma retransmissão era conhecido e admitido como possível pelo recorrente.
Invoca, ainda, o recorrente que: (iii) no período que antecedeu a aquisição das obrigações pelos AA., foi tornado público que o Banco A apresentava prejuízos elevados e (iv) o processo da venda foi suspenso em Agosto de 2015, antes da aquisição das obrigações pelos Autores.
Como referiu a testemunha A. G., no seu depoimento, o risco das obrigações é o risco do emitente, e tendo as obrigações adquiridas pelos AA. sido objecto de redenominação no mercado, passando a ser identificadas como obrigações do Banco A, para o referido gestor de conta, o risco daquelas obrigações era o risco do Banco A. Referiu, ainda, esta testemunha que o A. M. F. perguntou-lhe se ele não confiava no Banco A, ao que este respondeu que sim (cfr. alínea ll) dos factos provados).
E, de facto, era de confiar se as obrigações tivessem sido emitidas pelo Banco A, tendo em atenção que o capital do Banco A, à data, era detido exclusivamente pelo Fundo de Resolução (cfr. ponto 13 da deliberação de resolução de 3/08/2014 e artº. 153º-B do RGICSF). Por isso, num cenário de liquidação do Banco A, o Estado teria de arcar com todos os prejuízos. De resto, foi essa circunstância que determinou a venda do Banco A ao fundo norte-americano Lone Star, em condições que são do conhecimento público como nada vantajosas para o Fundo de Resolução, com o Estado português a assumir a responsabilidade de recapitalizar o Banco A, caso este necessite de capital em circunstâncias adversas e não haja investidores dispostos a recapitalizá-lo.
Tendo em atenção a prova produzida nos autos, seria incomparável o risco da aquisição de obrigações considerando como emitente o Banco A (em que o risco era quase inexistente) e o risco considerando como emitente o Banco B (um banco em liquidação, onde os credores não recuperarão mais do que 31,7% dos créditos comuns – cfr. Sumário Executivo do Relatório final elaborado pela D. Consultores, S.A. junto a fls. 31 a 35 dos autos). E é essa grande diferença de risco que importa ter presente e que, segundo as regras da lógica e do normal acontecer, os AA. não estariam dispostos a correr.
Entendemos, pois, que não assiste razão ao recorrente ao pretender que seja dado como não provado o facto constante da alínea ee).
Como tivemos oportunidade de constatar, a prova produzida nos autos, e designadamente os elementos probatórios mencionados pelo recorrente, não têm a virtualidade de sustentar qualquer alteração à matéria de facto dada como provada, nos termos por ele pretendidos.
Na fixação da matéria de facto provada e não provada, o Tribunal de 1ª instância rege-se pelo princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº. 607º, nº. 5 do NCPC, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, só podendo ocorrer alteração da mesma por parte do Tribunal da Relação, que se deve reger também pelo aludido princípio, nos termos do artº. 662º do mesmo diploma legal.
De acordo, pois, com o citado artº. 607º, nº. 5 do NCPC, o Tribunal “a quo”, neste caso, apreciou livremente as declarações de parte e os depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, em conjugação com as demais provas produzidas, designadamente a prova documental, sopesando-as com as regras da experiência comum, tendo decidido segundo a sua prudente convicção acerca da factualidade ora colocada em crise.
Ora, a convicção formada por este tribunal de recurso, depois de ouvida a gravação da prova produzida em audiência de julgamento e de efectuada a apreciação dos depoimentos prestados em conjugação com os documentos mencionados e as regras da experiência comum, é aquela que vem plasmada na decisão do Tribunal recorrido, resultando do atrás exposto que, relativamente à matéria de facto que o recorrente pretende que seja dada como não provada, inexistem quaisquer elementos de prova que permitam formar uma convicção diferente.
É certo que o recorrente não concorda com o decidido, mas não carreou para os autos prova consistente que imponha decisão diversa.
Deste modo, porque a decisão sobre a matéria de facto está clara e detalhadamente fundamentada, com indicação dos meios de prova e apreciação crítica da prova produzida, em termos que não merecem reparo, considera-se definitivamente fixada a matéria de facto dada como provada e não provada na sentença recorrida.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pelo Réu.
*
IV) – A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco Réu pelos danos causados aos clientes:Entende o recorrente ter existido erro de julgamento, quanto à apreciação dos pressupostos da responsabilidade do intermediário financeiro, no que concerne à ilicitude, à culpa e ao nexo de causalidade, estando o cerne das suas considerações jurídicas intrinsecamente ligado à alteração da matéria de facto por ele pretendida.
Ora, mantendo-se inalterado o quadro factual julgado provado e não provado pelo Tribunal “a quo”, ter-se-á de manter, igualmente, a decisão jurídica da causa quanto à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil do Banco Réu, enquanto intermediário financeiro, pelos danos causados aos AA., tendo aquele Tribunal feito uma correcta integração da aludida factualidade apurada nas normas jurídicas aplicáveis ao caso em apreço, tal como consta clara e detalhadamente explanado na “fundamentação de direito”.
Após fazer o enquadramento jurídico e factual das Deliberações do Banco de Portugal de 3/08/2014 - que determinou a aplicação da medida de resolução do Banco B, com a constituição de um banco de transição (o Banco A) e a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B para o Banco A; designou uma entidade independente (PC & Associados – Sociedade de Revisores de Contas, Lda.) para avaliação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B transferidos para o Banco A e nomeou os membros dos órgãos de administração e fiscalização do Banco B, ficando previsto no Anexo 2, onde se procedeu à identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco B a transferir para o Banco A, que o BdP, após essa transferência, poderia transferir ou retransmitir, entre o Banco B e o Banco A, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artº. 145º-H, nº. 5 do RGICSF (na versão introduzida pelo DL 31-A/2012 de 10/2, em vigor à data daquela deliberação) e de 29/12/2015 - que determinou a retransmissão do Banco A para o Banco B dos instrumentos de dívida não subordinada identificados no seu Anexo I, entre os quais se incluíam as Obrigações Sénior adquiridas pelos AA. em 28/10/2015 - considerou o Tribunal “a quo”, na sentença recorrida, que:
«Uma vez que a aquisição dessas obrigações foi já intermediada pelo Banco A e que, nessa atividade, segundo os Autores, o Banco Réu omitiu a informação acerca do emitente originário e da potencialidade da sua retransmissão, pretendem aqueles ver condenada essa instituição por violação dos deveres de informação que, a seu ver, devem pautar a relação de intermediação financeira.
É esta a causa de pedir em que se funda a pretensão indemnizatória dos Autores: conduta censurável do Banco A na intermediação da ordem de compra das obrigações, que tem lugar já após a constituição daquele em resultado da medida de resolução.»
No seguimento deste enquadramento das questões a decidir, é feita na sentença sob escrutínio uma exposição minuciosa sobre o que são obrigações, as entidades legalmente habilitadas para a sua emissão, o conceito de intermediário financeiro e o exercício da sua actividade, a noção de investidor financeiro e a classificação dos investidores, bem como os deveres e regras a que os intermediários financeiros estão sujeitos, a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário financeiro à luz das disposições do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC), RGICSF e CVM ali citadas, estribando-se, ainda, na doutrina e na jurisprudência dominantes nesta matéria, sendo feito também um enquadramento correcto da factualidade apurada, quanto à actuação do Banco R. para com os AA., em relação aos pressupostos da responsabilidade civil e às consequências indemnizatórias daí advenientes, dissertação essa que merece a nossa concordância e para a qual remetemos, a fim de evitar repetições desnecessárias.
No caso em apreço, embora o recorrente não questione a sua actividade de intermediação financeira nesta operação de aquisição de Obrigações Sénior pelos AA., no entanto, discorda da posição assumida pelo Tribunal “a quo”, na sentença recorrida, quanto à verificação dos pressupostos da responsabilidade que lhe é imputada enquanto intermediário financeiro, no que concerne à ilicitude, à culpa e ao nexo de causalidade, pelo que passamos a analisar cada um desses pressupostos.
Estando assente nos autos que o recorrente omitiu aos AA. a informação de que as Obrigações Sénior por estes adquiridas haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e estavam sujeitas a eventual retransmissão para aquela instituição bancária, a questão que se coloca, ao nível de ilicitude, é se essa omissão do Banco R. “se traduz numa violação de um ou de vários deveres funcionais que integram o seu estatuto jurídico-profissional (de índole legal, contratual ou deontológica) no quadro da prestação de serviços de intermediação financeira ao cliente” (cfr. José Engrácia Antunes, Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspectos, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº. 56, pág. 45 e 46).
Há, pois, que ponderar se existe uma desconformidade da conduta do intermediário financeiro perante o cliente, sendo que essa conduta se trata de uma conduta profissional, reconduzida a vectores de diligência, lealdade e transparência. Conforme se refere na sentença recorrida, os artºs 73º, 74º e 75º do RGICSF, que estipulam as regras pelas quais se deve pautar a actividade das instituições de crédito, impõem que as instituições financeiras exerçam a sua actividade com elevados níveis de competência técnica, que toda a sua estrutura (administradores e empregados) deve proceder, na relação com o cliente, com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, agindo os membros da administração e todos os que exerçam cargos de direcção, gerência ou chefia com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, tendo em conta os interesses dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral.
No que respeita aos serviços de intermediação financeira, ao lado dos deveres gerais, o legislador consagrou um vasto conjunto de deveres do intermediário financeiro para com os clientes, dos quais o dever de informação se assume como um dos principais pilares da regulação jurídica dos mercados de capitais.
Sobre a epígrafe “qualidade da informação”, dispõe o n.º 1 do artº. 7º do CVM – aplicável a toda a informação obrigatória e ainda à informação facultativa que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores – que a informação sobre os produtos financeiros a transaccionar, deve ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes, como será o caso do risco associado à operação em causa nos autos (cfr. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 4ª ed., 2018, Almedina, pág. 788 e 789; acórdão do STJ de 17/03/2016, proc. nº. 70/13.1TBSEI, acessível em www.dgsi.pt).
E os sujeitos abrangidos pelo dever de informação estão identificados no artº. 304º, n.º 5 do CVM: os titulares dos órgãos de administração e as pessoas que dirigem a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado, os colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado e as entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
Dentro dos deveres de informação, o CVM prevê, no que para aqui interessa, vários deveres prévios à prestação de qualquer serviço de intermediação financeira a potenciais clientes/investidores, por forma a uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
Impõe o n.º 1 do artº. 312º do CVM que o “intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (artº. 312º, n.º 2 do CVM).
Sem prejuízo dos concretos elementos de informação que a lei reputa como obrigatórios, a extensão e profundidade do dever de informação resulta, assim, tanto das características do produto financeiro como dos conhecimentos do investidor.
No caso de um investidor não qualificado, as exigências de informação serão maiores, dispondo expressamente o n.º 1 do artº. 312º-A do CVM (na versão introduzida pelo DL 357-A/2007 de 31/10) que o intermediário financeiro está obrigado, quanto a estes clientes: a “não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes” (al. b); a apresentar a informação “de modo a ser compreendida pelo destinatário médio” (al. c); a informar o cliente “de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes” (al. d).
Sob a Divisão II da Subsecção VIII, intitulada de “Informação Mínima”, impõe, ainda, o artº. 312º-E do CVM (na versão introduzida pelo DL 357-A/2007 de 31/10), sobre a epígrafe “Informação relativa aos instrumentos financeiros”, que “o intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa” (n.º 1), devendo a descrição dos riscos incluir “os riscos associados ao instrumento financeiro” (n.º 2, al. a).
Assim, no que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artº. 227º do Código Civil, consagrando uma série de deveres específicos de informação no CVM. No que interessa ao caso, encontramo-los plasmados nos artºs 7º, 312º, 312º-A, 312º-C e 312º-E todos do CVM, e enquadrados pelo artº. 304º do mesmo diploma (cfr. acórdão do STJ de 16/06/2015, proc. nº. 1880/10.7TVLSB, acessível em www.dgsi.pt).
Acresce referir que, “no domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância” (cfr. acórdão do STJ de 17/03/2016 acima referido, acessível em www.dgsi.pt).
A confiança do cliente, investidor não qualificado, nas informações prestadas pela instituição bancária/intermediário financeiro, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica.
Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A Responsabilidade do Banco por informações à luz do artº. 485º do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pág. 138 e 139).
No mercado dos valores mobiliários a informação surge como essencial e ela tem o papel primordial de proteger os investidores, mormente os não qualificados, que não têm, em regra, capacidade para recolher as informações de que necessitam para tomar uma opção de investimento esclarecida. Deste modo, a informação dada aos investidores é um instrumento de redução das assimetrias em torno do conhecimento dos factos relevantes na orientação das opções de investimento e é ela que lhes vai permitir avaliar, de uma forma esclarecida, a relação risco/rendimento (cfr. acórdãos da RP de 21/03/2013, proc. nº. 2050/11.2TBVFR e de 30/05/2017, proc. nº. 588/11.0TVPRT, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
Neste contexto, o principal obrigado a fornecer essa informação, em função da relação negocial para o efeito estabelecida com o cliente, é o intermediário financeiro, devendo a informação por ele prestada ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” (cfr. acórdão da RP de 5/03/2015, proc. nº. 205/13.4TVPRT, acessível em www.dgsi.pt).
Reportando-nos ao caso dos autos, quando os AA. adquiriram as Obrigações Sénior Banco A ora em causa, o recorrente não os informou que tais obrigações haviam sido emitidas originariamente pelo Banco B, nem que estavam sujeitas a eventual retransmissão para o Banco B, possibilidade essa que ficou salvaguardada na deliberação do BdP de 3/08/2014 (al. c), u) e v) dos factos provados).
Além disso, os AA. estavam convencidos que tinham adquirido obrigações originariamente emitidas pelo Banco A (al. aa) dos factos provados). Aliás, na ordem de compra vem expressamente referido na “identificação do instrumento/produto financeiro” que as obrigações eram do “Banco A SA"; nos dados da liquidação, a identificação do produto é feita com a designação de Banco A 4,75% e no extracto patrimonial consta o movimento como “compra de títulos 500.000,00 Banco A 4,75%” (cfr. doc. de fls. 37vº a 39).
Por outro lado, se os AA. soubessem que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B ou se soubessem que estavam sujeitas a retransmissão para aquela instituição bancária, nunca teriam dado aquela ordem de compra (al. bb) dos factos provados).
Das supra mencionadas disposições legais e da matéria de facto julgada provada, resulta inequivocamente que o recorrente estava legalmente obrigado a prestar a informação omitida, havendo uma desconformidade entre a conduta profissional devida e o comportamento omissivo observado.
Em nosso entender, não colhe a argumentação de que o recorrente não estaria obrigado a prestar a informação porque o “poder de retransmissão era uma possibilidade teórica”.
Em primeiro lugar, porque, conforme se expôs supra, face a todo o circunstancialismo descrito, o recorrente não podia assumir o poder de retransmissão como uma possibilidade teórica, mas antes como uma possibilidade bem real, face à sua situação financeira e à sua constatada necessidade de reestruturação.
Em segundo lugar, os intermediários financeiros estão obrigados a prestar uma informação “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”, por forma a que os clientes possam tomar uma “decisão esclarecida e fundamentada”. Ou seja, o cliente tem que estar em condições de ser ele a fazer a sua própria avaliação do risco de investimento, a decidir se quer ou não investir, independentemente do intermediário financeiro entender que a operação não envolve grande risco.
O recorrente até podia entender não existir grande probabilidade do Banco de Portugal vir a fazer uso do poder de retransmissão. Mas, como se mostra provado, os AA. se soubessem que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e que estavam sujeitas a retransmissão, não as teriam adquirido.
A obrigação de informação completa não pode basear-se numa avaliação subjectiva de risco por parte do intermediário financeiro, tanto mais que o risco comportava consequências danosas para os Autores, assumindo, ainda, relevância na ilicitude da conduta do Banco R. o facto de se ter considerado provado que este tinha conhecimento da potencialidade de o BdP fazer uso do denominado poder de retransmissão.
Como é sabido o regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro está agora consagrado no artº. 304º-A do CVM, que no seu nº. 1 estatui:
“Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.”
E o nº. 2 do citado normativo estabelece uma presunção de culpa do intermediário financeiro quando aí expressamente se consigna que “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
Os princípios norteadores da actividade dos intermediários financeiros estão consagrados no artº. 304º do CVM e constituem verdadeiros deveres gerais de conduta dos intermediários financeiros, neles incluindo obviamente os deveres de informação.
A este propósito, refere Menezes Leitão (in Informação Bancária e Responsabilidade, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, 2002, Almedina, pág. 230) que “mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799º do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua” (neste sentido vide também acórdão da RP de 30/05/2018, proc. nº. 31/17.1T8PVZ, acessível em www.dgsi.pt).
No caso em apreço, presumindo-se a culpa do Banco R., ora recorrente, torna-se este responsável pelos prejuízos causados aos AA., nos termos do artº. 304º-A, n.º 1 do CVM, sendo certo que não se mostram provados nos autos quaisquer factos que permitam ilidir a presunção a que alude o n.º 2 do citado artº. 304º-A e que impende sobre o Banco Réu.
Acresce referir que, quanto à culpa, embora a mesma se presuma, haverá que convocar o n.º 2 do artº. 304º do CVM onde se dispõe que “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”.
Esta norma consagra um padrão de aferição da culpa que transcende o critério geral do “bonus pater familias” constante dos artºs 487º, n.º 2 e 799º, n.º 2 do Código Civil. Estabelece-se, com efeito, um padrão de “diligentissimus pater famílias”, decorrente do “elevado padrão de diligência”, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam (cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos, in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, 2008, Almedina pág.208 e segtes; acórdãos do STJ de 10/01/2013, proc. nº. 89/10.4TVPRT e da RP de 30/05/2017 acima referido, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
Donde resulta que, uma pessoa com um cuidado especial e muito prudente, não podia encarar o risco de retransmissão como algo meramente teórico. E menos ainda quando o recorrente tinha plena consciência de que os activos transferidos do Banco B para o Banco A foram sobrevalorizados (conforme resultou da auditoria feita à contabilidade do Banco); que, face a essa sobrevalorização, registava graves imparidades que o obrigavam a medidas de reestruturação (cfr. pontos 9 a 11 e 14 da “Deliberação Retransmissão” do BdP de 29/12/2015); que o mecanismo de retransmissão tem por escopo a correcção de desequilíbrios causados pela errada avaliação inicial dos activos e passivos do banco intervencionado.
Uma pessoa com um cuidado especial e muito prudente, não poderia ter deixado de dar instruções aos seus funcionários, sinalizando o risco associado às obrigações em causa.
Por último, é irrelevante o facto do funcionário do recorrente, previamente à aquisição das obrigações pelos AA., ter ido colher informações junto do Núcleo de Propostas de Investimento do Banco Réu, porquanto, embora tenha procurado averiguar sobre a liquidez dessas obrigações no mercado, dali não colheu a informação que ora se discute e que foi omitida aos investidores.
Aliás, torna-se irónico que se os AA. tivessem investido, como era seu propósito inicial, nas obrigações Banco A com cupão de 5% e maturidade em 2019 (vide al. ii) dos factos provados), não teriam tido qualquer prejuízo, pois tais obrigações não foram objecto de retransmissão (cfr. “Deliberação Retransmissão” onde apenas se incluíram 5 séries de obrigações), ao contrário do que lhes foi sugerido pelo seu gestor de conta (vide al. mm) dos factos provados).
Considera, ainda, o recorrente não existir um nexo de causalidade adequado porque “não podia ter considerado a não transmissão dessas obrigações como uma potencial causa de danos, pelas mesmas razões pelas quais não lhe era exigível que as considerasse informações essenciais abrangidas pelo dever de informação”.
Porém, não existe qualquer inovadora tese de causalidade adequada assente no elemento subjectivo do lesante aquando da prática do ilícito.
Se o lesante previu ou admitiu ou não as consequências do seu acto ilícito, é matéria que se situa ao nível da culpa, sendo relevante para se aferir se agiu com dolo (nas suas diversas modalidades) ou se agiu com negligência.
Dentro do critério geral, na responsabilidade civil do intermediário financeiro, o nexo causal entre o facto (neste caso, a omissão de informação) e o dano (o não reembolso do capital investido), afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente [...] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto” (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 6ª ed., 1989, Almedina, pág. 861 e acórdão da RP de 2/03/2015, proc. nº. 1099/12.2TVPRT, acessível em www.dgsi.pt).
O nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei, e nomeadamente os deveres de informação a que o Banco Réu está obrigado pelo relacionamento de cliente existente entre ele e os AA., e os danos causados aos AA. e que estes reclamam, deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto provada, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os AA. não teriam realizado a operação de aquisição das aludidas obrigações (cfr. artº. 563º do Código Civil).
No caso “sub judice”, foi a omissão de informação por parte do R./recorrente que levou à realização de um investimento que foi lesivo para os AA., informação essa directamente relacionada com o facto desse investimento se ter tornado lesivo. Donde se conclui pela verificação do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo praticado pelo Banco R. e o dano causado.
Estamos, “in casu”, perante uma flagrante violação não só dos princípios orientadores da actividade de intermediação financeira, consagrados no artº. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevados níveis de padrão de diligência, lealdade e transparência, como também dos mais elementares deveres de informação, referenciados nos citados artºs 7º, nº. 1 e 312º, nº. 1 do CVM, por parte do Banco Réu, comportamento esse que foi decisivo e causal na produção dos danos, porquanto os AA. investiram uma elevada quantia monetária (€ 500.000) num produto financeiro que lhes foi sugerido pelo seu gestor de conta, sem que o Banco Réu os tivesse informado das características e riscos que o produto em causa encerrava, incorrendo, assim, o R./recorrente, enquanto intermediário financeiro, na responsabilidade a que alude o artº. 304º-A, nº. 1 do CVM.
A este respeito se pronunciou o Tribunal “a quo” nos seguintes termos, que merecem a nossa concordância [transcrição]:
“Os Autores não eram investidores qualificados, desconheciam quem tinha sido a emitente originária das obrigações, nem o poderiam deduzir, até porque a sua denominação indiciava o contrário, ao conter a designação «Banco A, SA».
Como acima se escreveu, só pergunta quem sabe.
O conhecimento da eventualidade da retransmissão das obrigações para o Banco B constituía uma informação essencial à decisão de aquisição das obrigações, porque a efetivação dessa possibilidade acarretaria perda de rendimentos, o que é contrário à intenção de qualquer operação de investimento.
Deste modo, pese embora a diligência que o funcionário teve na fase negocial no sentido da averiguação da liquidez das obrigações, a omissão a respeito da emissão originária das obrigações e do poder de retransmissão consubstanciou a violação dos deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses confiados, a que as instituições bancárias, os seus administradores e colaboradores estão vinculados e, por isso, os ditames da boa-fé negocial no quadro da relação contratual estabelecida (cfr. artigo 762º/2, do CCiv).
A atuação do funcionário do Centro P Minho do Banco Réu vincula a sua entidade patronal, que é contratualmente responsável perante o Autor pelos atos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados por si própria (cfr. artigos 798º e 800º, do CCiv).
[…] na situação que nos ocupa, caso o dever de informação tivesse sido cumprido acerca da possibilidade de retransmissão das obrigações para o Banco B, os Autores não teriam investido na aquisição das obrigações, pois que eles não adquiririam um produto que, ao invés de frutificar o capital, traduzir-se-ia numa perda dum valor muito significativo.
Foi a omissão da informação acerca desta característica do produto – relativo ao risco de mudança do devedor –, a comprometer a garantia patrimonial do direito de crédito, que determinou a realização da operação de aquisição dos valores mobiliários pelos Autores.
A deliberação atinente ao poder de retransmissão, se bem que ocorreu num cenário excecional de intervenção da entidade reguladora no mercado financeiro e bancário, teve lugar no quadro legal de exercício de poderes que legalmente lhe estão conferidos, que, para o Banco A, era previsível (atenta a advertência constante do Anexo 2 identificativo da lista de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco B).
Deste modo, é a omissão na prestação de informação relevante por parte do Banco A que é determinante para o prejuízo verificado na esfera dos Autores, pois que é ela a causa da realização do investimento.
No entanto, uma vez que os Autores não podem ser duplamente ressarcidos, na medida em que reclamaram (a título condicional) no processo de insolvência do Banco B a verificação do seu crédito (cfr. fls. 40/verso a 42/verso), o prejuízo que aqueles terão na sua esfera jurídica, sob pena de enriquecimento injustificado, corresponderá à diferença entre o que ali vierem a receber e o montante que lhes foi garantido no prazo de vencimento (montante aplicado e taxa anual de 4,75%, ou seja, € 571.250,00) e ainda à perda de rendimento associada à indisponibilidade desse capital”.
Não merecendo, pois, qualquer censura a decisão proferida pelo Tribunal recorrido, que se encontra bem estruturada e fundamentada, também nesta parte, terá de improceder o recurso interposto pelo Réu.
*
V) – Da contagem dos juros de mora devidos aos Autores:Defende o recorrente que, tendo sido condenado em quantia ilíquida (corresponde à diferença entre € 571.250,00 e o que os AA. venham a receber no processo de liquidação do Banco B), o Tribunal “a quo” não o poderia ter condenado também em juros contados desde a citação, porque, referindo-se a 2ª parte do n.º 3 do artº. 805º do Código Civil à responsabilidade delitual, a responsabilidade do intermediário financeiro subsume-se na responsabilidade contratual.
Porém, a questão não é tão linear como o recorrente a apresenta.
Dispõe o artº. 805º, n.º 3 do Código Civil que “se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número”.
A responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação dos princípios e deveres relativos à prestação de serviços de intermediação financeira encontra-se prevista no artº. 304.º-A do CVM, o qual se apresenta como uma norma especial de responsabilidade completa e autónoma (ao contrário das restantes normas de responsabilidade não autónoma, que estão estatuídas nos artºs 483º e 798º do Código Civil).
Não fazendo a referida norma remissão para a responsabilidade extracontratual ou contratual, a natureza jurídica da responsabilidade civil do intermediário financeiro é uma questão controversa na doutrina e jurisprudência portuguesas, tendo surgido várias teses sobre a mesma, das quais se destacam as seguintes:
a) há quem a qualifique como uma responsabilidade extracontratual ou delitual – fundada em normas gerais de protecção (deveres genéricos legais e regulamentares) destinadas a proteger os interesses dos terceiros investidores em geral (incluindo os clientes), cuja violação obriga o intermediário financeiro ao ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos por estes (artº. 483º do Código Civil) – cfr. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3ª ed., 2016, Almedina, pág. 357 e segtes e acórdão da RP de 5/03/2015 acima referido, acessível em www.dgsi.pt;
b) há quem a considere como uma responsabilidade contratual – fundada numa relação contratual ou obrigacional existente entre intermediário financeiro e cliente/investidor, que vincula aquele perante este a um conjunto de deveres específicos de conduta profissional (de fonte legal, regulamentar, convencional ou deontológica) no cumprimento da respectiva prestação debitória (artº. 397º do Código Civil) e cuja violação poderá dar azo à inerente obrigação de indemnização com fundamento em responsabilidade por incumprimento contratual (artºs 798º e 799º do Código Civil) – cfr. A. Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág. 245 e segtes e acórdão do STJ de 17/03/2016 acima referido, acessível em www.dgsi.pt);
c) há, ainda, quem veja nela uma espécie de responsabilidade mista ou dupla – funcionando o artº. 304º-A do CVM como uma cláusula de imputação simultaneamente delitual e contratual, objectiva e subjectiva, ou até uma responsabilidade intermédia ou de “terceira via” situada entre a responsabilidade contratual e extracontratual – mormente, fundada em responsabilidade pré-contratual ou em relação corrente de negócios (cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, 2008, Almedina, pág. 189 e segtes e José Engrácia Antunes, ob. cit., pág. 44 e 45).
Na jurisprudência tem-se trilhado um caminho em que a aplicação das regras da responsabilidade contratual ou extracontratual, ou ambas, depende do nível a que se situa a violação dos deveres do intermediário financeiro.
Se a violação se situar ao nível da execução do contrato, admitindo-se embora que tal hipótese se enquadra numa zona intermédia entre a responsabilidade extracontratual e contratual, por aqui esta ser mais forte, é entendido que se aplica a responsabilidade contratual. Ou seja, se o cliente dá uma ordem de aquisição de um produto financeiro e a instituição bancária não adquire o produto, ficando o cliente impedido de mais tarde o adquirir ou de o adquirir nas mesmas condições de vantagem; se o cliente dá uma ordem de aquisição de um produto financeiro e a instituição bancária adquire outro produto (ainda que similar) ou adquire o produto em condições não autorizadas; se quando o cliente dá uma ordem de aquisição de um produto financeiro e a instituição lhe garante determinada rentabilidade que não se verifica (por exemplo, a garantia do capital e de uma taxa de juro mínima) - nessas situações as normas regulamentares violadas são menos intensas no que se refere aos interesses dos terceiros investidores em geral, vingando com mais intensidade as normas do cumprimento contratual.
Todavia, se a violação está intrinsecamente ligada aos deveres profissionais que competem ao intermediário financeiro, havendo, assim, uma violação dos deveres gerais de comportamento e de protecção, como seja o de informação, então existe responsabilidade extracontratual ou responsabilidade mista ou dupla. Portanto, se na zona periférica à própria execução do contrato, designadamente, se antes do cliente emitir uma ordem de aquisição de um produto financeiro, a instituição bancária não o informar de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, para que este possa tomar uma decisão esclarecida e fundamentada, as normas que obrigam a tal dever são essencialmente normas destinadas à protecção geral (quer do mercado, quer dos interesses dos terceiros investidores em geral), não se podendo afastar a aplicação da responsabilidade extracontratual que emerge aqui com mais intensidade.
No sentido da responsabilidade extracontratual, veja-se o acórdão da Relação do Porto de 30/05/2018 (proc. nº. 31/17.1T8PVZ, acessível em www.dgsi.pt), onde se conclui que “é de natureza extracontratual a responsabilidade do intermediário financeiro quando, na sua estrita ligação aos deveres que lhe competem, viola os seus deveres gerais de comportamento e de proteção, designadamente os deveres de informação”.
E fundamenta o referido acórdão: “No âmbito do regime da responsabilidade civil dos intermediários financeiros têm relevância os princípios norteadores da sua atividade, consagrados no CdVM (artigo 304º/1 e 2, na redação vigente à época), que lhes impõem a proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e, nas relações com todos os intervenientes no mercado, devem eles observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Estas regras de conduta constituem verdadeiros deveres gerais de conduta dos intermediários financeiros, deveres gerais de comportamento e de proteção, designadamente os deveres de informação, que convocam o instituto da responsabilidade civil extracontratual” (cfr., no mesmo sentido, acórdão do STJ de 12/01/2017, proc. nº. 428/12.3TCFUN, acessível em www.dgsi.pt).
No sentido da responsabilidade mista ou dupla, veja-se o acórdão do STJ de 10/01/2013 (proc. nº. 89/10.4TVPRT, acessível em www.dgsi.pt), onde se dispõe que:
“Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido. (...)
Além desta responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extracontratual por parte do banco réu, em consequência da violação dos deveres, não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os artºs 7º, n.º 1 e 312º, n.º 1 ambos do CVM” (no mesmo sentido, cfr. acórdão da RP de 30/05/2017, proc. nº. 588/11.0TVPRT, acessível em www.dgsi.pt).
Numa e noutra tese, admite-se, portanto, que as disposições do CVM que impõem deveres aos intermediários financeiros constituem, em grande medida, disposições de protecção para efeito da aplicação do disposto no artº. 483º, n.º 1 do Código Civil, especialmente as disposições de protecção que prevêem deveres de informação a cargo dos intermediários financeiros (cfr., neste sentido, Ferreira de Almeida, Normas de imputação e normas de protecção no regime da responsabilidade civil extracontratual pela informação nos mercados de valores mobiliários, DSR 8/16 Outubro de 2016, pág. 15 e segtes).
E compreende-se tal asserção se tivermos em consideração qual é a ratio dos deveres de informação no CVM: o princípio da protecção dos investidores em geral e a defesa do mercado e a sua regulação.
Quanto ao princípio da protecção dos investidores em geral, o mesmo poderá ser dividido em três grandes pilares complementares entre si: (i) o interesse público no bom funcionamento dos mercados (note-se que se trata de um interesse centrado na defesa da colectividade dos investidores e não na protecção do investidor individualmente considerado); (ii) a segurança nos mercados (é necessário que os investidores em geral sintam confiança nos mercados para investir nos seus mecanismos) e (iii) a igualdade entre os investidores (como forma de combater as desigualdades entre os investidores mais e menos qualificados, assumindo, neste particular, o dever de informação um papel de destaque) – cfr. Sofia Nascimento Rodrigues, A Protecção dos Investidores em Valores Mobiliários, 2001, Almedina, pág. 23 e segtes).
No que concerne à defesa do mercado e a sua regulação, surgem os deveres de informação como uma consequência da tutela do mercado. A protecção do mercado de especulações ilícitas, de manipulação do acervo informativo, das assimetrias entre os investidores e as instituições bancárias só por via da regulamentação da informação era alcançável (cfr. Eduardo Paz Ferreira, Informação e Mercado de Valores Mobiliários, Separata da Revista da Banca, n.º 50, Julho e Dezembro de 2002, pág. 11).
Do atrás exposto, retira-se, de forma consistente, que as normas do CVM que prevêem deveres de informação são, na sua essência, disposições de protecção. E sendo disposições de protecção, a sua violação convoca sempre a aplicação do n.º 1 do art. 483º do Código Civil, por violação de “disposição legal destinada a proteger interesses alheios”.
Mesmo que se entenda que o dever de informação é um dever lateral inscrito na relação obrigacional do contrato de intermediação financeira, não se vislumbra como se possa considerar que a sua violação não dá origem a responsabilidade por danos contratuais e extracontratuais. Sendo que a maior intensidade da qualidade de norma de protecção, não permite que se afaste o regime da responsabilidade extracontratual, ou se cumulem ambos os regimes – e nada obsta a tal, se dessa operação não resultar a duplicação de indemnizações.
Em suma, entendemos que será de aplicar a 2ª parte do n.º 3 do artº. 805º do Código Civil, mantendo-se a condenação do recorrente em juros de mora a contar desde a citação, em virtude da violação dos deveres de informação convocar a aplicação das regras da responsabilidade extracontratual.
No entanto, para a hipótese de se considerar que, “in casu”, não se aplicam as regras da responsabilidade civil extracontratual, mesmo assim será de manter a condenação em juros de mora desde a citação.
É que, no âmbito da responsabilidade contratual, dispõe a 1ª parte do n.º 3 do citado artº. 805.º que não há mora enquanto o crédito não se tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor.
Ora, a falta de liquidez do crédito – por ter que se esperar pelo resultado dos pagamentos no âmbito do processo de liquidação do Banco B – é ainda consequência da conduta danosa imputável ao recorrente.
A indisponibilidade da quantia reclamada no processo de liquidação do Banco B – e a consequente iliquidez do crédito – insere-se no próprio contrato lesivo imputável ao recorrente.
Se o recorrente tivesse informado os AA. de que as obrigações haviam sido originariamente emitidas pelo Banco B e que havia a probabilidade da sua retransmissão para o Banco B, os AA. não estariam nesta situação caracterizada por uma dupla penalização: não vão receber a totalidade do seu crédito sobre o Banco B e têm que esperar até ao final do processo de liquidação do Banco B (desconhecendo-se quanto tempo pode demorar) para voltar a ter a disponibilidade do seu dinheiro.
Ora, quando a impossibilidade de liquidação resulta directamente do acto lesivo do recorrente, uma e outro terão que ser considerados imputáveis ao devedor.
Seria injusto que, nesta situação, fossem os AA. a arcar com o sacrifício da iliquidez do crédito, para a qual nada contribuíram e nada podem fazer se não esperar, e que, perante a iliquidez do crédito, se privilegiasse o lesante, que por um lado não tem de pagar logo a indemnização e, por outro, beneficia de um protelamento do prazo à custa dos Autores.
De resto, se os AA. nada podem fazer quanto a uma eventual demora na liquidação do Banco B, o recorrente, por sua vez, tem sempre a faculdade de, querendo, pagar aos AA. a totalidade do crédito, ficando sub-rogado nos direitos destes sobre o Banco B (artºs 767º e 592º, nº. 1 do Código Civil).
Nestes termos, improcede o recurso de apelação interposto pelo Réu Banco A.
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SUMÁRIO:I) - Em relação aos serviços de intermediação financeira, ao lado dos deveres gerais, o legislador consagrou um vasto conjunto de deveres do intermediário financeiro para com os clientes, dos quais o dever de informação se assume como um dos principais pilares da regulação jurídica dos mercados de capitais.
II) - No que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artº. 227º do Código Civil, consagrando uma série de deveres específicos de informação no CVM: o dever de informação, a cargo do intermediário financeiro, inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artº. 312º), e deve-o fazer de forma “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” (artº. 7º, n.º 1), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
III) - Os sujeitos abrangidos pelo dever de informação estão identificados no artº. 304º, n.º 5 do CVM: os titulares dos órgãos de administração e as pessoas que dirigem a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado, os colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado e as entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
IV) - O regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro está consagrado no artº. 304º-A do CVM, prevendo o nº. 1 a obrigação dos intermediários financeiros indemnizarem os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, e estabelecendo o nº. 2 uma presunção de culpa do intermediário financeiro, que incumbe a ele ilidir.
V) - A norma do nº. 2 do artº. 304º do CVM consagra um padrão de aferição da culpa que transcende o critério geral do “bonus pater familias” constante dos artºs 487º, n.º 2 e 799º, n.º 2 do Código Civil. Com efeito, estabelece um padrão de “diligentissimus pater famílias”, decorrente do “elevado padrão de diligência”, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam:
VI) - Dentro do critério geral, na responsabilidade civil do intermediário financeiro, o nexo causal entre o facto (neste caso, a omissão de informação) e o dano (o não reembolso do capital investido), afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente [...] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto”.
VII) - A omissão de prestação de informação relevante por parte do Banco Réu, designadamente a respeito do emitente originário das obrigações adquiridas pelos AA. e da probabilidade da sua retransmissão para o Banco originário que está em processo de liquidação, sendo essa informação essencial à decisão de aquisição das obrigações, consubstanciou a violação dos deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses confiados, a que as instituições bancárias, os seus administradores e colaboradores estão vinculados e, por isso, os ditames da boa-fé negocial no quadro da relação contratual estabelecida (cfr. artº. 762º, nº. 2 do Còdigo Civil). VIII) - É de natureza contratual a responsabilidade fundada numa relação contratual ou obrigacional existente entre intermediário financeiro e cliente/investidor, que vincula aquele perante este a um conjunto de deveres específicos de conduta profissional (de fonte legal, regulamentar, convencional ou deontológica) no cumprimento da respectiva prestação debitória (artº. 397º do Código Civil) e cuja violação poderá dar azo à inerente obrigação de indemnização com fundamento em responsabilidade por incumprimento contratual (artºs 798º e 799º do Código Civil).
IX) - Além da responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extracontratual por parte do banco réu, em consequência da violação dos deveres, não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os artºs 7º, n.º 1 e 312º, n.º 1 ambos do CVM.
X) - No caso dos autos será de aplicar a 2ª parte do n.º 3 do artº. 805º do Código Civil, mantendo-se a condenação do Banco Réu em juros de mora a contar desde a citação, em virtude da violação dos deveres de informação convocar a aplicação das regras da responsabilidade extracontratual.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo Réu BANCO A, S.A. e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
Guimarães, 17 de Janeiro de 2019
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
(Maria Cristina Cerdeira)
(Raquel Baptista Tavares)
(Margarida Almeida Fernandes)