Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1880/22.4T8GMR.G1 |  |
ACÇÃO INIBITÓRIA
SENTENÇA CONDENATÓRIA
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I - Como nos contratos de adesão se acentuam as exigências de conduta das partes de acordo com padrões de diligência, honestidade e lealdade (boa fé no sentido ético e objectivo) dada a notória fragilidade do aderente face ao proponente, então o diploma que regula as cláusulas contratuais gerais (Dec.-Lei nº446/85), com vista a ficar em conformidade plena com a Directiva 93/13/CE, do Conselho, de 05/04/1993, consagrou, no respectivo art. 25º, a denominada «Acção inibitória»
II - Para além da tutela dos interesses difusos dos consumidores, este tipo de acção inibitória tem como espoco essencial impedir que sejam insertas em futuros contratos cláusulas contratuais gerais proibidas, acrescendo-lhe a finalidade da “produção” de caso julgado invocável por terceiros (quer em relação a contratos já celebrados ou a celebrar).
III - Para atingir tais desideratos o legislador adoptou exigências especiais para a promoção do efetivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais, especialmente das que têm um conteúdo proibido: por um lado, consagrou um mecanismo de publicidade no art. 30º do Dec.-Lei nº446/86; e, por outro lado, consagrou um mecanismo de registo no art. 35º do Dec.-Lei nº446/86.
IV - Em sede da acção inibitória prevista no art. 25º do Dec.-Lei nº446/85, o registo da sentença condenatória que impede a utilização cláusulas contratuais proibidas previsto nos termos do art. 35º do mesmo diploma, não constitui fundamento legal para justificar uma dispensa da condenação na obrigação de publicitação prevista no nº2 do art. 30º do mesmo diploma, uma vez que são mecanismos legais que se complementam com vista a promover e a ampliar a possibilidade de terceiros terem conhecimento da proibição de utilização das mesmas, não tendo a obrigação de publicitação qualquer caracter punitivo do predisponente, antes visando dissuadi-lo da utilização de tais cláusulas e informar os aderentes.
V - A publicidade da decisão que declara a proibição de certas cláusulas contratuais gerais em sede de acção inibitória, tem uma função cívica, informativa, dirigida à protecção dos consumidores, pelo que só razões muito excepcionais podem determinar que se dispense a obrigação de publicidade.
VI - Sempre que na acção inibitória prevista no art. 25º do Dec.-Lei nº446/85 as cláusulas contratuais gerais declaradas proibidas na sentença condenatória se destinem a consumidores (nos termos definidos no art. 2º/1 da Lei nº24/96, de 31/07 - «todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios»), então a publicitação da sentença é oficiosa e obrigatória por força do disposto no art. 11º/3 da Lei nº24/96.
ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES,
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1. RELATÓRIO1.1. Da Decisão Impugnada
O Autor Ministério Público instaurou a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra a Ré R..., Lda, pedindo que: «seja proferida decisão que:
1) Declare nulas as cláusulas que em seguida se elencam, constantes dos contratos juntos como documentos nºs. ... e ..., condenando a Ré a abster-se de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar, bem como de se prevalecer das mesmas em contratos ainda em vigor, especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição (art. 30°, nº1, do Decreto-lei n.º446/85, de 25/10, na sua redacção actualmente vigente, e art. 11°, n.º2, da Lei n.º 24/96, de 31/07):
I - A cláusula 1., § último, inserida sob a epígrafe “Política de Preços” constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Todos os valores incluem IVA à taxa legal em vigor e podem ser alterados sem aviso prévio.” E A cláusula 3., § 1 e § 4, inserida sob a epígrafe “Informação sobre Conteúdos”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “O site ... reserva o direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços disponibilizados. (. . .) Os Preços e especificações estão sujeitos a alteração sem aviso prévio.”.
II - A cláusula 3., § 3, inserida sob a epígrafe “Informação sobre Conteúdos”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “As fotos apresentadas podem não corresponder às configurações descritas.”.
III - A cláusula 5., § 1, § 4, e § 6, inserida sob a epígrafe “Expedição de encomendas”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Para todos os artigos o transporte e a entrega para Portugal Continental já estão incluídos no valor da encomenda, não lhe será cobrada nenhuma taxa adicional e caso lhe peçam algum valor adicional não o devem pagar. A encomenda será entregue por funcionários de uma empresa de transportes, devidamente identificada, no prazo acordado. (. . .) A transportadora não levanta material "velho" (que foi substituído pelo entregue) em qualquer circunstância; (. . .) Segundo a legislação em vigor, informamos que todos os electrodomésticos que estão sujeitos a taxas EcoReee e Ecovalor, serão levantados no momento da entrega desde que a mesma seja efectuada pelas nossas viaturas e não pela transportadora e sempre que se confirme que os equipamentos novos entregues os substituem.”.
IV - A Cláusula 5.1., inserida sob a epígrafe “Condições de entrega”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “No caso de a entrega da sua encomenda via Correios... não ser conseguida, dispõe de oito dias para manifestar o seu interesse no levantamento da encomenda na estação dos Correios... mais próxima. Após este prazo a encomenda é cancelada e devolvida ao armazém. Para mais informações entre em contacto com o nosso Call Center.”.
V - A Cláusula 6.3., inserida sob a epígrafe “Quem suporta os custos de transporte?”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Os custos de transporte para a R... são sempre da responsabilidade do cliente, ficando o envio para o cliente a cargo da R....”.
VI- A Cláusula 5., § 5, inserida sob a epígrafe “Expedição de encomendas”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Os clientes deverão verificar o material à descarga (abrindo as embalagens), mencionando qualquer anomalia.” E A Cláusula 6.4. constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “A R... não se responsabiliza por danos causados no transporte, sendo da responsabilidade do cliente verificar na altura da entrega o estado da embalagem e informar o estafeta do mesmo. Todos os envios têm seguro e para que o mesmo seja accionado pela transportadora os danos têm que ficar registados na guia que é assinada pelo cliente como prova de entrega. Se o cliente não mencionar na guia que o seu produto foi danificado pela transportadora, a mesma pode considerar que o dano foi provocado por meu uso ou descuido do mesmo.”, E A Cláusula 6.5., § 1, inserida sob a epígrafe “Deve conferir minuciosamente cada produto quando o recebe”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “No caso de detetar alguma anomalia deve devolve-lo na hora, mencionando nos documentos de transporte a razão da devolução. De seguida contacte-nos de imediato para uma resolução mais rápida da situação.”, E A Cláusula inserida sob a epígrafe “O artigo que recebeu sofreu danos durante o transporte”, constante do clausulado denominado "Trocas e Devoluções", com a seguinte redacção: “O cliente deverá ter o cuidado de ao rececionar a encomenda através da transportadora, verificar se a(s) embalagem(s) não apresenta sinais de maltrato ou manuseamento indevido. Caso verifique ou suspeite que o(s) produto(s) enviados possam estar danificados, deverá abri-los na presença do responsável pela entrega e não aceitar a entrega caso se verifiquem danos. Deve comunicar-nos qualquer ruptura ou defeito devido ao transporte pondo-se em contacto com o nosso Atendimento ao Cliente, seja por telefone, por chat, ou para o mail, relembramos que terá que nos fazer chegar esta informação se possível no próprio dia de entrega com o máximo de 48 horas após a receção da mesma. Deverá seguir as instruções para o envio da devolução tal e como indicado pelo nosso departamento de Atendimento ao Cliente.”.
VII - A Cláusula inserida sob a epígrafe “O produto está defeituoso (detecta-se mal funcionamento) sendo que está dentro do prazo de 14 dias úteis a partir da recepção da encomenda (Desistimento de compra)”, constante do clausulado denominado "Trocas e Devoluções", com a seguinte redacção: “Se detectar um defeito no funcionamento do equipamento dentro dos primeiros 14 dias úteis a partir da recepção da encomenda, poderá proceder à sua devolução. Tal como informado anteriormente, é fundamental que contacte connosco por telefone, chat ou por escrito por mail para que se proceda á sua devolução. Deverá seguir as instruções para o envio da devolução tal como lhe seja indicado a partir do nosso departamento de Atendimento ao Cliente. Importante: Salientamos que, caso o nosso serviço Pós-venda detete que o artigo devolvido tem sinais de desgaste devido a manipulação incorrecta ou excessiva, não se aceitará dita devolução e caso se aceite, será sempre descontado uma percentagem ao valor do produto, não sendo reembolsado a 100% pelo valor indicado na factura da encomenda. Em caso de desgaste ou deterioração do bem por causas que não sejam exclusivamente da sua prova para tomar uma decisão sobre a sua aquisição definitiva, a R... Online poderá pactuar com o cliente a indemnização correspondente e proporcional à deterioração.”.
VIII - O § 1 da Cláusula inserida sob a epígrafe “O artigo recebido não corresponde ao esperado e decide devolvê-lo (Desistimento de compra)”, constante do clausulado denominado "Trocas e Devoluções", com a seguinte redacção: “Tem 14 dias úteis a partir da recepção do seu pedido para poder devolvê-lo.”.
IX - A Cláusula 6.1., inserida sob a epígrafe “Garantia”, constante do clausulado denominado "Termos e Condições", com a seguinte redacção: “Todos os produtos comercializados pela R... têm a garantia do fabricante sem prejuízo e de acordo com a legislação em vigôr.” E A Cláusula 6.2., inserida sob a epígrafe “Como proceder em caso de avaria”, constante do clausulado denominado "Termos e Condições", com a seguinte redacção: “Deverá solicitar o pedido de assistência técnica para o e-mail ...,indicando a avaria, numero de factura e número de série do equipamento. Posteriormente será contactado com as instruções de envio.”, E A Cláusula 6.5., § 2, § 3 e § 4, inserida sob a epígrafe “Deve conferir minuciosamente cada produto quando o recebe”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “A garantia dos produtos comercializados é estipulada única e exclusivamente pelos fabricantes dos mesmos, variando consoante o fabricante e o produto em questão. Os fabricantes estabelecem um prazo de garantia para os seus produtos, que cobre todos os defeitos de fabrico e avaria dos mesmos durante esse período. Se não for indicado nenhum prazo de garantia pelo fabricante, assume-se de acordo com a legislação vigente (Garantias de Venda de Bens de Consumo), que não será inferior a 2 anos.”, E As Cláusulas 6.7., 6.8. e 6.9., constantes do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: • 6.7. Lembre-se que os fabricantes declinam qualquer responsabilidade na garantia se a factura de compra não for apresentada "No caso de se confrontar com dificuldades na instalação / utilização de algum produto, comece por certificar-se de que está a seguir todas as instruções contidas nos manuais do fabricante, nomeadamente sobre a instalação e utilização de software apropriado. Se o problema persistir, deverá contactar imediatamente o centro de apoio ao cliente do fabricante ou seu representante J distribuidor.”, • 6.8. Para facilitar a identificação do problema. deverá ter preparadas as seguintes informações para fornecer ao operador: “: Data de aquisição do produto; - Comprovativo de compra; - Identificação do modelo; - Número de série do produto.”, • 6.9. Em muitos casos poderá ser necessário identificar: “- A versão do sistema operativo instalado no seu computador; - O nome da marca e modelo do seu computador; - O nome e marca de outros periféricos instalados no seu computador. Os Centros de Apoio ao Cliente dos fabricantes têm habitualmente um horário de funcionamento das 9h00 às 19h00 e, na sua maioria, encontram-se encerrados ao fins-de-semana e feriados.”.
2) Condene a Ré a dar publicidade a tal proibição, e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença, sugerindo-se que a mesma seja efectuada em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante dois dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, bem como em anúncio a publicar na página de internet da Ré (na sua “homepage”), ..., durante três dias consecutivos de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página (art. 30º, n.º2, do Decreto-lei n.º446/85, de 25/10);
3) Dê cumprimento ao disposto no art. 34º do Decreto-lei n.º446/85, de 25/10, remetendo certidão da sentença proferida à Direcção-Geral da política de Justiça – Ministério da Justiça, para os efeitos previstos na Portaria n.º1093/95, de 06/09.»
Fundamentou a sua pretensão, essencialmente, no seguinte: «a Ré tem por objecto social, o acabamento de móveis, comércio de móveis e electrodomésticos, e no exercício de tal actividade, procede à celebração de contratos que têm como objecto, a venda de produtos, directamente oferecidos pela mesma através do seu Site de internet ... e também do site de internet ..., que podem ser adquiridos directamente pelo utilizador que, de qualquer ponto de Portugal aceda ao site; a Ré disponibiliza aos interessados que com ela pretendam contratar através do seu Site, dois clausulados, previamente elaborados, com os títulos “Termos e Condições” e “Trocas e Devoluções” e previamente disponibilizados no seu Site; a utilização do Site da Ré por parte de qualquer usuário implica a aceitação, obrigatória, vinculativa e sem reservas do teor e conteúdo dos termos e condições gerais de venda online do Site da Ré; os referidos clausulados tratam-se de contratos de adesão, sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais, instituído pelo Decreto-Lei n.º446/85, de 25/10; a Ré incluiu nesses contratos, cláusulas cujo uso é proibido por lei, uma vez que o seu conteúdo contende com aquele Decreto-Lei, porque conferem à Ré o poder de, após a compra, confrontar o consumidor com uma alteração das especificações do produto, das condições comerciais, dos serviços e da assistência técnica, em necessidade de qualquer justificação ou pré-aviso, e sem que ao mesmo seja concedida a possibilidade de resolver o contrato ou de solicitar qualquer compensação ou indemnização; porque a Ré, de forma antecipada, afasta qualquer responsabilidade sua em caso de cumprimento defeituoso da obrigação, ou em caso de incumprimento contratual; porque se prevê que a Ré não será responsável pela recolha, junto do consumidor, do electrodoméstico antigo sempre que a entrega do produto seja assegurada por uma transportadora; porque não se prevê que, após uma tentativa falhada de entrega de uma encomenda, seja dado qualquer conhecimento de tal circunstância ao aderente consumidor, ou que a Ré estabelece contacto com este, alertando para tal tentativa, mas atribui-se declarativo ao silêncio do consumidor; porque se determina que, no caso de devolução de bens para efeitos de garantia, ou seja, sempre que esteja em causa uma falta de conformidade do produto adquirido, as despesas de envio para a Ré ficam a cargo do consumidor; porque afastam, sem mais, as regras relativas ao cumprimento defeituoso e aos prazos para o exercício de direitos emergentes dos vícios da prestação, nomeadamente, os prazos vertidos nos arts. 913º e ss. do Código Civil, e no art. 12.º do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18/10, reduzindo-os, porque estipulam um limite à responsabilidade da Ré nos casos de cumprimento defeituoso da obrigação, e porque concretizam uma inversão do ónus da prova; porque ao determinar que o concedido prazo de 14 dias de devolução do bem se conta a partir da data da recepção do bem ao invés de se contar, conforme decorre da lei, da data em que o consumidor tiver comunicado a sua decisão de resolução do contrato ao fornecedor do bem; e porque a ré apresenta-se, perante o aderente/consumidor, como uma mera intermediária no processo de aquisição do produto, não pretendendo ser responsabilizada por qualquer aspecto da garantia dos produtos por si vendidos».
Citada, a Ré não contestou.
Por despacho de 12/07/2022, para além do mais, o Tribunal a quo considerou confessados os fatos articulados na petição e determinou a notificação da Ré «para, em cinco dias, informar se as clausulas mencionadas na p.i. e alegadamente nulas foram, entretanto, retiradas dos contratos enunciados no sitio da internet e, sendo disso caso, para o demonstrar nos presentes autos».
Através de requerimento apresentado em juízo em 29/07/2022, a Ré veio declarar que «aquando da notificação da petição inicial, colocou o site offline, o qual se manteve nessa situação, tendo sido retiradas de imediato todas as referidas cláusulas alegadamente nulas e que somente por completo desconhecimento constavam no Site, não pretendendo ou querendo de forma alguma prejudicar ou diminuir os direitos dos consumidores finais» e que «colocou no dia de ontem 27/07/2022, o Site online e em manutenção», terminando alegando que «se encontra sanado o alegado na PI, inexistindo interesse em agir do Autor, devendo ser decidida a inutilidade superveniente da lide».
Na data de 08/09/2022, o Autor apresentou requerimento, alegando que «inexiste inutilidade da lide e mantém interesse em agir».
Em 10/10/2022, foi proferida sentença com o seguinte decisório: “
“Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a presente ação e, por via disso:
1) Declaram-se nulas as seguintes cláusulas:
I – A cláusula 1., § último, inserida sob a epígrafe “Política de Preços” constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Todos os valores incluem IVA à taxa legal em vigor e podem ser alterados sem aviso prévio.”. E A cláusula 3., § 1 e § 4, inserida sob a epígrafe “Informação sobre Conteúdos”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “O site ... reserva o direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços disponibilizados. (…) Os Preços e especificações estão sujeitos a alteração sem aviso prévio.”.
II – A cláusula 3., § 3, inserida sob a epígrafe “Informação sobre Conteúdos”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “As fotos apresentadas podem não corresponder às configurações descritas.”.
III – A cláusula 5., § 1, § 4, e § 6, inserida sob a epígrafe “Expedição de encomendas”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Para todos os artigos o transporte e a entrega para Portugal Continental já estão incluídos no valor da encomenda, não lhe será cobrada nenhuma taxa adicional e caso lhe peçam algum valor adicional não o devem pagar. A encomenda será entregue por funcionários de uma empresa de transportes, devidamente identificada, no prazo acordado. (…) A transportadora não levanta material “velho” (que foi substituído pelo entregue) em qualquer circunstância; (…) Segundo a legislação em vigor, informamos que todos os electrodomésticos que estão sujeitos a taxas EcoReee e Ecovalor, serão levantados no momento da entrega desde que a mesma seja efectuada pelas nossas viaturas e não pela transportadora e sempre que se confirme que os equipamentos novos entregues os substituem.”.
IV – A Cláusula 5.1., inserida sob a epígrafe “Condições de entrega”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “No caso de a entrega da sua encomenda via Correios... não ser conseguida, dispõe de oito dias para manifestar o seu interesse no levantamento da encomenda na estação dos Correios... mais próxima. Após este prazo a encomenda é cancelada e devolvida ao armazém. Para mais informações entre em contacto com o nosso Call Center.”.
V – A Cláusula 6.3., inserida sob a epígrafe “Quem suporta os custos de transporte?”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Os custos de transporte para a R... são sempre da responsabilidade do cliente, ficando o envio para o cliente a cargo da R....”.
VI – A Cláusula 5., § 5, inserida sob a epígrafe “Expedição de encomendas”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Os clientes deverão verificar o material à descarga (abrindo as embalagens), mencionando qualquer anomalia.”. E A Cláusula 6.4. constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguint redacção: “A R... não se responsabiliza por danos causados no transporte, sendo da responsabilidade do cliente verificar na altura da entrega o estado da embalagem e informar o estafeta do mesmo. Todos os envios têm seguro e para que o mesmo seja accionado pela transportadora os danos têm que ficar registados na guia que é assinada pelo cliente como prova de entrega. Se o cliente não mencionar na guia que o seu produto foi danificado pela transportadora, a mesma pode considerar que o dano foi provocado por mau uso ou descuido do mesmo.”. E A Cláusula 6.5., § 1, inserida sob a epígrafe “Deve conferir minuciosamente cada produto quando o recebe”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “No caso de detetar alguma anomalia deve devolve-lo na hora, mencionando nos documentos de transporte a razão da devolução. De seguida contacte-nos de imediato para uma resolução mais rápida da situação.”. E A Cláusula inserida sob a epígrafe “O artigo que recebeu sofreu danos durante o transporte”, constante do clausulado denominado “Trocas e Devoluções”, com a seguinte redacção: “O cliente deverá ter o cuidado de ao rececionar a encomenda através da transportadora, verificar se a(s) embalagem(s) não apresenta sinais de maltrato ou manuseamento indevido. Caso verifique ou suspeite que o(s) produto(s) enviados possam estar danificados, deverá abri-los na presença do responsável pela entrega e não aceitar a entrega caso se verifiquem danos. Deve comunicar-nos qualquer ruptura ou defeito devido ao transporte pondo-se em contacto com o nosso Atendimento ao Cliente, seja por telefone, por chat, ou para o mail, relembramos que terá que nos fazer chegar esta informação se possível no próprio dia de entrega com o máximo de 48 horas após a receção da mesma. Deverá seguir as instruções para o envio da devolução tal e como indicado pelo nosso departamento de Atendimento ao Cliente.”.
VII – A Cláusula inserida sob a epígrafe “O produto está defeituoso (detecta-se mal funcionamento) sendo que está dentro do prazo de 14 dias úteis a partir da recepção da encomenda (Desistimento de compra)”, constante do clausulado denominado “Trocas e Devoluções”, com a seguinte redacção: “Se detectar um defeito no funcionamento do equipamento dentro dos primeiros 14 dias úteis a partir da recepção da encomenda, poderá proceder à sua devolução. Tal como informado anteriormente, é fundamental que contacte connosco por telefone, chat ou por escrito por mail para que se proceda á sua devolução. Deverá seguir as instruções para o envio da devolução tal como lhe seja indicado a partir do nosso departamento de Atendimento ao Cliente. Importante: Salientamos que, caso o nosso serviço Pós-venda detete que o artigo devolvido tem sinais de desgaste devido a manipulação incorrecta ou excessiva, não se aceitará dita devolução e caso se aceite, será sempre descontado uma percentagem ao valor do produto, não sendo reembolsado a 100% pelo valor indicado na factura da encomenda. Em caso de desgaste ou deterioração do bem por causas que não sejam exclusivamente da sua prova para tomar uma decisão sobre a sua aquisição definitiva, a R... Online poderá pactuar com o cliente a indemnização correspondente e proporcional à deterioração.”.
VIII – O § 1 da Cláusula inserida sob a epígrafe “O artigo recebido não corresponde ao esperado e decide devolvê-lo (Desistimento de compra)”, constante do clausulado denominado “Trocas e Devoluções”, com a seguinte redacção: “Tem 14 dias úteis a partir da recepção do seu pedido para poder devolvê-lo.”.
IX - A Cláusula 6.1., inserida sob a epígrafe “Garantia”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Todos os produtos comercializados pela R... têm a garantia do fabricante sem prejuízo e de acordo com a legislação em vigôr.”. E A Cláusula 6.2., inserida sob a epígrafe “Como proceder em caso de avaria”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “Deverá solicitar o pedido de assistência técnica para o e-mail ..., indicando a avaria, numero de factura e número de série do equipamento. Posteriormente será contactado com as instruções de envio.”. E A Cláusula 6.5., § 2, § 3 e § 4, inserida sob a epígrafe “Deve conferir minuciosamente cada produto quando o recebe”, constante do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: “A garantia dos produtos comercializados é estipulada única e exclusivamente pelos fabricantes dos mesmos, variando consoante o fabricante e o produto em questão. Os fabricantes estabelecem um prazo de garantia para os seus produtos, que cobre todos os defeitos de fabrico e avaria dos mesmos durante esse período. Se não for indicado nenhum prazo de garantia pelo fabricante, assume-se de acordo com a legislação vigente (Garantias de Venda de Bens de Consumo), que não será inferior a 2 anos.”. E As Cláusulas 6.7., 6.8. e 6.9., constantes do clausulado denominado “Termos e Condições”, com a seguinte redacção: - 6.7. Lembre-se que os fabricantes declinam qualquer responsabilidade na garantia se a factura de compra não for apresentada “No caso de se confrontar com dificuldades na instalação / utilização de algum produto, comece por certificar-se de que está a seguir todas as instruções contidas nos manuais do fabricante, nomeadamente sobre a instalação e utilização de software apropriado. Se o problema persistir, deverá contactar imediatamente o centro de apoio ao cliente do fabricante ou seu representante / distribuidor.”. - 6.8. Para facilitar a identificação do problema, deverá ter preparadas as seguintes informações para fornecer ao operador: “- Data de aquisição do produto; - Comprovativo de compra; - Identificação do modelo; - Número de série do produto.”. - 6.9. Em muitos casos poderá ser necessário identificar: “- A versão do sistema operativo instalado no seu computador; - O nome da marca e modelo do seu computador; - O nome e marca de outros periféricos instalados no seu computador Os Centros de Apoio ao Cliente dos fabricantes têm habitualmente um horário de funcionamento das 9h00 às 19h00 e, na sua maioria, encontram-se encerrados ao fins-de-semana e feriados.”.
2) Condena-se a Ré a abster-se de utilizar tais cláusulas em contratos, celebrados ou que venha a celebrar no futuro.
3) Absolve-se a Ré de, após trânsito, dar publicidade à decisão e a comprovar nos autos essa publicidade”.
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1.2. Do Recurso do AutorInconformado com a sentença no que se reporta ao ponto nº3 do respectivo Decisório, o Autor interpôs recurso de apelação, pedindo que se «conceda provimento ao presente recurso e, em consequência, que seja revogada a decisão recorrida e substituída por outra que determine a publicidade da decisão, nos termos requeridos pelo Ministério Público», e formulando as seguintes conclusões no final das respectivas alegações:
“1 - Na referida ação, o Ministério Público requereu, para além do mais, a publicitação da decisão condenatória a proferir, nos seguintes termos: “- a condenação da Ré a dar publicidade a tal proibição, e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença, ugerindo-se que a mesma seja efectuada em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante dois dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, bem como em anúncio a publicar na página de internet da Ré (na sua “homepage”), ..., durante três dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página (art. 30º, n.º 2, do Decreto-lei n.º446/85, de 25/10);
2 - No entanto, e apesar de tal ter sido requerido pelo Ministério Público, conforme se expôs, não foi determinada a publicidade da mencionada sentença condenatória.
3 - A este respeito, referiu o Mm.º Juiz “a quo” que: «No conjunto das normas do art.º 30.º n.°2 do DL 446/85 na redacção do DL 220/95, de 31-1 a 32º.º n.ºs 1 e 3 do DL 446/85 art.º 33.º do mesmo diploma e ao concreto interesse de ordem pública que se visa cautelar e à postura imediata e honestamente assumida pela Ré (e demonstrada) de retirar o clausulado posto em crise, conforme se afere do requerimento que apresentou nos autos, parece-nos desnecessária a peticionada publicidade, uma vez que a Ré prontamente aceitou o alegado e prontamente agiu e no interesse da ordem pública. Pelo exposto, por inutilidade superveniente, não procederá este segundo pedido do Autor. Uma vez que o Autor foi quem tirou proveito da causa, cabe-lhe a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais que sejam devidas (art.º 527.º n.º1 do CPC), excepto se isento ou dispensado do mesmo (como é o caso – art.º 29.º do RCCG e art.º 1 n.º 1 al. a) do RCProcessuais)».
4 – Pelo que , a final, decidiu: “Absolve-se a Ré de, após trânsito, dar publicidade à decisão e a comprovar nos autos essa publicidade”.
5 - O Ministério Público não se pode conformar com tal decisão, quanto a esta parte, uma vez que, independentemente da estipulação do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, o Tribunal tem que ordenar (mesmo que oficiosamente) a publicação da decisão
condenatória proferida em acção inibitória, nos termos do disposto nos artigos 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro e 11.º, n.º 3 da Lei 24/96, de 31 de Julho.
6 - A acção inibitória visa a proteção dos interesses difusos da generalidade dos consumidores/aderentes, pelo que a publicidade conferida a sentença condenatória proferida no âmbito de tal acção é essencial à prossecução de tal fim, na medida em que só assim se garante que a sociedade toma conhecimento efetivo de tal decisão, de forma a exercerem devidamente os seus direitos, nomeadamente, efetuando um legítimo controlo das cláusulas inseridas no contrato individual; e intentando as ações individuais que forem necessárias para acautelar tais direitos.
7 - A publicidade da decisão ora em crise vai além do conhecimento público que decorre da
própria sentença, nos termos do disposto no 163.º do Código de Processo Civil, sendo um corolário do princípio da proteção e defesa dos consumidores e ainda uma manifestação do princípio, constitucionalmente consagrado, do acesso ao direito e tribunais pelos consumidores.
8 - A obrigatoriedade do registo estipulado no artigo 34.ºdo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, pela qual a decisão condenatória de uma acção inibitória deve ser comunicada à Direcção-Geral da Política de Justiça – Ministério da Justiça, para os efeitos previstos na Portaria n.º 1093/95, de 6 de Setembro, é manifestamente insuficiente para informar o público em geral e os cidadãos consumidores.
9 - Nesse sentido, o registo e a publicidade são dois mecanismos, cumulativos e não subsidiários, a ser utilizados para que a sentença condenatória nas acções inibitórias se torne acessível a um maior número de eventuais interessados.
10 - A publicidade que se pretende não constitui uma duplicação da publicidade decorrente do registo, mas antes um complemento essencial ao cumprimento dos interesses coletivos que se pretendem acautelar.
11 - A acrescer à requerida publicidade, nos termos do disposto no 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro, o cumprimento da Lei da Defesa do Consumidor - Lei n.º24/96, de 31 de Julho, no seu artigo 11.º, n.º 3, impunha a que o Tribunal a quo ordenasse
oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 2/2016, publicado em Diário da República, 1.ª Série, n.º 4, de 7.01.2016).
12 - Na verdade, atendendo à dimensão nacional da Ré, somente com a difusão em órgãos de comunicação social também com alcance nacional, bem como no site da Ré, mecanismo de forte divulgação dos seus produtos, promoções e venda se alcançará informar amplamente a sociedade, nomeadamente os consumidores, salvaguardando, assim, os seus interesses e possibilitando o acesso fácil à informação.
13 - Conforme foi já abundantemente escrutinado na Jurisprudência, a publicidade que se
pretende, não consubstancia uma sanção, mas antes um meio que o legislador encontrou de divulgar a sentença ao maior número de pessoas, dado o interesse do público em geral e de todos os que contrataram na base das cláusulas contratuais gerais em causa na obtenção da acção inibitória.
14 - O interesse particular da parte condenada neste tipo de acções, nomeadamente o eventual prejuízo para a sua imagem junto do público em geral decorrente da publicação da decisão condenatória, deve subordinar-se e submeter-se ao preponderante interesse público, subjacente às acções inibitórias, como sucede in casu.
15 - Violou, assim, a douta sentença recorrida o disposto no artigo 30, nº2, do Dec - Lei nº446/85, de 25 de outubro e 11º, nº 3, da Lei nº 24/96, de 31 de julho”.
A Ré contra-alegou, pugnando por: “a) Não seja dado provimento ao recurso interposto e em consequência, seja mantida a decisão proferida pelo Tribunal “A Quo”. Sem conceder, b) Seja unicamente ordenada a publicitação da sentença condenatória no sito da internet da R. Sem conceder, c) Seja ordenada a publicitação da sentença em 1 jornal electrónico, caso seja admissível a publicidade. Sem conceder d) Seja ordenada a publicitação da sentença condenatória no site da internet em dois dias seguidos e em 1 dia em jornal electrónico, caso seja admissível a publicidade”.
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O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos, com efeito devolutivo.Foram colhidos os vistos legais.
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2. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIRPor força do disposto nos arts. 635º/2 e 4 e 639º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (as conclusões limitam a esfera de actuação do Tribunal), a não ser que se tratem de matérias sejam de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, ou que sejam relativas à qualificação jurídica dos factos (cfr. art. 608º/2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº2, in fine, e 5º/3, todos do C.P.Civil de 2013).
Mas o objecto de recurso é também delimitado pela circunstância do Tribunal ad quem não poder conhecer de questões novas (isto é, questão que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismo destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis”[1] (pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida[2]).
Neste “quadro legal” e atentas as conclusões do recurso de apelação interposto pelo Autor, é apenas uma a questão a apreciar por este Tribunal ad quem: tendo a sentença recorrida declarado a nulidade de várias cláusulas e proibido a sua utilização futura, devia o Tribunal a quo condenar a Ré a dar publicidade da proibição, e, em caso afirmativo, em que modo e durante quanto tempo.
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3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTONa sentença ora impugnada, o Tribunal a quo considerou como provados todos os factos constantes da petição inicial apresentada.
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4. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITOO diploma legal que regula as cláusulas contratuais gerais (Dec.-Lei nº446/85, de 25/10, na redacção posterior ao Dec.-Lei nº109-G/2021, de 10/12[3]) não define o que são «cláusulas contratuais», limitando-se no seu art. 1º a delimitar as características que as identificam: a) tratam-se de cláusulas pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha; b) apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações; c) e podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários[4].
Perante tais características, podemos assentar que ao falar de cláusulas contratuais gerais têm-se em vista, em princípio, as cláusulas elaboradas, sem prévia negociação individual, como elemento de um projecto de contrato de adesão, destinadas a tornar-se vinculativas quando proponentes ou destinatários indeterminados se limitem a subscrever ou aceitar esse projecto[5].
Assim, as cláusulas contratuais gerais podem ser definidas como um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar. Esta noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores: «(i) as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré-elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros (generalidade); (ii) - as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações (rigidez)»[6].
Para que se esteja perante cláusulas contratuais gerais é necessário que se tratem de condições unilateralmente pré-formuladas, ou seja, que se tratem de cláusulas preparadas ou “organizadas” antes da conclusão do contrato, independentemente da forma externa sob a qual tal pré-elaboração se manifesta e de esta pré-elaboração provir do próprio utilizador, de outro sujeito jurídico sob a sua directa incumbência ou ainda de um terceiro. Também é necessário que se tratem de cláusulas pré-elaboradas e dirigidas a uma pluralidade de contratos ou a uma generalidade de pessoas: exige-se que as mesmas sejam destinadas a integrar o conteúdo dos múltiplos contratos a celebrar no futuro, mediante a sua oferta, em massa, ao público interessado (a proposta não pode ser projectada tão-só para a concreta conclusão de um contrato com um sujeito determinado; tem que ser projectada para funcionar como base de um uniforme regulamento jurídico, dirigido a diversificados parceiro negociais)[7]. Por último, exige-se a sua imodificabilidade, ou seja, que se tratem de condições cujo conteúdo não possa ser alterado ou negociado, ficando a contraparte sem qualquer poder para interferir na conformação do conteúdo negocial que lhe e proposto.
Concluindo, e como explica Menezes Leitão[8], “as cláusulas contratuais gerais, que se encontram submetidas ao regime fixado pelo DL nº 446/85, de 25/10…, consistem em situações típicas do tráfego negocial de massas em que as declarações negociais de uma das partes se caracterizam pela pré-elaboração, generalidade e rigidez. Efectivamente, está-se nesses casos perante situações em que uma das partes elabora a sua declaração negocial previamente à entrada em negociações (pré-elaboração), a qual aplica genericamente a todos os seus contraentes (generalidade), sem que a estes seja concedida outra possibilidade que não seja a da sua aceitação ou rejeição, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de discutir o conteúdo do contrato (rigidez)”.
A contratação com base em condições ou cláusulas contratuais gerais, previamente elaboradas, a que o cliente se limita a aderir, constitui uma característica da sociedade industrial hodierna, onde rapidamente se impôs como uma forma de negociação imprescindível, porque funcionalmente ajustada às exigências das estruturas de produção e distribuição de bens e serviços: necessidades de racionalização, planeamento, celeridade e eficácia tornaram a contratação com base nestas cláusulas gerais uma forma indispensável de negociação da empresa. À produção e distribuição em massa corresponde necessariamente a contratação em massa, sendo impensável, neste quadro, um processo de negociação tradicional, com os milhares ou milhões de consumidores ou utentes[9].
Este modelo contratual constitui uma limitação ao princípio da liberdade contratual, previsto do art. 405º do C.Civil, na vertente de liberdade de fixação do conteúdo dos contratos, princípio este que assume primordial importância no modelo de contratação tradicional: neste modelo tradicional o contrato resume-se a um acordo de vontades, consequência da livre negociação entre os contraentes; porém, no modelo negocial das cláusulas contratuais gerais, a contratação não é precedida de qualquer discussão prévia, em ordem à concertação dos interesses de ambos os intervenientes (isto é, com vista à obtenção daquele acordo de vontades também sobre o conteúdo do contrato), mas consiste na apresentação de cláusulas previamente formuladas, unilateralmente no todo ou em parte, por uma das partes, normalmente uma empresa, limitando-se a outra parte a aceitar ou rejeitar tais condições, mediante adesão ao modelo que lhe é apresentado, sem qualquer possibilidade de modificar o ordenamento negocial apresentado: “Teoricamente não há aqui restrições à liberdade de contratar. O consumidor do bem ou serviço, se não está de acordo com as condições constantes do modelo ou impresso elaborado pelo fornecedor, é livre de rejeitar o contrato. Simplesmente esta liberdade seria a liberdade de não satisfazer uma necessidade importante, pois os contratos de adesão surgem normalmente em zona de comércio onde o fornecedor está em situação de monopólio ou quase monopólio. Rejeitar as condições apresentadas, e o que o apresentante não aceita discutir, significa a impossibilidade de satisfazer com outro parceiro contratual a respectiva necessidade. Daí que o particular, impelido pela necessidade, aceite as condições elaboradas pela outra parte, mesmo que lhe sejam desfavoráveis ou pouco equitativas - daí a restrição factual à liberdade de contratar»[10].
Neste regime especial das cláusulas contratuais gerais, que se afasta do regime geral, são consideradas nulas certas cláusulas que, quando inseridas em contratos isoladamente celebrados, são válidas. Porque razão? “A unilateralidade da conformação transcende em muito a esfera intersubjectiva, ganha dimensões colectivas, indo afectar círculos muito amplos de contraentes em inteiros sectores do tráfego. E com essa aplicação generalizada de cláusulas prefixadas… o predisponente torna-se «um concorrente do direito estadual» que pretende sobrepor inteiramente uma normação auto-criada para a prossecução exclusiva de interesses próprios ao equilibrado regime legal”[11]. Logo, ao programar a celebração dos seus futuros contratos, o predisponente transcende essa dimensão privada, indo atingir a esfera de um amplo conjunto de contraentes, pelo que a tarefa adquire, deste modo, uma dimensão colectiva, que não pode deixar de suscitar a atenção fiscalizadora do ordenamento jurídico[12].
Neste regime especial das cláusulas contratuais gerais, as cláusulas contrárias à boa fé são vedadas, sendo que, neste âmbito, a boa fé possui dois vectores primordiais: a primazia da materialidade subjacente e a tutela da confiança - cfr. arts. 15º e 16º, respectivamente, do Dec.-Lei nº446/85.
O método utilizado pelo legislador na delimitação do conteúdo das cláusulas contratuais gerais foi precisamente a consagração da boa fé como princípio geral de controlo, seguida da caracterização de um rol, não taxativo, de situações em que as cláusulas que as estabeleçam ou propiciem são consideradas absoluta proibidas (isto é, inadmissibilidade total) ou relativamente proibidas (isto é, só o serão se, no quadro negocial delineado no contrato em que se inserem, implicarem um prejuízo desproporcionado e/ou injustificado para o aderente) - cfr. arts. 18º, 19º, 21º e 22º do Dec.-Lei nº446/85.
A contratação com recurso a estas cláusulas tem dois momentos sucessivos: o organizativo, onde se programa a disciplina uniforme de uma multiplicidade potencial de contratos; e o executivo, no qual se concretiza os actos que são regulados por aquela disciplina. Ora, não é possível contemplar cada contrato isoladamente, abstraindo da ordenação colectiva em que ele se integra, ou seja, do «quadro negocial padronizado» - cfr. arts. 19º e 22º do Dec.-Lei nº446/85.
Explica Almeno de Sá[13]: “a fiscalização das condições gerais processa-se, em primeiro lugar, na forma de controlo incidental, isto é, no âmbito de um litígio referente a cláusulas de um contrato concluído entre determinado utilizador e o seu parceiro negocial. Estão em jogo uma ou várias estipulações referentes a um concreto contrato celebrado entre dois individualizados sujeitos, que se opõem num diferendo onde se questiona a vigência ou validade de tal ou tais estipulações… Ao lado deste tipo de fiscalização, funciona um processo abstracto de controlo, destinado a erradicar do tráfico jurídico condições gerais iníquas, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares. Consagrou-se, com esta finalidade preventiva, o sistema da acção inibitória: visa-se que os utilizadores de condições gerais desrazoáveis ou injustas sejam condenados a abster-se do seu uso ou que as organizações de interesses que recomendem tais condições aos seus membros ou associados sejam condenadas a abandonar essa recomendação. Estão, portanto, sujeitos a esta particular acção declarativa não apenas o utilizador, mas também o simples «recomendante», como é o caso, frequentemente, de organizações de interesses económicos ou câmaras de comércio, que elaboram condições gerais para serem utilizadas em todo um sector da actividade empresarial (...) Pode optar-se entre requerer ao tribunal uma proibição provisória ou uma proibição definitiva (…). No que concerne à proibição definitiva, o seu efeito directo traduz-se em o utilizador não poder incluir em futuros contratos singulares as cláusulas objecto da decisão transitada julgado…. Trata-se, em última análise, de tentar que futuros parceiros contratuais do utilizador não cheguem sequer a ser confrontados com cláusulas aparentemente válidas. Há aqui, por conseguinte, uma tutela institucional de tipo abstracto, autorizando a fiscalização judicial de cláusulas sem que se torne necessária a sua utilização concreta em qualquer negócio jurídico, o que, todavia, se vai reflectir, ainda que indirectamente, nas relações contratuais singulares…. No domínio da acção inibitória impõe-se, pois, a existência de cláusulas contratuais gerais «elaboradas para utilização futura» e será intentada contra quem «predispondo cláusulas contratuais gerais» proponha contratos que as incluam ou aceite propostas feitas nos seus termos ou contra quem, independentemente da sua predisposição utilização e concreto, as recomende a terceiros”.
Como nos contratos de adesão se acentuam as exigências de conduta das partes de acordo com padrões de diligência, honestidade e lealdade (boa fé no sentido ético e objectivo) dada a notória fragilidade do aderente face ao proponente, então o diploma que regula as cláusulas contratuais gerais (Dec.-Lei nº446/85), com vista a ficar em conformidade plena com a Directiva 93/13/CE, do Conselho, de 05/04/1993, consagrou, no respectivo art. 25º, a denominada «Acção inibitória» (“As cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15.º, 16.º, 18.º, 19.º, 21.º e 22.º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares”), tendo como finalidade de permitir a eliminação de cláusulas que firam aqueles princípios gerais do direito, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares[14].
Aliás, como bem se salienta no Ac. do STJ de 14/12/2016[15], “As acções inibitórias para tutela dos interesses difusos dos consumidores encontram-se genericamente previstas nos arts. 52º da CRP e, no âmbito do consumo, no art. 10º, nº 1, da Lei de Defesa do Consumidor e no art. 25º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro relativo às cláusulas contratuais gerais (ccg)”.
Com a consagração legal da acção inibitória, explica Ana Prata[16] que «optou a lei por uma fiscalização abstracta judicial que ultrapassasse as limitações ou deficiências do controlo a posteriori, dependente da iniciativa do aderente e circunscrito, quanto aos efeitos, ao concreto litígio. Fiscalização confiada aos tribunais, o que, diz-se, se tem as desvantagens de a iniciativa depender de sujeitos privados, e da morosidade, tem as contrapartidas de isenção, de adaptabilidade às realidades de mercado que vão surgindo e de independência que estes garantem relativamente a qualquer órgão administrativo».
Esta acção deve qualificar-se como “uma acção condenatória numa «prestação de facto negativa», em suma, na não utilização de cláusulas contratuais”[17], e “o objecto de tutela da acção de condenação ao cumprimento desse dever não é, assim, a esfera jurídica de uma determinada pessoa, individual ou colectiva, mas o interesse da generalidade de contraentes a que apenas sejam utilizadas no tráfego ccg lícitas”[18].
A acção inibitória assume uma vertente cívico/social e um fim dissuasor já que o seu regime acautela interesses difusos de consumidores/aderentes que muitas vezes toleram a lesão dos seus direitos por estarem em causa individualmente valores de pouca monta que não justificam o incómodo de acções judicias, mas que, num somatório de contraentes indeterminados a que a acção inibitória interessa, é da maior relevância como meio de defesa dos consumidores, parte mais fraca na relação jurídico-contratual[19].
Quanto às consequências da proibição decretada no âmbito da acção inibitória, prescreve o art. 32º do Dec.-Lei nº446/85: «1. As cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a celebrar, nem continuar a ser recomendadas. 2 - Aquele que seja parte, juntamente com o demandado vencido na acção inibitória, em contratos onde se incluam cláusulas gerais proibidas, nos termos referidos no número anterior, pode invocar a todo o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória».
A conjugação do nº1 deste preceito com o aludido referido art. 25º, permite concluir que o escopo essencial e intencionalmente querido pelo Legislador no Dec.-Lei nº446/85 é de fazer impedir para o futuro o uso de cláusulas contratuais gerais que sejam proibidas. Como se decidiu no Ac. da RL de 12/04/2011[20], “com a acção inibitória consagrou-se uma finalidade preventiva, e desse modo, sempre que se admita que uma cláusula pode enfermar de invalidade, deve a mesma ser excluída, pois a finalidade deste mecanismo é, evitar que venha, mas também que continue a ser utilizada”. E reconhece-se no Ac. da RL de 08/07/2010[21] que “o interesse das acções inibitórias se afere essencialmente pela sua projecção no futuro, com emanação de uma sentença inibitória que representa uma proibição reforçada de inserção de cláusulas absoluta ou relativamente proibidas em clausulado geral de contratos”.
Mas tal acção, atento o teor do nº2 do mesmo preceito legal, assume igualmente outra finalidade: caso julgado invocável por terceiros. Com efeito, o caso julgado que se formar na acção inibitória pode ser invocado por terceiros alheios à concreta acção inibitória para obstar ao uso da cláusula declarada inválida, ou outras que se lhe equiparem substancialmente, pelo que o interesse social deste tipo de acções transcende o mero interesse do caso litigado para poder ser invocado por terceiros[22]. Esses terceiros, apesar de não terem intervindo como demandantes na acção inibitória (por falta de legitimidade directa - art. 26º do Dec.-Lei nº446/85), a lei reconhece-lhes a faculdade de, em relação a contratos já celebrados ou a celebrar que incluam as cláusulas expressamente proibidas ou cláusulas substancialmente equiparadas, invocarem a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória, invocação essa que tanto pode servir para sustentar a reposição de prestações indevidamente fixadas ao abrigo de cláusulas proibidas como para fundar a condenação do demandado no pagamento de sanção pecuniária compulsória, nos termos do art. 33º do mesmo diploma legal[23].
Revertendo ao caso em apreço, estamos efectivamente perante uma acção inibitória prevista no art. 25º do Dec.-Lei nº446/85, instaurada pelo Ministério Público ao abrigo da legitimidade activa que lhe é reconhecida na alínea c) do nº1 do art. 26º do mesmo diploma legal.
Na sentença recorrida, o Tribunal a quo declarou nulas 16 (dezasseis) cláusulas contratuais gerais [nos segmentos concretamente identificados no ponto 1) do Decisório], constantes de dois contratos de adesão que a Ré apresenta aos seus clientes (consumidores) no âmbito da sua actividade comercial de venda de produtos através de Sites na Internet e mais condenou a Ré na abstenção (proibição) de utilizar tais cláusulas nos contratos celebrados ou naqueles que venha a celebrar no futuro [ponto nº2 do Decisório].
Não tendo estes dois segmentos decisórios sido objecto da presente impugnação judicial (as conclusões formuladas no recurso não os abrangem), então que no que a eles respeita a decisão recorrida transitou (este Tribunal ad quem não pode interferir na parte da decisão que ficou excluída da impugnação[24]) e, portanto, está assente que os dois contratos que a Ré apresenta aos seus clientes estão sujeitos ao regime legal das cláusulas contratuais gerais e contêm aquelas 16 cláusulas nulas.
Apesar da condenação na proibição da utilização tais cláusulas, na sentença recorrida, o Tribunal a quo absolveu a Ré do pedido formulado pelo Autor no sentido de ser condenada a, após trânsito, dar publicidade à decisão e a comprovar nos autos essa publicidade [ponto nº3 do Decisório], sendo este o segmento decisório que é objecto de impugnação judicial.
Em sede de recurso, o Autor defende, no essencial, que: «independentemente da estipulação do artigo 34º do Dec-Lei nº446/85, o Tribunal tem que ordenar (mesmo que oficiosamente) a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória, nos termos do disposto nos arts. 30º, nº2 do Dec.-Lei nº446/85 e 11º, nº3 da Lei 24/96, de 31/07; a acção inibitória visa a proteção dos interesses difusos da generalidade dos consumidores/aderentes, pelo que a publicidade conferida a sentença condenatória proferida no âmbito de tal acção é essencial à prossecução de tal fim, na medida em que só assim se garante que a sociedade toma conhecimento efetivo de tal decisão, de forma a exercerem devidamente os seus direitos, nomeadamente, efetuando um legítimo controlo das cláusulas inseridas no contrato individual; e intentando as ações individuais que forem necessárias para acautelar tais direitos; a obrigatoriedade do registo estipulado no art. 34º do Dec.-Lei nº446/85, pela qual a decisão condenatória de uma acção inibitória deve ser comunicada à Direcção-Geral da Política de Justiça - Ministério da Justiça, para os efeitos previstos na Port. nº1093/95, de 06/09 de Setembro, é manifestamente insuficiente para informar o público em geral e os cidadãos consumidores; o registo e a publicidade são dois mecanismos, cumulativos e não subsidiários, a ser utilizados para que a sentença condenatória nas acções inibitórias se torne acessível a um maior número de eventuais interessados; a acrescer à requerida publicidade, nos termos do disposto no citado art. 30º, nº2, o cumprimento da Lei da Defesa do Consumidor - Lei nº24/96, de 31/07, no seu art. 11º, nº3, impunha a que o Tribunal a quo ordenasse oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória; atendendo à dimensão nacional da Ré, somente com a difusão em órgãos de comunicação social também com alcance nacional, bem como no site da Ré, mecanismo de forte divulgação dos seus produtos, promoções e venda se alcançará informar amplamente a sociedade, nomeadamente os consumidores, salvaguardando, assim, os seus interesses e possibilitando o acesso fácil à informação» - cfr. conclusões 5ª a 15ª.
E diga-se, desde já, que lhe assiste inteira razão quanto à obrigação de condenação da Ré a dar publicidade. Concretizando.
Como anteriormente já se explicou, para além da tutela dos interesses difusos dos consumidores, este tipo de acção inibitória tem como espoco essencial impedir que sejam insertas em futuros contratos cláusulas contratuais gerais proibidas, acrescendo-lhe a finalidade da “produção” de caso julgado invocável por terceiros (quer em relação a contratos já celebrados ou a celebrar).
Para atingir tais desideratos o legislador adoptou exigências especiais para a promoção do efetivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais, especialmente das que têm um conteúdo proibido: “o legislador, neste tipo de acções, tem vincadamente a preocupação de assegurar o conhecimento efectivo das decisões que proíbam o uso ou declarem a nulidade de cláusulas contratuais gerais, visando assim dotar o sistema de maior eficácia, atendendo à natureza do tipo de processos em causa, pois que a decisão neles proferida possui eficácia quanto a terceiros, nos termos do art.º 32º, n.º 2, do RGCCG”[25].
Por um lado, consagrou um mecanismo de publicidade no art. 30º do Dec.-Lei nº446/86, determinando que a decisão (que proíba as cláusulas contratuais gerais) especifique o âmbito da proibição, designadamente através da referência concreta do seu teor e a indicação do tipo de contratos a que a proibição se reporta (nº1), e mais determinando que, a pedido do autor, possa ainda o vencido ser condenado a dar publicidade à proibição, pelo modo e durante o tempo que o tribunal determine (nº2).
Como se explica no já citado Ac. do STJ de 14/12/2016[26], “Subjacentes à acção inibitória estão interesses de ordem pública (…) Visando a acção inibitória a apreciação abstracta de cláusulas contratuais gerais elaboradas para utilização futura - art. 25º do DL.446/85 - a publicidade, podendo ser imposta ou não na decisão, tem um fim imediato que se exprime na proibição de inclusão em contratos onde constam e em futuros contratos, dirigida ao infractor, fim colimado à protecção do consumidor/aderente que, pela via da publicação da decisão judicial, fica informado e pode fazer a sua opção de modo a não contratar com quem predispõe cláusulas proibidas” (os sublinhados são nossos).
E assinala Ana Prata[27]: “ A publicitação da decisão judicial é um instrumento que pode ter grande impacte no mercado, quer na sua função dissuasora da utilização de cláusulas nulas, quer na vertente pedagógica e de informação dos sujeitos que recorrem a empresas para satisfação de necessidades. G. Alpa (…) acrescenta uma outra vantagem: a de dar a conhecer aos outros tribunais a orientação adoptada quanto a cada cláusula pelo tribunal encarregado da acção, o que promoverá a uniformização jurisprudencial, em princípio em sentido favorável ao aderente (já que as decisões publicitadas serão necessariamente proibitivas, acrescento eu). Não se ignora o quanto a publicação de informações deste tipo influência o mercado…”.
Deste modo, a publicidade da decisão que declara a proibição de certas cláusulas contratuais gerais em de sede de acção inibitória, tem uma função cívica, informativa, dirigida à protecção dos consumidores, pelo que só razões muito excepcionais podem determinar que se omita tal publicidade (e não se conhecem em decisões de tribunais superiores no sentido da «omissão/desnecessidade da publicidade»)[28].
Por outro lado, com vista à difusão do conhecimento das decisões desta índole, como um dos suportes de eficácia do sistema, o legislador consagrou um mecanismo de registo no art. 35º do Dec.-Lei nº446/86, determinando que, por portaria, seria designado um serviço que ficaria incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas que lhe sejam comunicadas (nº1), sendo que, através da Port. nº1093/95, de 06/09, para o efeito foi «nomeado» o Gabinete de Direito Europeu. Este registo destina-se a “assegurar um conhecimento fidedigno e acessível das cláusulas proibidas, sendo que a publicidade assim conseguida contribuirá decisivamente para a erradicação, no interior do mundo dos negócios, de condições gerais iníquas e desrazoáveis”[29].
Portanto, tratam-se de dois mecanismos distintos, inexistindo entre os mesmos qualquer factor de exclusão ou natureza alternativa, que permita o afastamento da aplicação do normativo constante do nº2 do art. 30º do Dec.-Lei nº446/85.
Refere-se no Ac. do STJ de 10/07/2012[30]: “(…) a publicitação pontualmente ordenada, a pedido do autor, da proibição decretada (…) não é uma sanção mas antes uma meio usado para divulgar a decisão pelo maior número de pessoas, potencialmente interessadas, dados os interesses envolvidos, não havendo qualquer desproporcionalidade entre tal ordem, dada pelo Tribunal, e o eventual prejuízo para a imagem do predisponente junto do público em geral, sendo perfeitamente lícito ordenar a decisão sobre cláusulas declaradas nulas e a comunicação das decisões judiciais previstas no também mencionado art. 34º. Tendo o registo em causa, sem grande eficácia, pela forma como tem funcionado e está organizado, desde logo, mais uma função pedagógica, dirigindo-se, antes de mais, às empresas e profissionais experientes, que interessa «educar» de forma a concluírem os seus formulários das cláusulas contratuais gerais sem incluírem aquelas já consideradas abusivas”.
E recorrendo, uma vez mais, aos ensinamentos de Almeno de Sá[31]: “Se aliarmos esta institucionalização do registo de cláusulas proibidas à publicitação da sentença condenatória, nos termos fixados pelo tribunal, pode dizer-se que se cria uma espécie de «efeito de precedente», que vai conferir, de facto, a cada uma das decisões uma força irradiante sobre a globalidade do fenómeno das condições gerais do contrato - não só sobre a fiscalização, em si mesma, das cláusulas, mas também sobre a própria conformação futura das condições que circularão no mercado, independentemente de qualquer «passagem» por um concreto processo judicial. Na verdade, face ao receio da publicidade negativa que sempre resultará da publicação de uma sentença condenatória, as empresas tenderão, em regra, a corrigir ou a ajustar as suas condições gerais, tendo em conta as decisões entretanto proferidas contra outras empresas, eventualmente já publicadas e remetidas ao competente serviço de registo” (o sublinhado é nosso).
Saliente-se que o nº2 do art. 30º do Dec.-Lei nº446/85 foi já objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, que concluiu sempre pela sua não inconstitucionalidade, considerando que «a publicação nos periódicos está localizada no tempo (dias de publicação) e traduz-se num alerta inicial para o uso de cláusulas proibidas; o registo da sentença permite uma consulta posterior da decisão por quem tutela efectivos interesses», que «Neste caso determina-se a publicação da decisão judicial que inibe a recorrente do uso de cláusulas legalmente proibidas, com a finalidade de promover a segurança que o mero carácter público do processo não asseguraria plenamente», que «não existe facto algum atentatório do bom nome e da reputação da recorrente, pois a inserção nos contratos de cláusulas proibidas é um facto, comprovadamente (em processo judicial) imputável à própria recorrente», e que «porque se trata de cláusulas contratuais gerais, destinadas a um círculo de sujeitos indefinidos e abrangente, a decisão só será plenamente eficaz se também tiver a possibilidade de ser levada ao conhecimento dos interessados, não se tratando de uma sanção em sentido próprio, mas tão-somente de um meio de prevenir os contraentes dos seus direitos, que decorre da publicidade em processo civil», concluindo que se «trata-se, apenas, de uma norma que regula a publicidade da decisão judicial num determinado sector do direito civil, visando a própria eficácia da sentença nas situações em que certas particularidades do caso o reclamem»[32].
Neste “quadro”, podemos concluir que, em sede da acção inibitória prevista no art. 25º do Dec.-Lei nº446/85, o registo da sentença condenatória que impede a utilização cláusulas contratuais proibidas previsto nos termos do art. 35º do mesmo diploma, não constitui fundamento legal para justificar uma dispensa da condenação na obrigação de publicitação prevista no nº2 do art. 30º também do mesmo diploma, uma vez que são mecanismos legais que se complementam com vista a promover e a ampliar a possibilidade de terceiros terem conhecimento da proibição de utilização das mesmas, não tendo a obrigação de publicitação qualquer caracter punitivo do predisponente, antes visando dissuadi-lo da utilização de tais cláusulas e informar os aderentes[33].
Porém, decorre do nº2 do referido art. 30º que o legislador «depositou» nas mãos do Juiz a decisão de condenar ou não na obrigação de publicação, embora não se trate de um poder discricionário (caso em que nem sequer haveria recurso), mas sim de um poder que tem que ser exercido de forma ponderada e de acordo com as circunstâncias[34].
Acresce que, embora a obrigação de publicitação não seja automática no âmbito do regime legal das cláusulas contratuais gerais, importa sempre ponderar que no âmbito da Lei nº24/96, de 31/07 (Lei de Defesa do Consumidor), na redacção posterior ao Dec.-Lei nº109-G/2021, de 10/12[35], em que também se assegura o direito de acção inibitória (cfr. o respectivo art. 10º), o legislador optou por impor, sem qualquer excepção, a publicitação das decisões condenatórias a expensas do infractor, conforme decorre do disposto no respectivo art. 11º/3 (“Transitada em julgado, a decisão condenatória é publicitada a expensas do infrator, nos termos fixados pelo juiz,…”).
Portanto, sempre que na acção inibitória prevista no art. 25º do Dec.-Lei nº446/85 as cláusulas contratuais gerais declaradas proibidas na sentença condenatória se destinem a consumidores (nos termos definidos no art. 2º/1 da Lei nº24/96 - «todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios»), então a publicitação da sentença já é oficiosa e obrigatória por força do disposto no art. 11º/3 da Lei nº24/96.
Isto mesmo decorre do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº2/2016 do STJ[36]: “A publicitação da decisão, que, nos termos do art.º 30.º n.º 2 das Cláusulas Contratuais Gerais (doravante designado por LCCG), dependia do pedido do autor, havendo quem defendesse que o Tribunal podia não a decretar, apesar de solicitada (Almeno de Sá - Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 1999), passou a ser oficiosa e obrigatória com a publicação da Lei 24/96, de 31.07 (art.º 11.º n.º 3)” (o sublinhado é nosso).
Neste mesmo sentido pronunciou-se o Ac. da RL de 09/02/2023[37]: “(…) a verdade é que, quando se tratem de contratos de consumo, tal publicitação passou a ser oficiosa e obrigatória com a publicação da Lei da Defesa do Consumidor, atento o preceituado no supra citado art.º 11º, nº 3 (…) Para este efeito, não há dúvidas que o DL 445/85 é uma lei geral, pois, o regime das cláusulas contratuais aí previsto não se aplica apenas a consumidores, mas também a contratos celebrados com empresários (…)”.
Atentas as considerações jurídicas supra realizadas, é manifesto que não podemos subscrever a fundamentação em que o Tribunal a quo alicerçou o segmento decisório relativo a não condenação da Ré na publicitação: “(…) face a este conjunto de normas, ao concreto interesse de ordem pública que se visa cautelar e à postura imediata e honestamente assumida pela Ré (e demonstrada) de retirar o clausulado posto em crise, conforme se afere do requerimento que apresentou nos autos, parece-nos desnecessária a peticionada publicidade, uma vez que a Ré prontamente aceitou o alegado e prontamente agiu e no interesse da ordem pública. Pelo exposto, por inutilidade superveniente, não procederá este segundo pedido do Autor”.
Em primeiro lugar, o Tribunal a quo tomou em consideração factos que não constam da factualidade provada elencada na sentença recorrida.
Como decorre expressamente do teor da mesma, o Tribunal a quo considerou demonstrados, como «Fatos Provados: Com relevo para a boa decisão da causa», apenas e tão só «Todos os fatos constantes da petição inicial apresentada (que aqui se dão por integralmente reproduzidos – art.º 567.º, n.º3, do Código de Processo Civil)», mais considerou que ficaram por demonstrar, como «Fatos Não Provados: Com relevo para a boa decisão da causa», «quaisquer fatos que constassem dos articulados apresentados pelas partes processuais ou que pudessem ser conhecidos oficiosamente pelo Tribunal».
Daqui resulta que não foram considerados provados quaisquer eventuais factos invocados pela Ré no seu requerimento de 29/07/2022 (e nem se cuida aqui de saber da tempestividade da sua alegação, atenta a falta de contestação).
E, assim sendo, jamais o Tribunal a quo podia (e pode) justificar a não condenação da Ré na obrigação de publicitação com base num “facto” que não está demonstrado (uma suposta «postura imediata e honestamente assumida pela Ré de retirar o clausulado posto em crise», o que, aliás, configura mais uma conclusão do que um facto concreto e preciso), e, por via disso, não está verificado o fundamento invocado para a desnecessidade de publicação, e muito antes pelo contrário, permanece por atingir um dos objectivos visados com a obrigação de publicitação prevista no art. 30º/2 do Dec.-Lei nº446/85: dissuadir o predisponente (no caso a Ré) da utilização das 16 cláusulas proibidas nos futuros contratos de adesão a celebrar.
Em segundo lugar, ainda que assim não fosse e se estivesse perante um verdadeiro facto provado («a Ré retirou o clausulado posto em crise»), o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, ainda assim nunca estaria atingido o objectivo essencial visado com a obrigação de publicitação prevista no art. 30º/2 do Dec.-Lei nº446/85: promover e ampliar a possibilidade de terceiros terem conhecimento da proibição de utilização das mesmas, ficando assim o aderente informado, com condições de invocar o respectivo caso julgado relativamente aos contratos já celebrados e/ou de fazer a sua opção de modo a não contratar com quem predispõe cláusulas proibidas. Por via disso, por esta razão jamais se pode considerado verificado o fundamento invocado pelo Tribunal a quo consistente na desnecessidade de publicação.
Acresce que, estando provado que a Ré dedica-se à venda de bens (móveis e electrodomésticos), através de dois Sites de Internet, que podem ser adquiridos directamente pelo utilizador que de qualquer ponto de Portugal aceda ao site (factos que integram os arts. 3º a 5º da petição inicial e que foram considerados demonstrados na sentença recorrida), conclui-se que a Ré desenvolve a sua actividade comercial a nível nacional, o que é susceptível de conduzir à celebração de contratos com consumidores de todo o país (e, portanto, em número mais significativo).
Nestas circunstâncias, e mais tendo em consideração que são muitas as cláusulas contratuais gerais que o Tribunal a quo declarou proibidas e que se encontram insertas nos dois contratos de adesão (num tal de 16), que tais cláusulas respeitam a aspectos contratuais de elevada importância e com efeitos jurídicos muito relevantes, e não se vislumbra em concreto qualquer razão excepcional pudesse mostrar a irrelevância ou ineficácia da obrigação em causa, entendemos que está absolutamente justificado que seja imposta à Ré a obrigação de proceder à publicitação da sentença nos termos do nº2 do art. 30º do Dec.-Lei nº446/85.
Frise-se que, embora em sede de contra-alegações, a Ré tenha invocado que «não tinha ainda celebrado qualquer venda, logo nenhum negócio jurídico foi realizado ao abrigo das referidas cláusulas que constavam no seu Site da Internet» e que «é uma empresa de pequena dimensão comercial e económica e não tinha sequer, celebrado qualquer negócio não existindo lesados pelo clausulado», certo é que tais “factos” não foram alegados tempestivamente na presente acção (isto é, em sede de contestação, articulado que a Ré nem sequer apresentou) e, por via disso, não constam (nem podiam constar) da matéria de facto que integra a sentença recorrida, pelo que tal alegação consubstancia uma questão nova que não pode ser considerada e apreciada no presente recurso.
Mais: no caso em apreço, uma vez que os contratos de adesão (que contêm as cláusulas proibidas) através dos quais a Ré fornece os seus bens se destinam, inequivocamente, a clientes que se integram na definição de consumidor estatuída no art. 2º/1 da Lei nº24/96, então, por força do disposto no art. 11º/3 desta mesma Lei, a condenação da Ré na obrigação de publicitação da sentença teria que ser oficiosa e obrigatoriamente determinada pelo Tribunal a quo.
Quanto à forma de publicitação.
O objetivo da publicitação informativa e dirigida à protecção dos consumidores, quer aqueles com quem a empresa Ré contratou quer aqueles com quem potencialmente poderá contratar (esta é a essencialidade da divulgação para que actue na vertente preventivo-pedagógica).
Porém, a publicitação da decisão condenatória deve ser proporcional e eficaz na finalidade visada, mas não deve pecar por excessividade[38].
Na petição inicial, o Autor sugeriu que «seja efectuada em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante dois dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, bem como em anúncio a publicar na página de internet da Ré (na sua “homepage”), ..., durante três dias consecutivos de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página».
Desconhece-se a dimensão da Ré, tal como se desconhece há quanto tempo celebra os contratos adesão em causa nos autos (como anteriormente se referiu, a matéria que apenas foi alegada em sede de contra-alegações, configura uma questão nova que não pode ser apreciada neste recurso), mas a factualidade provada (factos que integram os arts. 3º a 5º da petição inicial), permite verificar que a mesma desenvolve a sua actividade comercial a nível nacional, o que é susceptível de conduzir à celebração de contratos com consumidores de todo o país,
Deste modo, mostra-se necessário para que sejam atingidas as finalidades visadas pela Lei com esta condenação/obrigação, que a divulgação seja realizada através de anúncio em jornais de implantação nacional, que obviamente são os de maior tiragem editados em Lisboa e Porto, pois só assim se irá permitir um efectivo o conhecimento do conteúdo da decisão aos potenciais interessados e por forma a abarcar todos os eventuais consumidores nacionais.
E afigura-se-nos como adequada e proporcional não excessiva a publicação num ¼ de folha de jornal e durante dois dias consecutivos. Como se refere no já citado Ac. da RP de 16/05/2017[39], “Vista a jurisprudência publicada sobre a matéria, as decisões cingem-se à divulgação em dois jornais diários e balanceiam entre um e três dias consecutivos e tamanho não inferior a 1/8 e metade de uma página”.
Em sede de contra-alegações, a Ré alega que a publicitação seja feita «em 1 jornal electrónico», o que se mostra totalmente desajustado e desadequado não só porque tal tipo de jornal não tem qualquer semelhança com os níveis de alcance e de abrangência dos jornais de implantação nacional (que, aliás, para além de versão papel, também têm a versão electrónica), mas também porque tal tipo de jornal não alcança os consumidores que continuam a optar por ler jornais na sua versão em papel.
Frise-se que, em sede de contra-alegações, a Ré suscitou mais uma questão nova que não pode ser considerada e apreciada no presente recurso, agora relativa o custo elevado dos anúncios nesses jornais de implantação nacional (mas sempre se saliente que nem sequer alegou incapacidade financeira para suportar tal custo).
E uma vez que a actividade comercial da Ré consistente na venda de bens (móveis e electrodomésticos) é realizada através de Site na Internet, no qual são apresentados os bens que podem ser adquiridos directamente pelo utilizador (factos que integram os arts. 3º a 5º da petição inicial), então também se mostra necessário que a divulgação seja realizada através de anúncio na página de internet da Ré (na sua “homepage”), ..., durante três dias consecutivos de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página», pois assim assegura-se o efectivo conhecimento do conteúdo da decisão a todos os consumidores que estejam interessados em contratar com a Ré
Como igualmente se refere no já citado Ac. da RP de 16/05/2017[40], “aceitar a dispensa desse meio de divulgação da sentença” [no Site da Ré na Internet] “traduzir-se-ia em eximir a predisponente dos deveres que a oneram e conceder-lhe uma completa passividade na promoção do efetivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais abusivas, assim gerando uma inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente. Concebemos que a publicidade da sentença na internet comporte um juízo de desvalor mais grave do que o do senso comum dos consumidores, mas a ausência de publicitação através do instrumento que mais vendas potencia perverteria o fim da norma: a tutela exercida através da ação inibitória não é o cliente singular do utilizador, mas o tráfico jurídico em si próprio, que se pretende ver expurgado de cláusulas tidas por iníquas”.
Por conseguinte, ao absolver a Ré do seu pedido de condenação «a dar publicidade a tal proibição, e a comprovar nos autos essa publicidade», o Tribunal a quo cometeu um erro de direito na aplicação das normas constantes do art. 30º/2 do Dec.-Lei nº446/85 e do art. 11º/3 da Lei nº24/96.
Consequentemente e sem necessidade de outras considerações, perante tudo o que supra se expôs e concluiu, a resposta à questão que no âmbito do recurso incumbe a este Tribunal ad quem apreciar, é necessariamente no sentido de que o Tribunal a quo devia ter condenado a Ré a dar publicidade à proibição declarada e nos termos sugeridos pelo Autor (num prazo de 20 dias, que se afigura adequado, e devendo a efectivação da publicidade ser comprovada nos autos) e, por via disso, mais se impõe concluir que o recurso destes deverá proceder, devendo revogar-se o ponto nº3 do Decisório da sentença recorrida e, em substituição, deve condenar-se a Ré na obrigação de publicitação nos termos supra indicados.
Procedendo o recurso e verificando-se que foram apresentadas contra-alegações pela Ré, as custas do presente recurso deverão ficar a cargo da Ré/Recorrida, uma vez que ficou vencida - art. 527º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013.
* *
5. DECISÃOFace ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo Autor/Recorrente e, em consequência:
A) revogam a sentença recorrida quanto ao ponto nº3 do Decisório e, em substituição, deliberam que o mesmo passa a ter a seguinte redacção: «3) Condena-se a Ré a, no prazo de 20 (vinte dias), publicitar a proibição declarada na sentença, através de anúncio a publicar em 2 (dois) dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante 2 (dois) dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, e através de anúncio a publicar na página de internet da Ré (na sua “homepage”), ..., durante 3 (três) dias consecutivos de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página, devendo comprovar nos autos a efectivação desta publicidade»;
B) e mantêm integralmente o remanescente da sentença recorrida.
Custas do recurso de apelação pela Ré/Recorrida.
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Guimarães, 28 de Setembro de 2023.
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Guimarães, 28 de Setembro de 2023.
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Relator - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício;
1ºAdjunto - José Carlos Pereira Duarte;
2ºAdjunto - Maria Gorete Roxo Pinto Baldaia de Morais.
[1]António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 6ªedição actualizada, Almedina, p. 139.
[2]Ac. STJ de 07/07/2016, Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.
[3]Já que a última alteração foi introduzida pelo Lei nº10/2023, de 03/03, só entrou em vigor após a entrada em juízo da presente acção e até depois de proferida a sentença.
[4]Cfr. Almeida Costa e Menezes Cordeiro, in Cláusulas Contratuais Gerais,1993, p. 17.
[5]Cfr. Inocêncio Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, Refundido e Actualizado, p. 318.
[6]Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário, p. 413/414.
[7]Cfr. Almeno de Sá, in Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas, 2ªedição, p. 211 e ss.
[8]In Direito das Obrigações, Volume I, 8ªedição, p. 32.
[9]Cfr. António Pinto Monteiro in Contratos de Adesão: O Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais Instituído pelo Decreto Lei 446/85, de 25 de Outubro, in ROA, III, 1986, p. 732 e ss.
[10]Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição., p. 101.
[11]Joaquim de Sousa Ribeiro, in As Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato, 1990, p. 219.
[12]Joaquim de Sousa Ribeiro, in obra referida, p. 222/228.
[13]In obra referida, p. 77 a 83.
[14]Cfr. Ac. RL 18/12/2012, Juíza Desembargadora Maria Manuela Gomes, proc. nº1128/09.7YXLSB.L1-6, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.
[15]Juiz Conselheiro Fonseca Ramos, proc. nº20054/10.0T2SNT.L2.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.
[16]In Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, p. 593.
[17]Jorge Ribeiro de Faria, in Direito das Obrigações, vol. I, p. 210.
[18]Sousa Ribeiro, in O Problema do Contrato - As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Almedina, 2003, p. 496.
[19]Cfr. Ac. STJ 31/05/2011, Juiz Conselheiro Fonseca Ramos, proc. nº854/10.2TJPRT.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.
[20]Juíza Desembargadora Ana Resende, proc. nº3269/08.9YXLSB.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.
[21]Ac. RL 08/07/2010, Juiz Desembargador António Abrantes Geraldes, proc. nº1593/08.0TJLSB.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.
[22]Cfr. o citado Ac. STJ 31/05/2011, Juiz Conselheiro Fonseca Ramos, proc. nº854/10.2TJPRT.S1.
[23]Cfr. o citado Ac. RL 08/07/2010, Juiz Desembargador António Abrantes Geraldes, proc. nº1593/08.0TJLSB.L1-7.
[24]Cfr. António Abrantes Geraldes, in obra referida, p. 138.
[25]Ac. RL 20/02/2014, Juiz Desembargador Sousa Pinto, proc. nº2477/10.7YXLSB.L1-2, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.
[26]Juiz Conselheiro Fonseca Ramos, proc. nº20054/10.0T2SNT.L2.S1.
[27]In obra citada, p. 626/627.
[28]Cfr. o citado Ac. STJ 31/05/2011, Juiz Conselheiro Fonseca Ramos, proc. nº854/10.2TJPRT.S1.
[29]Almeno de Sá, in obra citada, p. 119.
[30]Juiz Conselheiro Serra Baptista, proc. nº1407/10.0TJPRT.P1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.
[31]In obra já citada, p. 119/120.
[32]Cfr. Acs. TC nº249/2000 e nº360/2001, disponíveis https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
[33]É este o sentido unânime da Jurisprudência: entre outros, o citado Ac. RL 18/12/2012, Juíza Desembargadora Maria Manuela Gomes, proc. nº1128/09.7YXLSB.L1-6, o Ac. STJ 08/05/2013, Juiz Conselheiro João Bernardo, proc. nº813/09.8YXLSB.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj, o Ac. RL 05/06/2012, Juíza Desembargadora Maria Conceição Saavedra, proc. nº3095/08.5YXLSB.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl, e o citado Ac. RL 08/07/2010, Juiz Desembargador António Abrantes Geraldes, proc. nº1593/08.0TJLSB.L1-7.
[34]Cfr. o citado Ac. STJ 08/05/2013, Juiz Conselheiro João Bernardo, proc. nº813/09.8YXLSB.S1.
[35]Já que a última alteração foi introduzida pelo Lei nº10/2023, de 03/03, só entrou em vigor após a entrada em juízo da presente acção e até depois de proferida a sentença.
[36]Publicado no DR, IªSérie, de 07/01/2016.
[37]Juíza Desembargadora Carla Sousa Oliveira, proc. nº8414/21.6T8LSB.L1-8, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl
[38]Cfr. o citado Ac. RP 16/05/2017, Juíza Desembargadora Cecília Agante, proc. nº3230/16.0T8MAI.P1.
[39]Juíza Desembargadora Cecília Agante, proc. nº3230/16.0T8MAI.P1.
[40]Juíza Desembargadora Cecília Agante, proc. nº3230/16.0T8MAI.P1.