Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1947/19.6T8BRG-H.G1 |  |
REGIME PROVISÓRIO
CRIANÇA DE 2 ANOS
REGIME DE VISITAS
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
I - O artigo 38.º do RGPT prevê expressamente a tramitação aplicável quando os pais e demais interessados se encontrem presentes na conferência de pais designada ao abrigo do disposto no artigo 35.º do RGPTC, justificando-se, nesse contexto, que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos até esse momento;
II - No quadro processual aplicável importa sublinhar a relevância da audição dos progenitores na conferência, com a possibilidade de explicitarem as questões essenciais relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais e de elucidarem o tribunal sobre todos os elementos e dúvidas relevantes para a sua definição, ainda que a título provisório;
III - No referido enquadramento não era exigível ao tribunal a quo a realização de quaisquer outras diligências de prova de molde a proferir a decisão provisória, a qual pode ser alterada ainda antes de proferida a decisão definitiva, tendo por base outros elementos que o justifiquem e tendo sempre em conta o interesse da criança;
IV - Ainda que não seja aqui exigível uma fundamentação exaustiva, atenta a provisoriedade da decisão recorrida e a natureza do processo, tal não dispensa o juiz de fundamentar a decisão proferida tanto no plano fáctico, como do ponto de vista jurídico, sob pena de nulidade por falta de fundamentação;
V - Constando da decisão recorrida a enunciação dos fundamentos fácticos e de direito que determinaram o regime provisório fixado, com alusão aos elementos já obtidos até à data da conferência e que basearam tal decisão, bem como à delimitação dos termos do litígio em função do que foi apurado após audição das partes nas conferências realizadas e do contraditório inerente às mesmas, consignando-se expressamente as circunstâncias que resultaram do confronto das posições manifestadas pelos progenitores que não permitiram que fosse obtido um acordo global e definitivo, não se verifica a nulidade prevista na al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC (não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão);
VI - É de manter a decisão recorrida, meramente provisória, que procura uma solução equilibrada, prudente e razoável à luz dos elementos disponíveis, capaz de assegurar o superior interesse da criança em incrementar e reforçar os laços afetivos e de vinculação segura com o pai, num contexto em que a presença ativa do pai na vida da criança se revela premente atenta a idade da criança e o contexto de separação dos progenitores, e não descurando, por outro lado, os benefícios associados à manutenção do aleitamento materno prolongado - ainda que tal possa implicar algum esforço acrescido para ambos os progenitores no sentido de procurarem em conjunto implementar soluções que melhor se adequem às necessidades da filha durante os relativamente curtos períodos de permanência com o pai - ao mesmo tempo que garante a preservação da continuidade da permanência da mãe na vida da criança em condições de grande proximidade e vinculação.
Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. Relatório
M. L., instaurou, em 4-01-2019, no Juízo de Família e Menores de Braga, ação que designou por providência cautelar de fixação de um regime cautelar provisório relativo à regulação das responsabilidades parentais quanto à sua filha M. S., nascida a ..-..-2017, contra o pai desta, R. M..
Alegou, em síntese, que contraiu casamento com o requerido do qual nasceu a filha M. S.; em 21-12-2018 o requerido abandonou o lar, em virtude deste vivenciar um caso amoroso extraconjugal; a requerente não pretende reatar a vida em comum, estando em vias de avançar com a proposta de divórcio; urge regular as responsabilidades parentais sobre a menor dado que o requerido insiste em levar a menor consigo, recusando vê-la em casa onde ambos residiam, causando receio à progenitora de que a falta de uma regulação das responsabilidades possa determinar a não entrega da filha à requerente; o requerido ameaça a requerente de que lhe vai tirar a menor, o que lhe provoca muito alarme e medo; os avós paternos da criança sempre tentaram impor um domínio sobre a menor o qual a requerente sempre rejeitou por entender ser ela, enquanto mãe, e o pai, os principais responsáveis pelo menor e não os avós, não obstante a importância da convivência com estes; os avós paternos da criança sempre tiveram um grande ascendente sobre o requerido, sendo este ainda muito imaturo e dependente daqueles, situações que causa à requerente receio de que a entrega da menor ao progenitor possa determina a recusa pelo pai, por influência dos avós paternos, em devolver a menor à mãe; o requerido ameaça a requerente de que lhe tira a filha; a requerente deseja que a bebé conviva com o progenitor, mas pretende que o faça ao abrigo de um regime fixado judicialmente, ainda que provisório; a criança tem 19 meses sendo ainda lactente, mamando cerca de 2 a 3 vezes por dia; o requerido trabalha diariamente até por volta das 19:00; a menor frequente um colégio, sendo que desde sempre é a requerente quem a leva e vai buscar pelas 17:30 todos os dias; devendo a fixação ainda que provisória de um regime de regulação de responsabilidades parentais ter em conta a dinâmicas e disponibilidade profissional horária dos progenitores bem como a dinâmica e horários da criança; a criança não vê o progenitor desde o fim-de-semana que antecedeu o dia de natal, apesar da vontade manifestada pelo progenitor em estar com a menor, e da concordância da requerente, desde que fosse em casa do casal ou na sua presença de ambos, situação a qual o progenitor recusa, devendo fixar-se judicialmente um regime de visitas e um local a requerente entregará a menor ao requerido acautelando o interesse e o direito da menor em conviver com o pai. Conclui pedindo a fixação provisória de um regime visitas, que no entender do tribunal melhor acautele os interesses da criança.
Juntou cópia do assento de nascimento da criança e requerimento de proteção jurídica. Arrolou duas testemunhas.
Junta a procuração forense, foi proferido despacho, em 16-01-2019, decidindo que o mecanismo processual adequado à pretensão da requerente é a ação de regulação de responsabilidades parentais, no âmbito da qual podem ser tomadas decisões provisórias, como decorre dos artigos 28.º, n.º 1, 37.º, n.º 5 e 38.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro (RGPTC), e determinando que os autos seguissem os termos daquele procedimento tutelar cível, com a consequente retificação da autuação.
Requisitados e juntos certificados do registo criminal relativos aos progenitores foi então designada data para a conferência de pais a que alude o artigo 35.º, n.º 1, do RGPTC, na qual ambos compareceram em 6-02-2019 e foram ouvidos, não tendo sido possível obter o acordo dos progenitores, após o que foi proferido o seguinte despacho:
«Segundo o tribunal foi agora informado estará presente na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de ... processo de promoção respeitante à menor e existirão também pendentes entre as partes procedimentos criminais nos quais terão sido participados factos susceptíveis de integrar o crime de violência doméstica.
Afigurando-se necessário obter informação sobre o estado dos processos antes de definir, mesmo que provisoriamente, o regime do exercício das responsabilidades parentais, determina-se que:
a) Se solicite à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de ... que informe sobre o estado do referido processo e que seja enviada cópia da avaliação diagnóstica, caso já tenha sido realizada;
b) Se solicite ao DIAP de Braga informação sobre os processos que se encontram pendentes entre a requerente e o requerido, estado dos mesmos e se neles foi aplicada alguma medida de coacção, solicitando-se o envio de cópias das denúncias/participações que deram origem a tais inquéritos.
Para continuação desta conferência desde já se designa o próximo dia 20 de Fevereiro, pelas 11h30m.
Auscultadas as partes e o Ministério Público, para vigorar até à data agendada para a continuação da conferência fixa-se o seguinte regime provisório de visitas relativo à menor M. S., nascida a ..-..-2017:
1)- O pai irá buscar a menor às quartas-feiras ao estabelecimento de ensino frequentado por aquela, pelas 17h30m, levando-a à casa da mãe até às 21 horas.
2)- Aos sábados o pai estará com a menor entre as 10 horas e as 19 horas, indo para o efeito buscá-la e entregá-la na casa da mãe.
Este regime entra em vigor já no dia de hoje, ficando a requerente obrigada, conforme se comprometeu, a informar o colégio frequentado pela menor».
Em 11-02-2019 no processo de regulação de responsabilidades parentais foram solicitadas informações junto do DIAP de Braga sobre o estado do inquérito n.º 4049/18.9T9BRG bem como sobre eventuais medidas de coação aplicadas, o mesmo tendo sido feito relativamente ao processo de promoção e proteção pendente na CPCJ de ... desde 17 de janeiro de 2019 relativo à criança M. S., as quais foram juntas aos autos em 19-02-2019 e 18-02-2019 respetivamente.
Teve então lugar a continuação da conferência de pais a que alude o artigo 35.º, n.º 1, do RGPTC, em 20 de fevereiro de 2019 na qual estiveram presentes os progenitores sem que tivesse sido possível a obtenção do respectivo acordo. Na referida conferência foram então ouvidas as partes, após o que foi proferido o seguinte despacho:
«Auscultadas que foram as partes, de harmonia com o disposto no artigo 38º do R.G.P.T.C., fixa-se o seguinte regime provisório relativamente à menor M. S.:
1- A menor residirá habitualmente com a mãe, ficando à sua guarda e cuidados, a ela cabendo as decisões relativas aos actos correntes da vida da filha.
2- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da menor serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
3- A menor passará na companhia do pai fins-de-semana alternados, indo para o efeito buscá-la ao jardim-de-infância no final das actividades de sexta-feira e levá-la à casa da progenitora às 20 horas de domingo.
4- Às quartas-feiras o pai poderá ter a menor consigo após o termo das actividades lectivas, indo buscá-la ao jardim-de-infância e entrega-a na casa da mãe até às 21 horas.
5- Este regime terá início no próximo fim-de-semana.
6-Para sustento da menor o pai contribuirá com uma prestação mensal de € 175,00, que entregará à mãe até ao dia 8 de cada mês por transferência bancária, e suportará na proporção da metade as despesas médicas e medicamentosas na parte não comparticipada, contra entrega de documento comprovativo.
7- A comparticipação dessas despesas deverá ser feita conjuntamente com a prestação do mês seguinte.
* * *
Nos termos do art.º 38º, alínea b), do RGPTC, suspende-se esta conferência e, remetem-se as partes para a audição técnica especializada.Notifique».
Por requerimento apresentado em 27-02-2019 veio a requerente deduzir oposição ao regime provisório fixado na conferência de pais de 20-02-2019, na parte atinente à cláusula 3.ª no sentido da eliminação da pernoita do regime estabelecido, mantendo-se os períodos diurnos aos fins-de-semana e os restantes termos do regime, apenas pelo período que dure a amamentação, findo o qual o regime provisório fixado reaplicar-se-á. Alegou, em síntese, que em consulta com o pediatra da menor ocorrida no dia de 26-02-2019 foi desaconselhada a interrupção abrupta da amamentação à menor, quer pelo impacto nutritivo quer pelo impacto psíquico-afetivo na menor. Por outro lado, terá impacto imediato e irreversível na produção de leite pela progenitora que cessará por falta de estímulo. Juntou declaração médica datada de 26-02-2019.
Foi proferido despacho a 1-03-2019 (ref.ª 162372120), julgando improcedente a oposição deduzida pela requerente à decisão que fixou o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais relativas à menor M. S., por inadmissível e por entender que não foram trazidos ao processo factos novos que justificassem a alteração, poucos dias volvidos, do regime provisório fixado na conferência de pais.
A requerente veio interpor recurso do despacho que em 20-02-2019 fixou provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais relativamente à menor M. S., pugnando no sentido de ser revogada a decisão recorrida.
Terminou as respetivas alegações com as seguintes conclusões (que se transcrevem):
“1. Nos termos do disposto no artigo 32º nº 4 do regime geral do processo tutelar cível “Os recursos têm efeito meramente devolutivo, exceto se o tribunal lhes fixar outro efeito;”
2. Por outro lado nos termos do disposto nos artigos 32º nº 3 Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro e 647 nº 4 in fine, “, «(…) o recorrente pode requerer, ao interpor o recurso, que a apelação tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável “
3. No caso o efeito devolutivo legalmente previsto acarreta prejuízos irreversíveis não compatíveis com o tempo necessário à decisão final, designadamente a cessação da produção de lei pela recorrente por falta de estímulo por parte da menor em virtude da ausência promovida pelas pernoitas fixadas pelo regime provisório de regulação das responsabilidades parentais.
4. As pernoitas durante o período das visitas do progenitor fixadas provisoriamente determinam a irreversibilidade da cessação do aleitamento da menor, situação desaconselhada pelo pediatra da menor – cfr declaração cuja junção se requer.
5. Termos nos quais se requer seja ao presente recurso atribuído o efeito suspensivo até decisão quanto ao recurso interposto.
6. A recorrente requereu em 4.1.2019 ação de regulação das responsabilidades parentais sobre a menor M. S., àquela data com 19 meses, solicitado provisoriamente a fixação de um regime provisório em virtude do abandono do lar pelo recorrido, por desejar que a menor conviva com o progenitor;
7. Alegou ter contraído casamento com o requerido do qual nasceu em -.-.2017 uma filha menor chamada M. S., à data com 19 meses, conforme certidão permanente
junta aos autos. O requerido, no dia 21/12/2019 abandonou o lar, em virtude deste vivenciar um caso amoroso extraconjugal; A requerente não pretende reatar a vida em comum, estando em vias de avançar com a proposta de divórcio; Urge regular as responsabilidades parentais sobre a menor dado que o requerido insiste em levar a menor consigo; Recusando vê-la em casa onde ambos residiam; (…) O pai da menor é muito imatura e dependente dos seus paus. (…) A requerente deseja que a bebé convida com o progenitor, mas pretende que o faça ao abrigo de um regime fixado judicialmente; Ainda que provisório; A menor tem 19 meses sendo ainda lactente, mamando cerca de 2 a 3 vezes por dia; O requerido trabalha diariamente até por volta das 19:00; A menor frequente um colégio, sendo que desde sempre é a requerente quem a leva e vai buscar pelas 17:30 todos os dias Tendo sido desde sempre esta a rotina da menor; Sendo que a fixação ainda que provisória de um regime de regulação de responsabilidades parentais deverá ter em conta a dinâmicas e disponibilidade profissional horária dos progenitores bem como a dinâmica e horários da menor;
8. Foi agendada pelo tribunal a conferência de pais a que se refere o artº 35.º do RGPTC, tendo sido proferido o despacho transcrito nas alegações de recurso para as quais se remete;
9. Tendo-se fixando-se o seguinte regime provisório de visitas relativo à menor M. S., nascida a ..-..-2017: 1)- O pai irá buscar a menor às quartas-feiras ao estabelecimento de ensino frequentado por aquela, pelas 17h30m, levando-a à casa da mãe até às 21 horas; - aos sábados o pai estará com a menor entre as 10 horas e as 19 horas, indo para o efeito buscá-la e entregá-la na casa da mãe. Este regime entra em vigor já no dia de hoje, ficando a requerente obrigada, conforme se comprometeu, a informar o colégio frequentado pela menor.”
10. Este regime durou durante 2 semanas sem incidentes até à data da nova conferência, previamente agendada para o dia 20 de fevereiro de 2019.
11. Na data da conferência de 20 de Fevereiro, pelas 11h30m, após infrutífera tentativa de conciliação das partes, foi proferido o despacho transcrito nas alegações supra, que fixou o regime provisório , no que ao regime de visitas respeita, nos termos do qual a menor passará na companhia do pai fins-de-semana alternados, indo para o efeito buscá-la ao jardim-de-infância no final das actividades de sexta-feira e levá-la à casa da progenitora às 20 horas de domingo.
12. Ouvidas as partes, a progenitora informou o tribunal que amamentava a menor diariamente, e que a menor nunca usara um biberão desde o seu nascimento, que a menor acordava de noite para mamar e que tinha um grande vínculo afetivo com toda a dinâmica da amamentação, encontrando nesse momento da amamentação grande confronto afetivo e de segurança.
13. fixou o tribunal um regime provisório que prevê duas noites seguidas com o progenitor, sem acautelar a amamentação.
14. o regime provisório que fixa duas pernoites em fins de semana alternados com o progenitor, de menor com 20 meses lactante, não acautela o superior interesse da menor, critério orientador na decisão do tribunal, que na opinião da recorrente não foi tido devidamente em conta.
15. Acresce que não foi averiguada, ainda que de forma sumária, a capacidade do progenitor para o exercício das responsabilidades parentais dado que, conforme alegado, o progenitor abandonou o lar, nunca cuidou da filha bebé, não tendo qualquer experiencia em ficar com ela exclusivamente a seu cargo.
16. O tribunal não ouviu testemunhas ou diligenciou no sentido de apurar se a imposição de um regime de visitas alargado, como considera ser a pernoita em todo o fim de semana, acautelaria a estabilidade psíquico-afetiva da menor, nem salvaguardou o interesse.
17. A menor tem 20 meses, sendo ainda lactente, nunca tendo pernoitado longe da progenitora, sendo o progenitor inexperiente em tratar da menor.
18. Nunca trocou uma fralda, preparou as refeições, ou deu banho à sua menor
19. O tribunal tendo conhecimento destas circunstâncias, por alegadas na petição e não contestadas pelo progenitor, decidiu provisoriamente e sem quaisquer averiguações sumárias acerca da capacidade do progenitor em tomar conta de uma criança de 20 meses, lactente, que usa fralda e sem qualquer autonomia, determinar a pernoita por duas noites seguidas em fins de semana alternados.
20. Uma bebé de 20 meses exige especiais deveres de cuidado e capacidade do seu cuidador, desde a capacidade de cuidar, alimentar, e higienizar, bem como conhecimento da forma como deve ser prestado esse cuidado não tendo o tribunal aferido essa capacidade pelo progenitor.
21. Foram arroladas testemunhas passiveis de confirmar a alegada falta de experiência do recorrido para tomar conta da menor bem como atestativa da ligação que existe entre a recorrente e a menor as quais não forma ouvidas pelo tribunal na fixação de um regime provisório, quando o poderia ter feito uma vez que se está no domínio dos processos de jurisdição voluntária, podendo o tribunal e devendo, por isso, buscar a solução mais justa, a que considere mais conveniente e oportuna exercendo as faculdades previstas no numero 3 do art 28º e nº al b) e c) do numero 1 do artigo 29 do RGPTC.
22. A progenitora amamenta tendo sido desaconselhada pelo pediatra, por razões nutricionais e psíquico-afetivas a pernoita, que tem como implicação a não amamentação e um impacto psíquico-afetivo negativo. – cfr declaração medica junto aos autos.
23. Este entendimento médico foi levado a conhecimento do tribunal por requerimento com a ref 8311303 tendo podido o tribunal, em face do conhecimento da opinião pediátrica, alterar o regime fixado, optando por não o fazer.
24. Na fixação de um regime provisório de visitas não está o tribunal dispensado dum mínimo de fundamentação de facto e de direito.
25. Não foi fundamentado o regime provisório fixado, dado que face ás circunstâncias da idade da menor lactente e da inexperiência do progenitor, não se alcança de que forma ficaram acutelados os interesses da menor, antes sendo da opinião que os mesmos foram negligenciados em favor do interesse do progenitor.
26. Sendo certo que a natureza provisoria e simplificada do processo autoriza uma fundamentação porventura menos exaustiva não autoriza a total ausência de motivação, como resulta da conjugação di artigo 33º nº 1 do RGPTC, com os artigos 607º e 615º do CPC.
27. No caso o despacho que se consubstancia em “Auscultadas que foram as partes, de harmonia com o disposto no artigo 38º do R.G.P.T.C., fixa-se o seguinte regime provisório relativamente à menor M. S.: 1-A menor residirá habitualmente com a mãe, ficando à sua guarda e cuidados, a ela cabendo as decisões relativas aos actos correntes da vida da filha. 2-As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da menor serão exercidas em comum por ambos os progenitores. 3-A menor passará na companhia do pai fins-de-semana alternados, indo para o efeito buscá-la ao jardim-de-infância no final das actividades de sexta-feira e levá-la à casa da progenitora às 20 horas de domingo. 4- Às quartas- feiras o pai poderá ter a menor consigo após o termo das actividades lectivas, indo buscá-la ao
jardim-de-infância e entrega-a na casa da mãe até às 21 horas” é ausente de fundamentação, não tendo a recorrente forma de aferir a motivação que está na base do julgador na decisão de fixação do referido regime antes sendo arbitrária e infundamentada.
28. Sendo o despacho nulo por falta de fundamentação.
29. Padece a decisão que fixa o regime provisório quanto ao regime visitas do progenitor de sexta a domingo com pernoita de erro de julgamento de direito por não salvaguardar o interesse da menor nos termos do disposto no artigo 1906º nº 5 do CC, devendo o Tribunal ad quem recusar a solução encontrada para o regime de visitas, uma vez que não defende adequadamente o superior interesse da menor.
30. A menor tem 20 meses sendo que a progenitora a amamenta diariamente desde o nascimento.
31. A menor nunca mamou no biberão.
32. Desde bebé foi sempre a progenitora unicamente 32. Desde bebé foi sempre a progenitora unicamente a sua cuidadora, dando-lhe banho, alimentando-a, garantido as mudas de fralda e a adormecê-la todas as noite.
33. Vive com a progenitora desde o nascimento, sendo com ela que partilha uma atmosfera de afeto e segurança afetiva e material.
34. Apesar de ter vivido com o progenitor até aos 18 meses, este saia de manhã para o trabalho quando a menor ainda dormira e chegava ao trabalho pro volta das 21 horas quando a menor se preparava para dormir, sendo limitados aos fins de semana o período que com ela passava.
35. “ Como é sabido, na fixação dum regime de visitas a favor do progenitor com quem o menor não fica a residir, o prisma essencial não é o direito do progenitor às visitas, mas o superior interesse do menor na aquisição das valências ou competências do progenitor na sua formação afectiva, educativa e de construção de personalidade, o que naturalmente se logra mediante amplas oportunidades de contacto.”
36. No caso, tendo a menor 20 meses e sendo ainda lactante, do “ ponto de vista da sua simples sobrevivência, da sua alimentação, do seu repouso, do suprimento das mais básicas necessidades e sobretudo do ponto de vista de um clima de paz e tranquilidade, duma rotina à qual se vão introduzindo sucessiva e gradualmente, cautelosamente, alterações, a dependência da mãe é, nesta fase de vida, evidente. “ – neste sentido Ac da Relação de Lisboa com o numero 2208/17.0T8CSC-A.L1 de 10.5.2018 disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/e53c96001f0fed
5e802582c8003a1c87?OpenDocument;
37. “ Quando nos reportamos à aquisição de conhecimento, é também claro que o conhecimento que o pai lhe possa dar nesta fase é muito limitado. É o conhecimento de si mesmo, e da sua pessoa enquanto sociabilidade, mas sobretudo, nesta fase, o que é fundamental é a aquisição de afecto. Esta passa, sem dúvida, por o pai não se tornar um estranho para o filho, e passa, em situações de normalidade, por uma presença afectuosa constante. “
38. Entendemos que a idade do menor e a dependência da mãe, e além disso, a necessidade já referida de uma rotina estável, segura e tranquila, desaconselham a fixação de tais pernoitas.
39. No caso concreto, tal como no caso do aresto supra referenciado, a menor, com 20 meses , e a situação de amamentação e grande dependência da mãe, e além disso, a necessidade de uma rotina estável, segura e tranquila, desaconselham a fixação de pernoitas , da qual se recorre no presente recurso.
40. O contacto com o progenitor e a aquisição das valências ou competências do progenitor na sua formação afetiva, ainda que na idade da menor essa aquisição seja naturalmente limitada, ficam devidamente salvaguardado com o regime fixando excluindo-se as pernoitas.
41. Não é a situação de conflito entre os progenitores, que deverá servir de fundamento à exclusão das pernoitas, é mesmo a idade do menor que desaconselha a que possa passar um fim-de- semana sem a progenitora.
42. Devendo a decisão que fixou o regime provisório ser revogada por não acautelar o superior interesse da criança.
Artigos violados: 1906 nº 5 e 7 do CC, 28º nº 3 do RGPTC, 615 nº 1 b)
Mas farão V/Exs. a acostumada justiça».
O Ministério Público e o requerido apresentaram contra-alegações, pronunciando-se no sentido da manutenção do decidido
O recurso veio a ser admitido como apelação, com subida imediata e em separado.
Tribunal a quo proferiu o despacho previsto nos artigos 617.º, n.ºs 1 e 2, e 641.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), nos seguintes termos:
«No recurso que interpôs, arguiu a requerente a nulidade da decisão impugnada, por falta de fundamentação, pelo que cumpre proferir despacho que aprecie essa questão, como determina o artigo 617º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aqui aplicável por remissão do 33º, nº 1 do R.G.P.T.C..
O Tribunal reconhece que na decisão que fixou o regime provisório não ficaram satisfatoriamente exarados os fundamentos que a ela presidiram, pelo que a mesma padecerá do vício a que alude o artigo 615º, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil.
Tal não significa que o Tribunal, previamente à fixação do dito regime provisório não tenha levado a efeito as diligências tidas por pertinentes naquela fase. Procedeu à audição de ambos os progenitores e auscultou as suas razões em duas ocasiões (nas conferências de pais realizadas nos dias 6 de 20 de Fevereiro) e, nesse ínterim, solicitou informações à CPCJ de … e também sobre a existência e objecto de eventuais procedimentos criminais pendentes entre as partes.
Na posse desses elementos, e porque se impunha fixar regime provisório desde logo, ante o disposto no artigo 38º do R.G.P.T.C., ponderou o Tribunal a idade da M. S. (à data uma criança com 20 meses de idade) e ponderou também as posições assumidas por ambas as partes, respeitando no regime fixado todos os aspectos relativamente aos quais existia consenso.
Ora, do confronto daquelas posições - e como resulta também da motivação do recurso entretanto interposto pela progenitora - o ponto de discórdia que não permitiu que, desde logo, fosse obtido um acordo global e definitivo, prendeu-se com a oposição daquela a que a menor pernoitasse com o progenitor, invocando que a M. S. ainda era amamentada.
Nenhumas outras reservas foram então colocadas pela requerente quanto às competências e capacidades do progenitor para cuidar da filha durante os períodos conviviais que se projectava estipular por acordo.
O Tribunal, considerando que a M. S. não é já um bebé de tenra idade, que terá por certo outra alimentação para além do leite materno e também que existem formas de esse leite poder ser dado à criança sem ser através da directa amamentação, entendeu que as pernoitas em fins - de-semana alternados com o progenitor não prejudicavam o seu superior interesse e, por outro lado, permitiam que a mesma mantivesse também com o pai uma relação o mais próxima possível e propiciavam a partilha de cuidados e de responsabilidades entre ambos os progenitores - critérios a seguir na fixação, ainda em que termos provisórios, do regime convivial, como decorre do artigo 1906º, nºs 5 e 7 do Código Civil.
As que antecedem foram, sinteticamente, as razões que fundaram a decisão do Tribunal agora impugnada pela requerente e que agora se deixam consignadas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 617º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Notifique, sendo-o a recorrente para, querendo, fazer uso da faculdade a que alude o artigo 617º, nº 3 do Código de Processo Civil.
Após se fixará o efeito do recurso».
Foi fixado ao recurso efeito devolutivo.
II. Delimitação do objeto do recurso
Face às conclusões das alegações do recorrente e sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso - artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do CPC -, o objeto do presente recurso circunscreve-se à reapreciação do despacho de 20-02-2019 na parte em que decidiu a fixação de um regime provisório relativo ao exercício das responsabilidades parentais referente à criança M. S., nos termos do artigo 38.º do RGPTC, complementado com o despacho de 14-05-2019 na parte em que declarou enunciar sinteticamente as razões que fundaram a decisão do Tribunal agora impugnada pela requerente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 617.º, nºs 1 e 2 do CPC, importando analisar as seguintes questões:
A) Questão prévia: da admissibilidade do documento apresentado pela recorrente/apelante em sede de alegações de recurso;
B) Da nulidade da decisão recorrida;
C) Se o Tribunal a quo violou o preceituado no artigo 28.º, n.º 3, do RGPTC ao decidir provisoriamente determinar a pernoita da criança com o progenitor por duas noites seguidas em fins-de-semana alternados, sem proceder a quaisquer averiguações sumárias acerca da capacidade do progenitor em tomar conta da criança, nem proceder à audição das testemunhas arroladas pela requerente, passíveis de confirmar a alegada falta de experiência do recorrido para tomar conta da menor bem como demonstrativa da ligação que existe entre a recorrente e a menor;
D) Se a decisão que fixa o regime provisório quanto ao regime visitas do progenitor de sexta a domingo, com pernoita, em fins-de-semana alternados, enferma de erro de julgamento de direito por não defender adequadamente o interesse da criança.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
III. Fundamentação
1. Os factos
1.1. Os factos, as ocorrências e elementos processuais a considerar na decisão deste recurso são os que já constam do relatório enunciado em I. supra, relevando ainda o que se pode constatar através do acesso eletrónico ao processo n.º 1947/19.6T8BRG.G1 e respetivos apensos, relevam ainda para a decisão do objeto do recurso os seguintes factos:
1.1.1. M. S., nasceu a .. de .. de 2017;
1.1.2. M. S. é filha de R. M. e de M. L.;
1.1.3. R. M. e M. L. casaram um com o outro em .. de .. de 2015 mediante casamento católico, sem convenção antenupcial.
1.1.4. M. L. instaurou contra R. M. ação de divórcio Sem Consentimento do Outro Cônjuge, com o n.º 1947/19.6T8BRG ainda pendente;
1.1.5. R. M. instaurou contra M. L. ação de divórcio Sem Consentimento do Outro Cônjuge, com o n.º 1947/19.6T8BRG-I ainda pendente;
1.1.6. Consta do certificado de registo criminal de R. M., junto aos autos de regulação das responsabilidades parentais em 17-01-2019, a seguinte menção: «Nada consta acerca da pessoa acima identificada»;
1.1.7. Consta do certificado de registo criminal de M. L., junto aos autos de regulação das responsabilidades parentais em 17-01-2019, a seguinte menção: «Nada consta acerca da pessoa acima identificada»;
1.1.8. A M. S. frequenta a creche “…” em ….
1.1.9. Na sequência de pedido de informação remetido em 11-02-2019 pelo Tribunal a quo junto da CPCJ de ..., esta entidade remeteu informação aos autos de regulação das responsabilidades parentais, a qual foi junta aos autos em 18-02-2019.
1.1.10. Consta da informação referida em 1.1.8., além do mais, o seguinte:
«Em resposta ao vosso ofício, a CPCJ de ... vem por este meio informar o seguinte:
Foi instaurado processo de promoção e protecção relativo à M. S. no passado dia 17 de janeiro do corrente ano, na sequência de uma queixa apresentada pela progenitora na GNR de ... (NUIPC744/18.2GBVVD), por violência psicológica;
Ambos os progenitores foram convocados para o dia 29 de janeiro, em horários diferentes, contudo faltaram;
Convocados novamente para o dia 07 de fevereiro, outra vez em horários diferentes, o progenitor optou por pensar sobre o consentimento para a intervenção, comprometendo-se a dar uma resposta até quarta-feira (13/02); por sua vez, a progenitora consentiu com a intervenção desta CPCJ;
Na breve conversa com o Sr. R. M., este informou que também apresentou queixa por violência doméstica contra a esposa, no Ministério Público em Braga, deixando cópia do documento. Referiu que teve de sair de casa e que os problemas com a esposa começaram em Setembro passado por desconfianças desta. Referiu ainda que já não via a filha desde o dia 27 de dezembro, tendo estado com a M. S. no dia 06 de fevereiro, na sequência da audiência que existiu no TFMB.
Em atendimento com a progenitora, esta referiu que o marido já não vive na morada de família desde o passado dia 21 de dezembro, altura em que foi a casa acompanhado pela GNR para retirar os seus pertences; acrescenta que a atitude do Sr. R. M. se alterou durante a gravidez, porém agravou-se em Setembro de 2018 quando o confrontou com o facto de este ter um relacionamento extraconjugal. Conta que o Sr. R. M. a acusava de o afastar da família e lhe fazia ameaças de lhe retirar a filha porque a progenitora “era doente”. A D. M. L. refere que o Sr. R. M. só viu a filha uma vez, desde que saiu de casa, no dia 27 de dezembro de 2018, embora esta nunca lhe tenha vedado as visitas. A progenitora informou ainda que tem notado irregularidades no seu correio, pelo que solicitou o envio da correspondência para a APAV- Braga, onde também está a ser acompanhada. Por fim, informou que a M. S. frequenta a creche “…” em ….
O Sr. R. M. comunicou a esta CPCJ não dar o seu consentimento para a intervenção, justificando pelo facto de “já estar agendada uma audiência no tribunal de menores de braga para o dia 20/02/2019, na qual tinha esperança que consigamos alcançar um acordo de regulação do poder paternal”. Neste seguimento, o PPP será remetido ao TFMB».
1.1.11. Na sequência de pedido de informação remetido em 11-02-2019 pelo Tribunal a quo ao DIAP de Braga sobre o estado do inquérito n.º 4049/18.9T9BRG bem como sobre eventuais medidas de coação aplicadas, esta entidade remeteu informação aos autos de regulação das responsabilidades parentais, a qual foi junta aos autos em 19-02-2019.
1.1.12. Consta da informação referida em 1.1.11, o seguinte:
«Acusando a recepção do V/oficio 162034363, de 11-02-2019, tenho a honra de informar que o n/inquérito acima identificado se encontra em fase embrionária.
Junto remeto a V.ª Ex.ª cópias das queixas na origem dos presentes autos e seu apenso».
2. Apreciação sobre o objeto do recurso
2.1. Questão prévia: da admissibilidade do documento apresentado pela recorrente/apelante em sede de alegações de recurso
Vem a apelante, nas alegações apresentadas, requerer a junção de um documento, o qual consiste numa declaração médica datada de 26-02-2019.
Não apresenta fundamentação autónoma destinada a justificar e legitimar a junção do aludido documento com as alegações, resultando da análise das correspondentes alegações que com a junção do mesmo visa demonstrar que as pernoitas durante o período das visitas do progenitor fixadas provisoriamente determinam a irreversibilidade da cessação do aleitamento da menor, situação desaconselhada pelo pediatra da menor.
Cumpre apreciar da admissibilidade do documento apresentado pela recorrente.
A possibilidade de apresentação de documentos na fase de recurso encontra-se prevista no artigo 651.º, n.º 1, do CPC, norma que dispõe o seguinte “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.
Resulta, assim, manifesto que a “junção de prova documental deve ocorrer preferencialmente na 1.ª instância, regime que se compreende na medida em que os documentos visam demonstrar certos factos, antes de o tribunal proceder à sua integração jurídica”(1).
No caso vertente não está em causa a situação excecional a que alude o artigo 425.º do CPC porquanto não se trata de recurso de decisão final mas sim de decisão que fixou o regime provisório relativo à regulação das responsabilidades parentais, a qual é sucetível de ser avaliada no decurso do processo, o que aliás vem reconhecido pela apelante em sede de alegações quando refere na respetiva conclusão 23.ª que “ este entendimento médico foi levado a conhecimento do tribunal por requerimento com a ref.ª 8311303 tendo podido o tribunal, em face do conhecimento da opinião pediátrica, alterar o regime fixado, optando por não o fazer”. Ora, como resulta do relatório vertido em I. supra, o documento agora apresentado foi oportunamente submetido à apreciação do tribunal a quo através do requerimento em referência, apresentado em data posterior à da prolação do despacho recorrido, por consubstanciar meio de prova não tido em conta pelo tribunal na decisão recorrida, nos termos previstos no artigo 28.º, n.º 5, al. b), do RGPTC e sobre o mesmo já incidiu despacho, em 1-03-2019 (ref.ª 162372120), do qual a ora apelante não interpôs recurso autónomo, pelo que transitou em julgado nos termos do artigo 620.º, n.º1, do CPC.
Acresce que também não resulta dos autos que a junção documental agora em apreciação se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido.
Ora, como se viu, incumbe à parte que pretenda proceder à junção de documentos na fase de recurso o ónus de demonstrar a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão só revelada pela decisão recorrida.
E, tal como esclarecem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa (2), “A jurisprudência tem entendido, de modo uniforme, que não é admissível a junção, com a alegação de recurso, de um documento potencialmente útil à causa, mas relacionado com factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado”.
No caso vertente, tendo sido alegado pela ora recorrente logo no requerimento inicial da ação em referência, além do mais, que “a criança tem 19 meses sendo ainda lactente, mamando cerca de 2 a 3 vezes por dia”, julgamos que tal junção documental não se mostra justificada à luz da novidade da questão em apreciação na decisão recorrida, porquanto, já então a apelante sabia estarem esses factos sujeitos a prova e nada juntou para o efeito, inexistindo fundamento legal para admitir tal junção em sede de alegações de recurso.
Pelo exposto, cumpre rejeitar a junção do documento apresentado pela recorrente com as alegações de recurso, por via não só da sua manifesta extemporaneidade mas também por força do caso julgado formal do despacho que rejeitou a dedução de oposição deduzida pela ora recorrente - com a qual fez juntar o documento agora em causa - e, com ela, a possibilidade de alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal que pudessem afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
2.2. Da nulidade da decisão recorrida
Nas conclusões 25.ª, 26.ª, 27.ª e 28.ª das alegações de recurso sustenta a recorrente que o despacho recorrido é nulo por falta de fundamentação, na medida em que não foi fundamentado o regime provisório fixado, sendo certo que a natureza provisória e simplificada do processo autoriza uma fundamentação porventura menos exaustiva mas não autoriza a total ausência de motivação, nos termos conjugados do artigo 33.º, n.º1, do RGPTC com os artigos 607.º e 615.º do CPC.
Em 14-05-2019 (ref.ª citius 163295948) o Tribunal a quo proferiu o despacho previsto nos artigos 617.º, n.ºs 1 e 2, e 641.º, n.º 1, do CPC, nos seguintes termos:
«No recurso que interpôs, arguiu a requerente a nulidade da decisão impugnada, por falta de fundamentação, pelo que cumpre proferir despacho que aprecie essa questão, como determina o artigo 617º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aqui aplicável por remissão do 33º, nº 1 do R.G.P.T.C.
O Tribunal reconhece que na decisão que fixou o regime provisório não ficaram satisfatoriamente exarados os fundamentos que a ela presidiram, pelo que a mesma padecerá do vício a que alude o artigo 615º, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil.
Tal não significa que o Tribunal, previamente à fixação do dito regime provisório não tenha levado a efeito as diligências tidas por pertinentes naquela fase. Procedeu à audição de ambos os progenitores e auscultou as suas razões em duas ocasiões (nas conferências de pais realizadas nos dias 6 de 20 de Fevereiro) e, nesse ínterim, solicitou informações à CPCJ de Braga e também sobre a existência e objecto de eventuais procedimentos criminais pendentes entre as partes.
Na posse desses elementos, e porque se impunha fixar regime provisório desde logo, ante o disposto no artigo 38º do R.G.P.T.C., ponderou o Tribunal a idade da M. S. (à data uma criança com 20 meses de idade) e ponderou também as posições assumidas por ambas as partes, respeitando no regime fixado todos os aspectos relativamente aos quais existia consenso.
Ora, do confronto daquelas posições - e como resulta também da motivação do recurso entretanto interposto pela progenitora - o ponto de discórdia que não permitiu que, desde logo, fosse obtido um acordo global e definitivo, prendeu-se com a oposição daquela a que a menor pernoitasse com o progenitor, invocando que a M. S. ainda era amamentada.
Nenhumas outras reservas foram então colocadas pela requerente quanto às competências e capacidades do progenitor para cuidar da filha durante os períodos conviviais que se projectava estipular por acordo.
O Tribunal, considerando que a M. S. não é já um bebé de tenra idade, que terá por certo outra alimentação para além do leite materno e também que existem formas de esse leite poder ser dado à criança sem ser através da directa amamentação, entendeu que as pernoitas em fins - de-semana alternados com o progenitor não prejudicavam o seu superior interesse e, por outro lado, permitiam que a mesma mantivesse também com o pai uma relação o mais próxima possível e propiciavam a partilha de cuidados e de responsabilidades entre ambos os progenitores - critérios a seguir na fixação, ainda em que termos provisórios, do regime convivial, como decorre do artigo 1906º, nºs 5 e 7 do Código Civil.
As que antecedem foram, sinteticamente, as razões que fundaram a decisão do Tribunal agora impugnada pela requerente e que agora se deixam consignadas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 617º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Notifique, sendo-o a recorrente para, querendo, fazer uso da faculdade a que alude o artigo 617º, nº 3 do Código de Processo Civil.
Após se fixará o efeito do recurso».
Mais se verifica que a recorrente não veio alargar ou restringir o âmbito do recurso interposto, em conformidade coma a alteração vertida no despacho recorrido.
Neste domínio, importa considerar o artigo 615.º, n.º 1, do CPC, que dispõe, na parte que aqui interessa:
“ É nula a sentença quando:
(…)
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
(…)”.
A nulidade prevista na alínea b), do n.º 1 do citado artigo 615.º do CPC está diretamente relacionada com a violação do preceituado no artigo 154.º do CPC, que impõe ao juiz o dever de fundamentar as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo (n.º 1), sendo que a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade (n.º 2). Também o artigo 607.º, n.º 3 do CPC, relativo à sentença, impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que julga provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
A propósito do fundamento de nulidade enunciado na alínea b) do n.º 1, do artigo 615.º do CPC referem ainda Lebre de Freitas-Isabel Alexandre (3), “Face ao actual código, que integra na sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação desta decisão (art. 607, n.os 3 e 4), deve considerar-se que a nulidade consagrada na alínea b) do n.º1 (falta de especificação dos fundamentos que justificam a decisão) apenas se reporta à primeira, sendo à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662, n.º s 2-d e 3, alíneas b) e d)”.
Neste domínio, tal como tem sido entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência deve entender-se que só a falta absoluta de fundamentação, considerada como a total ausência de indicação dos fundamentos de facto ou de direito, gera a nulidade prevista na al. b), do n.º 1 do citado artigo 615.º do Código de Processo Civil, não se verificando perante uma fundamentação meramente deficiente, incompleta, não convincente (4).
Ainda que se reconheça que o tribunal, por imperativo legal e constitucional (5), tem a obrigação de fundamentar a decisão, no caso vertente releva necessariamente a provisoriedade da decisão recorrida e a natureza do processo.
Neste domínio, importa ter presente, em primeiro lugar, o que estipula o artigo 38.º do RGPTC com a epígrafe “Falta de acordo na conferência”:
“Se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:
a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24.º, por um período máximo de três meses; ou
b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23.º, por um período máximo de dois meses”.
O citado preceito prevê a tramitação aplicável quando os pais e demais interessados se encontrem presentes na conferência de pais designada ao abrigo do disposto no artigo 35.º do RGPTC, justificando-se, nesse contexto, que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos. Acresce que o despacho recorrido foi proferido em processo de jurisdição voluntária (artigo 12.º do RGPTC), nos quais o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, só sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias (artigo 986.º do CPC), de forma a adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, sem sujeição a critérios de legalidade estrita (artigo 987.º do CPC), ainda que lhe sejam aplicáveis os princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo (artigo 4.º do RGPTC).
Justifica-se, assim, tal como reconhece a própria recorrente em sede de alegações, que não seja exigível aqui uma fundamentação exaustiva, em obediência ao disposto nos artigos 152.º, 154., 987.º e 607.º, nºs 2 a 5 ex vi 613.º, n.º 3, todos do CPC (6).
Analisando o despacho recorrido - proferido em sede de conferência a que alude o artigo 35.º do RGPTC, que teve lugar em 20-02-2019 - observa-se que no mesmo não ficaram consignados de forma suficientemente clara os respetivos fundamentos de facto ou de direito, ainda que aluda à prévia audição das partes e à ausência de acordo entre as mesmas, bem como ao fundamento legal em que se baseia a decisão provisória então proferida, concretamente à disposição prevista no artigo 38.º do RGPTC. Isso mesmo reconheceu o Mmo. Juiz a quo no despacho previsto nos artigos 617.º, n.ºs 1 e 2, e 641.º, n.º 1, do CPC. Contudo, verifica-se que Mmo. Juiz a quo veio a tomar posição expressa sobre a nulidade suscitada pela ora recorrente em sede de recurso, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 615.º, n.º1, b), 4, e 617.º, n.º1, do CPC, apreciando e suprindo a referida nulidade, ao abrigo da faculdade prevista no artigo 617.º, n.º 2, do CPC e determinando a notificação da recorrente para, querendo, fazer uso da faculdade a que alude o artigo 617.º, n.º 3, do CPC, o que foi feito sem que a recorrente tenha requerido o alargamento do âmbito do recurso ao quadro fáctico entretanto consignado pelo Juiz a quo.
Analisando, então, a decisão recorrida, devidamente complementada com o despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 617.º, n.º 2, do CPC, o qual se considera complemento e parte integrante daquela, verifica-se que da mesma constam os fundamentos fácticos que determinaram o regime provisório fixado, com alusão aos elementos já obtidos até à data da conferência e que basearam tal decisão, bem como à delimitação dos termos do litígio em função do que foi apurado após audição das partes nas conferências realizadas e do contraditório inerente às mesmas, com enunciação das questões relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais sobre as quais não existe acordo dos progenitores e posição de cada um deles sobre tais questões. Mais se verifica que a decisão recorrida apresenta de forma expressa, ainda que sucinta, os fundamentos de direito que determinaram o sentido e o âmbito da decisão provisória proferido sobre a regulação das responsabilidades parentais, indicando e aplicando as normas jurídicas correspondentes e concluindo pela correspondente decisão.
Assim sendo, não ocorre a alegada nulidade, por falta de fundamentação, posto que da fundamentação da decisão recorrida constam os elementos, de facto e de direito, que permitem evidenciar ainda que de forma sucinta os fundamentos em que se alicerça.
Não se verifica, deste modo, a suscitada nulidade prevista no art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, improcedendo, nesta parte, a apelação.
2.3. Tal como decorre da análise das correspondentes alegações de recurso, sustenta a recorrente que o Mmo. Juiz a quo violou o preceituado no artigo 28.º, n.º 3, do RGPTC ao decidir provisoriamente determinar a pernoita da criança com o progenitor por duas noites seguidas em fins de semana alternados, sem proceder a quaisquer averiguações sumárias acerca da capacidade do progenitor em tomar conta da criança, nem proceder à audição das testemunhas arroladas pela requerente, passíveis de confirmar a alegada falta de experiência do recorrido para tomar conta da menor bem como demonstrativa da ligação que existe entre a recorrente e a criança, no sentido de confirmar se a imposição de um regime de visitas alargado, como considera ser a pernoita em todo o fim de semana, quinzenalmente, acautelaria a estabilidade psicoafectiva da criança.
Em primeiro lugar, importa esclarecer que a situação em apreço não tem enquadramento direto na previsão normativa do artigo 28.º do RGPTC que, sob a epígrafe “Decisões provisórias e cautelares”, estabelece, além do mais, e na parte que ao caso interessa, o seguinte:
1 - Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
2 - Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.
3 - Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes.
4 - O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
Na verdade, o mecanismo previsto no artigo 28.º, n.º 1, do RGPTC confere ao julgador a possibilidade de no âmbito de um procedimento tutelar cível pendente, e caso o entenda conveniente, antecipar, a título provisório, a decisão sobre todas ou algumas das matérias essenciais que constituem o referido procedimento.
Deste modo, a fixação do regime provisório ao abrigo do citado normativo sempre depende do prévio julgamento de conveniência, tal como decorre do n.º 1 do citado preceito legal.
No caso vertente, resulta dos autos que o despacho prevendo o regime provisório da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à criança M. S. foi proferido no âmbito da continuação da conferência de pais a que alude o artigo 35.º, n.º 1, do RGPTC - em 20-02-2019 - na qual estiveram presentes os progenitores sem que tivesse sido possível a obtenção do respetivo acordo.
Como se viu já, o artigo 38.º do RGPT prevê expressamente a tramitação aplicável quando os pais e demais interessados se encontrem presentes na conferência de pais designada ao abrigo do disposto no artigo 35.º do RGPTC, justificando-se, nesse contexto, que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, porquanto a lei «parece impor obrigatoriamente ao juiz a prolação de decisão provisória sobre a regulação de exercício das responsabilidades parentais, ao estatuir que “o juiz decide provisoriamente” sobre o pedido em função dos elementos já obtidos. Pelo que se trata de um poder/dever atribuído ao juiz, contrariamente ao poder discricionário conferido no n.º1 do art.º 28.º» (7). Neste domínio, importa sublinhar a relevância da audição dos progenitores na conferência, com a possibilidade de explicitarem as questões essenciais relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais e de elucidarem o tribunal sobre todos os elementos e dúvidas relevantes para a sua definição, ainda que a título provisório.
A este propósito, não podemos deixar de considerar o que vem enunciado no Ac. TRG de 20-04-2017 (relatora: Eva Almeida) (8), do qual se realça o seguinte «(…) no quadro processual vigente, finda a conferência a que alude o art.º 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, o art.º 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos. Isto é, se a norma geral contida no art.º 28º, contempla a decisão provisória de questões que devam ser apreciadas a final, quer por iniciativa do juiz (oficiosamente) quer por requerimento de alguma das partes, a regulação específica deste tipo de acção contém ela mesma uma norma, que impõe sempre se profira tal decisão na falta de acordo.
A decisão em crise tinha assim de ser proferida, com os elementos nessa data existentes, não tinha que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterada, ainda antes de proferida a decisão definitiva, como previsto no art.º 28º nº 2, “a fortiori”.
Por isso mesmo, na decisão provisória, baseada nos poucos elementos recolhidos até à altura em que é proferida, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação».
De forma idêntica, também nos presentes autos o Mmo. Juiz a quo não tinha que proceder a quaisquer outras averiguações sumárias nem sequer proceder à audição das testemunhas arroladas pela requerente, impondo-se que proferisse decisão provisória tendo por base os elementos disponíveis à data da realização da conferência, o que efetivamente fez ao abrigo do disposto no artigo 38.º do RGPTC.
Acresce decorrer da fundamentação do despacho recorrido, além do mais, que o Tribunal a quo procedeu à audição de ambos os progenitores e auscultou as suas razões. Assim, o Tribunal a quo veio a proferir o despacho previsto no artigo 617.º, n.º 2, do CPC, tendo procedido à enunciação dos fundamentos fácticos que determinaram o regime provisório fixado, com alusão aos elementos já obtidos até à data da conferência e que basearam tal decisão, bem como à delimitação dos termos do litígio em função do que foi apurado após audição das partes nas conferências realizadas e do contraditório inerente às mesmas, com indicação das questões relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais sobre as quais não existe acordo dos progenitores e posição de cada um deles sobre tais questões. Entre essas razões, consignou expressamente ter resultado do confronto das posições manifestadas pelos progenitores que o ponto de discórdia que não permitiu que, desde logo, fosse obtido um acordo global e definitivo, prendeu-se com a oposição daquela a que a menor pernoitasse com o progenitor, invocando que a M. S. ainda era amamentada, nenhumas outras reservas tendo sido então colocadas pela requerente quanto às competências e capacidades do progenitor para cuidar da filha durante os períodos conviviais que se projetava estipular por acordo.
Ora, tal como resulta dos autos, a recorrente foi oportunamente notificada para, querendo, fazer uso da faculdade a que alude o artigo 617.º, n.º 3, do CPC, sem que tivesse vindo requerer o alargamento do âmbito do recurso em conformidade com a alteração sofrida pela decisão recorrida, designadamente impugnando o quadro fáctico entretanto consignado pelo Mmo. Juiz a quo. Não o tendo feito, resulta indiscutível que os fundamentos fácticos a considerar na definição do regime provisório fixado são os que se mostram enunciados na decisão recorrida, devidamente complementada com o despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 617.º, n.º 2, do CPC, o qual se considera complemento e parte integrante daquela.
Deste modo, também sob este prisma deva concluir-se que o Mmo. Juiz a quo não tinha que proceder a quaisquer outras averiguações sumárias, muito menos proceder à audição das testemunhas arroladas pela requerente acerca da capacidade do progenitor em tomar conta da criança ou passíveis de confirmar a alegada falta de experiência do recorrido para tomar conta da filha bem como demonstrativa da ligação que existe entre a recorrente e a criança.
Por conseguinte, à luz de todo o enquadramento antes enunciado e no quadro processual aplicável não era exigível ao Mmo. Juiz a quo que realizasse quaisquer outras diligências de prova de molde a proferir a decisão provisória agora sob recurso, a qual deve basear-se nos elementos recolhidos até à sua prolação, o que se verifica ter sucedido.
Daí que improcedam, também neste ponto, as conclusões da apelação.
2.4. Resta então apreciar se a decisão que fixou o regime provisório quanto ao regime visitas do progenitor de sexta a domingo, com pernoita, em fins de semana alternados, enferma de erro de julgamento de direito por não defender adequadamente o interesse da criança.
Conforme se deixou já explicitado, o artigo 38.º do RGPT consagra o poder/dever que recai sobre o juiz, no âmbito de um processo tutelar cível pendente - no caso, de uma ação de regulação de responsabilidades parentais -, decidir provisoriamente sobre o pedido, tendo por base apenas os elementos já obtidos.
No processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, enquanto processo de jurisdição voluntária, deve o julgador procurar encontrar a solução mais conveniente a uma equitativa composição dos interesses em presença, atendendo ao princípio fundamental que deve nortear todas as decisões atinentes à regulação do exercício das responsabilidades parentais que é o do bem-estar e desenvolvimento harmonioso das crianças ou dos jovens.
O poder paternal, atualmente “responsabilidades parentais”, de acordo com o n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, é preenchido por um conjunto de poderes-deveres, poderes funcionais atribuídos legalmente aos progenitores, no interesse dos filhos, em ordem a assegurar convenientemente o seu sustento, saúde, segurança, educação, a representação da sua pessoa e a administração dos seus bens - cf. artigo 1878.º, n.º 1 do Código Civil.
O regime legal em vigor veio instituir, enquanto regime regra, o exercício em comum por ambos os progenitores das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho - cf. artigo 1906.º, nºs 1 e 2 do Código Civil - podendo o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos progenitores, desde que sustentada em circunstâncias das quais se extraia a conclusão de que tal regime é contrário ao interesse da criança ou do jovem.
Por outro lado, cabe ao tribunal determinar a residência do filho e os direitos de visita também de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro - cf. artigo 1906.º, n.º 5, do Código Civil.
Neste contexto, resulta indiscutível a referência ao “interesse da criança” enquanto critério fundamental que deve presidir às decisões atinentes à regulação do exercício das responsabilidades parentais, as quais devem ser sempre tomadas “de harmonia com o interesse da criança, tal como prevê o citado artigo 1906.º, do CC e decorre ainda do disposto no artigo 40.º do RGPTC.
A propósito do critério fundamental do “interesse da criança” ou do “interesse superior da criança” importa sublinhar que “o legislador não terá definido este conceito (que é, por isso indeterminado) precisamente para permitir que a norma se pudesse adaptar à variabilidade e imprevisibilidade das situações da vida, máxime da situação de cada família ou mais exactamente de cada criança” (9), ainda que se possa adiantar que tal interesse não andará longe do “estabelecimento das ideais ou das possíveis condições sociais, materiais e psicológicas da vida de um filho, geradas pela participação responsável, motivada e coordenada de ambos os progenitores, acção essa que garanta a inserção daquele num optimizante e gratificante núcleo de vida, claramente propiciador do seu desenvolvimento emocional, físico e cívico e da obtenção da sua «cidadania social»” (10).
Os presentes autos visam a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à criança M. S., nascida a ..-..-2017.
Tal como decorre da motivação de facto enunciada na decisão recorrida, a qual não foi nesta parte objeto de válida impugnação, “o ponto de discórdia que não permitiu que, desde logo, fosse obtido um acordo global e definitivo, prendeu-se com a oposição daquela a que a menor pernoitasse com o progenitor, invocando que a M. S. ainda era amamentada.
Nenhumas outras reservas foram então colocadas pela requerente quanto às competências e capacidades do progenitor para cuidar da filha durante os períodos conviviais que se projectava estipular por acordo”.
Assim, verifica-se que não vem posta em causa em sede de recurso a definição da residência habitual da criança junto da mãe ou a fixação do regime-regra previsto na lei para o exercício em conjunto das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança, nem sequer o montante e a proporção da contribuição do progenitor no sustento da criança bem como nas despesas médicas e medicamentosas da filha.
Os progenitores estão em desacordo no que concerne ao regime de convívios que regula a partilha de tempo com a criança, nos termos previstos no artigo 40.º, n.º 2, do RGPTC pretendendo a recorrente/mãe a exclusão de qualquer pernoita da criança com o recorrido/pai e defendendo este a manutenção do regime provisório inicialmente fixado pelo Tribunal a quo no âmbito da conferência de pais que teve lugar em 20-02-2019.
Neste domínio, considera a recorrente/mãe, no essencial, que a idade da criança (com 20 meses à data da conferência em que foi fixado o regime provisório em apreciação), a situação de amamentação e a grande dependência da mãe e, além disso, a necessidade de uma rotina estável, segura e tranquila, desaconselham a fixação de pernoitas, da qual recorre no presente recurso (conclusão 39.ª das alegações), entendendo que o contacto com o progenitor e a aquisição das valências ou competências do progenitor na sua formação afetiva, ainda que na idade da menor essa aquisição seja naturalmente limitada, ficam devidamente salvaguardado com o regime fixando excluindo-se as pernoitas (conclusão 40.ª das alegações), sintetizando que não é a situação de conflito entre os progenitores que motiva a exclusão das pernoitas da criança com o pai sendo mesmo a idade da criança que desaconselha a que possa passar um fim de semana sem a progenitora (conclusão 41.ª das alegações).
O recorrido/pai, por seu turno, defende a manutenção do regime provisório que foi fixado em 20-02-2019, por entender que o regime inicialmente estipulado (visitas às quartas feiras e aos sábados, durante algumas horas, sem pernoitas), em nada favorecia a manutenção dos laços afetivos entre a menor e o progenitor, face aos curtos períodos de tempo em que estavam juntos, não podendo o pai fazer as mais básicas tarefas que aproximam os filhos dos pais, como sejam, dar banho, vestir, e adormecer a M. S. (conclusão XXXI da resposta); sustenta que o regime provisório atualmente fixado possibilita à menor uma maior estabilidade afetiva e emocional, permitindo-lhe a manutenção continua dos seus laços afetivos com ambos, e desta forma, permite que a menor tenha como referência os dois progenitores e não apenas um, o que se torna essencial para o seu desenvolvimento intelectual (conclusão XXXIII da resposta), e que os dois fins de semana (1 a 3 de Março e 15 a 17 de Março) que a menor já passou com o progenitor, com pernoitas incluídas, decorreram de forma harmoniosa, tendo a menor estado confortável, serena e feliz, nunca tendo manifestado qualquer sentimento de insegurança ou necessidade de estar junto da progenitora (conclusão XXXIV da resposta); refere que a criança já tem um regime alimentar bastante variado e que a sua alimentação não se restringe exclusivamente ao leite materno (conclusão III das alegações); alega que a questão da cessação da produção de leite por falta de estímulo se trata de uma falsa questão levantada pela recorrente que tem apenas um objetivo: afastar a M. S. do convívio com o pai e evitar qualquer tipo de aproximação que permita à menor estabelecer vínculos afectivos com este, pretendendo única e simplesmente evitar as pernoitas da menina com o progenitor a qualquer custo (conclusão VII da resposta); refere que a estimulação da produção de leite pode ser feita por meios mecânicos na ausência da menor, as denominadas "bombas de aleitamento", sendo que no caso em concreto a recorrente tem uma bomba elétrica de aleitamento comprada pelo casal, pelo que pode perfeitamente estimular a produção de leite, reservando-o num biberão no frigorífico como fazem tantas outras mães nas mais diversas situações (conclusões IV e V da resposta); a M. S. encontra-se numa fase do seu desenvolvimento em que a amamentação tem cada vez menos importância, já que apenas mama à noite, antes de dormir e quando o pede à mãe, o que não acontece todos os dias, pelo que a argumentação da recorrente não faz qualquer sentido (conclusão XI das alegações).
Também o Ministério Público, na resposta apresentada ao recurso, defende a manutenção do regime provisório em vigor, sustentando, além do mais, que a M. S. encontra-se prestes a completar dois anos de idade, já frequenta a creche e, de acordo com o relatório social recentemente junto ao processo de promoção e protecção apenso, começa a revelar autonomia para alimentos sólidos.
Apreciando a questão agora em evidência cumpre ressalvar, em primeiro lugar, que, em grande parte das conclusões de recurso - cf. conclusões 35.ª a 39.ª das alegações -, a recorrente parece pretender estabelecer uma conexão entre a situação dos presentes autos e a situação concreta que vem relatada no Ac. TRL de 10-05-2018 (relator: Eduardo Petersen) (11), com citações, ainda que parciais e não sequenciais, do mesmo. Ora, analisando atentamente o aresto em referência facilmente se observa que “o especial circunstancialismo concreto” daqueles autos, tal como resulta patente no citado acórdão, não consente que se estabeleça qualquer tipo de paralelismo com o caso concreto em apreciação no presente recurso, o que, aliás, decorre do que ficou consignado no sumário do citado acórdão:
«I. Na fixação de um regime provisório de visitas não está o tribunal dispensado dum mínimo de fundamentação de facto e de direito.
II. Pendente acusação por violência doméstica do pai contra a mãe do menor, indiciados antecedentes criminais por crimes com violência e perante o parecer da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens no sentido de que os contactos do pai com o menor, de um ano e meio de idade, devem garantir a segurança deste, mostra-se adequada a fixação de um regime provisório de visitas sem previsão de pernoitas e restrito a duas horas semanais na presença de terceiro».
Julgamos, assim, que as concretas referências feitas pela recorrente ao citado Ac. TRL de 10-05-2018 consubstanciam uma leitura parcial e descontextualizada dos fundamentos que serviram de base ao referido aresto, não permitindo retirar qualquer ilação relevante que permita enquadrar o caso em apreciação nos presentes autos.
Analisando agora os restantes fundamentos enunciados pela recorrente, cumpre salientar que não vêm questionados, nem mesmo pelo recorrido/pai, os alicerces afetivos, a estabilidade e a segurança que a recorrente/mãe sempre proporcionou e continua a proporcionar à filha, o que, aliás, certamente motivou a decisão recorrida, na parte não impugnada, ao estabelecer, no ponto 1.º do regime provisório, que a criança residirá habitualmente com a mãe, ficando à sua guarda e cuidados, a ela cabendo as decisões relativas aos actos correntes da vida da filha.
Sucede que, como se viu, “nenhumas outras reservas foram então colocadas pela requerente quanto às competências e capacidades do progenitor para cuidar da filha durante os períodos conviviais que se projectava estipular por acordo”.
No caso vertente foi, de resto, adotado o regime regra que emerge do disposto no artigo 1906.º, n.º 1 do CC estipulando-se o exercício em comum por ambos os progenitores das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho - cf. ponto 2.º do regime provisório em referência.
A este propósito, referem ainda Helena Bolieiro e Paulo Guerra (12), “Note-se que no exercício conjunto das responsabilidades parentais não existem visitas stricto sensu (sendo até contraproducente tal chamar-lhe no acordo, sob pena de desvirtuação da própria filosofia deste regime conjunto), gozando ambos os pais do direito de livremente se relacionarem com o filho.
Contudo, como só um deles tem a guarda física (com quem o filho reside habitualmente, nas palavras da Lei n.º 61/2008), convém marcar algum tempo de convívio com o outro (com quem o filho está temporariamente e que também pode decidir as questões da vida corrente do filho, desde que não contrarie as orientações educativas mais relevantes do progenitor com quem a criança reside habitualmente) ”.
Ora, revertendo novamente para o conceito indeterminado do “interesse da criança”, enquanto critério fundamental a utilizar na determinação da residência da criança e dos convívios com o progenitor com quem a criança não reside habitualmente, não podemos deixar de destacar que a própria lei enuncia alguns elementos que permitem concretizar tal conceito a propósito de tais matérias, decorrendo dos mesmos que o legislador pretendeu efetivamente garantir a manutenção de relações pessoas de grande proximidade e contactos diretos da criança com ambos os progenitores. São eles o preceituado no artigo 1905.º, n.º 5, do CC, ao estabelecer que, “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” e, por outro lado, o n.º 7 do citado preceito legal, ao estipular que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Idêntico reconhecimento surge, aliás, consagrado no artigo 24.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ao prever que “Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrário aos seus interesses”.
Também o artigo 36.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa, prevê que “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”, norma que deve ser interpretada no sentido de que os pais devem poder tê-los junto de si, quer em termos de guarda, “quer em termos de exercício de um amplo e regenerador direito de convívio” (13).
Daí que “só excecionalmente, ponderando o superior interesse da criança e considerando o interesse na manutenção do vínculo afectivo com o visitante, pode o tribunal, pelo período de tempo que se revele estritamente necessário, ordenar a suspensão do regime de visitas” (artigo 40.º, n.º 3, do RGPTC).
Neste enquadramento, resulta indiscutível que na generalidade das situações a prossecução do “interesse da criança” passa necessariamente por considerar que esta necessita igualmente do pai e da mãe, não podendo nenhum deles desempenhar eficazmente a função que ao outro cabe. Assim, “nunca será de mais sublinhar que a criança necessita igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência desse facto, por ambos os pais, é essencial para que o relacionamento do filho com o progenitor que não detém a guarda física se processe naturalmente, sem conflitos ou tensões”. E, “manter uma relação de grande proximidade, impõe contactos regulares e frequentes do progenitor com o filho, de poder partilhar consigo o seu espaço, passar com ele fins de semana, datas festivas, aniversários, períodos de férias, podendo ainda conviver com o filho durante alguns dias úteis da semana, tudo dependendo das circunstâncias, nomeadamente do relacionamento dos pais, idade da criança, a localização da sua residência e a disponibilidade do progenitor” (14).
Ora, ponderando as circunstâncias invocadas pela recorrente/mãe como impeditivas das pernoitas da M. S. com o pai, julgamos que as mesmas não possuem tal virtualidade, sobretudo se ponderarmos a idade da criança e o período fixado pelo tribunal para a partilha de tempo do pai com a M. S..
Assim, como se viu, a fixação de um regime de convívios deverá permitir que o progenitor a quem a criança não foi confiada mantenha com este uma relação saudável e de grande proximidade, desenvolvendo laços afetivos de qualidade, importantes para o seu desenvolvimento e possibilitando-lhe também a aquisição de um quadro de referências com a figura paterna, sendo que a M. S. tem certamente muito a beneficiar de um pai que a tenha na sua companhia com regularidade e acompanhe o seu crescimento, sendo certo ainda que o recorrido/pai manifesta disponibilidade para o efeito, tal como resulta da resposta apresentada no presente recurso.
E, tal como refere o Ministério Público nas suas contra-alegações, “de acordo com o decidido, num período de 2 semanas, i.e. de 14 dias, a menor permanece e pernoita com o pai apenas 2 dias, o que garante, por um lado, aquela proximidade e respeita, por outro, a presença quase quotidiana da mãe, que ainda a amamentará, sem que, no entanto, o aleitamento materno seja a única fonte de alimentação da menor.
Aliás, a M. S. encontra-se prestes a completar 2 anos de idade, já frequenta a creche e, de acordo com o relatório social recentemente junto ao Processo de Promoção e Protecção apenso, começa a revelar autonomia para alimentos sólidos».
Ora, tal como foi consignado na fundamentação da decisão recorrida, «O Tribunal, considerando que a M. S. não é já um bebé de tenra idade, que terá por certo outra alimentação para além do leite materno e também que existem formas de esse leite poder ser dado à criança sem ser através da directa amamentação, entendeu que as pernoitas em fins - de-semana alternados com o progenitor não prejudicavam o seu superior interesse e, por outro lado, permitiam que a mesma mantivesse também com o pai uma relação o mais próxima possível e propiciavam a partilha de cuidados e de responsabilidades entre ambos os progenitores - critérios a seguir na fixação, ainda em que termos provisórios, do regime convivial, como decorre do artigo 1906º, nºs 5 e 7 do Código Civil».
Neste quadro, consideramos que o tribunal a quo ponderou todas as circunstâncias relevantes, procurando uma solução equilibrada, prudente e razoável à luz dos elementos disponíveis, capaz de assegurar o interesse da M. S. em incrementar e reforçar os laços afetivos e de vinculação segura com o pai, num contexto em que a presença ativa do pai na vida da criança se revela premente atenta a idade atual da criança e o contexto de separação dos progenitores, e não descurando, por outro lado, os benefícios associados à manutenção do aleitamento materno prolongado - ainda que tal possa implicar algum esforço acrescido para ambos os progenitores no sentido de procurarem em conjunto implementar soluções que melhor se adeqúem às necessidades da filha durante os relativamente curtos períodos de permanência com o pai - ao mesmo tempo que garante a preservação da continuidade da permanência da mãe na vida da criança em condições de grande proximidade e vinculação.
Tudo ponderado, resta concluir que o regime provisório relativo à regulação das responsabilidades parentais da criança M. S., nascida a ..-..-2017, fixado na decisão recorrida mostra-se de harmonia com o superior interesse da criança, à luz de todos os elementos disponíveis no processo, não merecendo censura tal decisão.
Daí que improcedam as conclusões do recurso.
Pelo exposto, cumpre julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Síntese conclusiva:
I - O artigo 38.º do RGPT prevê expressamente a tramitação aplicável quando os pais e demais interessados se encontrem presentes na conferência de pais designada ao abrigo do disposto no artigo 35.º do RGPTC, justificando-se, nesse contexto, que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos até esse momento;
II - No quadro processual aplicável importa sublinhar a relevância da audição dos progenitores na conferência, com a possibilidade de explicitarem as questões essenciais relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais e de elucidarem o tribunal sobre todos os elementos e dúvidas relevantes para a sua definição, ainda que a título provisório;
III - No referido enquadramento não era exigível ao tribunal a quo a realização de quaisquer outras diligências de prova de molde a proferir a decisão provisória, a qual pode ser alterada ainda antes de proferida a decisão definitiva, tendo por base outros elementos que o justifiquem e tendo sempre em conta o interesse da criança;
IV - Ainda que não seja aqui exigível uma fundamentação exaustiva, atenta a provisoriedade da decisão recorrida e a natureza do processo, tal não dispensa o juiz de fundamentar a decisão proferida tanto no plano fáctico, como do ponto de vista jurídico, sob pena de nulidade por falta de fundamentação;
V - Constando da decisão recorrida a enunciação dos fundamentos fácticos e de direito que determinaram o regime provisório fixado, com alusão aos elementos já obtidos até à data da conferência e que basearam tal decisão, bem como à delimitação dos termos do litígio em função do que foi apurado após audição das partes nas conferências realizadas e do contraditório inerente às mesmas, consignando-se expressamente as circunstâncias que resultaram do confronto das posições manifestadas pelos progenitores que não permitiram que fosse obtido um acordo global e definitivo, não se verifica a nulidade prevista na al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC (não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão);
VI - É de manter a decisão recorrida, meramente provisória, que procura uma solução equilibrada, prudente e razoável à luz dos elementos disponíveis, capaz de assegurar o superior interesse da criança em incrementar e reforçar os laços afetivos e de vinculação segura com o pai, num contexto em que a presença ativa do pai na vida da criança se revela premente atenta a idade da criança e o contexto de separação dos progenitores, e não descurando, por outro lado, os benefícios associados à manutenção do aleitamento materno prolongado - ainda que tal possa implicar algum esforço acrescido para ambos os progenitores no sentido de procurarem em conjunto implementar soluções que melhor se adequem às necessidades da filha durante os relativamente curtos períodos de permanência com o pai - ao mesmo tempo que garante a preservação da continuidade da permanência da mãe na vida da criança em condições de grande proximidade e vinculação.
IV. Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas da apelação a cargo da apelante.
Guimarães, 10 de julho de 2019
(Acórdão assinado digitalmente)
(Acórdão assinado digitalmente)
Paulo Reis (relator)
Espinheira Baltar (1.º adjunto)
Eva Almeida (2.º adjunto)
1. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2013, p. 184
2. Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2018, p. 786
3. Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, p. 736.
4. Neste sentido, cf. por todos, Antunes Varela, M. Bezerra e S. e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª ed. Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 687; na Jurisprudência cf. por todos, o Ac. do STJ de 02-06-2016 (relator: Fernanda Isabel Pereira), proferido na revista n.º 781/11.6TBMTJ.L1.S1 - 7.ª Secção; o Ac. TRP de 07-04-2016 (relator: Oliveira Abreu), p. 440/13.5TYVNG.P1, disponíveis em www.dgsi.pt
5. Cfr. o artigo 205.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
6. Neste sentido, o Ac. TRP de 26-01-2017 (relator: Madeira Pinto), p. 2055/16.7T8MTS-C.P1, disponível em www.dgsi.pt
7. Cfr. Tomé d´Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Lisboa, QUID JURIS? – Sociedade editora Ld.ª, 3.ª edição, 2018, p. 126, em anotação ao artigo 38.º do RGPTC
8. P. n.º 996/16.0T8BCL-D.G1, disponível em www.dgsi.pt
9. Cf. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família – Uma Questão de Direito (s) – Coimbra Editora – 2009, p. 156
10. Cfr. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, Ob. cit. p. 157
11. P. 2208/17.0T8CSC-A.L1 – disponível em www.dgsi.pt
12. Ob. cit. p. 190
13. Neste sentido, cf. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, Ob. cit. p. 190-191
14. Cfr. Tomé d´Almeida Ramião, Ob. cit. p. 137-138