Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 306/16.7GBBCL.G1 |  |
NULIDADE DA ACUSAÇÃO
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
ABSOLVIÇÃO
I. Na delimitação da conduta proibida pelo tipo de crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Jogo, é fundamental a classificação dos jogos desenvolvidos pelas máquinas exploradas como de fortuna ou azar.
Esta classificação passa, inevitavelmente, pela descrição da forma como se desenvolve o jogo, pois não há outro modo de concluir se o respetivo resultado se carateriza pela contingência, pela particularidade de assentar, exclusiva ou fundamentalmente na sorte, caso em que estamos perante um jogo de fortuna ou azar, na definição do artigo 1.º da Lei do Jogo. Ou se, pelo contrário, estamos perante um jogo cujo resultado depende da destreza ou perícia do jogador, seja esta de natureza física, intelectual ou sensorial e que, como tal, fica afastado da previsão legal.
II. A nulidade da acusação decorrente da omissão da narração de factos integradores de um dos elementos objetivos do crime imputado ao arguido é sanável, dependendo de arguição pelos respetivos interessados, em local e tempo próprios.
III. Tendo a acusação sido recebida e proferido despacho a designar dia para a audiência ela torna-se formalmente apta para suportar a ação penal em julgamento, já que a lei não prevê, a partir daí, a possibilidade de rejeição da acusação noutro momento, passando o vício que ela apresenta a poder influir unicamente na apreciação do mérito da causa.
IV. O mecanismo legal da alteração substancial e não substancial dos factos não pode ser usado para justificar uma introdução de factos novos em julgamento com potencialidade para transformar uma conduta jurídico-penalmente inócua numa conduta típica, como forma de suprir a nulidade de uma acusação, que foi indevidamente recebida pelo juiz.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães.
(Secção Penal)
Relatora: Fátima Furtado; adjunta: Maria José Matos.
I. RELATÓRIO
No processo comum singular n.º 306/16.7GBBCL, do Juízo Local Criminal de Barcelos, juiz 1, da comarca de Braga, foi submetido a julgamento o arguido Nelson, com os demais sinais dos autos.
A sentença, proferida a 27 de fevereiro de 2018 e depositada no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:
1. «Condenar o arguido Nelson, pela prática de um crime previsto e punível pelo art. 108.º, n.º 1 e 2, do Dec.-Lei nº 422/89, de 02/12., na pena de 8 meses de prisão, substituídos por igual período de tempo de multa, à taxa diária de € 5,00, e uma pena de 120 dias de multa, à mesma taxa, num total de 360 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no montante global de € 1.800,00.
2. Condenar o arguido Nelson, como autora da prática de uma contra-ordenação p. e p, pelos arts. 159.º, n.º 1 e 2, 161.º, n.º 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 422/89, de 02/12, na coima de € 500,00.
3. Em conformidade com o disposto nos arts. 109.º, n.º 1 a 3, do Código Penal e 116º do Decreto-Lei 422/89, declara-se perdido a favor do Estado o material de jogo apreendido, que deverá ser destruído pela respectiva entidade apreensora.
4. De acordo com o disposto no art. 117º do Decreto-Lei 422/89, declara-se perdido a favor do Fundo de Turismo o montante pecuniário apreendido nos autos e referido em c) dos factos provados.
5. Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
Boletim à DSIC.
Notifique.
Deposite.»
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Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a respetiva motivação que remata com as seguintes conclusões:«I. DA NULIDADE DA ACUSAÇÃO PÚBLICA E DA IMPOSSIBILIDADE DA SUA SANAÇÃO
A. Antes de tudo o mais, importa referir que da douta Acusação Pública dirigida contra o Arguido, resulta, cristalinamente, que a mesma omite as características das máquinas e os respetivos jogos, que alegadamente as mesmas desenvolvem, bem como, a respetiva ilicitude de cariz criminal, uma vez que do texto Acusatório apenas resulta, em suma, que a máquina apreendida à ordem dos presentes autos desenvolve “jogos de fortuna ou azar” (sendo esta entendida como mera formulação de direito/legal).
B. De facto, o eventual modo de execução do crime, o que integra tipicidade objetiva do ilícito não está especificadamente enunciada, descrito ou descriminado na douta Acusação Pública, e apesar de a douta Acusação remeter para um qualquer “Relatório Pericial” realizado à ordem dos presentes autos, tal procedimento [remissão] viola o princípio do acusatório e do contraditório, tal qual resulta preceituado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
C. Com efeito, os princípios do acusatório e do contraditório, enquanto princípios estruturantes do processo penal, movem-se necessariamente na essência do sistema processual, tendo este que assegurar todas as garantias e prerrogativas de defesa, ou seja, salvaguardando um processo penal justo e equitativo – Neste sentido se pronunciou o nosso Egrégio Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 172/92 (Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22.º volume, página 350).
D. Na verdade, o princípio do contraditório, encarado do ponto de vista do arguido, pretende, antes de mais, realizar o seu direito de defesa, conforme referiu a Comissão Constitucional, no seu Parecer n.º 18/81, publicado em Pareceres da Comissão Constitucional, volume 16.º, página 147, seja, os sentido essencial do principio do contraditório “está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar.”
E. Consequentemente, a descoberta da verdade material em processo penal deverá, portanto, necessariamente compaginar-se com aquelas garantias de defesa do arguido, pelo que, só assim se reconhecerá, como corolário do princípio do acusatório, o da vinculação temática do tribunal e da correlação entre a acusação e a sentença, e neste ponto, conforme também já se pronunciou Jorge Figueiredo Dias (em Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, pág. 45), a concepção típica de um “processo acusatório”, implica a “estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa”, em sede de determinação do objecto do processo como em sede de poderes de cognição e dos limites da decisão, bem como refere o mesmo autor, acerca do princípio da vinculação temática do Tribunal, como efeito consubstanciador dos princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, afirma que “Deve pois firmar-se que o objecto processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado.”
F. Por outro lado e consequentemente, existe um princípio basilar no nosso ordenamento processual penal que é o da correlação entre a acusação e a sentença, assim, como a acusação fixa o objecto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação e o Tribunal não pode, por sua iniciativa, ou por iniciativa da parte acusadora, apreciar questões que não se encontram descritas na Acusação, uma vez que está em causa, também intrinsecamente relacionado, o princípio da identidade do processo, que representa precisamente a conceptualização de que o objecto da acusação se deve manter idêntico, desde a sua manifestação até à sentença final.
G. Ora, o princípio da identidade do objecto do processo significa, desde logo, que obrigatória e necessariamente existe uma correlação entre a acusação deduzida e a sentença proferida, sendo que, ao imputar-se ao arguido factos absolutamente novos, estranhos ao objecto de todo o processo desenvolvido, se está a ofender directamente o princípio do acusatório, contraditório e da vinculação temática.
H. Com efeito e no que se refere à factualidade supra referida sob as alíneas d) e e) da matéria de facto dada como provada, tal alteração consistiu na inserção e implementação de factos novos dos quais o Arguido não tinha conhecimento e que não constavam da douta Acusação Pública, tão pouco resultavam dos autos, bem assim, pela alteração completa da redacção, encadeamento e inserção de conceitos que eram omissos na douta Acusação Pública – sendo tal manifestamente patente por simples confrontação entre a matéria de facto dada como provada e a Acusação Pública deduzida contra o Arguido.
I. Na verdade, sendo a Acusação Pública omissa quanto ao funcionamento de qualquer suposto jogo ilícito, o Dign.º Tribunal “a quo” procedeu à descrição de jogos de fortuna e azar sem que tal tivesse resultado de qualquer prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, muito menos resulta de qualquer prova que se encontre junta aos autos (como seja, “auto de notícia”, “exame directo” e/ou “relatório pericial”).
J. E inseriu tal factualidade, para ter suporte legal a condenação do Arguido, aqui Recorrente, porque a ausência de uma tal matéria na factualidade tida como provada, implicaria, salvo modesta opinião, a absolvição do mesmo Arguido por inverificação de todos os elementos do tipo objectivo do ilícito criminal de exploração ilícita de jogo.
K. Sendo que, sempre com todo o devido e merecido respeito, que aliás é muito, é altamente ilegítima uma tal “técnica” levada a efeito pelo Dign.º Tribunal “a quo”, e também uma tal atitude e pretensão judicial é, manifesta, clara e legalmente impossível de operar e de produzir quaisquer efeitos.
L. Mais, e relativamente ao vertido à (no mínimo) “inacreditável” fundamentação operada no ponto 1.3, sob a epígrafe “Motivação da decisão de facto” (nomeadamente na página 8, primeiro parágrafo da douta Sentença recorrida, a única interpretação que o Arguido consegue retirar de tais palavras é que “decorrente do conhecimento funcional do tribunal”, foi inserida factualidade na matéria de facto dada como provada relativamente a outras máquinas que se presume de outros processos em que o Dign.º Mm.º Juiz teve intervenção no âmbito do exercício da sua profissão.
M. DE ENALTECER AINDA AINDA QUE, o Dign.º Tribunal “a quo” procedeu à eliminação de factualidade que resultava do texto acusatório e que ao invés de, por exemplo, considerar eventualmente como “não provada”, nomeadamente tendo procedido à eliminação da alínea c), ponto 2, segunda parte (a partir do momento em que refere: “não foi possível desenvolver os jogos de fortuna e azar instalados (…)”)
N. E porque tal factualidade resultava claramente do texto acusatório, e que tal matéria, impediria o Dign.º Tribunal “a quo” de proferir uma sentença condenatória.
O. Aqui chegado, e para se alcançar devidamente a técnica judicial operada para permitir a condenação do agora Recorrente, é de enaltecer que o Dign.º Tribunal “a quo” procedeu à inserção de factualidade que refere emergir “do conhecimento funcional” e que não resulta dos autos, nem da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento; e, por outro lado, tendo em conta prova que resulta directamente dos autos como seja o facto de se encontrar vertido no relatório pericial de fls… dos autos que “não foi possível desenvolver jogos de fortuna e azar (…)”, já uma tal matéria foi eliminada da factualidade levada a julgamento pela douta Acusação Pública.
P. Sem nunca deixar de realçar, e sempre com todo o devido e merecido respeito, o Arguido, ora Recorrente, encontra-se absolutamente incrédulo com uma tal “técnica judicial” e com a forma como os factos da acusação pública foram modificados, quer pela inserção, quer pela eliminação de factualidade ali constante.
Q. Ora, a tentativa de o Dign.º Tribunal colmatar a insuficiente acusação que vem dirigida contra o aqui Arguido, por a mesma efectuar meras remissões para documentos juntos aos autos e por a mesma não descrever (com a mínima exigência possível, nos termos do artigo 283.º, n.º 3 do C.P.P.) a conduta criminosa do Arguido, e que tão pouco resulta dos autos, não se poderá entender como uma mera simplificação da acusação que possa ser suprida, por forma a desconsiderar-se por completo a pessoa do Arguido (com todas as prerrogativas e garantias que o envolvem), bem assim de qualquer comunicação para que pudesse apresentar os respectivos meios de defesa.
R. Deste modo, a nulidade de que padece todo o texto acusatório, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 3 do C.P.P., não poderá miraculosamente ser suprida, por tal pretensão ser absoluta e totalmente contrária aos mais elementares princípios que envolvem o nosso processo penal e supra descritos, o que deverá em sede do presente recurso ser reconhecido, para todos os devidos e legais efeitos e com todas as consequências daí advenientes.
S. Todo o supra exposto, vem também sendo defendido pela nossa Jurisprudência, entre muitos outros, veja-se os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 08-10-2014 e de 11-10-2017 (no âmbito do processo n.º 248/15.3GDVFR), bem assim o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21-06-2017 (no âmbito do processo n.º 89/12.0EACBR – este disponível em www.dgsi.pt), razão pela qual, se entende que tendo em conta a ilegítima actuação do Dign.º Tribunal “a quo” determinará a absolvição do aqui Recorrente.
SEM PRESCINDIR,
II. DO VÍCIO, POR INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
T. Caso não se entenda nos termos supra expostos, o que não se concede, entende o aqui Recorrente que analisada atentamente a douta sentença recorrida, constatamos que o Dign.º Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre questões que devesse apreciar, nomeadamente, as condições sócio económicas do Arguido, por forma a, assim, cumprir de forma idónea e independente todos os circunstancialismo, em caso de condenação, dos previstos no artigo 71.º e 47.º, ambos do C.P.
U. Na verdade, sob o Dign.º Tribunal recorrido impendia o poder dever de indagar a situação económica, familiar e profissional do Arguido, que inclusivamente esteve presente em sede de audiência de discussão e julgamento, nada obstaria, conforme decorre da prática judicial corrente, que fosse elaborado o competente e legal relatório social, sendo que, malograda e de forma surpreendente, conforme se constata pela douta Sentença ora sindicada, o Tribunal “a quo” na pena aplicada ao Arguido, não teve em consideração a sua situação pessoal, social e económica, para a determinação da medida da pena, sendo a própria Fundamentação da Sentença aqui recorrida, totalmente omissa quanto a tal factualidade.
V. Tais factos, são essenciais e indispensáveis para a determinação da medida da pena, por forma a aplicar uma decisão justa e equitativa, determinando e quantificando, segundo os critérios que são definidos pelo nosso sistema penal, adjectivo e substantivo, uma pena de acordo com o grau de culpabilidade do Arguido, bem assim, tendo em consideração a sua condição pessoal e sócio-económica, o que, aliás, nunca o Tribunal logrou apurar, nos termos dos artigo 340.º e 370.º, ambos do C.P.P..
W. Sendo que, actualmente um tal entendimento plenamente pacífico na nossa Jurisprudência, veja-se, entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 06-11-2013, no âmbito do Proc. n.º 03P3370, do Tribunal da Relação de Guimarães de 11-06-2012, no âmbito do Proc. n.º 317/11.9GTVCT.G1, do Tribunal da Relação de Évora de 20-11-2012, no âmbito do Proc. n.º 186/09.9GELL.E1, do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-09-2013, no âmbito do Proc. n.º 58/12.0PJSNT.L1-5, do Tribunal da Relação do Porto de 02-12-2010, no âmbito do Proc. n.º 397/10.4PBVRL.P1, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-11-2008, no âmbito do Proc. n.º 268/08.4GELSB.C1, e de 23-02-2011, no âmbito do Proc. n.º 83/09.8PTCTB.C1, todos disponíveis em www.dgsi.pt
X. Motivo pelo qual, de forma linear, cristalina e inequívoca, se verifica que o Dign.º Tribunal “a quo” não indagou, por qualquer forma, pelas circunstâncias sócio-económicas do Arguido, tendo, com todo o devido e merecido respeito, aplicado penas puramente arbitrárias e contrárias aos mais elementares e princípios basilares e estruturantes do nosso sistema Penal, existindo, pois, o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do C.P.P., como tem sido pacificamente entendido, determinando um tal vício o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do C.P.P., restrito à matéria da escolha e determinação da medida das penas do Arguido.
OUTROSSIM - SEM PRESCINDIR,
III. DA MEDIDA DA PENA
Y. Caso uma vez mais não se entenda nos termos supra expostos, o que não se concede mas por mero dever legal de patrocínio se acautela, apraz referir que, delimitando-se a pena a aplicar ao Recorrente na culpa deste, e, bem assim, nas exigências de prevenção, geral e especial, sempre resulta que, de forma alguma de poderá compreender e aceitar as penas aplicadas (de prisão e multa), na medida em que, extravasam claramente a culpa deste e as próprias necessidades de prevenção, e, não tem devidamente em conta as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do mesmo Recorrente.
Z. É de todo incompreensível, porque exageradas e desproporcionadas, as penas de prisão e multa aplicadas ao Recorrente, ainda que mais não seja, pelo facto de que as máquinas apreendida apenas permitiam unicamente uma utilização através da inserção de um valor reduzido, facto que, naturalmente, sempre obstaria a um qualquer delapidar grave e sério do património dos seus utilizadores, e, bem assim, sempre limitaria quaisquer benefícios económicos que pudessem vir a resultar para o ora Recorrente de tal exploração.
AA. Por outro lado, e agora no que respeita às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do Recorrente, é de referir que, não obstante o Dign.º Tribunal “a quo” não ter, por qualquer forma, procedido à determinação e/ou averiguação das condições sócio-economicas do Arguido, refira-se que o mesmo se encontra familiar e socialmente inserido, estando empregado, a que acresce o facto de não existir uma qualquer notícia posterior da prática de quaisquer factos similares, ou quaisquer outros factos ilícitos da sua parte.
BB. No caso presente, e por de aplicação ao mesmo, atenta a problemática em apreço, deverá relevar-se tudo quanto vem vertido no recente douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18-09-2013 (proferido pela 4.ª Secção no âmbito do Proc. n.º 311/10.7EAPRT.P1), que nos refere estarmos perante o «domínio das denominadas “bagatelas penais”», com um pequeno grau de ilicitude dos factos e com pequenas necessidades de prevenção geral, porquanto, o tipo em causa não é causador de grande alarme social.
CC. Não obstante, e independentemente do acerto, ou não, da decisão quanto à medida da pena de prisão inicialmente aplicada, de 08 (oito) meses, e posteriormente substituída por 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, e não estando em causa uma tal substituição, porque “legalmente imposta”, atenta a pena concreta aplicada e o preceituado no artigo 43.º do Código Penal, que impõe a substituição das denominadas “penas curtas” de prisão, deverá ser inferior à aplicada porquanto terá que ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, dadas as particularidades do caso em concreto – neste sentido considere-se a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 8/2013 (publicado no DR, 1ª Série, n.º 77, de 19/04/2013)
DD. Com efeito, sempre será de concluir que, no caso presente, e atento tudo o exposto, sempre deverá decidir-se pela aplicação de penas parcelares substancialmente inferiores, bem assim a respectiva pena única aplicada a final, na medida em que, da mesma sempre resultarão perfeitamente prosseguidas as exigências de prevenção, resultando, daí, por realizadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
EE. A douta Sentença sob recurso violou os artigos 40.º, 43.º, 47.º e 71.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, 1.º, 3.º, 4.º e 108.º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, os artigos 283.º, 327.º, 340.º, 370 e 410.º, n.º 2, alínea a), todos do CPP, bem como violou os artigos e 13.º, 18.º, 29.º e 32.º, todos da Constituição da República Portuguesa.»
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O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Guimarães com o regime e efeito próprios.O Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação, a Exma. Senhora Procuradora-Geral adjunta emitiu douto parecer, no qual conclui que a «sentença é nula por se ter pronunciado sobre factos sobre os quais não se podia pronunciar, relativamente à máquina descrita em 1, por aqueles factos não constarem da acusação deduzida contra o arguido, nem sequer por remissão, devendo o arguido ser dos mesmos absolvido, sofrendo de vício de insuficiência para a decisão, nos termos da alínea a) do nº 2 do art.º410.º do C.P.P., relativamente à segunda máquina e apesar do que consta do relatório citado, por não ter esclarecido onde se baseou para considerar como provada a matéria constante da alínea e) dos factos dados como provados, daí que o processo deva ser remetido para a primeira instância para ser colmatado, quanto a essa parte, esse vício.»
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, na sequência do que recorrente apresentou resposta, manifestando a sua concordância quanto à nulidade da sentença e consequente absolvição relativamente à máquina 1, no demais reafirmando tudo o alegado no recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃOConforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (1).
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1. Questões a decidirFace às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, são as seguintes as questões a decidir:
A. nulidade da acusação e impossibilidade da sua sanação;
B. sem prescindir, vício da sentença por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
C. outrossim sem prescindir, medida concreta da pena.
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2. Factos ProvadosSegue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação, constantes da sentença recorrida.
«Factos provados.
a) O arguido Nelson explorou, desde data não concretamente apurada e, pelo menos, até ao dia 01 de Abril de 2016, o estabelecimento de café denominado “Café T.”, sito na Travessa …, Barcelos, o que fazia com vista à obtenção de lucro.
b) No referido dia 01 de Abril de 2016, pelas 16h00 horas, no interior do dito estabelecimento comercial encontrava-se acessível a quem as quisesse utilizar duas máquinas electrónicas do tipo vídeo e uma máquina extractora de cápsulas de pequenas dimensões, contendo as duas primeiras um mecanismo de introdução de notas acoplada, estando inserto no interior dos respectivos moedeiros e noteiro a quantia total de € 103,00 em notas e moedas do Banco Central Europeu; no interior da máquina de cápsulas encontrava-se a quantia de € 36,00 em moedas do Banco Central Europeu.
c) As máquinas referidas em b) tinham as seguintes características:
1- uma máquina constituída por móvel de bancada de cor preta e cinzenta, possuindo na parte superior um monitor, um rato e um teclado, contendo um sistema de jogo baseado nos ficheiros localizados na pasta “gestkiosk”, encontrada no disco duro, dos quais os mais relevantes são as aplicações “gestKiosK.exe”, “gestKiosK,cfg” e o ficheiro “gk.html”, os quais, através de um procedimento de validação perante um servidor remoto, numa página específica denominada “ublog.jumpingcrab/f1”, dão acesso a aplicações (jogos), os quais, sendo descarregados e executados na memória RAM volátil, não deixam vestígios no disco duro;
2- uma máquina constituída por um móvel de pé alto de cor preta e cinza, possuindo na parte superior um monitor, um rato e um teclado, com um sistema de jogo baseado nos ficheiros “locky.exe” e nos ficheiros compactados numa pasta oculta denominada “RECYCLER”, localizada na segunda partição do disco duro.
3- uma máquina extractora de cápsulas de pequenas dimensões, constituída por dois corpos, o corpo superior tem formato cilíndrico de estrutura em acrílico transparente com tampa preta e o corpo inferior apresenta formato também cilíndrico de estrutura em plástico opaco de cor creme, acompanhada por um cartaz de jogo em cartão com a designação “Formúla 1/Os Aceleras”.
d) Através de uma ligação directa à internet, as duas primeiras máquinas referidas na alínea anterior ligavam-se a um servidor que validava as aplicações de jogo nela instaladas, nomeadamente as aplicações/jogos “Descobrimentos”, “Halloween” (com 3 versões), “Pantanal” (com 2 versões), “Fruta Festa”, “Jogo da Loba” e “Mercado da Fruta”.
e) Os jogos do tipo slot (referidos em d) supra) existentes nas duas primeiras máquinas referida em c), desenvolvem-se da seguinte forma: (1.) após a introdução de moedas/notas e escolhido o jogo, através de um código de acesso, surgem no topo do écran as palavras “Crédito” (que apresenta à sua frente os pontos provenientes das moedas ou notas introduzidas), “Prémio” (que assinala os créditos/pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas) e “Aposta” (que regista o número de apostas (créditos/pontos) que o jogador decide arriscar em cada jogada); (2.) o menu de jogo é composto por cinco rolos de símbolos (colunas) e três linhas, perfazendo quinze quadrados com imagens; a ladear estes quadros encontram-se dispostos em coluna e na linha inferior, números compreendidos entre 1 e 25, sendo que estes representam as várias linhas de apostas que o jogador poderá efectuar em cada jogada; (3.) os rolos são todos iguais, possuindo cada um 10 símbolos (imagens) os quais se encontram identificados na "Tabela de Prémios"; no cenário de jogo estão apenas visíveis 3 símbolos de cada rolo (perfazendo um total de 15), os quais, no desenvolvimento do jogo, produzirão combinações aleatórias que poderão, ou não, coincidir com as combinações existentes na "Tabela de Prémios"; (4.) as "linhas" de aposta são linhas virtuais que atravessam a janela de jogo lado a lado; estas podem ser simples rectas ou quebradas em várias configurações; (5) só os símbolos que ficarem sob a mesma linha é que configuram uma combinação de jogo, sendo que todos os outros são ignorados; (6) após decisão do número de créditos que se pretendem apostar numa jogada, o jogador pode accionar a tecla que inicia a jogada, dando origem a que as 5 colunas que se encontram ao centro do écran comecem a deslizar, do sentido superior para o inferior, simulando o funcionamento de uma máquina de rolos dos casinos, até ao ponto em que automaticamente se imobilizam ficando em cada um dos quadrados um símbolo; (7) normalmente e relativamente às apostas, o jogador poderá apostar, em cada "linha", um mínimo de um crédito e um máximo de dez créditos; se apostar o máximo em todas as linhas, a aposta máxima é de duzentos e cinquenta créditos; (8) se a combinação aleatória desses símbolos constar da relação das combinações consideradas premiadas, o jogador ganha, perdendo em caso contrário; (9) no caso de o jogador ter uma combinação premiada, os pontos/créditos ganhos, são de imediato incrementados na janela com a inscrição "Prémio"; (10) o jogador pode optar por receber os pontos/créditos, dado por finalizada a sua intenção de continuar a jogar, para tal, basta chamar o responsável.
f) O objectivo destes jogos, tal como nas slots machines, é conseguir combinações premiadas, mediante o arriscar de créditos e o simples pressionar no botão, existente na imagem de cada jogo em desenvolvimento, dependendo exclusivamente da sorte e não da perícia do jogador.
g) No caso da máquina de cápsulas, o jogador introduz uma moeda no mecanismo existente para tal máquina extractora, de seguida roda o manípulo, recebendo de forma completamente aleatória uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual existem três senhas; após as senhas serem desdobradas e confrontadas com cartaz de prémios, resulta três situações: as senhas contêm apenas uma personalidade da fórmula 1, e o jogador tem direito a receber apenas um chocolate; as senhas contêm a figura de uma taça sobre a inscrição “F1/Formula 1” e um número que não corresponde a qualquer um daqueles inscritos nos quadrados constantes no cartaz, e o jogador recebe apenas um chocolate; as senhas contêm a figura de uma taça sobre a inscrição “F1/Formula 1” e a numeração destas coincide com alguns dos números inscritos no cartaz, e nesse caso, o jogador destaca o picotado ficando a descoberto outro número, que corresponde ao prémio monetário ganho pelo jogador.
h) Os equipamentos referidos em c) foram colocados no estabelecimento do arguido, por pessoa não apurada, com o seu conhecimento e consentimento.
i) Apesar de ter conhecimento das características destes jogos, o arguido colocou o dito equipamento onde os mesmos eram desenvolvidos no referido café, permitindo que os mesmos fossem utilizados por qualquer cliente que o pretendesse, com o intuito de assim obter proventos, consubstanciados nas quantias monetárias (ou parte delas) que os jogadores introduzissem nas referidas máquinas com vista ao desenvolvimento dos jogos, que o arguido queria embolsar e fazer seus.
j) O arguido bem sabia que a exposição e exploração de jogos com as características descritas só podia ser efectuada mediante autorização da entidade competente, estando a sua exploração limitada a zonas de jogo devidamente autorizadas.
k) O arguido não possuía qualquer autorização para o efeito, tendo agido de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida por lei.
l) Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em b), foi apreendido o equipamento mencionado, bem assim como as quantias referidas em b) em notas e moedas do BCE.
Mais de provou que:
m) O arguido explora um estabelecimento de café.
n) O arguido já foi condenado:
- por sentença proferida em 07/05/2013, já transitada em julgado, no âmbito do processo n.º 1152/12.2GBBCL, que correu termos no 2.º juízo criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, pela prática em 04/08/2012, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de 2 meses de prisão, substituído por 60 dias de multa, e na pena de 40 dias de multa;
- por sentença proferida em 19/01/2015, já transitada em julgado, no âmbito do processo n.º 410/13.3GBBCL, que correu na instância local criminal de Barcelos, pela prática em 05/04/2013, de um crime de jogo fraudulento, na pena de 6 meses de prisão, substituído por 140 dias de multa, e na pena de 80 dias de multa.
1.2. Factos não provados.
Com possível relevo para a decisão da causa, nenhum outro facto se demonstrou.
Designadamente, não se demonstrou que:
- o arguido tivesse adquirido o equipamento referido em b);
- os jogos supra referidos tivessem sido descarregados para a máquina mencionada à revelia do arguido;
- o arguido é pessoa humilde e trabalhadora, sendo respeitado e respeitador no meio social onde se encontra inserido.
*
1.3. Motivação da decisão de facto.É sabido que, na formação da sua livre convicção, ao Tribunal não está vedada a possibilidade de retirar ilações dos factos probatórios, socorrendo-se de um raciocínio dedutivo ou indutivo, apoiado nos princípios da lógica e fundamentado nas regras do normal acontecer.
Não se duvidando, pois, da não rara impossibilidade de apoiar a convicção que se exige da entidade decidente nos chamados elementos de prova directa, admite-se pacificamente que, no complexo de actos que integram a actividade probatória, possam intervir determinados meios que, conduzindo à demonstração positiva de factos diversos do tema da prova, permitem, através de um raciocínio dedutivo ou indutivo, filiado nas máximas da experiência comum, uma ilação favorável quanto aos factos probandos.
Sob pena de incontornável frustração de qualquer tentativa de apreensão exacta da realidade sujeita a judicial comprovação, exige-se do julgador que, uma vez confrontado – como não raras vezes sucede no universo da criminalidade em que nos situamos – com a ausência de testemunhos completos e auto-suficientes, proceda a uma apreciação global e correlativa de toda prova produzida, valorando-a dialecticamente e inferindo a partir dos factos expressamente afirmados aqueles outros que são sugeridos por um critério de experiência comum ou pela lógica subjacente aos normais acontecimentos da vida.
Ora, é justamente a possibilidade, consensualmente reconhecida, de uma tal convicção indutiva que, porque no caso proporcionada com o índice de segurança suposto pela confirmação da hipótese acusatória, permitiu o reconhecimento dos factos tidos por demonstrados.
Vejamos em que termos, principiando pelo depoimento da testemunha Paulo, militar da GNR de Barcelos que interveio na fiscalização do estabelecimento explorado pelo arguido e na subsequente apreensão das máquinas e dinheiro nelas guardado.
Como referiu a testemunha, na altura em que foi realizada a fiscalização (à hora que consta do auto de noticia junto a fls. 3 e ss.), o estabelecimento em causa encontrava-se em funcionamento, sendo que no local, no momento da acção inspectiva, o arguido se encontrava atrás do balcão, tendo o mesmo sido abordado, identificado e tendo exibido as licenças de exploração, certificando-se a testemunha ser ele o dono do estabelecimento – pois que figurava como titular das referidas licenças e documentos exibidos.
No interior do estabelecimento foram encontradas quatro máquinas, três delas ligadas em rede, designadamente as documentadas nas fotografias de fls. 7 a 9. Estas máquinas tinham um moedeiro, com sistema de leitura de notas, estando ainda essas máquinas ligada a um router que permitia um acesso independente (em relação à rede do estabelecimento) à internet.
Referiu o depoente que o arguido, instado pelos militares da GNR, deu conta do código de acesso aos jogos desenvolvidos pelas máquinas, os quais não foram, porém, na altura experimentados. Por outra banda, foi entregue pelo arguido o apontamento que consta de fls. 17 e que, segundo o depoente, respeitaria ao controlo da entrada e saída de dinheiro (designadamente pagamento dos prémios e levantamentos nos cofres das máquinas electrónicas e noteiro acoplado).
Abertos os cofres das máquinas, verificou-se que no interior dos mesmos se encontrava a quantia de € 162,10 em numerário (cfr. auto de apreensão de fls. 13/15), incluindo-se aqui a da máquina que se mostrava sem funcionar (máquina identificada nas fotografias e no auto de apreensão de fls. 13/15 com o n.º 3).
Além destas três máquinas, verificou-se a existência de uma “máquina de cápsulas”, fotografada a fls. 25, que distribuía ovos contendo panfletos a que correspondiam prémios a atribuir de acordo com o cartaz também ali fotografado (cfr. auto de apreensão de fls. 23). De acordo com o depoente, além dos prémios em numerário que correspondiam ao valor inscrito no cartaz, o utilizador da máquina seria sempre premiado com a entrega de um chocolate.
No interior da dita “máquina de cápsulas” foi apreendida a quantia de € 36,00.
Ora, as fotografias a que se fizeram referência, em conjugação com o depoimento do identificado militar da GNR não deixam consentir dúvidas acerca da utilização das referidas máquinas apreendidas pelos clientes do estabelecimento, tanto que nas mesmas se encontravam guardadas as quantias em dinheiro supra mencionadas, as quais resultavam sem dúvida da utilização das mesmas (daí as máquinas terem mecanismos de introdução de notas e moedas).
Finalmente, importa considerar que, relativamente às máquinas electrónicas referidas, ao contrário do que pretende sustentar a defesa, considerando o valor elevado que se encontrava no interior das mesmas (e respectivo noteiro acoplado), não é crível que estas fossem utilizadas para o desenvolvimento de jogos lúdicos, que não os de fortuna e azar referidos (decorre das regras da experiência que o pagamento de tais jogos é substancialmente inferior e não se faz com notas), sobretudo se considerado o teor dos apontamentos apreendidos e relacionados com as entregas de dinheiro realizadas.
Finalmente, atendeu-se aos relatórios periciais de fls. 72 a 82, de onde resulta que, independentemente da máquina utilizada para o desenvolvimento dos jogos (visto que todas estavam ligadas em rede e, por isso, bastaria uma para pôr em funcionamento as aplicações), certo é que a que consta vistoriada no relatório de fls. 77/82 mostrava a activação do programa “Deep Freeze” na data da apreensão do hardware, programa este que teve por fito a destruição do software destinado a correr as aplicações dos jogos de fortuna e azar que de seguida se referirão terem sido utilizados nos ditos aparelhos: efectivamente, verificou-se a execução dos ficheiros “s_hallo.exe”, a partir do qual se iniciaram as aplicações de jogos tipo slot; executados; também foram vários ficheiros descomprimidos (locky.exe), alguns deles inclusivamente protegidos por palavras-passe, os quais foram responsáveis pela execução de jogos tipo slot. Da análise do disco rígido concluiu o perito que, pelo menos, 6 jogos haviam sido descarregados do servidor, sendo que a máquina tinha os recursos suficientes para os executar (aplicações/jogos: “Descobrimentos”, “Halloween” (com 3 versões), “Pantanal” (com 2 versões), “Fruta Festa”, “Jogo da Loba” e “Mercado da Fruta”). Finalmente, e pese embora não tenha sido possível ao perito colocar os jogos em desenvolvimento na máquina - até porque tal situação determinaria que a máquina estivesse ligada a um servidor remoto que permitisse o arranque dos ficheiros (situação que acontecia, como se viu, no estabelecimento do arguido) - ficou o Tribunal sem dúvidas (até pelo dinheiro que foi encontrado no interior do equipamento) que no mesmo haviam sido executados os ditos jogos, pelo menos até ao dia 01/04/2016, estando no momento da fiscalização a máquina preparada para continuar a correr as ditas aplicações de jogos descritos.
O desenvolvimento dos jogos mencionados, ainda que não cabalmente descritos nos relatórios periciais, são factos notórios que decorrem quer do conhecimento funcional do tribunal, quer do conhecimento comum, sendo que (de forma mais ou menos pormenorizada) qualquer cidadão sabe minimamente como se processa o jogo das chamadas “slot machines”.
Como se disse, na análise de cada caso concreto que lhe é trazido, e muito especialmente na decisão da matéria de facto, cabe ao julgador harmonizar, com bom senso e justa medida, as regras da experiência e o princípio da presunção de inocência, de modo a não ver nas primeiras algo de absoluto, nem no segundo algo de dogmático.
Quer dizer, o tribunal deve presumir que os arguidos são efectivamente inocentes. Porém, não pode acreditar no inverosímil.
Volvendo ao caso dos autos, temos que as máquinas apreendidas estavam equipadas, como se constata dos relatórios periciais juntos aos autos, com software contendo os jogos descritos nos pontos d) a g) dos factos provados, os quais se desenvolvem do modo supra descrito.
Decorre, ainda, dos relatórios periciais que não existem dúvidas de que as máquinas foram utilizadas (o software dos jogos foi executado, considerando a instalação da drive “96B0AEEF…”).
Neste ponto, e pese embora o arguido não haja prestado declarações na audiência de julgamento, decorre da contestação por si apresentada que o mesmo entende: a) que do relatório não se pode extrair a conclusão de que as máquinas estivessem a desenvolver o jogo de fortuna ou azar; b) que, ainda que estivessem aptas, não se provou que o arguido detinha os códigos necessários a fazê-las arrancar (executar os programas informáticos dos ditos jogos).
Desde já se refira que não é relevante – porque tal nem sequer consta da acusação deduzida pelo Ministério Público – aferir se foi ou não visto qualquer jogador a utilizar as máquinas apreendidas (sem prejuízo de, considerando o valor inserto no interior das mesmas, o Tribunal se ter acreditado em tal facto).
No que tange à primeira das suscitadas questões, entende-se estar perante um jogo de palavras: na verdade, como se admite na própria contestação apresentada pelo arguido, é ineludível que dos relatórios periciais juntos aos autos consta que as máquinas electrónicas apreendidas (com excepção da n.º 3, sobre a qual já versou o competente despacho de arquivamento) e mencionadas nos pontos 1 e 2 da al. c) dos factos provados estavam aptas a desenvolver os jogos acima referidas: tinham o software necessário, estavam operacionais, ligadas à corrente eléctrica e à internet. Outra coisa, diversa, é saber se tais jogos poderiam ser desenvolvidos.
Ora, como é bom de analisar, a versão plasmada na contestação não é minimamente crível.
Na verdade, não é verosímil que, num espaço mais recatado – e, ainda assim, aberto ao público (aos clientes do estabelecimento, como disse a testemunha Paulo) – se tivesse colocado um equipamento com características manifestamente atípicas.
De facto, não é normal que uma máquina de videojogos, como decorre das regras da experiência (e como intuiu a própria testemunha inquirida) tenha um mecanismo próprio de recolher notas: o normal, antes, é que tais máquinas tenham um moedeiro, pois que não servirão, em princípio, para desenvolver jogos (como os acima enunciados) que levem o jogador a despender grandes quantias, tão só se destinando ao puro entretenimento.
Não é normal, por outro lado, a ligação em rede, sofisticada, das máquinas, com acesso à internet autónomo do sistema do café, sobretudo se tais computadores se houvesse de destinar simplesmente a servir de terminal de acesso à internet ou ao exercício de jogos de entretenimento supostamente gratuitos ou afins.
Finalmente, não é normal que, em máquinas normalmente postas à disposição do público (seja de videojogos ou com outra finalidade), se descubram “escondidos” nas partições do hardware (disco rígido), programas perfeitamente funcionais (aptos a funcionar), mas “protegidos” (i.e., só acessíveis) por um sistema de código. Sendo ainda que, mais anormal será que qualquer referência à proveniência da máquina haja sido eliminada (de sorte a não permitir apurar a sua origem).
Na realidade, o normal é que as máquinas e computador estejam devidamente identificadas, até para que o seu dono, se algum problema tiver, consiga repará-las; normal é que não existam programas “escondidos” nas partições dos discos rígidos das máquinas colocadas à disposição do público em estabelecimentos comerciais; normal é que, ainda, a utilização das mesmas não seja feita através de um mecanismo que recepciona notas, sobretudo não sendo normal que tais mecanismos estejam ligados de forma “artesanal” a computadores e mais ou menos ocultos.
Em síntese, e da conjugação da prova produzida, não ficou o Tribunal com qualquer dúvida de que as duas primeiras máquinas apreendidas no auto de fls. 13/17 serviam para desenvolver, e desenvolveram, o software dos jogos acima referidos, e cujo conteúdo é amplamente conhecido, tudo com o conhecimento do arguido que, para o efeito, a colocou no seu estabelecimento na forma já referida.
E, de nada vale alegar o arguido (na contestação) que desconhecia o funcionamento dos aparelhos. Afinal quem os colocou no seu estabelecimento? Antes, todos os elementos que corporizam as máquinas em apreço (que ao nível do software, quer ao nível do hardware já mencionado, sobretudo com os “noteiros”) são de molde a não fazer duvidar, não só, que as mesmas se destinavam (principalmente) à utilização para a execução de jogos de fortuna ou azar, como que o arguido não poderia deixar de saber que as máquinas se destinavam a esse fito.
Já no que concerne à “máquina de cápsulas”, o funcionamento da mesma encontra-se explanado no relatório pericial de fls. 83/85, o qual deve ser integrado em conjugação com o depoimento da testemunha Paulo, tendo este depoente esclarecido que, em qualquer caso, o jogador sempre ganharia, independentemente do teor da senha que lhe saísse em sorte, um chocolate (para além da possibilidade de, caso lhe saísse uma senha correspondente com correspondência com o cartaz, vir a ganhar a quantia monetária correspondente).
No mais, tomou-se em consideração o teor do C.R.C. de fls. 115/117v.º.
No que finalmente concerne aos factos não provados cumpre referir que não se produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para lá dos que nessa qualidade se descreveram, designadamente no que concerne à propriedade do equipamento e às demais condições do arguido.»
***
3. APRECIAÇÃO DO RECURSOO recorrente começa por invocar a nulidade da acusação, argumentando que omitindo ela factos absolutamente indispensáveis à subsunção da conduta do arguido ao crime que lhe é imputado, não é possível a sanação dessa deficiência com a introdução de factos novos e eliminação de outros, inclusive sem produção de prova que tal sustente, em total desrespeito por princípios fundamentais do processo penal.
Vejamos.
A acusação pública deduzida contra o arguido/recorrente imputa-lhe a prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punível pelos artigos 108.º, n.ºs 1 e 2, 1.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei nº 422/89, de 02.12 (doravante designado por Lei do Jogo) e de uma contraordenação prevista e punível pelos artigos 159.º, n.º 1 e 2, 161.º, n.º 1 e 3, do mesmo diploma.
Circunscrevendo-se o presente recurso à imputação e condenação do arguido pela prática do crime, só dessa parte iremos tratar.
A referida norma incriminadora do artigo 108.º da Lei do Jogo, inserida no capítulo relativo aos ilícitos e sanções, na seção dos crimes, sob a epígrafe «exploração ilícita de jogo», estabelece que «1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias»
Constituem, assim, elementos típicos deste crime:
- objectivos –
a) a exploração de jogos de fortuna ou azar;
b) que essa exploração se processe por qualquer forma;
c) a exploração de tais jogos e por tais formas fora dos locais legalmente autorizados;
- subjetivo-
d) a existência de dolo em qualquer das suas modalidades, direto, necessário ou eventual (cfr. artigo 14º do Código Penal).
Na acusação deduzida nos autos alega-se que o arguido «explora, gere e dirige» um determinado estabelecimento comercial de café e que, no dia 1 de abril de 2016, pelas 16.00 horas, «tinha acessível a qualquer utente do mesmo [estabelecimento] duas máquinas eletrónicas do tipo vídeo». Afirmando-se que uma delas é «constituída por móvel de bancada de cor preta e cinzenta, possuindo na parte superior um monitor, um rato e um teclado, contendo um sistema de jogo baseado nos ficheiros localizados na pasta “gestkiosk”, encontrada no disco duro, dos quais os mais relevantes são as aplicações “gestKiosK.exe”, “gestKiosK,cfg” e o ficheiro “gk.html”, os quais, através de um procedimento de validação perante um servidor remoto, numa página específica denominada “ublog.jumpingcrab/f1”, dão acesso a jogos de fortuna ou azar, os quais, sendo descarregados e executados na memória RAM volátil, não deixam vestígios no disco duro». E que a outra máquina é «constituída por um móvel de pé alto de cor preta e cinza, possuindo na parte superior um monitor, um rato e um teclado, com um sistema de jogo baseado nos ficheiros “locky.exe” e nos ficheiros compactados numa pasta oculta denominada “RECYCLER”, localizada na segunda partição do disco duro; não foi possível desenvolver os jogos de fortuna e azar instalados, uma vez que, provavelmente, foram desativados no momento da sua apreensão, contudo da mesma foi possível extrair diversa informação que permitiu identificar e caraterizar na mesma jogos de fortuna e azar, permitindo afirmar que as aplicações encontradas são utilizadas especificamente para desenvolver 6 jogos de fortuna ou azar do tipo rolos” (slot Machine), alguns deles com várias versões, denominadas “Os descobrimentos”, “Halloween”, “Pantanal”, “Jogo da Loba”, “Fruta Fresca” e “Mercado da Fruta”.
Contudo, em momento algum da acusação é feita a descrição da forma como se desenvolvem os jogos de qualquer das máquinas. Nem sequer indiretamente, pois apesar de dela se ter feito constar, relativamente à primeira máquina, que «as caraterísticas, composição e tipo de jogo melhor se encontram descriminadas no relatório de exame pericial de fls. 72 a 74» e, quanto à segunda máquina, que «as caraterísticas composição e tipo de jogo melhor se encontram descriminadas no relatório de exame pericial de fls. 77 a 78», o certo é que o relatório pericial junto aos autos também não contém essa descrição, seja nas páginas indicadas seja noutro momento.
Ora, ponto fulcral na delimitação da conduta proibida pelo tipo de crime imputado ao arguido na acusação é precisamente a classificação dos jogos desenvolvidos pelas máquinas exploradas como de fortuna ou azar.
Essa classificação – nem sempre fácil e linear – passa inevitavelmente pela descrição da forma como se desenvolve o jogo, pois não há outro modo de concluir se o respetivo resultado se carateriza pela contingência, pela particularidade de assentar, exclusiva ou fundamentalmente na sorte, caso em que estamos perante um jogo de fortuna ou azar, na definição do artigo 1.º da Lei do Jogo. Ou se, pelo contrário, estamos perante um jogo cujo resultado depende da destreza ou perícia do jogador, seja esta de natureza física, intelectual ou sensorial e que, como tal, fica definitivamente afastado da previsão legal.
Para tal não bastando, obvia e pacificamente, a mera conclusão inserta na acusação de que os jogos são «de fortuna ou azar».
Neste contexto, temos de concluir que a acusação é omissa quanto a um dos elementos objetivos do crime imputado ao arguido, concretamente, a exploração de jogos de fortuna ou azar.
Como tal, a descrita conduta do arguido não integra um comportamento tipificado pela lei como crime de exploração ilícita de jogo, sendo, inclusive, absolutamente inócua em termos jurídico-penais.
De onde decorre a nulidade da acusação, porque proferida em desrespeito ao disposto no artigo no artigo 283.º, n.º 3, alínea b) do Código de Processo Penal, que impõe que ela contenha «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.»
Consagrando, contudo, o nosso sistema processual penal, no artigo 118.º, n.º 1, o princípio da legalidade e taxatividade das nulidades, a nulidade que inquina a acusação não é insanável, por como tal não ser prevista por lei. Estando dependente de arguição pelos respetivos interessados, em local e tempo próprios.
Sendo que no caso em apreço – expressamente previsto na al. c), do n.º 3, do artigo 120.º do Código de Processo Penal – e uma vez que não houve fase de instrução, a nulidade teria de ser arguida até cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, o que não aconteceu. Não havendo por conseguinte, e a partir daí, fundamento legal para a declarar.
Tendo passado o processo para a fase de julgamento sem que tenha sido requerida a abertura de instrução, a falta de narração de factos suficientes para fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança poderia então ter estribado a rejeição da acusação, por manifestamente infundada, nos termos do artigo 311.º, n.ºs 2, al. a), e 3, al. c) do Código de Processo Penal (2), que é o único momento processual em que a lei prevê essa possibilidade.
Mas do compulso dos autos logo se alcança que isso não aconteceu, tendo a acusação sido recebida e proferido despacho a designar dia para a audiência. O que a tornou formalmente apta para suportar a ação penal em julgamento, já que a lei não prevê, a partir daí, a possibilidade de rejeição da acusação noutro momento.
Pelo que o vício que a acusação apresenta, embora previsto no n.º 3 do artigo 311.º, passou a partir daí a poder influir unicamente na apreciação do mérito da causa (3).
Isto, caso tal vício não seja – ou não possa ser – suprido através de mecanismos legais próprios, designadamente os previstos nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, que dentro de certos limites, e excecionalmente, permitem a alteração dos factos narrados na acusação e da qualificação jurídica nela efetuada.
Foi o que tentou fazer o Tribunal de julgamento a quo, que chegado à audiência e posto perante uma acusação que não descrevia a factualidade indispensável à subsunção jurídica nela efetuada, estribou-se no mecanismo da alteração não substancial dos factos para suprir essa falha, integrando em julgamento factos novos, relativos à descrição da forma como se desenvolviam os jogos em causa (4). E, assim, juntamente com os factos descritos na peça acusatória, seria já possível considerar a conduta do arguido como típico.
Só que esta «solução» não se pode considerar a coberto do mecanismo da alteração não substancial dos factos.
Nos termos da definição legal do artigo 1º, al. f) do Código de Processo Penal, alteração substancial dos factos é «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
E, in casu, foram acrescentados elementos constitutivos do próprio tipo objetivo, com potencialidade para transformar uma conduta jurídico-penalmente inócua numa conduta típica, o que configura uma alteração substancial dos factos.
Contudo, aqui, nem mesmo a figura jurídica da alteração substancial dos factos se mostra adequada ao caso, na medida em que a integração dos factos novos não implica a imputação de crime diverso, implica é que uma conduta atípica, sem relevância jurídico criminal, se transforme em conduta típica, ou seja, numa conduta criminosa.
E, como resulta diretamente do disposto nos artigos 1.º, alínea f), 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, o mecanismo legal da alteração substancial e não substancial dos factos situa-se num outro plano, tendo sempre como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia, se encontram devidamente descritos factos integradores de um tipo de crime.
Não se pode assim, em total desvirtuação dos objetivos do instituto da alteração substancial dos factos, usá-lo para justificar uma introdução de factos novos em julgamento, como forma de suprir a nulidade de uma acusação, que foi indevidamente recebida pelo juiz.
Chegados à fase da audiência com uma acusação onde é descrita uma conduta atípica, não há mecanismo legal que permita reparar essa verdadeira anomalia do processo.
Neste sentido, ainda que quanto à falta, na acusação, de factos integradores do elemento subjetivo, foi inclusive já proferida pelo STJ decisão uniformizadora de jurisprudência, através do acórdão datado de 20.11.2014, processo 17/07.4GBORQ.E2-A.S1, publicado no DR, I série, nº 18, 27 de janeiro de 2015, p. 582 – 597 (5), com o seguinte sumário: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»
De tudo assim decorrendo que, in casu, não sendo possível considerar a factualidade nova introduzida em julgamento pelo Tribunal a quo e não constituindo crime a factualidade descrita na acusação, outra solução não resta senão a absolvição do arguido.
Outra solução nem consentem as regras processuais que dão corpo a princípios fundamentais de um processo penal próprio de um Estado de Direito democrático, como sejam os princípios do processo justo e da lealdade processual. Princípios que se refletem na proteção da confiança recíproca na atuação processual, que deve pautar a conduta de todos os intervenientes processuais, no princípio de igualdade de armas (em determinadas fases processuais) e no princípio da vinculação temática da acusação, como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem que defender-se dos factos acusados e não de outros.
Procedendo o recurso por esta via e ficando prejudicado o conhecimento de todas as outras questões suscitadas.
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III. DECISÃOPelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação de Guimarães em conceder provimento ao recurso, em consequência do que se revoga a sentença recorrida, absolvendo-se o arguido do crime de exploração ilícita de jogo previsto e punível pelo artigo 108.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de dezembro.
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Guimarães, 8 de outubro de 2018
(Elaborado e revisto pela relatora)
(Elaborado e revisto pela relatora)
1. Cfr. artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
2. Mas já não à declaração de nulidade, posto que o momento próprio para tal havia sido ultrapassado.
3. Mas já não como vícios formais que invalidam a acusação.
4. Cfr. despacho de fls. 134 e verso.
5. Disponível em www.dgsi.pt.