| 2936/16.8T8GMR-A.G1 |  |
EXCEPÇÃO PEREMPTÓRIA
Em sede de reconvenção se a Ré, alegou que as afirmações/ acusações feitas pela Autora na petição inicial, além de falsas e infundadas, são gravemente ofensivas do seu bom nome, probidade pessoa e prestígio pessoal, tais factos alegados como fundamento do pedido reconvencional não possuem a virtualidade para reduzir, modificar ou extinguir o pedido principal formulado pela Autora na acção, ou seja, não têm o referido efeito defensivo útil.
M, casada, reformada, residente na Rua Pinheiro da Era, n." …, … Ribeirão, V.N. de Famalicão, intentou a presente ação contra
1- I, casada, Médica Dentista, com residência profissional na Policlínica São Mamede, Av.a Rio Veirão, n…. ,…, Ribeirão
e 2- A, , com sede na Rua Gonçalo Sampaio, …, Apart. …, …, Porto,
Peticionando a condenação das RR no pagamento solidário à autora da quantia de 109.835,60€ (cento e nove mil oitocentos e trinta e cinco euros e sessenta cêntimos), a que devem acrescer juros de mora vincendos, à taxa legal, a contar da citação até efetivo e integral pagamento;
Fundamenta a sua pretensão quanto à primeira ré, em ato médico praticado pela ré na sua qualidade de médica dentista, com violação da legisartis, acusando-a de erro negligente.
Quanto à segunda ré na responsabilidade que assumiu por contrato de seguro celebrado com a primeira ré pelos danos causados a terceiros no exercício da prática clinica da primeira.
Invoca danos patrimoniais e não patrimoniais que liquida no montante do pedido.
As RR impugnam os fundamentos da ação.
A primeira ré requereu a condenação da autora como litigante de má fé e deduziu pedido reconvencional pelos danos não patrimoniais que lhe causou esta demanda e a imputação dos erros que a autora lhe faz, requerendo a condenação desta no montante de 35.000,00 a seu favor.
A 2ª ré para quem, por contrato de seguro válido e em vigor, a primeira ré transferiu a responsabilidade por danos causados a terceiros no exercício da sua atividade profissional impugna todos os fundamentos da causa.
Houve resposta na qual foi sustentada a petição e invocada a má-fé da primeira ré.
Findos os articulados foi dispensada a audiência prévia e foi proferido despacho que identificou o objecto do litígio e a enunciou os temas de provas e foi decidido não admitir o pedido reconvencional com fundamento , no essencial, no facto de não ser autonomizável como facto jurídico ilícito, gerador de dano e de responsabilidade civil e fundamento de pedido reconvencional o facto constituído pela interposição de ações que tem o seu enquadramento e subsunção respetiva na litigância de má-fé.
Mais foi indeferido o requerido pela co – Ré –recorrenteI no requerimento de 5-09-2016, sob o ponto17, pelo qual, esta pedia ao Tribunal que notificasse a Vodafone Portugal, SA para juntar aos autos facturas com detalhe das comunicações que discriminou e que foram feitas para a Autora sendo que o titular e destinatário das facturas é Policlínica S. Mamede , Lda, pedindo ainda o registo áudio das comunicações e outras informações .
Inconformada a co-Ré I interpôs recurso de apelação desse despacho que não admitiu o pedido reconvencional formulandoas seguintes Conclusões :
(i) A reconvenção traduz-se numa modificação do objeto da ação e consiste na formulação de um pedido substancial ou pretensão autónoma por parte da Ré contra a A.
(ii) Para que tal seja lícito é necessária a verificação de determinados requisitos processuais e objetivos ou substantivos, traduzindo-se estes num certo nexo do pedido reconvencional com a ação ou com a defesa.
(iii) Nos termos da citada alínea a) do artigo 266.° do C.P.C., a reconvenção é admissível" quando pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à ação ou à defesa.
(iv) A segunda parte daquela alínea tem o sentido da reconvenção ser admissível quando a Ré invoque, como meio de defesa, qualquer ato ou facto jurídico que, a verificar-se, tenha a virtualidade de reduzir, modificar ou extinguir o pedido da A. (cfr., neste sentido, entre outros, os acórdãos da Relação do Porto de 16/9/91, na CJ, ano XVI, tomo IV, pág. 247 e do STJ de 5/3/96, no BMJ, 455.°, 389 e de 27/4/2006, proferido no processo n.º 06A945, acessível em www.dgsi.pt).
(v) Através da aqui ajuizada Reconvenção deduzida, a Ré/Reconvinte pretende, entre outras motivações, que se demonstre que o pedido da A. é absolutamente improcedente e que a A. tinha a obrigação de o saber antecipadamente à propositura da presente ação.
(vi) Daqui resulta, a nosso ver, a indispensável conexão entre os factos invocados como causa de pedir na ação, defesa e reconvenção, sendo que o pedido nesta última formulado emerge de factos jurídicos que servem de fundamento à defesa, visando, entre outros propósitos, a extinção do efeito pretendido pela A ..
(vii) Verifica-se, assim, conexão suficiente para que se mostre "in casu" preenchido, relativamente ao aqui ajuizado pedido reconvencional, o requisito substantivo previsto na alínea a) do nº 2 do citado artº 266.° do C.P.C., que permite a reconvenção quando o pedido da Ré emerge do facto jurídico que serve de fundamento à sua defesa.
(viii) É que, quando se exige que a reconvenção tem de emergir de facto jurídico que serve de fundamento à defesa, está-se a considerar a defesa permitida processualmente, isto é, toda a defesa a que se reporta o art. 573.° do C.P.C., apenas nela não cabendo a invocação de factos que se apresentem como totalmente alheios aos alegados na ação, o que não é, manifestamente, o caso aqui "subjudice".
(ix) Não admitir, neste caso, o pedido reconvencional deduzido pela Ré, ora Recorrente, constitui, salvo o devido respeito, que é muito, uma interpretação errada, demasiado formal e redutora do estabelecido na aI. a) do n. ° 2 do citado art. ° 266.° doC.P.c ..
(x) Na verdade, retira-se do preceituado na segunda parte da referida alínea a) que decorre ser necessário que a Ré, ora Recorrente, invoque, conforme, de resto, invocou, como meio de defesa (direta ou indireta), qualquer ato ou facto jurídico (causa de pedir) que se representa na causa de pedir e/ou pedido da A. ou que com estes tem conexão, ainda que indireta.
(xi) Dito de outra forma, os factos alegados pela Ré, ora Recorrente, não têm, por isso, que obrigatoriamente se enquadrar, de forma estrita, na causa de pedir e pedido da ação.
(xii) "lncasu", o pedido da Ré, ora Recorrente, de indemnização por danos não patrimoniais, emerge do facto jurídico que serve de fundamento à sua defesa, no sentido de que resulta de factos com os quais se impugna os alegados na petição inicial (Neste sentido, vide, p.f., J. Lebre de Freitas, J. Redinha e R. Pinto, C.P.C. Anotado, I, p. 488).
(xiii) Existe, assim, suficiente conexãoentre os factos invocados na ação, defesa e reconvenção (impugnação indireta), de tal sorte que temos como verificada aquela ligação (requisito substantivo) exigida na lei processual (al, a), do nº 2, do art. ° 266.°, do C.P.C.).
(xiv) A Recorrente reconhece que "in casu" existe uma linha muito ténue entre a fundamentação do pedido reconvencional e a fundamentação do pedido de condenação da A. como litigante de má-fé.
(xv) No entanto, apesar desta linha ténue, entende a Recorrente que é possível estabelecer "in casu" a separação entre estes dois institutos jurídicos, podendo, na sua modesta opinião, existir coabitação dos mesmos nos presentes autos.
(xvi) A litigância de má féé um instituto processual de cariz essencialmente público, de reprovação de um usomanifestamente censurável do processo. Ela diz, fundamentalmente, respeito a ofensas cometidas no exercício da atividade processual a situações jurídicas igualmente processuais ou ao próprio processo em si.
(xvii) Não tem, na sua essência, o propósito de regular, nem prejudicar a utilização de outros instrumentos destinados a reagir contra ofensas de posições materiais tuteladas pelo direito substantivo, designadamente sob a forma de pedido reconvencional que, tal e qual como acontece com o aqui ajuizado, tenha como causa de pedir e pedido factos atinentes com a responsabilidade civil e com o subsequente ressarcimento de danos daquela emergentes.
(xviii) Com efeito, a tutela das posiçoes substantivas ou materiais eventualmente atingidas pela parte responsável por má fé processual caberá, por conseguinte, a outros institutos próprios do direito substantivo como o abuso de direito e a responsabilidade civil.
(xix) Por tudo isto, deve, de facto, concluir-se no sentido da existência de um esquema de responsabilidade por atosdanosos ou ilícitos realizados no âmbito do processo geral, traçado conjuntamente pelo direito civil e pelo direito processual civil com dois níveis de responsabilidade entre si harmonizáveis - a responsabilidade civil, de um lado, e a responsabilidade processual civil, do outro - os quais nâo se excluem mutuamente.
(xx) Nesta conformidade, entende a Ré, ora Recorrente, que a MmaJuiz "a quo" não aplicou, salvo melhor opinião, de forma correta o estatuído no artigo 266º do C.P.C., devendo ter admitido o Pedido reconvencional formulado pela Ré, ora Recorrente.
(xxi) A Ré, ora Recorrente, não é, nem nunca foi, sócia, nem gerente, nem sequer trabalhadora da titular das faturas em apreço (Policlínica S. Mamede, Ld. a - NIPC e NIF: …), sendo tão somente uma prestadora de serviços externa à mesma.
(xxii) Por outro lado, e tanto quanto a Ré conseguiu apurar junto da Policlínica S. Mamede, Ld.", esta empresa não tem atualmente consigo o pretendido detalhe da faturação das comunicações em apreço, porquanto o apagou do seu computador, dado não ter vislumbrado, na altura em que apagou essa informação, interesse na manutenção da mesma em arquivo, não conseguindo agora recuperá-lo.
(xxiii) De qualquer modo, dúvidas não podem existir que a “Policlínica s. Mamede, Ld.", assim como a Vodafone Portugal, SA, ou quaisquer outras entidades fornecedoras de serviços de comunicação, são um terceiro em relação à Ré, ora Recorrente, para efeitos do normativamente previsto nos artigos 432º e 436.° do C.P.C ..
(xxiv) Em abundância, nem o artigo 432.° do C.P.C., nem o artigo 436º do C.P.C. prevêem no seu dispositivo normativo a necessidade da demonstração, por parte do autor de requerimento feito ao abrigo destes comandos legais, da impossibilidade de obter o requerido através dos seus próprios meios.
(xxv) No entanto, mesmo que o previssem, o que não é o caso, jamais seria exigível à Ré, ora Recorrente, que esta tivesse acesso ao arquivo contabilístico das faturas, e respetivo detalhe de comunicações das mesmas, referentes à Policlínica S. Mamede, Ld.", uma vez que, como se disse, é, apenas, uma prestadora externa de serviços daquela Clínica.
(xxvi) De qualquer modo, e como se deixou alegado, o requerido detalhe de comunicações referente à faturação pretendida, tanto quanto a Ré, ora Recorrente, conseguiu apurar junto da Policlínica S. Mamede, Ld.", não está atualmente em seu poder porque, entretanto, o apagou do seu computador, não conseguindo agora recuperá-lo.
(xxvii) Realce-se que a Ré, ora Recorrente, ainda requereu que, depois de identificadas as chamadas telefónicas em apreço fosse requerido à Vodafone Portugal, SA o registo áudio das mesmas, assim como fossem as empresas de telecomunicações competentes notificadas para virem informar os presentes autos sobre quem é o titular dos números de telefone, identificados supra, referentes às chamadas telefónicas em apreçoço, assim como qual a morada para efeitos de faturação correspondente àqueles números de telefone associados à A.
(xxviii) Quanto ao requerido registo áudio e a estas últimas informações pretendidas, parece-nos ainda mais cristalino que só as entidades a oficiar é que poderão prestar aquelas informações e disponibilizar os dados solicitados, não estando ao alcance da Ré, ora Recorrente, obtê-los através dos seus próprios meios.
(xxix) Estas diligências visam o apuramento da verdade material e a justa composição do litígio (cfr, artigo 411.0 do C.P.C.), pretendendo servir de meio auxiliar de prova da Ré, ora Recorrente, relativamente ao alegado nos itens 49.°,77ºe 89º a 94.°, inclusive, da sua contestação, assim como para prova da litigância de má-fé da A. alegada pela Ré, ora Recorrente, nos artigos 211º. a 218. ° da sua contestação, que é objeto da presente lide.
(xxx) Com o devido respeito, que é muito, não pode a Mm." Juiz "a quo" introduzir na Lei um requisito normativo que não existe, e, mesmo que existisse, não teria aplicação nesta situação concreta atento o supra aduzido e demonstrado.
(xxxi) Destarte, entende a Rê, ora Recorrente, que a Mm. a Juiz" a quo' não fez, salvo melhor opinião, uma correta aplicação do disposto nos artigos: 411.°, 432.° e 436.°, todos do C.P.C., devendo, antes, ter deferido a diligência probatória requerida pela Ré, ora Recorrente, nos termos constantes do item 17. o de fls. 185 (Requerimento da sua resposta de 05 de setembro de 2016).
Conclui pela revogação do despacho que não admitiu o pedido reconvencional formulado pela ré, ora recorrente, bem como pela revogação do despacho que indeferiu a diligência de prova requerida pela ré, ora recorrente, requerida a fls. 185 (pto 17) do requerimento entrado nos autos em 05/09/2016.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II- DELIMITAÇÃO DO RECURSO.
O objecto do recurso traduz-se em apreciar seo pedido reconvencional deduzido pela co –ré I deve ser admitido e se as diligências de prova por esta requeridas a 05-09-2016 devem ser deferidas.
III- FUNDAMENTAÇÃO.
Neste recurso questiona-se, entre o mais, a admissibilidade da reconvenção, sendo que o tribunal recorrido entendeu “ que a obrigação de indemnizar pelo dano resultante de uma acção ilícita é decidida no âmbito da própria decisão por litigância de má-fé, conforme artigo 542º, nº2, al. d) do CPC.
Também importa agora apreciar e decidir se é de manter ou revogar o despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas pela 1ª Ré -recorrente I no requerimento de 5-09-2016, sob o ponto 17.
Apreciando e decidindo:
Conforme resulta do relatório elaborado a causa de pedir desta acção traduz-se na alegação de que a Autora foi sujeita a uma reabilitação oral com recurso a aplicação de implantes dentários, acto cirúrgico realizado pela 1ª Ré, médica dentista, com violação das legisartis e que lhe causou lesões, pedindo a autora a condenação das Rés em quantia que liquida para a indemnizar dos danos não patrimoniais e patrimoniais que alegadamente lhe foram causados por aquele acto cirúrgico.
Por seu turno, na contestação apresentada a 1ª Ré ,I, impugnou de forma motivada os factos alegados pela autora, alegando factos susceptíveis de alterarem a versão apresentada pela autora.
E para sustentar a dedução de pedido reconvencional a Autora alega que as afirmações / acusações feitas pela Autora à Ré na petição inicial, além de falsas e tecnicamente infundadas, são gravemente ofensivas do seu bom nome, probidade pessoal e prestígio profissional, concretizando os factos reveladores dessas ofensas, concluindo pela condenação da Autora a pagar à Ré uma indemnização de valor não inferior a €35.000,00 a título de danos morais.
Prossegue e alega que a actuação processual da autora traduz litigância de má-fé, por omitir e distorcer de forma consciente e deliberada factos essenciais por forma a obter um enriquecimento ilegítimo.
Mais alega que que a Autora excede de forma ilegítima e de modo manifesto o seu direito.
Posto isto, feita a síntese dos factos essenciais que integram a causa de pedir da acção e dos factos que foram alegados na contestação para impugnar a acção e daqueles que sustentam o pedido reconvencional, antes de mais,e porque releva desde já adiantamos que entendemos, seguindo a jurisprudência maioritária, (Ac Relação de Lisboa, 8 de Fevereiro de 2007, relatora: Fátima Galante; Ac Relação do Porto dede 13 de Julho de 2007, Deolinda Maria Fazendas Borges Varão) que o exercício do direito de acção pode envolver responsabilidade civil nos termos gerais, no âmbito da denominada culpa in agendo.
Qualquer direito subjectivo pode ser exercido de forma ilícita, por implicar a violação directa, necessária, eventual ou negligente de outras normas.
Como refere Menezes Cordeiro, o exercício do direito de acção pode implicar a violação contratual, a violação de direitos subjectivos, ou a violação de normas de protecção(1)
Na esteira de Menezes Cordeiro, afigura-se que, em regra, a responsabilidade pela acção é passível de se concretizar através de uma acção própria. Na verdade, muitas vezes, até por razões de ordem processual, não se mostra viável enxertar, numa acção em curso, matéria nova, que poderá implicar sujeitos diferentes e distintos pedidos e causas de pedir.
Ainda segundo este autor(2), importa ter presente que as hipóteses de concretização da culpa in agendo centram-se nos casos em que a actuação processual ilícita tenha efeitos que transcendam os autos em que o problema se coloque, de que são exemplo a culpa por danos patrimoniais prolongados ou por danos morais. Além disso, a culpa in agendo pressupõe que a acção em que foram praticados os actos danosos se mostre decidida por decisão transitada em julgado.
E, seja como for, há que conjugar os direitos do autor com o direito de fundo da outra parte, à luz das regras sobre colisão de direitos (art. 335º do CC).
A este propósito urge também afirmar que existe possibilidade de coexistência da litigância de má fé com a responsabilidade civil por factos ilícitos (esta a accionar em acção autónoma), desde que a pretensão em acção própria se dirija a tutelar «obrigações ou situações processuais, autónomas relativamente ao direito substantivo», «(...) posições substantivas ou materiais eventualmente atingidas pela parte responsável por má fé processual caberá, por conseguinte, a outros institutos próprios do direito substantivo como o abuso do direito e a responsabilidade civil».(3)
Por último,adiantamos também que a improcedência de uma acção não conduz necessariamente à responsabilização do autor.
Exige –se para tanto que uma situação particular de responsabilidade civil extracontratual derivada de uma conduta processual imprudente do requerente, sendo que para existir responsabilização do requerente, embora decorrente de uma conduta com incidência processual, os seus pressupostos são, como é a regra geral, o facto ilícito e culposo, o dano e o nexo de causalidade entre o último e o primeiro- arts 483º e 563º do CC.
Prosseguindo.
Urge agora, apreciar se o Pedido Reconvencional deduzido preenche os requisitos legalmente exigidos para a admissibilidade do pedido de reconvenção.
Como é sabido, a lei entre nós acolheu o princípio da estabilidade da instância. Citado o réu – como dispõe o artigo 260.º, do Código de Processo Civil-, a instância deve manter-se inalterada quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir. Mas, admite exceções. E, entre elas, encontra-se, sem dúvida, a reconvenção.
A reconvenção é um modo de ampliação do objecto do processo; de nele enxertar uma contra-ação que é constituída por um pedido autónomo do réu contra o autor.
Nem sempre, porém, o réu tem o direito de accionar o autor nesses termos. “A nossa lei restringe a admissibilidade da reconvenção a uma série pré-definida de situações (admissibilidade restrita) num sistema de reconvenção facultativa”(4) . No fundo, exige-se uma conexão legalmente relevante entre o pedido do autor e o pedido reconvencional, para evitar a grave perturbação que geraria um sistema reconvencional aberto ou irrestrito.
Ora, dentro desse sistema restrito, prevê a lei no artigo 266º nº2 do CPC que a reconvenção seja admissível nos seguintes casos:
“a) Quando o pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à ação ou à defesa;
b) Quando o réu se propõe tornar efetivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja entrega lhe é pedida;
c) Quando o réu pretende o reconhecimento de um crédito, seja para obter a compensação seja para obter o pagamento do valor em que o crédito invocado excede o do autor;
d) Quando o pedido do réu tende a conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que o autor se propõe obter”.
No caso presente, posto que estão excluídas as demais hipóteses, pelos termos em que vem configurada a ação e a reconvenção, só se discute entre as partes se o pedido reconvencional deduzido pela Ré “emerge do facto jurídico que serve de fundamento à ação ou à defesa”.
Serve de fundamento à ação, como é sabido, a causa de pedir; ou seja, o facto jurídico concreto em que se baseia a pretensão deduzida em juízo pelo autor (artigo 581.º, n.º 4, do Código de Processo Civil). E assim, se a reconvenção se baseia nesse facto, passam a existir dois pedidos que se cruzam em sentido contrário, mas com uma origem comum.
Já se o fundamento da reconvenção emerge da defesa, é necessário que o facto invocado produza efeito útil defensivo. O que tem sido entendido como correspondendo às exceções de natureza perentória, ou seja, àquelas exceções que tenham a virtualidade de reduzir, modificar ou extinguir o pedido do autor .
Na reconvenção, o Réu não se limita a sustentar o mal fundado da pretensão do Autor, mas deduz contra o Autor uma pretensão autónoma (hoc sensu). Trata-se de uma espécie de contra-acção (Wiederklage), passando a haver no processo um cruzamento de acções – (cf. Prof. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, com a colaboração do Prof. Antunes Varela, 1993, reimpressão, na nova edição revista e actualizada pelo Dr. Herculano Esteves, pág. 146, onde também é citado o Prof. Alberto dos Reis).
E também se salienta, a propósito dos requisitos objectivos de admissibilidade da reconvenção, que o pedido reconvencional deve ter com a acção ou com a defesa um certo nexo, que consiste em se fundar ele no mesmo facto ou relação jurídica deduzida em juízo para algum desses efeitos.
Ora, no artigo 266.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil, estabelece-se que a reconvenção é admissível quando o pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à acção ou à defesa.
A primeira parte da referida alínea a) (o pedido formulado em reconvenção emergir do facto jurídico que serve de fundamento à acção) tem o seguinte alcance:Se a reconvenção, como acção que é, se identifica através do pedido e da causa de pedir, a primeira parte daquela alínea tem o sentido de a reconvenção ser admissível quando o pedido reconvencional tenha a mesma causa de pedir, a que serve de suporte, de fundamento, ao pedido da acção.
A segunda parte da mesma alínea a) (o pedido do Réu emergir do facto jurídico que serve de fundamento à defesa) tem o sentido de a reconvenção poder ser admissível quando o Réu invoque, como meio de defesa, qualquer acto ou facto jurídico (causa de pedir) que, a verificar-se, produza efeito útil defensivo, ou seja, que tenha a virtualidade para reduzir, modificar ou extinguir o pedido do Autor. (cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Julho de 1963, in Bol. Min. da Justiça, n.º 129, págs. 410-412, e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Setembro de 1991, in Col. Jur., Ano XVI, 1991, tomo IV, págs. 247-249, doutrina que foi prosseguida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Março de 1996, in Bol. Min. da Justiça, n.º 455, págs. 389-393).
É, assim, dentro destes parâmetros interpretativos que nos devemos interrogar sobre se a reconvenção deduzida pela1ª Ré encontra guarida nos fundamentos da ação ou da defesa.
Ora, no caso dos autos, considerando a causa de pedir que serve de fundamento ao pedido principal formulado pela Autora na presente acção, não pode deixar de concluir-se que a causa de pedir que serve de suporte a esse pedido não é a mesma que a causa de pedir que serve de fundamento ao pedido reconvencional.
E, analisando o pedido reconvencional formulado pela Ré, e os factos concretos em que se fundamenta e que consubstanciam a causa de pedir da reconvenção, não se vê, salvo melhor opinião, que esses factos tenham conexão com os factos que a mesma Ré invocou como fundamento da defesa por impugnação.Com efeito, a matéria da reconvenção incide sobre a alegada violação dos direitos de personalidade da 1ª Ré em consequência da propositura da presente acção, enquanto que a matéria relativa à acção se prende com a execução pela 1ª Ré de acto médico violador das legisartis e causador de lesões e danos na esfera patrimonial da autora, sendo à volta dessa questão que são alegados os factos concretos e materiais da acção e os factos em que a Ré fundamentou a sua defesa.
Sabemos que a A. demandou a Ré por considerar que a mesma praticou acto cirúrgico com violação das legisartis causador de lesões para a Autora e pediu, por esse motivo, a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização.
A Ré aceita ter realizado na autora a referida reabilitação oral com implantes dentários. Todavia, rejeita que tenha violado as legisartis na execução daquele acto cirúrgico, apresenta factualidade diferente daquela que é alegada na petição de modo a descredibilizar a versão dos factos vertida na petição , concluindo que a intervenção clinica da 1ª Ré foi correcta do ponto de vista técnico e não gerou qualquer lesão/ incapacidade para a autora.
Avançando, em sede de reconvenção a 1ª Ré, alegou que as afirmações/ acusações feitas pela Autora na petição inicial, além de falsas e infundadas, são gravemente ofensivas do seu bom nome, probidade pessoa e prestígio pessoal.
Cremos que os factos alegados como fundamento do pedido reconvencional não têm a virtualidade para reduzir, modificar ou extinguir o pedido principal formulado pela Autora na acção, ou seja, não têm o referido efeito defensivo útil.
Por último, urge referir que além de os factos alegados como causa de pedir da reconvenção, traduzirem factualidade distinta daquela que foi alegada na acção e na contestação-motivada, a sua instrução e discussão sempre iriam trazer inconvenientes na discussão desta causa e” lastbutnotleast” a sua cabal apreciação exigiria que esta acção em que alegadamente foram praticados os actos danosos se mostrasse decidida por decisão transitada em julgado, o que, manifestamente, não é o caso..
Pelo exposto, julgamos que não é de alterar a decisão recorrida no sentido em que não se admitiu a reconvenção deduzida pela 1ª Ré.
Do Requerimento de 5-09-2016.
Importa agora apreciar e decidir se é de manter ou revogar o despacho que indeferiu as diligências probatórias requeridas pela 1ª Ré -recorrente I no requerimento de 5-09-2016, sob o ponto17, pelo qual, esta pedia ao Tribunal que notificasse a Vodafone Portugal, SA para juntar aos autos facturas com detalhe das comunicações que discriminou e que foram feitas para a Autora sendo que o titular e destinatário das facturas é Policlínica S. Mamede , Lda, pedindo ainda o registo áudio das comunicações e outras informações.
Para tanto, urge atentar na motivação feita para tal requerimento.
Dele resulta que a recorrente,1ª Ré no requerimento de 5-09-2016 alegou ser falsa a afirmação da autora ao afirmar que não recebeu um telefonema da Policlínica S. Mamede ,Ldano dia 25-09-2014, ou em qualquer outro dia, para aferir do seu estado e que esta respondeu, nesse telefonema estar muito bem, assim como é mentira que a autora ponha em causa a existência e o conteúdo desse telefonema descrito no artigo 77º da contestação ao negar uma afirmação feita à 1ª Ré.
Para esclarecer tais factos a 1ª Ré no artigo 17º requereu, ao abrigo dos arts 411º e 436º do CPC a notificação da Vodafone Portugal, SA para juntar aos autos facturas com detalhe das comunicações e que discrimina, para informar sobre o titular e destinatário das facturas e sobre os números objecto das mesmas, sobre os nºs telefónicos da Autora para os quais foram feitas as comunicações em apreço e requereu os registos áudio dessas comunicações e outras informações.
Sobre esse pedido o Tribunal pronunciou-se do seguinte modo: “ Quanto à facturação a Ré não comprovou não poder obtê-la junto da Clínica onde trabalha pelo que vai indeferida”
E é este despacho que é também é objecto do presente recurso.
Apreciando e decidindo:
Conforme resulta dos autos a 1ª Ré, médica dentista, presta serviços na Policlínica S. Mamede , Lda.
E resulta dos autos que não é titular de qualquer quota no capital social dessa sociedade, nem gerente desta.
Resulta também dos autos que a recorrente é um terceiro relativamente à Vodafone Portugal, SA.
Logo, para o deferimento do requerimento apresentado , na parte relativa às facturas, não é exigível legalmente, que a recorrente, 1ª Ré, comprove que tentou junto daquela sociedade ou junto da Vodafone, obter através dos seus próprios meios aqueles meios de prova, sendo que, em abstracto, sendo a recorrente, um terceiro relativamente a estas sociedades não estão estas obrigados a fornecer-lhe essas informações e documentos.
De resto, os artigos 432º e 436º do CPC constituem base legal suficiente para o deferimento do requerimento da 1ª Ré- recorrente, terceiro que os autos demonstram não ter acesso por si própria a tais documentos.
Em face do exposto, impõe-se a revogação do despacho nesta parte e assim, deferimos o requerido pela 1ª Ré, no ponto 17 , alíneas a), b), c) do requerimento de 05-09-2016, na parte em que a recorrente pede a junção das facturas com detalhe das comunicações, sendo que, relativamente às restantes alíneas ( d) e e)) desse requerimento, porque não existiu qualquer despacho sobre as mesmas não pode este Tribunal da Relação substituir o tribunal recorrido.
Porque assim, procede parcialmente o recurso de apelação e alterando parcialmente a decisão recorrida deferimos o requerido pela 1ª Ré, no ponto 17 , alíneas a), b), c) do requerimento de 05-09-2016, na parte em que a recorrente pede a junção das facturas com detalhe das comunicações, sendo que, relativamente às restantes alíneas ( d) e e)) desse requerimento, porque não existiu qualquer despacho sobre as mesmas não pode este Tribunal da Relação substituir o tribunal recorrido, mantendo na parte restante a decisão.
Sumário.
Se o fundamento da reconvenção emerge da defesa, é necessário que o facto invocado produza efeito útil defensivo. O que tem sido entendido como correspondendo às exceções de natureza perentória, ou seja, àquelas exceções que tenham a virtualidade de reduzir, modificar ou extinguir o pedido do autor .
Em sede de reconvenção se a Ré, alegou que as afirmações/ acusações feitas pela Autora na petição inicial, além de falsas e infundadas, são gravemente ofensivas do seu bom nome, probidade pessoa e prestígio pessoal, tais factos alegados como fundamento do pedido reconvencional não possuem a virtualidade para reduzir, modificar ou extinguir o pedido principal formulado pela Autora na acção, ou seja, não têm o referido efeito defensivo útil.
IV- DECISÃO:
Pelo exposto, julgamos parcialmente procedente o recurso de apelação e, assim, alterando parcialmente a decisão recorrida deferimos o requerido pela 1ª Ré, no ponto 17 , alíneas a), b), c) do requerimento de 05-09-2016, na parte em que a recorrente pede a junção das facturas com detalhe das comunicações, sendo que, relativamente às restantes alíneas ( d) e e)) desse requerimento, porque não existiu qualquer despacho sobre as mesmas não pode este Tribunal da Relação substituir o tribunal recorrido, mantendo na parte restante a decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da parte vencida a final .
Notifique e registe.
Guimarães, 23 -03-2017
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(Francisca Micaela Fonseca da Mota Vieira)
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(Fernando Fernandes Freitas)
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( Lina Aurora R e Castro Bettencourt Baptista)
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1 - Neste sentido Menezes Cordeiro, “Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa In Agendo
2 - Menezes Cordeiro, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, pág. 145
3 - Pedro de Albuquerque, “Responsabilidade Processual Por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude De Actos Praticados No Processo”, Almedina, pag. 53 e 59.
4 - Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, pág. 152.