Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1204/20.5T8VCT.G1 |  |
ADJUDICAÇÃO A OUTRA EMPRESA
TRANSFERÊNCIA DE TRABALHADOR
I. A prova produzida apenas impôs alteração da decisão de facto em materialidade pontual.
II. Na prestação de serviços de vigilância e segurança, fundamentalmente assente no factor humano, os indícios para aferir, quantitativa e qualitativamente, da existência de “transmissão de unidade económica” centram-se na passagem entre empresas sucessoras de “efectivos relevantes” em termos quantitativos e qualitativos, de know-how, de técnicas de organização ou de métodos de trabalho.
III. No caso, a nova prestadora passou a assegurar o serviço de vigilância com recurso, naquele local concreto, a uma equipa constituída, no todo, por vigilantes da antiga prestadora (19), incluindo chefes de grupo, verificando-se a transmissão de uma “organização autónoma”.
IV. No caso de contrato a termo, o trabalhador ilicitamente despedido pode optar pela indemnização pelos danos sofridos prevista no artigo 393º, 2, a), CT, a qual tem natureza compensatória mínima.
Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso
I – RELATÓRIO
C. R. intentou a presente acção declarativa com processo comum contra as rés X – Companhia de Segurança, Ltª” e “Y – Empresa de Segurança, S.A”.
PEDIDO: que seja declarado ilícito o despedimento do A. promovido pela 1ª R.; caso assim não se entenda, por ser válida a transmissão do contrato de trabalho, que seja declarado ilícito o despedimento efectuado pela 2ª R.; - que sejam, a 1ª ou 2ª R. ,condenadas na reintegração do A. e a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença;- que, uma ou outra R., sejam condenadas no pagamento da quantia de €1.498,00 pela perda de rendimentos desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção; que sejam, uma ou outra R., condenadas na regularização do tempo de trabalho do A. junto da S. Social;- que sejam, uma ou outra R., condenadas no pagamento da quantia de €5.000,00 a título de danos de natureza não patrimonial. Na audiência de julgamento, o A. optou pela indemnização e alterou o pedido para que, a ser considerado que o autor estava vinculado por contrato a termo incerto, sejam, uma das RR, condenadas no pagamento das retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao termo do contrato ou trânsito em julgado, desistindo dos pedidos da p.i. Esta alteração do pedido foi admitida por despacho de 16-12-2020.
Causa de pedir: o autor alega que trabalhava como vigilante para a 1ª ré no “Shopping …” e que a partir de dez.19 a 2ª ré ganhou a prestação de serviços de vigilância privada no mesmo local, altura a partir da qual nenhum das RR reconheceu o autor como seu trabalhador. Sofreu, ainda, danos de natureza não patrimonial.
Ambas as RR contestaram.
A primeira ré alega que perdeu os serviços de vigilância onde o autor desempenhava funções na ... Shopping, os quais passaram a ser desempenhados, com mesmo objecto, pela segunda ré, para quem operou a transmissão de estabelecimento; no local trabalhava uma equipa de 21 elementos, sendo 4 deles chefes de grupo; a segunda ré assumiu ao seu serviço 19 deles, respeitando a sua antiguidade; os vigilantes operavam e continuam a operar a partir de uma central de controlo de segurança (CCTV), sistema de alarmes e intrusão, existente no local e propriedade do cliente, utilizando, assim, os mesmos equipamentos. Impugna os danos morais alegados pelo A.
A segunda ré (“Y”) sustenta que o autor não alega factos essenciais que se comprovem que ocorreu transmissão de empresa ou estabelecimento, tratando-se de uma mera sucessão de prestação de serviços em local propriedade da cliente, desacompanhada de quaisquer outros elementos. Designadamente não recebeu da 1ª ré bens corpóreos/materiais, nem imateriais, como know how ou tecnologia ou organização de meios. Ademais, os vigilantes colocados no cliente não funcionam isoladamente, fazem parte de uma equipa mais vasta. Dependem hierarquicamente de um supervisor e de um director regional, os quais fazem parte e já pertenciam à 2ª ré e que supervisiona, aliás, uma área muito mais vasta. Os vigilantes no local dependem também da equipa de Vigilantes/Operadores da Central Recetora de Alarmes que opera a partir da Malveira. São utilizados pelos vigilantes e também pelo Supervisor da R., meios materiais pertencentes à segunda ré, designadamente fardas, registos/impressos, lanternas, telemóveis, viaturas de serviço, Segway e Central Recetora de Alarmes 24H/dia, a funcionar na sede da R. Y, na Malveira abrangendo televigilância/CCTV/detecção de Intrusão/Incêndio, que também serve em simultâneo muitos outros postos onde a R. presta serviço a este e outros clientes. Não recebeu toda a equipa de trabalhadores da primeira ré, admitindo ao seu serviço 18 trabalhadores, dada a escassez de mão-de-obra e após aferir o perfil de cada um. Impugna os danos morais alegados. Ademais, sendo o despedimento considerado ilícito, o empregador é condenado, não na reintegração, mas nas retribuições que o trabalhador deixou de auferir nos termos do art. 389º, 2, a), CT, deduzindo-se os valores entretanto auferidos e, ainda, os referentes ao período anterior a 30 dias tendo por referência a propositura da acção.
Procedeu-se a julgamento e proferiu-se sentença.
DECISÃO RECORRIDA (DISPOSITIVO): decidiu-se do seguinte modo:
“Assim, e face a tudo o exposto, decide-se:
Absolver a R. “X” dos pedidos contra si formulados:
Condenar a R. Y a reconhecer a ilicitude do despedimento do A. e a pagar-lhe a indemnização correspondente às retribuições que este deixou de auferir desde 27/3/2020 até ao trânsito em julgado da presente sentença, estando já em dívida a esse título a quantia de €18.711,00.
Vai esta R. absolvida de tudo o restante peticionado.
Custas por A. e R. Y, fixando-se em 1/3 e 2/3 respectivamente o decaimento de cada uma das partes – sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia o A..”
A SEGUNDA RÉ RECORREU. PARTE DAS CONCLUSÕES, APÓS APERFEIÇOAMENTO:
….
A sentença …. não compatibilizou toda a matéria de facto apurada, fez incorrecta apreciação da matéria de facto e efectuou errada interpretação e aplicação do Direito.
A Recorrente impugna a matéria assente como provada, pretendendo seja alterada a decisão sobre a matéria de facto relativamente aos concretos pontos de facto, a seguir identificados:
O assente como provado no ponto 15 deve ser ELIMINADO;
O assente como provado no pontos 12 deve ser ALTERADO
Deverá ser ADITADO o teor dos pontos infra descritos (I a XVI) e considerados como PROVADOS…
II
Em conformidade com o alegado nos artºs 8º e 9º da Contestação da R. Y e o que resulta do doc- nº 1 e 2 juntos com a Contestação, não impugnados, deverá ser ADITADO o seguinte ponto como provado:
I – A R. Y é associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança, desde 2006 e não é nem nunca foi associada da AES – Associação de Empresas de Segurança,
Em conformidade com o que decorre do teor dos pontos´4, 5, 8, 14 e 15 da matéria de facto assente como provada (os serviços em causa não eram apenas constituídos por Vigilância humana no local), do artº 25º da Contestação, mais resultando dos 2 Cadernos de Encargos (doc. nº 3 e 4 juntos com a Contestação da R. Y) e do depoimento das testemunhas C. S. e N. C., está em causa um Contrato de Prestação de serviços de Vigilância Humana e Prestação de serviços de receção e monotorização de alarme, CCTV e Piquete de Intervenção, serviços esses que funcionam de forma INTEGRADA (na vertente humana no local e também na vertente eletrónica) e com os demais elementos humanos afetos à atividade em causa deverá ser ADITADO aos factos assentes como provados, o ponto II, com a seguinte redação:
II – A R. Y apresentou-se a um concurso para prestação de serviços de segurança e vigilância nas instalações sitas na ... Shopping do cliente W, SA, adiante designada por S. W., tendo sido selecionada como adjudicatária de entre outros concorrentes e celebrou com a entidade adjudicante o contrato de prestação de serviços correspondente ao objeto do concurso, cuja execução teve início em 1 de Fevereiro de 2020, conforme 2 Cadernos de Encargos (doc. nº 3 e 4 juntos com a Contestação que aqui se dão por integralmente reproduzidos), nos termos dos quais mantem e executa a Prestação de serviços de Vigilância Humana e prestação de serviços de receção e monotorização de alarme, CCTV e Piquete de Intervenção, serviços esses que funcionam de forma integrada, na vertente humana no local e na sede da R. Y e também, em simultâneo, na vertente eletrónica.
Em conformidade com o alegado nos artºs 40º, 41º, 43º e 45º da Contestação da R. Y e o que resultou da prova documental (depoimentos de N. C. e C. S.), complementando o que já consta assente como provado no ponto 14, deverá ser ADITADO aos factos assentes como provados, o ponto III, com a seguinte redação:
III – Para além dos operacionais, mencionados no ponto 14 dos factos assentes como provados, estão afetos à atividade do posto ... Shopping, funcionando de forma integrada com a equipa de Vigilantes no local, a equipa de Vigilantes/Operadores de Central que operam a Central Recetora de Alarmes na Malveira, assegurando o serviço de segurança, 24 horas por dia em todos os dias do ano, remotamente, desde a sede da R. na Malveira, ao local em causa e a muitos outros de outros diversos clientes a nível nacional, os quais também nunca antes laboraram por conta da X.
Em consonância com o alegado nos artºs 67º, 68º e 69º da Contestação da R. Y, com o que resulta expresso dos 2 Cadernos de Encargos – doc. 3 e 4 juntos com a Contestação e também do que resultou do depoimento das testemunhas C. S. e N. C., deverão ser ADITADOS aos factos assentes como provados, os pontos IV, V e VI, com a seguinte redação, ELIMINANDO-SE o ponto 15 dos factos assentes como provados:
IV - No posto ... Shopping, do cliente S. W., são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da R. Y, meios materiais, designadamente fardas, impressos, lanternas, Central Recetora de alarmes abrangendo televigilância/CCTV/detecção de Intrusão/Incêndio (que funciona remotamente na sede na Malveira), SegWay, rádios, sistemas de rondas (com bastões), Notas de comunicação, Registos de entrada, Relatórios de Turnos, Relatórios de passagem de serviço, telemóvel de serviço alocado ao posto, telemóvel, portátil e viatura do Supervisor que também servem em simultâneo muitos outros postos onde a R. presta serviço a este e outros clientes.
V – Instrumentos de trabalho da R. Y que lhe pertencem e que não foram transmitidos, ou por qualquer forma, cedidos pela empresa X, nem pelo próprio cliente – S. W..
VI – A R. tem também no seu activo empresarial elementos incorpóreos, que utiliza de forma directa em todos e quaisquer postos onde presta serviço, designadamente, alvarás próprios, seguros, métodos de organização de trabalho, e Know how que lhe são próprios e que não lhe foram transmitidos pela empresa X ou sequer pelo cliente S. W..
Em consonância com o alegado nos artºs 50º e 51º da Contestação da R. Y e o que resultou dos depoimentos das testemunhas C. S. e N. C. deverá ser aditado aos factos assentes como provados, o ponto VII, com a seguinte redação:
VII – No seio da R. Y é normal a existência de vigilantes que apenas substituem os seus colegas em vários postos de diversos clientes de uma região, em caso de gozo de férias ou noutros impedimentos, bem como Vigilantes de outros postos e clientes assegurarem a substituição de colegas, conforme necessidades de gestão operacional.
Em consonância com o alegado no artº 58º da Contestação e o que resultou do doc. nº 5 junto com a Contestação (não impugnado) deverá ser aditado aos factos assentes como provados, o ponto VIII, com a seguinte redação:
VIII – A R. detém no seio da sua organização um Departamento de Formação permanente, devidamente autorizado e acreditado (doc. nº 5 junto com a Contestação).
Em conformidade com o alegado nos artºs ,92º, 93º e 94º da Contestação da R. Y, tendo em conta os documentos nºs 7 e 8 juntos com a Contestação, (não impugnados) deverão ser ADITADOS aos factos assentes como provados, os pontos IX e X, com a seguinte redação:
IX – Em resposta à comunicação a que se reporta o ponto 10, a R. Y remeteu à R. X a missiva - Doc. nº 7 junto com a Contestação que aqui se dá por integralmente reproduzida.
X – A R Y, em resposta à comunicação remetida pela Mandatária do A., a que se reporta no artº 25º da p.i., remeteu-lhe a missiva – Doc. 8 junto com a Contestação que aqui se dá por integralmente reproduzida.
Em consonância com o alegado nos artºs 73º, 74º, 77º, 78, 79º, 80º, 81º, 82º da Contestação da R. Y, o que resultou dos depoimentos das testemunhas C. S. e N. C. e o teor dos Contratos de Trabalho celebrados - Requerimentos da R. Y de 27/08/2020 - REFª: 36323308, REFª: 36323346 e REFª: 36323364, complementando o que consta dos pontos 12 e 13, deverão ser ADITADOS aos factos assentes como provados, os pontoS XI, XII, XIII, XIV e XV, com a seguinte redação:
XI - Na sequência da adjudicação da prestação de serviços de segurança e vigilância, os serviços operacionais da R. Y deslocaram-se ao posto de trabalho em causa, tendo em vista proceder ao levantamento das necessidades e se inteirarem das particularidades do serviço com o cliente, de forma a que no dia 1 de Fevereiro de 2020 se iniciasse a prestação de serviços contratados.
XII - O que fizeram, além do mais, para proceder à colocação de vigilantes em número suficiente e com o perfil adequado ao serviço em causa.
XIII - No posto ... Shopping, para assegurar a totalidade da carga horária contratada pelo cliente os serviços operacionais da R. Y aferiram que a mesma ficava completa com apenas 18 Vigilantes, sendo 1 apenas a tempo parcial.
XIV - Dada a escassez de mão de obra, os serviços operacionais da R. Y, após aferirem se cada um dos vigilantes tinha ou não perfil adequado ao serviço contratado, propuseram a cada um, individualmente, a respetiva admissão, o que não foi o caso do A., considerando o local e serviço em causa.
XV - Foi também desde logo aferido que a carga horária contratada pelo cliente não justificava a admissão ao serviço da R. Y de todos os Vigilantes que constavam da listagem remetida pela R. X.
No ponto 12 dos factos assentes como provados, a expressão “assumiu a posição de entidade empregadora” é conclusiva, reportando-se ao “thema decidendum” – tal seja a existência ou não de transmissão de estabelecimento/Transmissão de contrato de trabalho, não devendo ser considerada no contexto dos factos provados.
Consequentemente, tendo em conta a prova documental produzida - Requerimentos da R. Y de 27/08/2020 - REFª: 36323308, REFª: 36323346 e REFª: 36323364 – Contratos de trabalho celebrados com os Vigilante em causa, o ponto 12 dos factos assentes como provados deverá ser ALTERADO, passando a ter a seguinte nova redação
12 – Com exceção do A. e do vigilante J. V. (que denunciou o seu contrato de trabalho com feitos para o dia 31/1/2020), a R. Y admitiu ao seu serviço os demais vigilantes da R. “X” (num total de 19) que operavam nas instalações da ... Shoping, celebrando novos Contratos de Trabalho com os mesmos, manteve-os ao seu serviço, assumindo a respetiva antiguidade contratual e acordando como local de trabalho as instalações dos seus clientes, por sua indicação e circunscritos à área do Distrito de Viana do Castelo.
…
Também sob ponto de vista jurídico a sentença recorrida merece censura, por violação e aplicação incorreta do disposto no artº 285º do Código do Trabalho, clausula 18ª do CCT aplicável, alínea a) e b) do nº 2 do artº 393º do Código do Trabalho e bem ainda o disposto no nº 2 do artº 609º do C.P.C.
….
O que resultou da prova produzida não configura eventual transferência de quaisquer elementos ou meios organizados suscetíveis de configurarem uma unidade económica ….
…O serviço nos postos em causa não era, nem poderia ser, apenas assegurado por uma equipa de vigilantes no local que está dependente de uma muito mais vasta organização de meios humanos e materiais, sem a qual não pode funcionar, a qual serve em simultâneo muitos outros postos de diversos clientes;
…Os Vigilantes dependem hierarquicamente em primeira linha, de um Supervisor local que organiza, coordena e fiscaliza o seu trabalho, o qual, por sua vez, reporta ao Gestor de Operações, a nível regional e ao Director de Operações, a nível Nacional, para além da equipa de Vigilantes/Operadores de Central que operam a Central Recetora de Alarmes na Malveira; Estes trabalhadores nunca antes orientaram, coordenaram ou fiscalizaram qualquer atividade dos vigilantes que a X tinha anteriormente colocado nas instalações em causa e já pertenciam e continuaram a pertencer aos quadros da R. Y.
O mesmo sucedeu relativamente aos Vigilantes/Operadores de Central que asseguram o serviço de segurança (remotamente desde a sede na Malveira) aos postos em causa e a muitos outros de outros diversos clientes,
A Ré Y detém no seio da sua organização um Departamento de Formação permanente, devidamente autorizado e acreditado
Mesmo, sem conceder, considerando apenas e equipa de vigilantes, a mesma não é uma equipa estável, pois os Vigilantes não estão ligados ao local onde, a cada momento, exercem a atividade e muito menos ao cliente para o qual é prestado o serviço; Existem vigilantes que apenas substituem os seus colegas em vários postos de diversos clientes de uma região, em caso de gozo de férias ou noutros impedimentos e ainda completando a carga horária e a prestação de serviços de segurança não se altera pelo facto de qualquer um dos vigilantes ser substituído, o que aliás é normal e até desejável no âmbito da atividade de segurança privada, não só por simples solicitação do cliente nesse sentido, como ainda se prevê expressamente, no âmbito do CCT aplicável, a rotatividade dos postos de trabalhos.
…. o local de trabalho no caso das empresas de vigilância é mais abrangente do que ocorre na generalidade dos casos, nem se compadece com a fixação de um lugar de trabalho único ou mesmo preponderante, pois que a prestação do trabalho deverá ser realizada em instalações/locais que não são da empregadora mas dos seus clientes e resultam de uma lógica de mercado concorrencial que gera naturalmente mudanças entre aquelas ….
A Sentença desconsiderou ainda totalmente o que resultou assente da matéria de facto e da prova produzida, quanto à natureza precária e transitória da contratação do A. e da natureza própria da atividade em causa, cfr o que resultou provado no ponto 1, 3, 4 e 8 dos factos assentes como provados - o A. exerceu funções no posto em causa e com um vinculo contratual precário e transitório, - Contrato de trabalho a termo incerto - com local de trabalho acordado em múltiplos locais e clientes – doc. de fls 55 dado como reproduzido no ponto 1 dos factos assentes como provados.
Também conforme clausula 5ª de todos os Contratos de trabalho dos Vigilantes que foram celebrados com a R. Y a que se reporta o ponto 12 dos factos assentes como provados com a alteração à matéria de facto requerida, quanto a âmbito de local de trabalho acordado, que foram juntos aos autos pela R. Y em 27/08/2020 - …. resulta que nenhum dos Vigilantes está afeto ao cliente em causa, constando como âmbito de local de trabalho acordado a área geográfica do Distrito de Viana do Castelo.
….Resultou provado que a carga horária contratada pelo cliente não justificava a admissão ao serviço da R. Y de todos os 21 Vigilantes que constavam da listagem remetida pela R. X – Cfr. ponto 7 dos factos assentes como provados; O A. certamente teria sido incluído nessa listagem por mero lapso, já que tinha sido contratado a termo incerto e foi contratado especificamente para tarefa ocasional ou serviço determinado nas instalações de variadíssimos clientes e locais.
Havendo ainda a considerar o restante dos trabalhadores afetos à atividade de posto em causa, sem o qual era impossível desenvolver toda a atividade inerente ao objeto do contrato de prestação de serviços de segurança e vigilância que foram adjudicados pelo cliente, que, como decorre do ponto 4 dos factos assentes como provados engloba não só vigilância humana mas também o serviço eletrónico e ambos estavam interligados e funcionavam de forma integrada: Supervisor, Gestor de Operações, Diretor de Operações, Diretor de Segurança, Vigilantes/Operador de Central Recetora de Alarmes.
Da matéria de facto não consta nenhum facto que indicie que a R. Y haja recebido da anterior prestadora de serviços, a R. X, o que quer que seja que estivesse afeto à atividade que vinha sendo desenvolvida no cliente em causa e que a R. Y utilize ou necessite de utilizar para a execução dos serviços que passou a prestar ao abrigo do contrato de prestação de serviços celebrado,
Como resulta da referida matéria de facto no posto ... Shopping, são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor, Gestor Operacional e Diretor de Operações da Ré Y meios materiais, designadamente fardas, registos/meios informáticos, impressos (notas de comunicação internas, registo de entradas e saídas de pessoas, relatório de turnos, escalas de turno), segway, rádios lanternas, telemóveis de serviço no local, telemóvel, portátil e viaturas de serviço e bem ainda Central Recetora de alarmes 24H/dia a funcionar na sede da Ré Y, na Malveira abrangendo televigilância/CCTV/deteção de Intrusão/Incêndio que também servem em simultâneo muitos outros postos onde a Ré presta serviço a este e outros clientes. Trata-se de bens próprios da R. Y que lhe pertencem e que não foram transmitidos, ou por qualquer forma, cedidos pela empresa X, nem pelo próprio cliente.
Como resulta provado, a Y tem também no seu activo empresarial elementos incorpóreos, que utiliza de forma directa em todos e quaisquer postos onde presta serviço, designadamente, alvarás próprios, seguros, métodos de organização de trabalho e Know how que lhe são próprios e que não lhe foram transmitidos pela empresa X ou sequer pelo cliente.
……Ainda que assim não se entenda,
….Em face da posição jurídica divergente assumida por cada uma das RR., quanto à transmissão de unidade económica, não se considerando empregadora do A., nenhuma das RR colocou termo ao Contrato de Trabalho a Termo Incerto (Cfr pontos 9, 10 e 13 dos factos assentes como provados).
Assim, no caso de se entender ter ocorrido despedimento ilícito, seria aplicável a alínea b) do nº 2 do artº 393º do Código do Trabalho e o Autor apenas teria direito à REINTEGRAÇÃO.
A Sentença, ao condenar no pagamento de indemnização violou e efetuou errada interpretação do disposto nas alienas a) e b) do nº 2 do artº 393º do Código do Trabalho.
…
No que diz respeito a condenação no pagamento de indemnização correspondente às retribuições, o apuramento de tal crédito, por não se encontrar devidamente quantificado e ainda não ser possível a sua quantificação, deveria ser relegado para respetiva liquidação em execução de Sentença.
Assim a sentença violou e efetuou errada interpretação ao disposto no nº 2 do artº 609º do C.P.C.
CONTRA-ALEGAÇÕES DA PRIMEIRA RÉ: sustenta a manutenção da decisão recorrida por entender que ocorreu “transmissão de estabelecimento ou unidade económica”.
CONTRA-ALEGAÇÕES DO AUTOR: inexistentes.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO- sustenta que o recurso sobre a matéria de facto e de direito quanto à existência de transmissão de estabelecimento deve ser mantida e que deve proceder o recurso quanto às consequências do despedimento ilícito no contrato a termo incerto, devendo ser aplicado o disposto no art. 393º, 2, b), CT.
A segunda ré, em resposta, manteve a mesma posição.
O recurso foi apreciado em conferência – art.659º, CPC.
QUESTÕES A DECIDIR (o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso (1)): impugnação da matéria de facto; saber se ocorreu “transmissão de unidade económica”; indemnização por despedimento ilícito.
I.I. FUNDAMENTAÇÃO
A- FACTOS
Factos provados:
1 – No dia 28/5/2019, o A. foi admitido ao serviço da R. “X” para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer a actividade de vigilante, tendo para tanto subscrito um documento intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Incerto” (documento de fls. 55, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
2 – Desempenhava a sua actividade laboral no local de trabalho “Shoping ...”.
3 – A R. “X” é uma empresa que se dedica à actividade de vigilância privada por conta e à ordem de terceiros que, por isso, se caracteriza pelo facto dos respectivos serviços serem prestados pelos trabalhadores da arguida, nos estabelecimentos dos respectivos clientes, conforme previsto expressamente no contrato de trabalho celebrado com os mesmos.
4 – A R. “X”, durante mais de 10 anos, manteve e executou contrato de prestação de serviços de segurança privada, incluindo vigilância humana, nas instalações da ... Shoping (cliente S. W.).
5 – Os serviços de vigilância humana neste estabelecimento assentavam, do ponto de vista da mão-de-obra, numa operativa composta por 21 vigilantes e, do ponto de vista dos seguintes equipamentos, na seguinte infra-estrutura local:
- central de controlo existente no local e respectivo sistema de videovigilância (CCTV) monitorizado pelo pessoal vigilante que assegurava a videovigilância de todo o edifício, galeria comercial e parque de estacionamento, procedendo ainda ao comando das portas de acesso das instalações no momento de abertura e fecho de portas e portões das respectivas instalações;
- central de detecção de incêndio, central de detecção de CO, central de detecção de gás combustível, alarmes de sistema de gestão técnica, quadro sinóptico dos elevadores e escadas/tapetes rolantes, sistema de som, quadro de botoneiras de desenfumagem, quadro de botoneiras de corte de energia, comandos de abertura de portas e portões do Centro;
- gestão e tratamento do sistema de alarmes, sistema de intrusão e roubo, sistema de incêndio e de detecção de incidência geral do imóvel e alarmes de intrusão na galeria;
- rondas periódicas às instalações de todo o edifício através do sistema de picagem de rondas;
- vigilância do parque de estacionamento através de uma portaria existente para o efeito, procedendo à abertura e fecho dos portões do parque e paragem dos equipamentos de elevação.
6 – A central de controlo de segurança existente na ... Shoping, bem como o respectivo CCTV e sistema de alarmes e intrusão são propriedade do cliente.
7 – Dos 21 vigilantes que prestavam serviço no local, 4 deles cumulavam as funções de chefe de grupo (um por cada turno) a quem cabia, entre outras funções, assegurar a supervisão, no terreno, do pessoal de vigilância, e de estabelecer a ligação entre o cliente e os demais vigilantes no que respeita a orientações por aquele transmitidas.
8 – Em Dezembro de 2019, todos os referidos serviços foram adjudicados à R. Y, a qual iniciou a sua prestação dos mesmos serviços de vigilância privada, no mesmo local e instalações do cliente e com o mesmo objecto de prestação de serviços contratual, no dia 1/2/2020, logo após o termo da vigência do respectivo contrato e da prestação do mesmo serviço pela R. “X” .
9 – Em 20/12/2019, a R. X” informou os vigilantes, nomeadamente o A., de que iria correr uma transmissão de estabelecimento (comunicação de fls. 60, que aqui se dá por integralmente reproduzida).
10 – A R. “X” enviou à R. Y a missiva de fls. 69 (que aqui se dá por integralmente reproduzida).
11 – No dia 17/1/2020, responsáveis da R. Y reuniram-se com os vários vigilantes que prestavam serviço naquele cliente.
12 – “Com a excepção do A. e do vigilante J. V. (que denunciou o seu contrato de trabalho com feitos para o dia 31/1/2020), a R. Y aceitou ao seu serviço os demais vigilantes da R. “X” (num total de 19) que operavam nas instalações da ... Shoping, assumindo a respectiva antiguidade contratual -alterado.
13 – A R. Y não recebeu o A. ao seu serviço por, entendendo que não houve transmissão de estabelecimento, considerar que aquele não é seu trabalhador.
14 – Os vigilantes que agora trabalham na ... Shoping dependem hierarquicamente de um supervisor, o qual reporta a um Gestor de Operações, a nível regional, e a um Director de Operações, a nível nacional; estes supervisor, gestor e director são trabalhadores da R. Y e nunca antes do dia 1/2/2020 haviam orientado, coordenado ou fiscalizado o grupo de vigilantes que a R. “X” tinha ali colocados.
15 – A R. “X” não transmitiu para a R. Y quaisquer bens materiais, como fardas, impressos, lanternas, telemóveis e central receptora de alarmes (que funciona na sede da R. Y).
16 – O A. auferia a retribuição mensal de €729,00, a que acrescia a quantia de €6,06/dia de subsídio de alimentação.
17 - A Ré Y dispõe de uma equipa de vigilantes/”centralistas” que são seus trabalhadores e que operam remotamente na sede da ré na Malveira, na Central Recetora de Alarmes (CRA), prestando apoio ao serviço de segurança a todos os clientes a nível nacional, incluindo ao posto em causa- aditado.
18 - No posto ... Shopping, do cliente S. W., são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e pelo supervisor, que ali se desloca, equipamentos fornecidos pela Ré Y, como fardas, rádios, registos/impressos, lanternas e telemóveis - aditado.
B - IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
A decisão de facto deve ser modificada pelo tribunal da Relação quando os factos considerados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diferente – art. 662º do CPC. O verbo impor é indicativo de um grau de exigência superior. Significa que só há lugar à alteração da matéria quando houver prova inequívoca de que a materialidade deve ser outra.
Também não é toda a matéria alegada pelas partes que deve constar do elenco da sentença, mas tão somente aquela que releva segundo as várias soluções plausíveis de direito (factos essenciais e complementares/instrumentais de causa de pedir e excepções- 5º, 552º, 1, d, 571º, 572º, CPC).
A recorrente pretende que se altere o ponto provado 12, elimine o ponto provado 15, e que se aditem como provados os pontos I a XV acima elencados nas conclusões.
Ponto provado 12 tem a seguinte redacção:
12 – Com a excepção do A. e do vigilante J. V. (que denunciou o seu contrato de trabalho com feitos para o dia 31/1/2020), a R. Y assumiu a posição de entidade empregadora dos demais vigilantes da R. “X” (num total de 19) que operavam nas instalações da ... Shoping e manteve-os todos ao seu serviço, assumindo a respectiva antiguidade contratual.
Sugere a seguinte resposta alternativa:
“Com exceção do A. e do vigilante J. V. (que denunciou o seu contrato de trabalho com feitos para o dia 31/1/2020), a R. Y admitiu ao seu serviço os demais vigilantes da R. “X” (num total de 19) que operavam nas instalações da ... Shoping, celebrando novos Contratos de Trabalho com os mesmos, manteve-os ao seu serviço, assumindo a respetiva antiguidade contratual e acordando como local de trabalho as instalações dos seus clientes, por sua indicação e circunscritos à área do Distrito de Viana do Castelo”
Invoca que a expressão “assumiu a posição de entidade empregadora” é conclusiva e que o demais resulta dos contratos de trabalho junto aos autos.
Embora seja talvez um excesso de zelo (porque a controvérsia respeita ao autor e não a estes trabalhadores) concorda-se que a expressão pode ser mais fáctica.
No mais é de indeferir o acrescento que se pretende ( “…acordando como local de trabalho as instalações dos seus clientes, por sua indicação e circunscritos à área do Distrito de Viana do Castelo”) porque, desde logo, o recorrente não cumpriu o ónus de impugnação especificada, a que se encontrava obrigada - 640º, 1, a), CPC. Não identifica o ponto por referência à sua fonte, ou seja, onde está alegada (p.i. contestação…) para se poder aferir do mérito da resposta, comparando-a com a alegação, o que gera rejeição do recurso nesta parte. Diga-se, aliás, que da visualização da sua contestação, não resulta sequer a alegação desta matéria. Ao invés, o ponto em causa tem por fonte a contestação da co-ré (art. 15º), que não articula nesse sentido. Deve a ré saber que existem momentos próprios para alegar, os quais não são o recurso.
O ponto 12 fica com a seguinte redacção:
12- “Com a excepção do A. e do vigilante J. V. (que denunciou o seu contrato de trabalho com feitos para o dia 31/1/2020), a R. Y aceitou ao seu serviço os demais vigilantes da R. “X” (num total de 19) que operavam nas instalações da ... Shoping, assumindo a respectiva antiguidade contratual.
Ponto 15 provado que a recorrente pretende que seja eliminado:
15 – A R. “X” não transmitiu para a R. Y quaisquer bens materiais, como fardas, impressos, lanternas, telemóveis e central receptora de alarmes (que funciona na sede da R. Y).
A recorrente não sustenta que o ponto não ficou provado, apenas refere que está incompleto. Aliás, não indica meios de prova que o contrariem. Sugere, a propósito deste tema, o aditamento de novos factos referentes a bens matérias e imateriais que a própria ré recorrente forneceu e que, portanto, não lhe foram transmitidos pela co-ré. Assim, a impugnação da recorrente não é sobre a veracidade do facto 15, mas sobre aditamento de factualidade, pese embora respeitante ao mesmo tema, o que será analisado infra. Não há motivo para alterar o ponto.
A recorrente sustenta que, com recurso a documentos juntos e aos depoimentos de N. C., director regional Norte e C. S., supervisor, ambos do quadro da ré, devem ser aditados os seguintes pontos:
“I – A R. Y é associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança, desde 2006 e não é nem nunca foi associada da AES – Associação de Empresas de Segurança.”
O ponto não releva. Nem o tribunal, nem nenhuma das partes reclama tal normativo para regular a situação, a qual foi enquadrada pela lei geral laboral (CT e instrumentos internacionais).
“II – A R. Y apresentou-se a um concurso para prestação de serviços de segurança e vigilância nas instalações sitas na ... Shopping do cliente W, SA, adiante designada por S. W., tendo sido selecionada como adjudicatária de entre outros concorrentes e celebrou com a entidade adjudicante o contrato de prestação de serviços correspondente ao objeto do concurso, cuja execução teve início em 1 de Fevereiro de 2020, conforme 2 Cadernos de Encargos (doc. nº 3 e 4 juntos com a Contestação que aqui se dão por integralmente reproduzidos), nos termos dos quais mantem e executa a Prestação de serviços de Vigilância Humana e prestação de serviços de receção e monotorização de alarme, CCTV e Piquete de Intervenção, serviços esses que funcionam de forma integrada, na vertente humana no local e na sede da R. Y e também, em simultâneo, na vertente eletrónica.”
A matéria já se encontra provada sob o item 8, com exceção da parte final (a partir de “…nos termos dos quais mantem e executa …..), que, ao contrário do que a ré refere, não se encontra alegada no art. 25º da contestação. Convoca-se aqui o já referido quanto à extemporaneidade da alegação feita em sede de recurso e fora dos articulados e momentos próprios.
“ III – Para além dos operacionais, mencionados no ponto 14 dos factos assentes como provados, estão afetos à atividade do posto ... Shopping, funcionando de forma integrada com a equipa de Vigilantes no local, a equipa de Vigilantes/Operadores de Central que operam a Central Recetora de Alarmes na Malveira, assegurando o serviço de segurança, 24 horas por dia em todos os dias do ano, remotamente, desde a sede da R. na Malveira, ao local em causa e a muitos outros de outros diversos clientes a nível nacional, os quais também nunca antes laboraram por conta da X.”
Resultou dos depoimentos das duas testemunhas acima identificadas apenas que a recorrente dispõe de uma central de recepção de alarmes (CRA) na sede na Malveira que presta apoio a grande parte dos clientes em todo o país desde que contratualizem o serviço, sendo uma “mais-valia” e não que os “centralistas” estão afectos aquele posto, nem que assegurem propriamente o serviço de segurança.
Determina-se assim o aditamento do seguinte ponto 17:
A Ré Y dispõe de uma equipa de vigilantes/centralistas” que são seus trabalhadores e que operam remotamente na sede da ré na Malveira, na Central Recetora de Alarmes (CRA), prestando apoio ao serviço de segurança a todos os clientes a nível nacional, incluindo ao posto em causa.
“IV - No posto ... Shopping, do cliente S. W., são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da R. Y, meios materiais, designadamente fardas, impressos, lanternas, Central Recetora de alarmes abrangendo televigilância/CCTV/detecção de Intrusão/Incêndio (que funciona remotamente na sede na Malveira), SegWay, fardas, impressos, lanternas, rádios, sistemas de rondas (com bastões), Notas de comunicação, Registos de entrada, Relatórios de Turnos, Relatórios de passagem de serviço, telemóvel de serviço alocado ao posto, telemóvel, portátil e viatura do Supervisor que também servem em simultâneo muitos outros postos onde a R. presta serviço a este e outros clientes.
V – Instrumentos de trabalho da R. Y que lhe pertencem e que não foram transmitidos, ou por qualquer forma, cedidos pela empresa X, nem pelo próprio cliente – S. W..
VI – A R. tem também no seu activo empresarial elementos incorpóreos, que utiliza de forma directa em todos e quaisquer postos onde presta serviço, designadamente, alvarás próprios, seguros, métodos de organização de trabalho, e Know how que lhe são próprios e que não lhe foram transmitidos pela empresa X ou sequer pelo cliente S. W..”
Da prova (testemunhas em causa) resultou que, tirando a matéria repetida, para aquele local específico apenas foi fornecido pela Ré Y equipamento como fardas, rádios, registos/impressos, lanternas e telemóveis. A viatura não está alocada aquele concreto posto de trabalho.
Ademais, o ponto VI é meramente conclusiva, destituída de factos concretos.
Assim, determina-se o aditamento do ponto 18:
“No posto ... Shopping, do cliente S. W., são utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e pelo supervisor, que ali se desloca, equipamentos fornecidos pela Ré Y, como fardas, rádios, registos/impressos, lanternas e telemóveis.”
“VII – No seio da R. Y é normal a existência de vigilantes que apenas substituem os seus colegas em vários postos de diversos clientes de uma região, em caso de gozo de férias ou noutros impedimentos, bem como Vigilantes de outros postos e clientes assegurarem a substituição de colegas, conforme necessidades de gestão operacional.
Apenas a primeira parte foi alegada pela ré no art. 50 e 51. Mas, dos depoimentos apenas resultou que “os vigilantes rodam conforme as necessidades”.
VIII – A R. detém no seio da sua organização um Departamento de Formação permanente, devidamente autorizado e acreditado (doc. nº 5 junto com a Contestação).
A matéria, alegada de um modo abstracto, não releva. Diferente seria se a Ré Y alegasse que dispõe de departamento de formação e que deu formação específica aos vigilantes no momento em os admitiu de forma a estes absorverem algo de específico da ré.
IX – Em resposta à comunicação a que se reporta o ponto 10, a R. Y remeteu à R. X a missiva - Doc. nº 7 junto com a Contestação que aqui se dá por integralmente reproduzida.
X – A R Y, em resposta à comunicação remetida pela Mandatária do A., a que se reporta no artº 25º da p.i., remeteu-lhe a missiva – Doc. 8 junto com a Contestação que aqui se dá por integralmente reproduzida.
Estes pontos não contêm alegação de factos, tratando-se de remessa para o conteúdo de documentos, no que se vem tornando uma tendência judicial condenável. Os documentos são, por natureza, meios de prova de um facto previamente alegado. Improcede a impugnação.
XI - Na sequência da adjudicação da prestação de serviços de segurança e vigilância, os serviços operacionais da R. Y deslocaram-se ao posto de trabalho em causa, tendo em vista proceder ao levantamento das necessidades e se inteirarem das particularidades do serviço com o cliente, de forma a que no dia 1 de Fevereiro de 2020 se iniciasse a prestação de serviços contratados.
XII - O que fizeram, além do mais, para proceder à colocação de vigilantes em número suficiente e com o perfil adequado ao serviço em causa.
XIII - No posto ... Shopping, para assegurar a totalidade da carga horária contratada pelo cliente os serviços operacionais da R. Y aferiram que a mesma ficava completa com apenas 18 Vigilantes, sendo 1 apenas a tempo parcial.
XIV - Dada a escassez de mão de obra, os serviços operacionais da R. Y, após aferirem se cada um dos vigilantes tinha ou não perfil adequado ao serviço contratado, propuseram a cada um, individualmente, a respetiva admissão, o que não foi o caso do A., considerando o local e serviço em causa.
XV - Foi também desde logo aferido que a carga horária contratada pelo cliente não justificava a admissão ao serviço da R. Y de todos os Vigilantes que constavam da listagem remetida pela R. X.
A essência desta matéria encontra-se já provada sob os pontos 11 e 12, sendo mera repetição. Ademais, a matéria está conforme à prova, resultando provado que os responsáveis da Ré Y se reuniram com vários dos vigilantes que prestavam serviço no local e que, num universo de 21, a ré aceitou ao seu serviço 19 deles, ficando de fora o autor e um outro vigilante que denunciou o contrato.
Improcede a impugnação, exceto nos pontos acima aditados.
C- TRANSMISSÃO DE UNIDADE ECONÓMICA
Importa saber se ocorreu uma “transmissão de exploração de unidade económica” da primeira para a segunda ré e, consequentemente, se o autor deverá ser considerado ainda trabalhador da antecessora ou, ao invés, da empresa adquirente dos serviços de vigilância, para os efeitos do artigo 285º CT/09.
A primeira instância respondeu positivamente. A segunda ré “empresa transmissária” recorre e nega a ocorrência de transmissão de unidade económica.
A temática já foi abordada pelo Tribunal da Relação de Guimarães em diversos arestos, incluindo pela ora relatora, precisamente versando sobre a questão da transmissão de unidade económica no universo específico das empresas de vigilância, arestos que seguiremos de perto, por a questão central ser similar, pese embora o resultado dos presentes autos divirja – ac.s da RG de 13-07-2021, proc. 682-20.7T8BRG.G1, 299-20.6T8VRL.G1, de 3-02-2022, 525-20.1T8VRL.G1, de 17-02-2022, e de outros relatores, proc. 678-20.9T8BRG.G1 de 20-01-2022, 1063-208T8GMR.G1, de 19-05-2022, 6226-20.3T8VNF.G1 e proc. 1028-19.2.T8VRGL.G1, de 8-04-2021, in www.dgsi.pt
enquadramento da questão
A temática da transmissão de empresa, estabelecimento ou de exploração económica é questão há muito tratada no domínio laboral, sobretudo sob o prisma da protecção dos trabalhadores e estabilidade no emprego. O direito comunitário europeu desempenhou papel primordial e muito influenciador dos direitos nacionais dos Estados-Membros da União Europeia. Motivo pelo qual, a respectiva legislação e os contributos jurisprudenciais do Tribunal de Justiça europeu (doravante, TJ), terão de ser convocados em primeira linha na apreciação do caso, face ao princípio da interpretação conforme e ao primado do direito europeu – 8º, CRP.
Quadro normativo
A legislação europeia remonta à Diretiva 77/187/CEE, de 14 de fevereiro de 1977, que visava a aproximação das legislações nacionais dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores nas transferências de empresas/estabelecimentos, a qual foi posteriormente alterada, até se chegar à actual Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12-03 (doravante, a Directiva).
Esta Directiva acolheu a linha interpretativa jurisprudencial do TJ que vinha densificando a controvertida noção de “transferência de unidade económica”, em resultado de frequentes reenvios prejudicais por parte dos Estados-Membros.
Dos “Considerandos” da Directiva resulta que o seu objectivo foi a codificação e a clarificação de conceitos, sem alteração do âmbito da anterior Directiva. No que se refere a este último escopo, face à vulgaridade de vicissitudes modificativas das estruturas das empresas, almejava-se esbater as diferenças de interpretação subsistentes entre os Estados-Membros. Sublinhando-se serem necessários normas com o objectivo de proteger os trabalhadores e assegurar a manutenção dos seus direitos em caso de mudança de empresário (vd. Considerandos 1 a 4 da Directiva).
Interessa-nos, particularmente, o artigo 1º da Directiva onde se define o âmbito de aplicação nos seguintes termos:
a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
c) A presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativas….”
No artigo 3º, nº 1, parágrafo 1, estabelece-se, ainda, o principio da manutenção dos direitos dos trabalhadores (1. Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário.”).
A legislação portuguesa adaptou-se à legislação comunitária, logo com o CT/03. Regulando em termos diferentes e mais conformes ao entendimento do TJ o conceito “da transmissão de empresa ou estabelecimento”, transpondo o sentido da Diretiva para o ordenamento interno (2).
Aos autos aplica-se o CT/09 (3) (artigos 285º a 287º). Os segmentos que nos interessem referem (art. 285º):
(Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento)
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 - Com a transmissão constante dos n.os 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 - …
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.”
Interpretação do quadro normativo
Nos termos acima referidos os conceitos de transmissão de estabelecimento ou de exploração de unidade económica, serão interpretados em conformidade com o artigo 1º, b, da Directiva, densificado pela jurisprudência do TJ.
Tirando os casos mais evidentes de transferência de propriedade do estabelecimento ou empresa através de título, a “unidade económica” é a categoria fundamental para aferir da transmissão. Se for transmitida a unidade económica, opera o regime de protecção da transmissão - 1, b, Directiva e nº 5 do artigo 285º, 1, 2 e 5, CT/09.
Para existir unidade económica basta “…que seja possível identificar um conjunto de meios - corpóreos ou incorpóreos, humanos ou não- aptos ao exercício de uma actividade económica” -Milena Silva Rouxinol, “Transmissão da unidade económica”, in Direito do Trabalho, João Leal Amado e outros, Almedina, 2019, p. 852.
Interessa-nos particularmente os casos mais complexos de cessão de exploração de unidades económicas, sem negócio translativo directo entre cedente e cessionário, que resultam de adjudicação ou “outsourcing” de serviços por parte da empresa intermediária pública ou privada (o “cliente”) que contrata os serviços sucessivamente a empresas diversas (cessionários).
Dentro deste complexo, são ainda mais problemáticos os casos em que o “negócio” é esmagadoramente constituído apenas por capital humano (trabalhadores), sendo diminuto o peso dos bens corpóreos (instalações, equipamento, instrumentos de trabalho).
Por excelência isso acontece nas actividades de vigilância, de limpeza, refeitórios e cantinas, que, uma rápida leitura da jurisprudência, logo evidencia como sendo as áreas mais litigiosas.
Num quadro perfeito da transmissão de empresa ou de exploração um empresário receberia de outro um conjunto de bens materiais (edifícios, mobiliário, máquinas, utensílios, outros equipamentos) e imateriais (clientela, know-how, etc).
Ora, nas “explorações desmaterializadas”, como na vigilância que ora nos ocupa, estes auxiliares não funcionam tão bem.
Em face da variabilidade de situações, o TJ tem utilizado o chamado método indiciário para aferir da manutenção da identidade económica. Recorre a diversos elementos capazes de identificar uma hipotética transferência de unidade económica.
São indícios sistematicamente referidos para caracterizar a operação em causa: o tipo de empresa de que se trata; a similitude entre a actividade antes e depois exercida; a transferência ou não do activo corpóreo (edifícios, móveis, equipamentos) e não corpóreo (em especial know-how, métodos de exploração ou organização), ou de, pelo menos, parte dele e o respectivo valor; a manutenção ou não da clientela; a readmissão pelo novo empresário dos trabalhadores; a operação subjacente à transmissão, que pode decorrer de negócio directo entre cedente e cessionário em que é mais evidente a transmissão, ou se apresenta com intermediação de terceiro, vg por adjudicação; a transmissão imediata ou com interrupção de actividade por tempo relevante (veja-se na jurisprudência do TJ, o distante caso “SU.”, proc. C-13/95, ac. de 11-03-1997, em que estes indicadores já eram utilizados, até ao mais recente caso “S.”, proc. C-200/16, ac. de 19-10-2017 (4) e outros tantos por estes referidos, designadamente o caso AD., proc. C-509/14, ac. de 26-11-15; ver ainda resumo de Milena Silva Rouxinol, ob, cit., p. 855 a 858).
É também consensual que os elementos são avaliados no conjunto do caso concreto. O peso de cada indicador não é fixo e varia conforme o valor que se atribuiu aos demais, em função do tipo de actividade em causa. Tendencialmente, no caso da transmissão de uma fábrica o peso dos elementos corpóreos assumirá um peso maior. Já numa actividade de mera prestação de serviços o elemento pessoal será crucial.
No caso particular das empresas cujo capital é sobretudo humano, como é o caso de serviços de vigilância e limpezas, o TJ tem declarado que, nestes sectores que assentam essencialmente na mão-de-obra, a identidade de uma unidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo cessionário.
Considera-se que a identidade não se resume à própria actividade, sendo indissociável do elemento pessoal que a compõe, dos seus métodos de exploração e, eventualmente, se for caso disso, dos meios de exploração à sua disposição (caso “C.”, proc. C-463/09, ac. TJ de 20-01-2011, em que um município espanhol pôs termo à prestação externa de serviços de limpeza pela empresa C., serviços que ela própria passa a assumir, recrutando novo pessoal, sem retomar o antigo. Considerou-se não estar revelada a existência de transferência).
A circunstância de a simples perda de um contrato de prestação de serviços a favor de uma empresa concorrente, só por si, não revelar uma transferência na acepção da Directiva, tem sido também enfatizado pelo TJ em vários arestos. A empresa perdedora não deixa de existir mesma que perca um cliente, não se considerando, sem mais, que a “parte que perdeu” foi cedida a outrem.
Ao invés, haverá transferência quando “…o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava parcialmente a essa missão…nessa hipótese…a nova entidade patronal adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que (lhe) permitem a prossecução, de modo estável, das actividades ou de parte das actividades da empresa cedente” (caso “SU.”, proc. C-13/95, ac. de 11-03-1997, em que foram contratadas sucessivamente duas empresas (a Z. que perdeu os serviços e a “L.” que os ganhou) para a prestação de limpeza de um estabelecimento escolar, sem que a segunda readmitisse as antigas trabalhadoras entre elas a “SU.”).
No caso particular de serviços de vigilância, o TJ vem reiterando que a mera sucessão de empresas concorrentes decorrentes de adjudicação do serviço à empresa vencedora do concurso não exclui, nem inclui automaticamente o caso no âmbito da transmissão de empresa para efeitos da Directiva. Não é necessário que existem relações contratuais directas entre cedente e cessionário. Mas a aplicabilidade da figura, tal como nos outros casos, está sujeita à condição de que a transferência tenha por objecto uma entidade económica que mantenha a sua identidade, enquanto conjunto organizado de meios capazes de prosseguir autonomamente a actividade em causa. A aferir pelos indicadores concretos. Voltando-se a frisar, num caso específico de serviços de vigilância, que “…num sector em que a actividade assente essencialmente na mão-de-obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo presumido cessionário” (caso “S.”/ICTS Portugal, típica sucessão de empresas na prestação de serviços de vigilância e segurança decorrente de adjudicação pela cliente “Porto dos Açores”. Fez-se depender o sentido da decisão final da ponderação que o órgão jurisdicional de reenvio faça dos indicadores. O resultado está expresso no ac. STJ de 6-12-2107, que foi no sentido de inexistência de transmissão, o que infra retomaremos).
O peso do indicador “elemento corpóreo” nas actividades de prestação de serviços “desmaterializados”
O TJ tem também abordado o peso do indicador ligado aos elementos corpóreos em particular nas explorações de serviços mais fundadas no factor humano, com enfoque na circunstância de os elementos corpóreos indispensáveis ao exercício da actividade retomados pelo novo empresário não pertencerem ao antecessor, sendo antes propriedade ou disponibilizados pela entidade contratante (cliente). Respondendo-se que tal não exclui automaticamente a existência de transferência, devendo, contudo, apenas serem valorados os equipamentos efectivamente utilizados no serviço, com exclusão das instalações (caso “S.”).
A este propósito descobre-se uma subdistinção dentro do universo das ditas “empresas desmaterializadas”, entre aquelas que verdadeiramente assentam essencialmente na mão-de-obra e as demais actividades que não podem ser consideradas enquanto tal, na medida em que exigem equipamentos importantes. Nestes casos, considera-se que a actividade se baseia essencialmente em equipamentos, não sendo decisivo o indicador da falta de integração pelo novo empresário dos efectivos empregues pelo seu antecessor (caso AD. versus P., proc. C-509/14, ac. de 26-11-2105, que versou sobre um serviço de manutenção de unidades de transporte intermodal no terminal de Bilbao, que havia sido externalizado à “K” e que a empresa pública “AD.” denunciou, assumindo o serviço com pessoal próprio, continuando a utilizar material, designadamente gruas, por ela anteriormente fornecido ao antigo prestador).
Igual abordagem tem sido utilizada em actividades de restauração colectiva (cozinheiros, ajudante e outros), em que o “cliente” disponibiliza, além de instalações, elementos importantes de activos corpóreo utilizados pelas várias empresas prestadoras que se sucedem na actividade.
A pedra de toque reside na consideração de que o tipo de actividade não se pode considerar essencialmente dependente da mão-de-obra, porquanto requer equipamentos importantes, como material de cozinha, tal como fogões, máquinas de lavar, utensílios (panelas, tachos, pratos, talheres) etc… (caso ”Abler versus SO.”, proc. C-340/01, ac. TJ de 20-11-2003, em que a instituição gestora de um hospital na Áustria rescindiu o contrato de serviços de restauração preparada nas instalações do hospital e fornecido aos doentes e pessoal, adjudicando-a a outra empresa (SO.), que não reintegrou o pessoal, mas utilizava o dito equipamento essencial e disponibilizado pelo hospital às prestadoras).
O peso de outros interesses no quadro da UE- liberdade de empresa e de concorrência:
O regime não deve descurar outros valores e interesses essenciais à economia de mercado e concorrencial, em que assenta o mercado interno – 3º, 2 e 3 do TUE. Em concreto, os princípios da liberdade de iniciativa privada, liberdade de empresa e liberdade de concorrência, indispensáveis ao bom funcionamento do mercado – artigos 49º a 55, 56º a 62º, 101º a 109º do TFUE.
A liberdade de empresa não deve ser comprimida de tal modo que prejudique a própria substância desse direito (ver acórdão desta Relação onde se faz abordagem sublinhando a importância da liberdade de empresa e de concorrência, ac. da RG 20-01-2022, proc. 678/20.9T8BRG.G1, www.dgsi.pt. No mesmo cita-se, ainda, o TJ, Ac. de 18-07-2013, caso Alemo-Herron, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, nº 35, conclusões do advogado-geral Cruz Villalón de 19-02- 2013, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:82, nºs 46 ss. O TJ ali referiu, a propósito do artigo 3º da diretiva, nº 25: “sendo assim, a Diretiva 77/187 não tem unicamente por objetivo salvaguardar os interesses dos trabalhadores, aquando de uma transferência de empresa, mas pretende assegurar um justo equilíbrio entre os interesses destes últimos, por um lado, e os do cessionário, por outro”. Mais em particular, especifica que o cessionário deve poder proceder aos ajustamentos e às adaptações necessárias à continuação da sua atividade ” …No Considerando 30 refere-se: Em segundo lugar, há que salientar que, segundo jurisprudência assente, há que interpretar as disposições da Diretiva 2001/23 com observância dos direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia …Considerando 31 A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio indica, de facto, que o direito de não se associar não está em causa no processo principal. Todavia, a interpretação do artigo 3.º da Diretiva 2001/23 deve, de qualquer modo, estar em conformidade com o artigo 16.º da Carta, que consagra a liberdade da empresa. “- negritos nosso.
Assim, a mera sucessão de prestadores numa mesma actividade não deve levar à presunção de transmissão de unidade económica, sem o prévio rastreamento dos reais indícios de que assim é, sob pena de preterição de outros princípios do mercado europeu, como a liberdade de concorrência e a liberdade de empresa.
O peso da última alteração legislativa do artigo 285º do CT/09, se entendida como lei interpretativa:
Embora não aplicável ao caso porque a adjudicação em análise é anterior a 2021, para que melhor se entenda o quadro legislativo, faremos breve referência à já aludida alteração ao artigo 285 CPC (5), que, no que ao caso releva, aditou matéria com o seguinte teor:
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
Este segmento parcial integra-se no todo do instituto que se mantém incólume, mormente a noção da identidade de unidade económica, a que se referem os nºs 1, 2 e 5, do art. 285º, CT.
Não se dispensa, portanto, a prévia tarefa de verificação da aplicabilidade da figura de transferência de “unidade económica” que mantenha a sua identidade, entendida como conjunto organizado de meios capazes de prosseguir por si uma actividade económica. Sempre assim foi entendido ao nível do TJ (caso S. e caso SU.).
Tal decorre da noção do instituto, da ratio, da inserção sistemática e do todo do sistema jurídico (9º CC). De resto, não faria sentido um “funcionamento automático” só para os casos que são precisamente os mais duvidosos.
A igual conclusão se chega pelos trabalhos preparatórios. A alteração resultou da fusão de projectos individuais apresentados por três partidos políticos (o BE, PS e PSD) (6) que redundaram num texto conjunto, aprovado na reunião plenária de 25-09-2021. Da leitura das propostas e da discussão que precedeu a votação na AR ocorrida em 25-09-2020 (7) não resulta qualquer intenção de inovar
Nos projectos de lei é uma constante a alusão à Directiva e, portanto, às suas premissas.
Dos referimos elementos ressalta que apenas se pretendeu clarificar o sentido da lei e a possibilidade da sua aplicação a todas as potenciais situações (8), pese embora anteriormente já se contemplasse a subsunção virtual da figura a todos os casos (9). Face às controvérsias jurisprudenciais – acima elencadas- teve-se em mira clarificar que a figura se aplica, não só em casos de contratação privada externa (outsourcing), mas também aos casos de adjudicação por concurso público e, bem assim, que estão potencialmente incluídos todos os sectores, designadamente os que mais litígios originam nos tribunais, a saber os mencionados exemplificativamente na norma aditada - vigilância, alimentação, limpeza ou transportes.
Em suma, continua a exigir-se a prévia interpretação dos indicadores para saber se ocorreu a transferência de um estabelecimento ou unidade económica. Donde, ainda que a referida norma fosse aplicável ao caso, o sentido da decisão não sairia alterado.
O serviço de vigilância em causa nos autos
Estamos perante um caso em que a actividade em causa assenta fundamentalmente na mão-de-obra.
O indicador de similitude de actividade (vigilância/segurança) funciona a favor da transmissão. A prestação contratada pelo cliente é semelhante. Contudo, o indicador não é determinante porque os termos do serviço (quais e como) são ditados por uma entidade externa, o cliente, portanto, não são modos de expressão de um serviço próprio e individualizado que seja uma “unidade económica” apropriável e transacionável pelos prestadores de serviços.
O mesmo se passa com o indicador ligado à prossecução imediata da actividade, que resulta mais da necessidade do cliente em ver de imediato assegurado o serviço, não representando propriamente um indício de que aquele trabalho de vigilância seja uma “unidade” que continua a “pulsar economicamente”, independentemente do seu “detentor/explorador”.
O indicador ligado à transmissão de meios corpóreos não assume particular relevo. Desde logo, porque a actividade assenta essencialmente no pessoal. Depois, porque os bens em causa que são propriedade da primeira ou da segunda ré e que cada uma utiliza durante o período da sua prestação, não revestem grande importância. Rádios, telemóveis, impressos, etc, são bens de diminuto valor, sem influência na questão, sendo facilmente adquiríveis e substituíveis. Não são eles que fazem uma “unidade económica”.
Nos termos acima trabalhados pelo TJ, não é relevante que as instalações fornecidas pelo cliente sejam as mesmas, nem resulta dos autos que o equipamento corpóreo fornecido pelo cliente (vg. central de controlo local), sucessivamente utilizado pelos prestadores, seja determinante. Os referidos meios não pertencem ao prestador do serviço e não resulta dos autos que atinjam o valor de “equipamento determinante” e que tenham peso acrescido, como acontece nos casos supracitados (vg os ligados à restauração ou ligados à utilização de gruas no terminal de Bilbao, caso K/P.).
Já o indicador utilizado para aferir de transmissão ligado à “readmissão do essencial de pessoal” por parte da nova prestadora assume, neste caso concreto, papel determinante.
Provou-se que a segunda ré aceitou ao seu serviço 19 dos 21 trabalhadores que ali trabalhavam. O vigésimo nem sequer foi rejeitado, mas, ao invés, foi ele que denunciou o contrato. O único que foi posto de parte foi o autor, referindo a ré nas alegações que o tribunal desconsiderou que o autor tinha um contrato a termo incerto. Mas, a questão da transmissão de unidade económica precede a questão de saber quais as consequências de receber um trabalhador com tal tipo de contrato. Ou seja, à transmissão de unidade económica não obsta o facto de um trabalhador estar contratado a termo, sendo aquela aferida pelos indicadores acima relatados. Se houver transmissão de unidade económica e, consequentemente, da posição de empregador, então este poderá fazer caducar o contrato de trabalho a termo caso se verifiquem os seus pressupostos legais.
Dizíamos, então, que a segunda ré adquiriu a força de trabalho da quase totalidade dos antigos trabalhadores, incluindo chefes de grupo, conforme se deduz do facto de serem quatro (e o autor não era um deles) e do confronto com o número total de vigilantes transferidos. O chefe de grupo ocupa na escala hierárquica um lugar acima do vigilante, sendo elo de ligação no terreno entre este (ou até entre o cliente) e o supervisor que se desloca mais esporadicamente aos locais que tem a seu cargo e que são muitos (a testemunha C. S. referiu 65 clientes e 250 a 260 vigilantes a seu cargo).
Finalmente, a segunda ré constituiu toda a sua equipa, naquele local concreto, com os antigos trabalhadores da primeira ré. Não lhe juntou ou misturou elementos novos. Não resulta dos autos que lhes deu formação, instruções para trabalharem de modo diferente, ou que alterou o método de organização do trabalho, pois a equipa continuou logo a laborar subsequentemente à transmissão do serviço. O supervisor é certo, bem como o gestor de operações, elementos pertencentes ao quadro ”mais organizativo”, pertenciam já à equipa da ré. Contudo, o facto de toda a equipa que passou a operar naquele concreto local ser constituída por elementos da antiga prestadora, incluindo chefes de grupo, indicia, quantitativa e qualitativamente, que se trata de uma “organização” capaz de operar autonomamente. O factor de produção mais decisivo, aqui, é o capital humano. No fundo, este quadro fáctico indicia que, essencialmente, o que fazia funcionar aquele posto era mais aquela “equipa humana” enquanto conjunto de meios interligados, recurso esse que a segunda ré não dispunha e da qual se apropriou.
Pretendeu, ainda, a segunda ré valorizar o facto de os vigilantes “trabalharem em equipa” com os “centralistas” que na retaguarda, remotamente, a partir de sua sede na Malveira, interagirem com o local em causa. Apenas se apurou que esta equipa prestava apoio de retaguarda, o que fazia a nível nacional a múltiplos clientes. Não se apurou da essencialidade desta interação e que mesma fosse vital para o funcionamento do serviço, ou que fosse uma característica fundamental ao funcionamento do negócio.
Nos termos interpretativos expostos, tratando-se de serviço nuclearmente dependente do elemento humano, havendo reabsorção quase total dos antigos trabalhadores em número notoriamente avassalador (19) e passando a nova prestadora a funcionar naquele local concreto unicamente com recurso a esse trabalhadores onde se incluem chefes de grupo, é de entender que a segunda ré aproveitou esse capital humano enquanto “organização” capaz de fazer funcionar o negócio e apto a ser classificado de “unidade económica”.
No caso, também não resulta dos factos que seja “beliscado” o funcionamento do mercado único, como a liberdade de concorrência entre as empresas, que passa também pela possibilidade de selecção do seu próprio pessoal e pelos termos da sua contratação. É que a própria ré optou por passar a funcionar no local com recurso a uma equipa de 19 vigilantes, todos eles provindos da antiga empregadora, assumindo a antiguidade.
Finalizando
Ao contrario do sustentado pela recorrente, de todo o exposto, resulta que a interpretação do tribunal a quo está conforme ao primado do direito europeu (8º, 4, CRP) e aos princípios norteadores desta matéria nos termos acima explicitados sobre a caracterização de “unidade económica”, em decorrência da reabsorção pela nova prestadora do efectivo provindo da antiga prestadora, passando a equipa, naquele concreto local, a ser integrada na totalidade pelos vigilantes e chefe de grupo que já ali trabalhavam, num total notória e absolutamente relevante (19 dentro de 21). A estrutura do serviço é constituída pelo elemento humano, que é o principal factor de produção. Não resulta dos autos a centralidade de outros elementos, mormente corpóreos ou organizativos próprios da segunda ré e que fossem essenciais.
O trabalhador também tem assegurada a protecção no emprego, mudando apenas o titular da posição de empregador, não havendo notícia de que a ré não seja capaz de cumprir com as suas obrigações e de assegurar os direitos dos trabalhadores - Ac. STJ de 6-12-2017, proc. 357/13.3TTPDL.L1.S1, Ac. STJ de 5-11-08, proc. 08S1332, Ac. RG de 20-01-2022, proc. 678/20.9T8BRG.G1.
Por último, não se vê que saia ferido o princípio da liberdade de empresa e de concorrência.
É de manter o decidido.
D- CONSEQUÊNCIAS DA ILICITUDE DO DESPEDIMENTO
A ré defende no mesmo processo duas coisas opostas. Na contestação refere que o autor só tem direito à indemnização. Em recurso diz que só tem direito à reintegração.
Provou-se que o autor estava vinculado à empregadora através de contrato de trabalho a termo incerto.
A recusa pela segunda ré em assumir o autor como seu trabalhador representa um despedimento informal ou de facto (sem precedência do respectivo processo). As consequências do despedimento ilícito são, neste aspecto, comuns aos contratos de trabalho por tempo indeterminado, a saber, a possibilidade de optar entre a indemnização e reintegração - 393º CT.
As particularidades decorrentes de estar em causa um contrato de trabalho a termo prendem-se, por um lado, com o facto de a opção pela reintegração só ser possível se o termo do contrato ocorrer depois do trânsito em julgado da sentença. O que é lógico, pois, para se ordenar a reintegração o contrato teria de estar em vigor caso não fosse o despedimento. Ora, se o termo certo/incerto já se verificou, então o contrato extinguiu-se por outra causa (caducidade). Por outro lado, temos ainda a particularidade decorrente do facto de a indemnização pelos danos sofridos ser indexada, quanto ao seu mínimo, às retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao termo certo/incerto do contrato, ou até ao trânsito em julgado se o termo for posterior. Ou seja, a opção pela indemnização está sempre ao dispor do trabalhador, a reintegração é que só está nas condições acima referidas.
Portanto, o autor escolheu umas das opções possíveis, a indemnização. O tribunal fixou o termo (10) da contagem desta compensação no trânsito em julgado da sentença (uma vez que, como se refere, se desconhece a data de termo do contrato). Tudo sem prejuízo de ter calculado as retribuições vencidas até à data em que foi proferida a decisão, o que, não sendo necessário, também não é proibido, porque aquelas poderiam ser já quantificadas tendo por base a retribuição já provada no ponto 16.
Não há, pois, motivo para relegar a indemnização para incidente de liquidação, situação reservada aos casos em que não existem elementos para fixá-la - 609º, 2, CPC. Trata-se, na verdade, apenas de saber a data em que a decisão final transita, altura a partir da qual a liquidação passa a depender de simples cálculo aritmético para poder ser executada - 716º CPC.
A recorrente, aliás, não é clara no motivo pelo qual se teria de relegar a contagem para incidente de liquidação. Se a objecção se relaciona com dedução de retribuições, mormente profissionais, que o autor possa ter recebido após o despedimento, a que aludiu na contestação, a mesma não procede. A indemnização prevista para o despedimento ilícito no caso de trabalhador contratado a termo não admite tal dedução, tendo natureza compensatória mínima. Esta indemnização é equiparada à prevista para os trabalhadores com contrato indeterminado, pese embora esta última esteja indexada a toda a antiguidade do trabalhador com termo no trânsito em julgado da decisão judicial - 389º, 1, a), e 391º, 1 e 2, CT. A dedução de rendimentos recebidos pelo trabalhador após o despedimento advindas de outras ocupações que possa ter encontrado e que não receberia se não fosse o despedimento opera na outra compensação adicional, nas chamadas “retribuições intercalares, que acrescem à indemnização alternativa à reintegração. Improcede a impugnação.
I.I.I. DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso mantendo-se a decisão recorrida - 87º, CPT e 663º, CPC.
Custas a cargo da recorrente.
Notifique.
20-10-2022
Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso (relatora)
Francisco Sousa Pereira
Antero Dinis Ramos Veiga
1. Segundo os artigos 635º/4, e 639º e 640º do CPC.
2. No artigo 318º do CT de 2003, que sucedeu ao art. 37º da LCT, acolhendo aquela norma já uma concepção mais lata de “transmissão” que incluía a reversão da exploração e as cessões de exploração sucessivas sem negócio translativo directo.
3. CT, aprovado pela Lei 7-2009, de 12-02, com as subsequentes alterações, até à redacção dada pela Lei 14/2018, de 19-03. A posterior redacção da Lei 18/2021, de 8-04, entrou em vigor em 9-04-2021 e os factos dos autos são anteriores. Ademais, apenas se aplica a adjudicação a partir de 2021 (art. 3º, do diploma, disposição transitória: “3 As alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se, igualmente, aos concursos públicos ou outros meios de seleção, no setor público e privado, em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo ato de adjudicação se encontre concretizado”. Mais à frente faremos especial referência a esta alteração.
4. Todos consultáveis em https://euro-lex.europa.eu/legal-contente/PT/TXT, site ao qual se recorreu no caso de todos os acórdãos do TJUE doravante citados.
5. Redacção da Lei 18/2021, de 8-04.
6. Projetos Lei 414/XIV/1, 448/XIV e Projeto de Lei n.º 503/XIV/1, todos aprovados em sessão plenária de 25-09-2020, consultável em www.parlamento.pt.
7. Audível em www.parlamento,pt, 25-09-2020, minuto 15.40 ao minuto 23.43.
8. Em especial atentar no projecto do BE e nas intervenções orais dos deputados do BE e PCP na discussão e votação na especialidade.
9. Decorria já da redacção do artigo 285º, nºs 1 e 2, CT/09, que a transmissão podia ocorrer “a qualquer título”.
10. Não está em causa o início da contagem da compensação, o autor não recorre.