| 2028/04-2 |  |
COMINAÇÃO
NOTIFICAÇÃO ADMONITÓRIA
II - É igualmente punível se, na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
III - Tratando-se de embargo, e da aplicação dos indicados dispositivos que cominam expressamente o desrespeito do embargo com o crime de desobediência do artigo 348º (nº 1, alínea a)) — não é exigível como pressuposto da aplicação do preceito que se faça a comunicação admonitória em termos discursivos, pelo funcionário que teve a diligência a seu cargo.
I. A sentença de 30 de Setembro de 2004 do Tribunal Judicial de Viana do Castelo condenou A… como autor de um crime de desobediência do artigo 348º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 15 euros, levando-se em conta os seguintes factos decorrentes do julgamento:
(1) No dia 4 de Novembro de 2003, no lugar de ... do Lima, o arguido levava a efeito a construção de uma arrecadação em blocos de cimento, com as dimensões de 10,10 x 5,20 m e executava um poço para captação de água sem que, para tal possuísse a necessária licença municipal. (2) No dia 4 de Novembro de 2003, o vereador da área funcional do planeamento e gestão urbanística ordenou o embargo da referida obra. (3) No dia 4 de Novembro de 2003, funcionários dos serviços de fiscalização da CMVC, no cumprimento do despacho do vereador embargaram a dita obra, tendo lavrado o respectivo auto e notificado o arguido na pessoa de Filipe Costa, que assumiu, perante aqueles funcionários, o compromisso de avisar de imediato o arguido. (4) Na data do embargo a construção tinha as medidas 10,10 x 5,20 m, com um pé direito de 3,20 m. A estrutura era em blocos de cimento à vista, interiormente e exteriormente, sem caixilharias e sem cobertura. Havia, ainda, um poço aberto, com 3 x 2 m, com cerca de 3 metros de profundidade, sem manilhas. (5) Apesar do embargo, o arguido prosseguiu os trabalhos de execução da obra, conforme foi verificado pelos serviços de fiscalização da CMVC, no dia 18 de Dezembro de 2003. (6) Nesta data, aqueles serviços constataram que, desde o momento do embargo tinha o arguido colocado a cobertura; caixilharias em alumínio; regularizado o piso com argamassa de cimento e, interiormente tinha, ainda, grandes divisórias estando a construção a ser utilizada como estábulo para cavalos. (7) O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que, prosseguindo a obra embargada, estava a desrespeitar uma ordem emanada da entidade competente para a proferir. Dada no âmbito e no exercício das funções respectivas e em conformidade com a lei. (8) Sabia, ainda, que a sua conduta era proibida e punida por lei. (9) O arguido tem 2 filhos com 21 e 16 anos de idade. (10) Vive em casa própria para a qual paga mensalmente no banco 600 euros. (11) Tem a 4ª classe. (12) Trabalha como industrial da construção civil há 28 anos, sendo que actualmente tem 16 trabalhadores a seu cargo. (13) A esposa do arguido trabalha com este. (14) Tem antecedentes criminais pela prática de crime de diferente natureza.
No seu recurso, o arguido sustenta que ao crime de desobediência é necessário que o agente seja notificado da cominação quanto a eventual inobservância ou desrespeito da ordem que lhe é comunicada; para poder optar entre o cumprimento e não cumprimento da ordem, o agente tem que ter conhecimento do crime que comete em caso de não cumprimento, sabendo as consequências do seu acto, nunca comete o crime sem o saber, como, de resto, é o entendimento praticamente generalizado da jurisprudência. Na sentença diz-se expressamente que se não fez prova de que o arguido tivesse sido informado da consequência penal da sua conduta. O que consta do nº 8 dos factos provados apenas poderá ser interpretado no sentido de que o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas apenas no que concerne à violação da lei administrativa ou outra com ela conexa, nunca quanto ao crime de desobediência, sob pena de existir manifesta contradição entre o facto provado em 8 e o afirmado a fls. 110 dos autos, o que tornaria a sentença nula. Falta também o elemento subjectivo da conduta. Foi por isso violado o artigo 348º, nº 1, alínea a), do CP.
Na resposta, o Ministério Público adere aos termos da sentença recorrida. Em desenvolvido parecer, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto nesta Relação conclui que o recurso não merece provimento.
Colhidos os “vistos” legais, procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo.
II. A tipificação da desobediência associa-se geralmente à questão das normas penais em branco, “com a sua típica cisão entre a norma de comportamento, com origem, em regra, noutras leis e até em outros ordenamentos que não o penal, e a norma que contém a ameaça penal” ( É a definição abrangente adoptada por Rui Patrício (Revista do Ministério Público, 2001, nº 88, p. 137), em comentário ao acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17 de Abril de 2001. O Prof. Cavaleiro de Ferreira identificava as normas penais em branco como aquelas em que “falta inicialmente o preceito primário; comunica-se a sanção de uma infracção cujos elementos constitutivos só parcial, e não totalmente, estão definidos no preceito primário”. O preceito primário, que contém a ameaça penal, é completado por remissão para outra norma. As possibilidades de remissão são para outro preceito contido na mesma lei penal, para outra lei distinta ou para uma disposição de grau ou nível inferior (v.g., um regulamento).
). São crimes de dever, como acontece com outros crimes contra a autoridade existentes no Código, em que o agente viola um dever jurídico a que estava obrigado. No exemplo de Roxin (AT I, 2ª ed., 1994, p. 275), só pode ser autor de um crime do § 203 do StGB quem violar o específico dever profissional de guardar segredo, o que comporta a inevitável remissão para uma disposição exterior ao direito penal — donde aliás se retira o indicado dever de segredo —, circunstância que é comum à maior parte dos ilícitos desta natureza. No caso dos autos, o artigo 100º, nº 1, do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 177/01, de 4 de Junho, responsabiliza quem desrespeitar os actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística prevista neste mesmo diploma, entre elas o embargo (artigo 102º), cominando expressamente tais condutas como crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal.
No Código de Processo Civil (artigo 391º), o legislador lançou mão de uma técnica idêntica, ao dispor que incorre na pena do crime de desobediência qualificada todo aquele que infrinja a providência cautelar decretada, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva.
Mas à “desobediência” nem sempre se seguem consequências penais. Em caso de falta injustificada de comparecimento de pessoa regularmente convocada ou notificada para acto processual, o que se segue é a condenação do faltoso ao pagamento de uma soma entre duas e dez Ucs e a sua eventual comparência manu militari. A lei dispõe até sobre a justificação da falta de comparecimento, chegando ao pormenor de consignar que se for impossível obter atestado médico, pode o faltoso apresentar qualquer outro meio de prova. Só a falsidade da justificação é punida em termos penais (nº 7 do artigo 117º).
No plano rodoviário, como o legislador não pode impor a despistagem do álcool pelo ar expirado nem forçar a dosagem analítica através da recolha (coactiva) de sangue, resolve o “embaraço” punindo por desobediência o condutor renitente a “soprar no balão” (artigo 158º, nºs 2 e 3, do Código da Estrada).
Noutras situações, de resto frequentes nos tribunais, como a falta injustificada de entrega de bens por parte do fiel depositário, tem-se vindo a exigir a notificação clara de que o não cumprimento da ordem ou mandado legítimo fez incorrer no crime de desobediência, inscrevendo a hipótese na alínea b) do nº 1 do artigo 348º do Código Penal. De modo que não comete o crime de desobediência aquele que, tendo sido constituído fiel depositário de uma arca frigorífica num processo de execução, notificado para a apresentar em tribunal, não a apresenta nem justifica a sua conduta. É que o artigo 854º, nº 2, do CPC não contém para o caso uma cominação legal de punição pelo crime de desobediência, antes prevendo o arresto dos bens do depositário (cf. o acórdão da Relação do Porto de 20 de Novembro de 2002, CJ 2002, tomo V, p. 204).
As dificuldades da matéria reflectem-se aliás na história do artigo 348º. O Conselheiro Maia Gonçalves, no Código Penal Português anotado, lembra que o artigo 388º da versão originária do Código de 1982 punia explicitamente a conduta desobediente, ainda que a incriminação não estivesse prevista em outras disposições legais, como decorria já do projecto. Tal solução era excessiva, já que se incriminava a desobediência “a toda e qualquer ordem da autoridade”. Na Comissão de revisão defendeu-se a necessidade de restrição do âmbito de aplicação desse mesmo artigo, pois que era excessivo proteger desta forma toda a ordem. Houve porém quem contrariasse tal ponto de vista, com boas razões, que tinham a ver com o tipo de Administração Pública existente e a sua prática.
A proibição típica acabou por se fixar na seguinte redacção:
1. Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 anos ou com pena de multa até 120 dias se: a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação. 2. A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
Deste modo, a violação do dever de obediência é punível se existir disposição legal que comine expressamente a pena de desobediência. É igualmente punível se, na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
A hipótese dos autos não cabe nesta última constelação de casos. O recorrente parece confundi-la com a situação do fiel depositário que não apresenta os bens. O artigo 854º, nº 2, do CPC efectivamente não contém uma cominação legal de punição pelo crime de desobediência. Como já atrás se esclareceu, a cominação pela falta não justificada de apresentação dos bens é o arresto em bens do depositário — só em segunda linha se prevê a relevância criminal da conduta que desrespeite a advertência prévia, expressa pelo funcionário ou autoridade competente.
O recorrente não foi informado da consequência penal da sua conduta, mas tratando-se de embargo, e da aplicação dos indicados dispositivos que cominam expressamente o desrespeito do embargo com o crime de desobediência do artigo 348º (nº 1, alínea a)) — não era exigível como pressuposto da aplicação do preceito que se lhe tivesse feito a comunicação em termos discursivos, pelo funcionário que teve a diligência a seu cargo.
As situações são claramente diferenciadas até mesmo na sua expressão valorativa. No caso do fiel depositário o que releva é a falta, a ausência dos bens penhorados no dia, hora e local designados para a sua apresentação, admitindo-se até que essa falta seja justificada nos termos gerais, fazendo valer qualquer meio de prova.
Quando alguém viola um embargo, prosseguindo com as obras que lhe estavam proibidas, porque nisso tem qualquer tipo de empenho, de ordem financeira, afectiva, ou outra, já não pode valer-se do mesmo tipo de justificação para se livrar das consequências penais.
O crime fica perfeito quando o agente, dolosamente, acrescenta uma placa de cimento, faz os acabamentos do chão e paredes ou trata de colocar as portas e janelas que entretanto encomendara.
O ilícito é de mera actividade, mas o desrespeito pela ordem revela-se na materialidade, fértil em sinais e vestígios, que concretiza a modificação do estado em que a obra fora deixada no momento do embargo e que é testemunho mudo da desobediência, tornando evidente a insubmissão do sujeito.
Não se descarta a possibilidade de um tal comportamento se mostrar perfeita e adequadamente justificado. Desde logo, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos não é ilícito o facto de quem satisfizer dever de igual valor ou superior ao do dever que sacrificar, como se reconhece no artigo 36º, nº 1, do Código Penal. Mas este tipo de justificação encontra-se a anos luz, passe o exagero, daquele outro que não apresentou os bens penhorados porque, por exemplo, estava doente e não teve quem o ajudasse ou porque, contra todas as previsões, se lhe avariou o veículo onde os acondicionara com vista à posterior entrega.
Ora, se certos casos tendem para a neutralidade valorativa quando não são compensados pela expressa advertência das consequências da conduta violadora do dever, que sem ela foge ao merecimento penal, já as consequências da lesão do dever por parte do embargado se bastam com a ressonância ética decorrente da norma de previsão — nestes outros casos, é o próprio legislador que adverte o incumpridor para as consequências penais da sua conduta, outras vezes exige que alguém expressamente chame a si a execução de tal tarefa. Mas as situações não se confundem.
Retomando o caso dos autos, vê-se que o embargo, embora não notificado directamente ao recorrente, foi notificado ao responsável da obra (artigo 102º, nº 2, do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 177/01, de 4 de Junho). Apesar do embargo, o recorrente prosseguiu os trabalhos como foi verificado em 18 de Dezembro de 2003. E ao agir assim fê-lo livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, prosseguindo com a obra embargada, estava a desrespeitar a ordem de parar por ali. Como por outro lado sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e uma vez que tudo isto se retira dos factos provados, que se encontram ao abrigo de qualquer modificação, por terem os interessados prescindido da documentação das declarações orais em audiência (artigo 364º, nº 1, do CPP), a sentença recorrida não merece qualquer tipo de censura. É certo que o recorrente se prevalecia no recurso da existência de contradição “que tornaria a sentença nula”, mas sempre a partir do pressuposto, que afinal se não confirma, de que era necessário informar o embargado das consequências penais da sua conduta. Olhando à prova produzida, também por fim se não reconhece a inexistência do indispensável elemento subjectivo, pelo que as razões apresentadas pelo recorrente se revelam inoperantes.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso de António Augusto da Silva Vilaça, confirmando-se inteiramente a sentença recorrida.
A cargo do recorrente, fixa-se a taxa de justiça normal para os recursos na Relação (artigos 82º, nºs 1 e 2, e 87º, nº 1, alínea b), do Código das Custas Judiciais, e 513º, nº 1, do Código de Processo Penal).