Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4364/12.5TBGMR.G1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL/PROFISSIONAL DO ADVOGADO
PATRONO NOMEADO NO ÂMBITO DO APOIO JUDICIÁRIO
DANO DA PERDA DE CHANCE
CIRE
1- Na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida, reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, está a pretendida reapreciação da matéria de facto – por erro de julgamento - limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo.
2- A natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado, pode ser contratual quando emerge da violação de uma obrigação contratual derivada do exercício do mandato ou extracontratual quando em causa está a prática de ato ilícito que lesa os interesses do constituinte.
3- Estando em causa a responsabilidade civil de patrono nomeado no âmbito do regime de apoio judiciário, nada obsta a que seja à luz do regime do contrato de mandato que deve ser aferida uma alegada atuação violadora de deveres contratuais por referência a tal tipo contratual.
4- A indemnização por dano com base em “perda de oportunidade” ou “perda de chance” pressupõe um juízo de probabilidade/possibilidade de ganho da oportunidade perdida que quando inverosímil afasta tal pretensão indemnizatória.
Probabilidade que ao A. cabe demonstrar.
5- Nos nºs 5 e 6 do CIRS é estabelecida uma exclusão/isenção de tributação de mais-valias condicionada à verificação das condições definidas na lei.
I- Relatório
E. O. e mulher E. L., melhor ids. a fls. 4, instauraram a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra C. A., melhor id. a fls. 4 peticionando pela procedência da ação - e por via de atuação ilícita e violadora dos seus deveres enquanto patrono nomeado no âmbito do apoio judiciário que a este imputaram, causadora de prejuízos que os AA. elencaram na p.i. - a sua condenação ao pagamento aos AA.:
- Da quantia de € 25.868,82, acrescida de juros moratórios à taxa legal contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.
- Assim como "da inflação que se invoca e solicita desde a entrada da presente ação até à citação do R., bem como o que se vier a liquidar em aplicação do pedido ou execução de sentença (...)".
Contestou o R. nos termos de fls. 119 e segs., impugnando parcialmente a factualidade alegada e no mais invocando factualidade por via da qual visou demonstrar a inexistência de qualquer violação dos seus deveres enquanto patrono nomeado aos AA..
Concluindo pela sua absolvição do pedido.
Requereu ainda a intervenção acessória provocada da Cª de Seguros “A (Europe), Ltd.” para quem alegou ter transferido a responsabilidade civil por danos causados no exercício da sua atividade profissional de advogado.
Finalmente requereu a condenação dos AA. como litigantes de má-fé em multa e indemnização a seu favor.
Responderam os AA. nos termos de fls. 165 e segs., peticionando a condenação do R. como litigante de má-fé, mais manifestando a sua não oposição ao chamamento da “Cª de Seguros “A (Europe), Ltd.””.
Admitida a intervenção acessória de “A (Europe), Ltd.” (fls. 190/191) contestou esta nos termos de fls. 218 e segs., em suma alegando fazer sua a defesa do R..
No mais invocou a existência de franquias contratuais aplicáveis ao pedido formulado.
Igualmente invocou a coexistência de um outro contrato de seguro, celebrado entre a OA e a companhia de seguros B, com início em 01.01.2012, por via do qual concluiu apenas responder na falta ou insuficiência do contrato de seguro celebrado entre a OA e a mencionada Companhia de seguros B.
Mais excecionou ainda a legitimidade ad causam da A. mulher, tendo terminado pedindo a improcedência da ação e caso assim se não entenda o reconhecimento do seu direito de regresso contra o demandado.
Responderam os AA. nos termos de fls. 291 e segs. em suma concluindo pela improcedência das exceções invocada pela chamada e no mais, como na p.i..
Dispensada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi apreciada e julgada improcedente a arguida exceção de ilegitimidade da A..
Foram elencados os factos assentes e enunciados os temas da prova (fls. 463 a 469).
De tal fixação reclamou a chamada, no que foi secundada pelo R., tendo tal reclamação sido julgada parcialmente procedente e na sua sequência aditada factualidade aos factos assentes (fls. 637 a 642).
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença (fls. 752 e segs.) a final tendo sido decidido pelo tribunal a quo:
- Quanto à pretensão formulada pela autora mulher a “presente ação não poderá deixar de improceder”.
- Quanto ao A. marido “julgar a presente improcedente e consequentemente absolve o R. do pedido contra ele formulado.
Mais se decide julgar improcedentes os pedidos de condenação em litigância de má-fé formulados nestes autos.
(…)”.
***
Do assim decidido apelou o A. marido, oferecendo alegações e formulando conclusões, sobre as quais o R. recorrido invocou (em resposta) padecerem do vício de “complexidade” e serem prolixas, por tal requerendo o cumprimento do disposto no artigo 639º nº 3 do CPC..*
Efetivamente poderia o recorrente ter sido mais sucinto nas suas conclusões.Porém afigura-se-nos não serem as mesmas complexas, antes da sua leitura bem se compreendendo os fundamentos do recurso. Como aliás se evidencia nas contra alegações apresentadas quer pelo R., quer pela interveniente acessória.
Assim não se entende ser de observar o disposto no artigo 639º nº 3 do CPC, sem prejuízo de nas infra reproduzidas conclusões se retirar das mesmas alguns pontos por repetitivos.
*
Em conformidade com o supra decidido, elencam-se assim (com algumas restrições) as conclusões apresentadas pelo Recorrente A.:“C O N C L U S Õ E S :
1. (…) o Recorrente E. O. tem de discordar com a decisão proferida pelo tribunal a quo, porquanto é consabido que o pedido de apoio judiciário não suspende prazos administrativos e, sendo o recurso hierárquico um meio de reação no âmbito administrativo, o prazo continuou a correr, pelo que quando o Réu Advogado foi notificado pela Ordem dos Advogados da sua nomeação, já o prazo para interposição de recurso Hierárquico havia há muito terminado.
2. Por conseguinte, sendo o único meio que o Réu Advogado tinha ao seu dispor (impugnação do ato de liquidação adicional de IRS, no prazo indicado na nomeação notificada pela Ordem dos Advogados e que, aliás, terminou em momento anterior à apresentação do Recurso Hierárquico), a prova produzida em sede de audiência e julgamento não foi corretamente julgada o que impõe uma decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo.
3. Salvo, o devido respeito e melhor opinião permite-se o aqui Recorrente, discordar da Douta Decisão, na parte em que na mesma se entende que não foi assacável ao Réu advogado a violação de qualquer dever estatutário.
4. De igual modo não pode o Recorrente autor marido assentir com a sentença do Tribunal a quo, no segmento em que dá como provado que o Autor marido apenas se deslocou ao escritório do Réu advogado cerca de 15 (quinze) dias após o envio da carta referida em 1.1.q).
5. O aqui Apelante também não se conforma com a sentença ora em crise quando na mesma se entende, como matéria de facto não provada os pontos 1.2.c) e 1.2.d).
6. A decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo, deve ser alterada na medida em que na sentença em apreciação se tomaram como provados factos que careciam de fundamento probatório e se ignoraram provas que consubstanciam factos provados que por serem importantes para a boa decisão da causa teriam de ser considerados.
7. O Tribunal a quo alicerçou a sua convicção no conteúdo dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas e na prova documental que se encontra junta aos presentes autos, dando-se por assente os factos desde logo confessados e admitidos pelas partes em sede de articulado.
8. A seleção dos factos provados e não provados não corresponde à prova produzida em audiência e julgamento, motivo pelo qual se impõe a alteração da matéria de facto pelos Excelentíssimos Desembargadores nos termos do artigo 640.º, n.º 1, 2 e 3 do Código de Processo Civil e a consequente alteração da decisão.
9. (…)
10. A matéria de facto provada, ou, no caso, os depoimentos, os indícios, os elementos recolhidos e os documentos juntos aos autos são prova manifestamente suficiente para se entender, diversamente do decidido pela decisão a quo que o Recorrente autor se deslocou ao escritório do R. advogado logo no dia em que recebeu a carta remetida pela Ordem dos Advogados a indicar o advogado nomeado, mormente a 22 de Junho do ano de 2009.
11. (…)
12. A liberdade de convencimento não é inteiramente desvinculada: o julgamento da questão de facto deve resultar do exercício de uma convicção prudente que deve poder ser objetivado na motivação desse julgamento de modo a permitir a sua impugnação, em todos os casos que essa prudência tenha sido substituída pela imprudência.
13. Do impreciso resultado dessa atividade considerou o tribunal a quo como matéria assente, entre outros factos, o disposto na alínea 1.1.q) com a seguinte redação: “O A. Marido apenas se deslocou ao escritório do R. cerca de 15 dias após o envio da carta referida em p).”.
14. Não obstante, não se pode aceitar tal desiderato, pois o que resultou da matéria de facto carreada para os autos, em sede de audiência e julgamento foi algo de muito diverso:
- resulta das declarações prestadas pela testemunha L. P., filha do Autor recorrente, que no próprio dia em que rececionaram a carta remetida pela Ordem dos Advogados, sempre perto do dia de São João (24/06/2009), deslocaram-se durante a tarde ao escritório do advogado nomeado;
- a testemunha L. P., sabia da receção da carta da Ordem dos Advogados, porque foi a própria testemunha quem nesse dia rececionou o correio e igualmente, ainda nesse dia, deslocou-se com o pai ao escritório do R. advogado, visto encontrar-se em casa, – frisando que estariam próximos do São João(1),
- também soube a testemunha L. P. referir que a carta do R. advogado foi rececionada posteriormente, bem como a carta remetida pela Segurança Social.
15. De estranhar parece, o depoimento da testemunha funcionária do R. advogado L. C., a qual afirmou que o Autor marido tão só apareceu no escritório, após cerca de 15 (quinze) dias, nem um dia antes, nem um dia depois do prazo que não havia sido cumprido, refugiando-se na documentação que se encontrava no escritório, mormente junta ao processo, porque estaria indicada a data de abertura do mesmo processo.
16. Tendo o Recorrente autor tido cuidado de juntar o pedido de apoio judiciário realizado ao processo então curso, porque haveria este de, quando recebe a comunicação da Ordem dos Advogados, não se dirigir no imediato ao escritório indicado? Não faz sentido.
17. A Meritíssima Juiz do tribunal a quo tendeu a credibilizar quer esta testemunha L. C., quer a testemunha I. S., varrendo porém o interesse que estas duas testemunhas igualmente têm no desfecho do presente processo.
18. As testemunhas supra, ao contrário do depoimento tacanho, sem conhecimentos técnicos ostentados pela testemunha L. P. e pelo próprio Autor recorrente, souberam criar convicção, mas este tribunal deveria ter cuidado de olhar não só para a normal tramitação de um escritório, mas de igual forma para o normal quotidiano de um homem médio, de um bom pai de família, com dificuldades económicas, que se vê com uma dívida de avultado valor e pretende reagir à mesma.
19. Poderá o tribunal a quo, ter efetivamente acreditado que o A. marido apenas se tenha deslocado ao escritório do Réu advogado passados cerca de 15 (quinze) dias? Poderá ainda o tribunal esquecer a subordinação laboral da prova testemunhal apresentada pelo R. advogado? - Claramente que não.
20. O tribunal a quo errou ao entender apontar unicamente a pouco desenvoltura do A. marido ouvido e da filha L. P., como tendo sido depoimentos pouco sérios e como não isentos, preferindo antes credibilizar o depoimento da testemunha funcionária do R. advogado, outrossim da colega de escritório I. S., as quais sabem qual o funcionamento de um tribunal e claro está, que o A. marido tinha obrigatoriamente de ter-se deslocado ao escritório onde todos trabalham, após o término do prazo em curso.
21. Nem mesmo, refira a Meritíssima Juiz do tribunal recorrido, no sentido de descredibilizar a prova arrolada pelo Autor marido, que achou estranho e desconforme com a realidade, que a funcionária entregasse o contacto móvel do réu advogado – tal contacto móvel do réu advogado, encontra-se disponível no site da Ordem dos Advogados.
22. Por outro lado, a Meritíssima Juiz a quo errou igualmente ao descurar a normal tramitação da concessão do pedido de apoio judiciário, visto que, a Ordem dos Advogados, ao remeter a informação de nomeação ao advogado nomeado, fá-lo de igual forma ao interessado que vai usufruir do patrocínio público, com a indicação de todos os dados necessários para este poder procurar o advogado aí indicado. 23. Por isso, a testemunha L. P., filha do autor recorrente, falou com total isenção ao tribunal recorrido, quando explicou que no próprio dia em que receciona a carta expedida pela Ordem dos Advogados, o pai se deslocou ao escritório do advogado nomeado – e, entendesse a Meritíssima Juiz a quo dúvidas subsistir a tal facto, sempre teria o dever de oficiosamente solicitar a carta em causa, quanto mais não fosse à própria Ordem dos Advogados, respeitando princípio da busca da verdade material e da boa decisão da causa.
24. Pelo que da seleção da factualidade, e a ponderação relativa dos factos conjugados entre si resulta que deve ser considerado diferentemente do provado, que o Apelante marido não se deslocou ao escritório do Apelado advogado passado cerca de 15 (quinze) dias, mas antes logo no dia em que receciona a carta remetida pela Ordem dos Advogados, onde é indicado qual o patrono que patrocinará o processo então em curso.
25. Neste sentido, o Tribunal a quo deveria ter considerado como não provado que o Autor marido apenas se deslocou ao escritório do Réu advogado cerca de 15 (quinze) dias após o envio da carta referida em p),
26. (…).
27. Considerou o Tribunal a quo, como factos não provados que: “1.2.c) Por força da penhora referida em 1.1.x) os AA. se tenham visto privados de valores necessários para procederem ao pagamento das contas e despesas diárias, nomeadamente de alimentação e vestuário; 1.2.d) O referido em 1.1.z) tenha causado aos AA. Grande angústia.”
28. Salvo o devido respeito por opinião em contrário, mal andou o tribunal recorrido, porquanto resultou provado à saciedade os factos supra alegados, que o Apelado marido e a esposa sofreram com a penhora realizada na sua conta bancária, vendo-se inclusivamente obrigados a recorrer a empréstimos de familiares. Tal situação causou-lhes angústia, vergonha e constrangimento.
29. Apurou-se nos presentes autos, prova suficiente, nomeadamente testemunhal, embora não devidamente valorada pelo douto tribunal recorrido, que o aqui Recorrente marido, bem como a sua família, por força da penhora no âmbito da execução fiscal n.º …, viram-se privados de valores necessários para proceder ao pagamento das contas e despesas diárias, nomeadamente de alimentação e vestuário. Bem como igualmente, resultou provado que o autor marido e a sua mulher sofreram com tal situação, mormente com a ameaça de poderem ver ser-lhes retirada a casa morada de família.
30. Refere a Meritíssima Juiz do tribunal a quo, as testemunhas, irmãs e respetivos maridos da mulher do Autor recorrente, relataram o desespero deste casal, com o receio de ver a sua única casa – casa morada de família – ser vendida, de igual forma o constrangimento deste mesmo casal, por terem de recorrer a dinheiro emprestado por estas então testemunhas (2).
31. Foi referido por esta prova testemunhal, que o Autor recorrente, face à dificuldade económica em que ficou e atendendo que o empréstimo foi repartido por estes 2 (dois) casais, ainda não devolveu o dinheiro emprestado – situação que o tribunal recorrido parece não ter valorado, mas que certamente se deve entender que afete esta família, mormente este casal, que não obstante verem-se livres de uma penhora, de uma venda forçada, ficaram com este encargo, que ainda não conseguiram solucionar.
32. Concomitantemente, severa foi esta douta casa quando entende que por estes mesmos motivos, porque provavelmente o Autor recorrente à data dos factos se encontrava numa situação económica desfavorável, desempregado e a esposa num estado depressivo, a situação dos mesmos não terá ficado mais agravada do que a que já estava, pelo que entende tais factos como não provados
33. Parece evidente, que encontrando-se este casal sem meios económicos para sobreviver, visto como afirma a Meritíssima Juiz a quo, o Autor recorrente estava desempregado, esta dívida viesse agudizar toda instabilidade que este agregado tinha – sendo o sofrimento, refira-se, superior.
34. Pelo que outra não pode ser a conclusão se não alteração da matéria de facto dada como não provada nos Pontos 1.2. c) e 1.2 d).
35. À vista disto, como resulta do requerimento do pedido de apoio judiciário requerido pelo Autor apelante, na modalidade de isenção de taxa de justiças e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento da compensação de patrono oficioso, junto aos autos com a petição inicial sob documento n.º 4, a fls., ficou efetivamente provado que tal pretensão se destinava à apresentação de uma impugnação judicial, prevista no artigo 102.º, do CPPT, de modo a reagir ao indeferimento da reclamação graciosa notificada ao mesmo recorrente autor em 07.05.2009.
36. Não obstante o aqui Tribunal recorrido não tenha feito qualquer referência, outrossim alcançado qualquer importância, ao depoimento exibido pela testemunha A. L. (3), tais esclarecimentos mostraram-se fundamentais ao objeto do presente litígio, bem assim à análise da conduta do Recorrido advogado.
37. Elementar para análise da conduta deontológica do aqui Recorrido advogado é a própria notificação do parecer e ulteriormente decisão do indeferimento do recurso hierárquico apresentado pelo então réu patrono, no Serviço de Finanças, (4)
38. O Recorrido advogado, então patrono foi nomeado para deduzir uma impugnação judicial, atendendo que, como bem refere a técnica ouvida, outrossim igualmente se retira da própria documentação junta aos autos, este era o único meio que estava abrangido pelo patrocínio judiciário concedido ao Autor recorrente, ou seja, ao abrigo do ofício que foi notificado ao Réu advogado pela Ordem dos Advogados, em 19/06/2009, bem assim, ao contribuinte, aqui Apelante.
39. Mal entendeu o tribunal a quo ao assentar que o Autor recorrente, representado pelo Réu advogado tinha duas opções ao seu dispor, tendo o Réu advogado decidido apresentar “(…) recurso hierárquico do indeferimento da reclamação graciosa junto do Serviço de Finanças (…)” –, por outro lado, o tribunal recorrido acaba por admitir, que prazo este “(…) como se viu, já se encontrava expirado – tanto que a extemporaneidade foi precisamente o fundamento desse meio de reação”.
40. O recurso hierárquico apresentado pelo réu advogado não corre nos tribunais judiciais, e o mesmo réu advogado, estava mandatado para uma causa judicial, como a própria lei do Apoio Judiciário o define.
41. Ora, no seguimento da pergunta realizada pela Meritíssima Juiz do tribunal recorrido na sentença em análise somos pois obrigados a reformula-la: E consubstancia tal conduta violação de quaisquer deveres estatutários, nomeadamente dever de zelo?
42. Atendendo este conspecto, entendemos sim, que o Réu advogado não atuou de forma diligente, de acordo com as boas práticas da sua profissão, do seu saber jurídico, permitindo com esta mesma não atuação a perda de “chance” possível, para alcançar a finalidade pretendida pela Autor recorrente.
43. No recurso hierárquico subscrito pelo aqui Réu advogado, não existem dúvidas que agiu este no seguimento da nomeação indicada pelo patrocínio judiciário e por esse mesmo motivo as regras do mandato forense, não poderão deixar de ser colecionáveis ao caso dos autos.
44. O advogado que foi nomeado está sujeito a deveres e obrigações semelhantes às que recaem sobre o mandatário forense.
45. O mandato forense é concluído, em regra, intuitu personae, esperando o mandante que o mandatário faça uso da destreza que sabe e deve ser capaz em face da sua formação académica/experiência profissional, esperando simultaneamente, que o advogado aconselhe sobre o mérito do seu direito de forma conscienciosa e zelosa, facultando-lhe o melhor dos seus conhecimentos e recursos da sua atividade e experiência.
46. Todavia, como bem se sabe, e também não é claramente este o ponto de discórdia, a obrigação assumida pelo advogado perante o seu cliente, in casu, nomeado, não consubstancia uma obrigação de resultado, antes consubstancia uma obrigação de meios, no sentido de que a celebração do aludido contrato não impõe ou obriga o advogado a sair vitorioso da causa ou da defesa, antes lhe impõe o dever de representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que o mesmo lhe confiou.
47. Sendo a obrigação assumida pelo advogado uma obrigação de meios, não poderá este ser responsabilizado pela mera perda da causa, a menos que tenha ele atuado de modo negligente, respondendo nessa hipótese, não em função do resultado que não obteve, mas, antes, por não ter agido com a prudência, o zelo e os conhecimentos técnicos que lhe eram exigíveis no caso.
48. Por outro lado, como bem sendo defendido, quer pela doutrina, outrossim pela jurisprudência, a sobredita responsabilidade assume, por regra, natureza contratual, na medida em que decorre dela a violação dos deveres jurídicos que decorrem do citado contrato de mandato celebrado entre as partes.
49. Com efeito, neste âmbito, isto é, em sede de responsabilidade contratual, o devedor incumpre a sua obrigação quando deixa de realizar a prestação no momento e nos demais termos a que se vinculou, cfr. artigo 798.º do CC.
50. Por outro lado, para que o devedor se torne responsável é necessário, ainda, que a não realização da prestação debitória lhe seja imputável, no sentido de ter ele procedido com culpa - tal como emerge do preceituado nos artigos 798.º, 562.º e 563.º do Código Civil.
51. No que diz respeito, em particular, à atuação profissional do advogado perante o seu cliente, a obrigação de indemnizar surge não em decorrência da perda da causa ou da defesa suscitada em juízo, mas antes se a sua atuação for ilícita (violadora de deveres deontológicos decorrentes do contrato de mandato forense, ou in casu, decorrentes do patrocínio judiciário), culposa (merecedora de censura nos termos antes exposto) e causadora de dano..
52. No que se refere aos deveres deontológicos do advogado perante o seu cliente atente-se o previsto no artigo 92.º e no artigo 95.º, ambos do Estatuto da Ordem dos Advogados (5).
53. Julga-se evidente à luz, quer da própria factualidade entendido como provada pelo tribunal a quo, outrossim da factualidade que se invoca como não provada (ponto 1.1.p)), que o Réu advogado, ora recorrido, incumpriu os citados deveres contratuais e deontológicos para com o seu nomeado, aqui Autor marido, e ainda, que tal incumprimento é culposo.
54. Emerge da factualidade provada, mesmo que se não entenda como não provado o ponto 1.1.q, da matéria de facto provada, o que não se concebe, que o recorrido advogado foi notificado por ofício da Ordem dos Advogados a nomeá-lo patrono do aqui recorrente autor, em 19/06/2009, dispondo a partir da data em causa, o mesmo advogado nomeado do “prazo de 30 (trinta) dias para o efeito”.
55. O Réu advogado, não obstante estar perante um patrocínio judiciário, o qual é exclusivamente concedido para causas judiciais, decide a 30/07/2009, apresentar um recurso hierárquico do então despacho que indeferiu a reclamação graciosa, descuidando desde logo, que o patrocínio judiciário ora em vigor, não se aplicava a processos que correm perante a administração tributária – e por conseguinte, vem o recurso hierárquico deduzido pelo Réu advogado a ser considerado inadmissível por extemporâneo (6).
56. Como bem afirmou o tribunal a quo resulta claramente do disposto nos artigos 76.º, n.º 1 e 102.º do CPPT, que são duas as vias possíveis de reação contra a decisão de indeferimento notificada ao Autor recorrente.
57. Todavia, o Autor recorrente requereu o pedido de patrocínio judiciário, pelo que estava vedado ao Réu advogado, a utilização do meio previsto e consignado no artigo 76.º, n.º 1 do CPPT, o qual, corre perante o órgão da administração tributária e o requerimento de apoio judiciário para nomeação e pagamento da compensação de patrono oficio, não interrompe qualquer que fosse o prazo em curso – neste caso, 30 (trinta) dias.
58. No que tange concretamente ao recurso hierárquico este deve ser intentado no prazo de 30 dias contados da notificação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, ou seja, tendo o Autor recorrente sido notificado da referida decisão de indeferimento em 07/05/2009, o prazo ter-se-ia alcançado, em 06/06/2009, como bem entendeu a Meritíssima Juiz do recorrido.
59. Ora, ao contrário do defendido pela Meritíssima Juiz do tribunal recorrido, agiu este advogado claramente desrespeitando os deveres deontológicos e contratuais a que estava incumbido:
- na verdade, o Réu advogado, não atentou, não estudou, não zelou pelos interesses do seu patrocinado, visto que, não foi desde logo, estudar, acatando que desconhecia a Lei do Apoio Judiciário, esta mesma lei, porque bastava, este estudo primário, para que o mesmo advogado soubesse que o patrocínio do seu nomeado, se restringia a causa judiciais – impugnação judicial (7);
- por outro lado, também parece claro, que o advogado, não estudou igualmente quando e como poderiam estes 2 (dois) meios de reação ser utilizados.
- e, perante esta inércia primária, perante esta falta de zelo e diligência, o réu advogado, conquanto se apercebe que o prazo para deduzir impugnação judicial, perante o tribunal tributário, havia já decorrido, utiliza este segundo meio de reação – recurso hierárquico, não estudando se o mesmo podia ou não ser utilizado – era ou não o meio capaz de proteger os interesses do Autor marido, aqui Recorrente.
- menos ainda, foi o Réu advogado estudar a própria lei do Apoio Judiciário, a qual lhe abriria a porta para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, mencionado pela Meritíssima Juiz do tribunal recorrido.
60. No que se refere ao prazo para interposição de impugnação judicial da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, o prazo estipulado é de 15 (quinze) dias – e aqui, sim, o prazo que então decorria, interromper-se-ia, com a junção do requerimento de pedido de concessão de apoio judiciário, tendo-se reiniciado, na posição seguida pelo Autor recorrente e pelo Réu advogado (daí desesperadamente tentar demonstrar que o autor recorrente só se havia deslocado ao seu escritório, já do decurso do referido prazo, em 08/06/2009) em 19/06/2009, terminando em 06/07/2009 e na posição sustentada pelo tribunal a quo, ter-se-ia de considerar a ação a intentar proposta em 19/06/2009, tendo o prazo de 30 (trinta) dias para formalizar a referida impugnação judicial, com possibilidade de prorrogação de mais 30 (trinta) dias.
61. O Réu advogado, varrendo todo este necessário estudo, o básico estudo da lei do apoio judiciário, apresenta um requerimento de interposição de recurso hierárquico, para o qual não havia sido sequer “mandatado”, isto porque, o apoio judiciário não é concedido para causas não judiciais, que não corram perante órgãos judiciais.
62. Discorda-se claramente da Meritíssima Juiz de 1.ª (primeira) instância, quando a mesma expõe que “o recurso hierárquico era efetivamente um dos remédios à disposição do A. Marido para reagir contra a decisão que considerou prejudicial”, pois na verdade, não era, porque se fosse esse o meio pretendido pelo Autor recorrente, não necessitaria de patrocínio judiciário.
63. E, mais se entenda que mesmo quando a Meritíssima Juiz do tribunal recorrido afirma que analisadas as alegações de recurso apresentadas pelo Recorrido advogado, “constata-se que nelas o Réu advogado defendeu a aplicabilidade das disposições de interrupção de prazos processuais previstos na LAJ, bem como o preenchimento dos requisitos para a isenção de tributação de mais-valias que havia estado na génese da reliquidação do IRS mencionado em 1.1b), o que revela preocupação com a defesa dos interesses do seu patrocinado”, tal não lhe retira a responsabilidade pelo não cumprimento do ato devido ou mesmo que assim se entendesse pelo defeituoso cumprimento do mesmo ato.
64. A Meritíssima Juiz a quo afirma ainda, que “se efetivamente a conduta do Réu advogado fosse tida como totalmente inadequada ao caso sub judicie, a não instauração de qualquer ação na sequência da nomeação efetuada pela própria Ordem dos Advogados daria lugar à nomeação de novo patrono em substituição do demandado e à instauração de eventual processo disciplinar contra este, ante aquela que é a disposição do artigo 33.º, n.º 3 da LAJ, e não há notícia nos autos que tal tenha acontecido”
65. Ora, foi demais evidente, não só pela documentação junta aos autos, outrossim pela prova realizada em audiência de discussão e julgamento, que o Autor recorrente só tomou conhecimento que o Réu advogado havia procedido não à apresentação do meio pretendido, mas antes de um meio, que era já extemporâneo, aquando da notificação para exercer o direito de audição, pelo que é falso que pudesse a esta parte do processo ser-lhe indicado novo patrono.
66. E o facto de o Autor recorrente não ter apresentado qualquer participação do Réu advogado na Ordem dos Advogados, não lhe retira a responsabilidade contratual a que estava vinculado pelo não cumprimento do ato devido ou pelo seu cumprimento defeituoso.
67. Violou, portanto, assim o Réu advogado os deveres de atuação zelosa, cuidadosa e diligente na proteção ou consideração dos interesses do seu nomeado, por referência à conduta que seria exigível a um profissional medianamente diligente, zeloso e cuidadoso, atuando, assim, de forma ilícita e culposa, tanto mais que nenhuma justificação apresentou para tal atuação, facto que lhe é imputável a título de culpa e do qual decorreu, em face da apresentação do meio não expedito, o seu indeferimento por extemporâneo, facto 1.1.s) da matéria de facto provada.
68. Por último, é cabal para análise da conduta deste Réu advogado, novamente ao contrário do entendido pela Meritíssima Juiz do tribunal a quo atentar ao mencionado, no ponto de facto 1.1.r) da matéria de facto provada (8).
69. Deste pequeno trecho é visível que o Réu advogado, em desespero, quiçá, para a apresentação do recurso hierárquico já caducado, diga-se desde 06/06/2009, define um prazo de receção da notificação do deferimento do beneficio de apoio judiciário requerido pelo Autor recorrente – como tendo sido a 30/06/2009, para o utilizar,
70. Ou seja, a alegada receção do deferimento de apoio judiciário requerido, como sendo a partir deste mesmo prazo, que o prazo para apresentação do requerimento por este aduzido, começaria a contar – não juntado, claro está propositadamente, o ofício remetido pela Ordem dos Advogados, em 19/06/2009, quer ao Autor recorrente, quer o réu recorrido advogado, que esse sim, lhe atribuiria o patrocínio judiciário concedido e do qual se reiniciariam todos os prazos em curso, outrossim se consideram as ações interpostas.
71. Mas o Réu recorrente advogado, porquanto utilizando um meio para o qual não tinha patrocínio, já caducado, tenta, é visível, com a junção da notificação supra, recuperar/estender o prazo de entendia estar a correr, mas que deixou levianamente caducar.
72. Desta feita, não obstante o muito respeito pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, discorda-se que o Réu advogado até tenha demonstrado “(…) preocupação com a defesa dos interesses do seu patrocinado (…)”, atendendo que o próprio trecho evidência claramente a falta de zelo do réu advogado.
73. (…) Ademais, a técnica ouvida, Doutora A. L., afirma inclusivamente a dada altura do seu depoimento que estranhou o facto de o requerimento apresentado pelo Réu advogado não estar munido de procuração, in casu, o ofício da Ordem dos Advogados, e por esse mesmo motivo, visto que o Réu advogado inclusivamente não havia respondido ao ofício do direito de audição, achando, referiu, anormal, porque quando um recurso hierárquico é subscrito por um profissional do fora – advogado, o direito de audição é sempre exercido, decide, por cautela, voltar a repetir o ofício em causa, desta vez, para o sujeito passivo, aqui Recorrente autor (9).
74. Concomitantemente, o Réu advogado não agiu claramente dentro dos princípios a que estava vinculado, incumprindo o seu dever de zelo para o patrocinado ora Autor recorrente.
75. Em amparo desta questão, pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra, processo n.º 265/06.4TBGVA.C1, datado de 08/09/2009, disponível in www.dgsi.pt.
76. A mera ação ou recurso hierárquico intempestivo, não constitui, de per si, a demonstração de um dano ressarcível, pois que, não estando em causa uma obrigação de resultado (mas antes de meios), o advogado não responde pela não verificação do resultado, sendo certo que responde, porém pela não realização do meio, o que na presente situação ocorre, atendo que o advogado, não só apresentou um recurso intempestivo, outrossim, não utilizou o meio para o qual havia sido patrocinado.
77. É perante este quadro – em que alguém invoca, para efeitos indemnizatórios, a «perda de chance» ou a «perda de oportunidade» de realizar um ganho, ou de evitar um prejuízo, sem que seja possível, porém, apurar se esse ganho teria sido realmente realizado ou se esse prejuízo tinha sido evitado – que a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência têm defendido a indemnização a título de «perda de chance», isto é enquanto dano próprio e autónomo, distinto do dano final, sendo este último o dano correspondente ao que poderia hipoteticamente vir a ser obtido ou evitado sem o evento ilícito (recurso hierárquico intempestivo «falhado»), mas sem que seja possível, de forma certa asseverar a sua verificação.
78. Nesta perspetiva, e mesmo para quem admita, em termos mais irrestritos, a figura da «perda de chance» ou «perda de oportunidade», é, desde logo, de salientar que a perda não pode ser igual ou superior ao dano final (correspondente ao benefício ou à quantia que se poderia obter na ação ou o prejuízo que seria possível evitar no recurso «falhado»).
79. (…)
80. Cumpre agora conhecer da consistência ou seriedade da chance do Autor recorrente (ali, sujeito contributivo) e, à luz dos critérios antes referidos, da quantificação dessa probabilidade, por forma a determinar o valor da indemnização por «perda de chance processual».
81. A perda de oportunidade ou perda de chance deve ser valorada como um dano não patrimonial grave, autónomo e indemnizado segundo um julgamento de equidade, desde que seja possível formar a convicção de que a conduta negligente do mandatário frustrou uma probabilidade de êxito, ainda que parcial, da pretensão ou defesa do seu cliente (10).
82. Neste conspecto, em primeiro lugar, é de referir que a recurso hierárquico do então sujeito contributivo não foi sequer admitido por ser intempestivo.
83. Sendo assim, não logrou o sujeito passivo, para todos os efeitos, não só não tomar posição quanto aos factos que consubstanciavam a não aplicação do regime de tributação de mais-valias da indemnização recebida pela expropriação recebida, imputada na liquidação adicional do IRS relativo ao ano de 2004, pela Administração Tributária, como, ainda, ficou este sujeito passivo, em absoluto e definitivamente impedido de produzir qualquer prova quanto à matéria ali em apreciação, mormente por ter, o então sujeito contributivo reinvestido a totalidade da indemnização recebida pela expropriação da sua casa – habitação própria e permanente –, na aquisição de um terreno para a construção de nova habitação – habitação própria e permanente, bem assim, na sua própria construção, respeitando todos os requisitos e prazos, nos termos do previsto e consignado no artigo 10.º, n.º 5, do CIRS.
84. Conforme documentação junta aos autos, inclusivamente conforme a petição inicial do recurso hierárquico deduzida pelo advogado recorrido, o autor recorrente foi diligente e pressuroso no licenciamento e construção da habitação, sendo que os cerca de quatro anos decorridos são, de todo, imputados a procedimentos administrativos inerentes a entidades públicas.
85. A Administração Tributária vem, no ano de 2008, em liquidação adicional do IRS relativo ao ano de 2004, tributar as mais-valias da indemnização recebida pela expropriação da sua habitação própria, não obstante ter reinvestido a totalidade na aquisição de um terreno para a construção de nova habitação própria e permanente.
86. Por não concordar com esse indeferimento e por crer na bondade dos seus argumentos, recorreu ao Gabinete de Consulta Jurídica de Guimarães, onde após consulta jurídica em 19 de Maio de 2009, requereu apoio jurídico, incluindo a nomeação de Patrono, a fim de “impugnação judicial, nos termos do artigo 102.º CPPT”.
87. Como refere Paulo Mota Pinto, o juízo incidental poderá ser realmente complexo, visto que estamos perante competências jurisdicionais diferentes – fiscal e judicial –, porém o que pode entender-se é que o sujeito contributivo, aqui Recorrente Autor, viu definitivamente não apreciada a sua pretensão, a qual segundo o mais alto Tribunal Tributário, teria claramente total êxito, porquanto se encontravam preenchidos os requisitos necessários para a aplicação do regime de isenção de mais-valias, previsto e consignado nos termos do artigo 10, n.º 5 do Código do IRS.
88. (…)
89. Em suma, reconstituindo toda a prova documental carreada ao longo do processo, toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, todos os danos descritos pelo depoimento das testemunhas ouvidas, mormente dos familiares do autor marido, o real dano do autor recorrente; efetuando esta avaliação, parece-nos claro, que deverá tender para um dano final igual ao prejuízo realmente sofrido pelo autor marido, no valor global de 25.868,82 Euros (Vinte e cinco mil oitocentos e sessenta e oito euros e oitenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora, contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.
90. A nosso ver, crê-se então que a título de «perda de chance processual» ou «perda de oportunidade» deverá ser computado o valor total do prejuízo sofrido pelo Autor marido recorrente, sendo o réu advogado responsável por tal quantia de 25.868,82 Euros (Vinte e cinco mil oitocentos e sessenta e oito euros e oitenta e dois cêntimos).
91. (…).
92. De tudo o exposto impõe-se concluir que o Apelado réu advogado não atuou diligentemente, violando o dever de zelo a que estava vinculado para com o seu patrocinado autor marido e desta feita deve ser condenado nos prejuízos culposamente causados ao mesmo autor marido.
NESTES TERMOS, e nos mais que V.ª Exas muito doutamente suprirão, deve ser revogada a douta decisão, nos termos e pelas razões supra apontadas.”.
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Apresentou o recorrido R. contra-alegações, a final concluindo em suma pelo bem decidido pelo tribunal a quo e como tal pela improcedência do recurso.Igualmente a interveniente acessória “Cª de Seguros “A (Europe), Ltd.”” apresentou contra-alegações concluindo a final, tal como o R., em suma pelo bem decidido pelo tribunal a quo e como tal pela improcedência do recurso.
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O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.*
Foram colhidos os vistos legais.
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II- Âmbito do recurso.Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelo apelante serem as seguintes as questões a apreciar:
1) erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto e como questão prévia à reapreciação desta decisão, efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo.
2) erro na aplicação do direito.
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Foram dados como provados os seguintes factos:
“ 1.1. Factos Provados
Com relevância para a decisão da causa, o Tribunal dá como provados os seguintes factos:
a) Em 09.02.2004 AA. e IEP acordaram na expropriação amigável na parcela n.º 23, correspondente ao prédio situado na freguesia de …, concelho de Guimarães, inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o art. 444.º e descrito na CRegPredial sob o n.º 00385/14...., contra o pagamento do montante total de € 139.443,94;
b) No ano de 2008, e consignando como data da liquidação a de 04.06.2008 e como data da compensação a de 24.06.2008, foi remetida aos AA. nota de liquidação adicional de IRS reportada ao ano de 2004 solicitando-lhes o pagamento, até 30.07.2008, da quantia de €13.375,20;
c) Por falta de pagamento da quantia referida em b), em 22.08.2008 foi instaurada contra os AA. a execução fiscal n.º 347620080106...;
d) No âmbito do processo referido em c), pelo A. marido foi solicitado em 24.09.2008 o cálculo do valor da garantia a apresentar para efeitos de suspensão do processo executivo, tendo o mesmo sido notificado desse valor em 06.10.2008 e em 16.10.2008 solicitado a inscrição, junto da matriz do prédio rústico infra referido em e)ii. para efeitos de prestação dessa garantia;
e) Em 24.09.2008 foi rececionada no Serviço de Finanças carta remetida pelo A. marido, onde este solicita "a maior compreensão ( ... ) e a consequente anulação da cobrança de € 13.512,37", aduzindo, em súmula, que:
i. A casa onde habitava fora expropriada para construção da A7/1C5;
ii. Procurara terreno na freguesia onde se situava a casa expropriada e onde pretendia permanecer a habitar, tendo adquirido um que se situava em área de Reserva Agrícola Nacional;
iii. Em 19.04.2004 solicitara junto da Comissão Regional de Reserva Agrícola a desafetação de uma área de 200 m2, sendo que apenas em 19.07.2004 a sua pretensão obteve parecer favorável desta Comissão;
iv. Na posse deste parecer, em 06.09.2004 deu entrada na CM do pedido de licenciamento da construção, com submissão do projeto de arquitetura, o qual obteve parecer favorável em 26.10.2004;
v. Os projetos de especialidades exigidos pela CM deram entrada em 30.06.2005, que então exigiu uma (nova) licença de captação e rejeição de águas residuais;
vi. A licença exigida foi solicitada junto da entidade competente em 12.07.2005, deferida em 10.08.2005 e entregue na CM em 11.08.2005;
vii. Como tinha urgência na obra, deu início à construção, que veio a ser embargada passados alguns dias, atrasando ainda mais o projeto de licenciamento;
viii. Após levantamento do embargo, foi reiniciada a construção, mas muito lentamente, tendo o empreiteiro responsável pela obra sido declarado insolvente, em finais de 2006;
ix. Em Março de 2007, ainda com as obras a decorrer, passou a habitar a moradia, tendo as obras ficado concluídas somente no ano de 2008, e sendo que no momento estaria a diligenciar pela legalização, junto da CM, de alterações efetuadas durante a construção com vista à posterior solicitação da Licença de Utilização;
f) Em 19.12.2008 foi elaborado o parecer de indeferimento da pretensão referida em e), em súmula por se não encontrarem reunidos os requisitos previstos no art. 10.º/1/al. a) e 6/al. c) CIRC [sic] já que;
i. O A. marido não havia adquirido um terreno para construção de imóvel mas sim um prédio rústico, integrado em RAN, "pelo que não se pode considerar como reinvestido nessa aquisição qualquer do valor da realização";
ii- O A. marido não requereu a inscrição do imóvel até 24 meses sobre a data do início das obras (as obras foram iniciadas em data anterior a 05.07.2005 e o pedido de inscrição matricial como terreno para construção do prédio referido no ponto anterior apenas foi rececionada nos Serviços de Finanças em 16.10.2008);
iii- Não foi apresentado qualquer documento comprovativo das despesas suportadas com a alegada edificação;
g) Por ofício datado de 22.12.2008 foi remetido ao A. marido cópia do parecer referido em f);
h) Por carta registada datada de 24.03.2009 e rececionada pelo A. marido em data não posterior a 30.03.2009 foi este notificado, "para efeitos do cumprimento no art. 60.º, n.º 1 alínea b) da Lei Geral Tributária" para, querendo, no prazo de 15 dias contados continuamente, pronunciar-se sobre o teor da proposta de indeferimento da sua pretensão;
i) Pelos fundamentos referidos em f)i. e ii. a pretensão a que se alude em e) foi indeferida, por despacho datado de 21.04.2009, mais se lendo nesse despacho que "Em cumprimento do disposto no art. 60.º, n.º 1 alínea b) da Lei Geral Tributária ( ... ) foi o reclamante notificado ( ... ) para se pronunciarem [sic] sobre o teor do projeto de decisão da reclamação. O reclamante não se pronunciou";
j) O A. marido foi notificado da decisão referida em i) em 07.05.2009, tendo em 19.05.2009 comunicado ao Serviço de Finanças que "pretende deduzir impugnação judicial nos termos do artigo 102.º do CPPT, para o que requereu já junto dos competentes Serviços da Segurança Social o competente pedido de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento de compensação do patrono;
k) O requerimento de concessão do benefício de apoio judiciário referido em j) deu entrada nos serviços do ISS em 19.05.2009 e nele consta assinalado como finalidade do pedido "Impugnação Judicial- artigo 102.º CPPT";
I) Na sequência da decisão referida em j), foi o A. marido notificado em 08.05.2009, no âmbito da execução referida em c), para proceder ao pagamento da quantia exequenda no prazo de 15 dias, sob pena de execução da garantia prestada;
m) Ante a comunicação do A. marido referida em j), o procedimento da marcação de venda no âmbito do processo executivo referido em c) foi suspenso;
n) O pedido de concessão do benefício de apoio judiciário referido em j) e k) foi deferido, tendo o R. sido nomeado patrono ao A. marido;
o) A decisão referida em n) foi notificada ao A. marido por ofício datado de 25.06.2009 e ao R. por ofício datado de 19.06.2009, lendo-se naquele "Finalidade do pedido: Proc. Administrativo" e neste último "O apoio judiciário concedido destina-se a, dispondo V. Exa. de um prazo de 30 dias para o efeito";
p) Na sequência do referido em o), com data de 22.06.2009, pelo R. foi remetida carta ao A. marido solicitando-lhe entrasse em contacto com o escritório a fim de marcar uma consulta e fazendo-se acompanhar da notificação do ISS do deferimento do apoio judiciário;
q)O A. marido apenas se deslocou ao escritório do R. cerca de 15 dias após o envio da carta referida em p);
r) Em 30.07.2009 deu entrada no Serviço de Finanças o recurso hierárquico da decisão referida em i), subscrita pelo R., cujo teor se dá aqui por reproduzido, lendo-se no mesmo, entre o mais, "atento que o prazo de impugnação e recurso hierárquico - isto, não obstante o reclamante no seu requerimento ao processo, por mero e ostensivo lapso, não se ter referido ao recurso hierárquico e só à impugnação - foi interrompido com o pedido de apoio judiciário nas modalidades de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento da compensação de patrono, cuja decisão do Instituto da Segurança Social IP foi notificada ao ora reclamante em 30 de Junho de 2009 (...)".
s)Em 29.07.2010 foi elaborado projeto de indeferimento do recurso hierárquico, por extemporâneo, por se entender que "( ... ) nos processos administrativos graciosos (aqueles que correm apenas perante a administração tributária) não se aplica a referida Lei 34/2004 (...) pelo que o requerimento do apoio judiciário não interrompe o prazo em curso para a interposição do recurso hierárquico. Ora, o sujeito passivo foi notificado do indeferimento da reclamação graciosa em 2009/05/07 ( ... ) podendo apresentar recurso hierárquico desse ato até 2009/06/08";
t) Foram remetidas cartas para o A. marido e para o R. dando-lhes conta do projeto de indeferimento referido em r) a fim de os mesmos, querendo, exercerem o direito de audição prévia "Nos termos do disposto no artigo 60.º da lei Geral Tributária";
u) Nem A. marido nem R. se pronunciaram;
v) Por decisão datada de 11.11.2010 o projeto referido em r) foi convertido em definitivo, tendo a mesma sido notificada ao R., que a recebeu em 07.12.2010;
w) Ante a decisão referida em v), foi determinada a prossecução da execução referida em c), tendo por despacho datado de 14.06.2011 sido determinada a citação [sic] do A. marido para em 30 dias efetuar o pagamento da dívida, sob pena de ser marcada a venda judicial do imóvel dado em garantia e referido em e)ii.;
x) No âmbito da execução referida em c) foi penhorada em Julho de 2011 a conta bancária n.º …, sedeada no Banco e titulada pela A. mulher;
y) A execução referida em c) foi extinta por pagamento voluntário em 28.09.2011, com a liquidação de um total de € 18.286,47;
z) Os AA. pediram dinheiro emprestado à família da A. mulher para procederem ao pagamento do valor referido em x);
aa) Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º … a L. R., C. A. & Associados - Sociedade de Advogados RL transferiu para a chamada A (Europe) Ltd. a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da sua atividade profissional bem como aquela desenvolvida pelos seus empregados e colaboradores legalmente habilitados para exercer a profissão em cumprimento dos requisitos que para tal fossem exigíveis a todo o momento, enquanto atuassem única e exclusivamente por conta da L. R., C. A. & Associados - Sociedade de Advogados RL, até a um limite de € 250.000 (por sinistro e agregado anual de sinistros);
bb) lê-se no art. 3.º das Condições Especiais da apólice referida em aa) que "A presente APÓLICE tem por objeto garantir ao SEGURADO as consequências económicas de qualquer RECLAMAÇÃO de Responsabilidade Civil que lhe seja legalmente imputável, formulada de acordo com a legislação vigente e pela primeira vez contra o SEGURADO durante o PERÍODO DE SEGURO, por Prejuízos Patrimoniais Primários causados a TERCEIROS, em consequência de ERRO ou FALTA PROFISSIONAL, cometido pelo SEGURADO ou por pessoal por quem ele legalmente deva responder, no desempenho da atividade profissional descrita das Condições Particulares";
cc) lê-se no art. 13.º das Condições Especiais da apólice referida em aa) que "Se qualquer SEGURADO for titular, individualmente ou através de sociedade de advogados, de outra APÓLICE de Responsabilidade Civil que providencie cobertura idêntica à da presente APÓLICE, fica estabelecido que esta funcionará apenas na falta ou insuficiência daquela, entendendo-se aquela como celebrada primeiro. Se a APÓLICE ou APÓLICES de cobertura análoga pré-existentes contiverem uma provisão respeitante à concorrência de seguros em termos idênticos à presente, entende-se então que esta APÓLICE atuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos.";
dd) Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º … celebrado em 10.01.2012 (e com efeitos a partir de 01.01.2012) entre a Ordem dos Advogados de Portugal e a Companhia de seguros B SA foi transferida para esta a responsabilidade civil, entre outros, do exercício da advocacia, conforme regulado no Estatuto da Ordem dos Advogados, por advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados que exerçam a atividade em prática individual ou societária, escritórios de advogados constituídos como Sociedade Civil (independentemente da forma jurídica adotada) por erros profissionais, incluindo o dolo, praticados por Advogados Segurados que consubstanciem uma relação de dependência com o mesmo;
ee) Lê-se no ponto 6 das condições particulares da apólice referida em dd), epigrafada "Riscos Cobertos e Limites de Indemnização Garantidos": A. Responsabilidade Civil Profissional dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados em prática individual ou societária:
- Responsabilidade Civil Profissional decorrente do exercício da advocacia, com um limite de € 150.000 por sinistro (sem limite de anuidade) e sem prejuízo da cumulação com os valores de gastos de defesa, fianças civis e penais";
- O Segurador garante a responsabilidade decorrente de reclamações apresentadas contra Sociedades e Escritórios de Advogados (independentemente da forma jurídica adotada) sempre que resultem de erro profissional praticado por Advogado Segurado, quando este se encontre inserido no escritório por qualquer das formas permitidas por lei."
ff) Lê-se no ponto 7 das condições particulares da apólice referida em dd), epigrafada "Âmbito Temporal": "A Seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente Apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice. ( ... )
Para os fins supra indicados, entende-se por reclamação a primeira das seguintes:
a) Notificação oficial por parte do Sinistrado, do Tomador do Seguro ou do Segurado, ao Segurador, da intenção de reclamar ou de interposição de qualquer ação perante os tribunais.
b) Notificação oficial do Tomador do Seguro ou do Segurado, ao Segurador, de uma reclamação administrativa ou investigação oficial, com origem ou fundamento em dolo, erro, omissão profissional ou negligência, que haja produzido um dano indemnizável à luz da Apólice.
c) Por outra via, entende-se por RECLAMAÇÃO, qualquer facto ou circunstância concreta, conhecida "prima facie" pelo Tomador de Seguro ou Segurado, da qual resulte notificação oficial ao Segurador, que possa razoavelmente determinar ulterior formulação de um pedido de ressarcimento ou acionar as coberturas da Apólice".
gg) Lê-se no art. 12.º das Condições Especiais da apólice referida em bb), epigrafada "Coexistência de Seguros":
Se qualquer SEGURADO for titular, individualmente ou através de sociedade de advogados, de outra APÓLICE de Responsabilidade Civil que providencie cobertura idêntica à da presente APÓLICE; fica estabelecido que esta funcionará apenas na falta ou insuficiência daquela, entendendo-se aquela como celebrada primeiro.
Se a APÓLICE ou APÓLICES de cobertura análoga pré-existentes contiverem uma provisão respeitante à concorrência de seguros em termos idênticos à presente, entende-se então que esta APÓLICE atuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos."
***
Deu ainda o tribunal a quo como não provado
“1.2. Factos Não Provados
Com relevância para a boa decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos que não os elencados em 1.1., designadamente que:
a) O A. marido jamais tenha recebido a carta referida em 1.1.t);
b) O R. jamais tenha comunicado ao A. marido a decisão referida em 1.1. v);
c) Por força da penhora referida em 1.1.x) os AA. se tenham visto privados de valores necessários para procederem ao pagamento das contas e despesas diárias, nomeadamente de alimentação e vestuário;
d) O referido em 1.1.z) tenha causado aos AA. grande angústia;
e) Aquando da reunião referida em 1.1. q) o A. marido tenha reconhecido que o objetivo de apresentação de um recurso hierárquico era suspender a execução referida em 1.1.c), por estar à espera de um empréstimo de um familiar para pagar a dívida e que sabia não lhe assistir razão, motivo pelo qual se mantivera silente na sequência da notificação referida em 1.1.h);
f) O R. tenha perguntado ao A. marido se declarara as mais-valias relativamente aos anos de 2003 e 2004 e este tenha respondido que não e que as declarara "um bocadinho" no ano seguinte;
g) O R. tenha perguntado ao A. marido se o prédio referido em 1.1. e)ii era um terreno para construção aquando da sua aquisição e este tenha respondido que o prédio era rústico, situado em RAN e adquirido antes da realização da expropriação;
h) Ante as respostas referidas em 1.2.f) e 1.2.g) o R. tenha comunicado ao A. marido que era de parecer de que a decisão referida em 1.1.i) era inatacável e que o prazo de recurso já tinha sido ultrapassado por o pedido de apoio judiciário não interromper os prazos que correm em sede de procedimento gracioso;
i) Não obstante, uma semana após a data referida em 1.1. q), o A. marido tenha solicitado ao R. que apresentasse recurso, por só dessa forma poder garantir a suspensão do processo executivo referido em 1.1.c) e ter tempo para pagar o valor em dívida;
j) O R. tenha anuído a tal pretensão, solicitando-lhe a entrega da documentação de fls. 235 a 262 da certidão apensa por linha, mas alertando-o que o recurso hierárquico seria indeferido por extemporaneidade;
k) O A. marido apenas tenha entregue ao R. os documentos referidos em 1.2.j) após a 1.ª quinzena de Julho de 2009;
l) Tenha sido por causa do referido em 1.2.i) e 1.2.j) que o R. apresentou o recurso referido em 1.1.r);
m) Tenha sido por causa do referido em 1.2.k) que o recurso referido em 1.1.r) deu entrada em 30.07.2009;
n) Em Outubro de 2010 o A. marido se tenha apresentado no escritório do R. e exibindo-lhe a carta mencionada em 1.1.t), acrescentando estar a finalizar com o familiar o empréstimo pretendido.”.
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Conhecendo.***
Questão prévia: por se tratar de manifestos lapsos de escrita, evidenciados no próprio contexto dos factos em questão, ordena-se a retificação das als. t) e v) por forma a onde consta a remissão para a al. “r)” passar a constar a al. “s)”.
De igual forma e no mesmo contexto, ordena-se a retificação da al. z) por forma a, onde consta a remissão para a al. “x)” passa a constar a al. “y”.
Retificações que assim se consideram desde já para apreciação das questões suscitadas neste recurso.
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Pugnou o recorrente pela reapreciação da decisão de facto, por esta via tendo peticionado a alteração da :i- redação dada à al. q) dos factos provados, cuja redação por si sugerida se encontra indicada na conclusão 24, assim passando o teor da al. q) atual para os factos não provados (conclusão 25).
ii- a introdução nos factos provados dos pontos c) e d) dos factos não provados [conclusões 5, 28 e 34].
Para a apreciação desta pretensão importa ter presente os seguintes pressupostos:
1- Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao recorrente [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Sendo ainda ónus do recorrente apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC. Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do mesmo.
2- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão. Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.
Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.
3- Os recursos visam o reexame das decisões proferidas em 1ª instância, motivo porque o objeto de recurso está limitado pelas questões que foram sujeitas a apreciação ao tribunal recorrido (salvo em situações limitadas e expressamente consagradas como por exemplo no caso de ocorrer alteração ou ampliação do pedido em 2ª instância (artigo 264º do CPC) ou de se impor o conhecimento oficioso de exceção ainda não decidida com trânsito em julgado [cfr. Ac. STJ, Relatora Ana Geraldes de 17/11/2016 in www.dgsi.pt/jstj ] .
4- Mais e na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos igualmente de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. deste TRG de 12/07/2016, Relator Jorge Seabra e de 15/12/2016, Relatora Maria João Matos, ambos in www.dgsi.pt/jtrg ].
É neste último pressuposto (do efeito útil) que claudica a pretensão do recorrente – como justificaremos - e impõe como tal a improcedência do pedido de inclusão ou alteração de factualidade nos factos provados por via da reapreciação da prova produzida, por este tribunal.
Na verdade, mesmo a dar-se como provada a factualidade constante das als. c) e d) dos factos não provados e alterada a redação da al. q) dos factos provados, sempre a pretensão do recorrente seria improcedente atento o objeto do recurso delineado pelas conclusões, como infra se exporá.
Por tal se rejeita a reapreciação da matéria de facto.
Do direito.
*
Sendo certo que na subsunção jurídica dos factos ao direito, não está o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC], sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º do CPC quanto ao objeto e quantidade do pedido será apreciada a pretensão do recorrente.Subjacente ao pedido nos autos formulado, está a responsabilidade civil/profissional do Advogado aqui R. – nomeado patrono para no âmbito de tal nomeação praticar atos jurídicos.
Neste contexto tendo os AA. (e ora no que releva o A., por apenas este ser recorrente) invocado que o mesmo não cumpriu ou cumpriu defeituosamente as obrigações que lhe advinham do exercício de tal nomeação, causa dos prejuízos que elencaram na sua petição.
Na doutrina e jurisprudência tem-se discutido qual a natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado, e basicamente têm-se perfilado três teorias.
Para uns ela é meramente de natureza contratual, porquanto emerge do não cumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato de mandato. Para outros é antes de natureza extracontratual, na medida em que em causa está a prática pelo advogado de um facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte.
Finalmente e numa terceira via, ela é de natureza mista, tendo no caso concreto de ser aferido se em causa está a violação de uma obrigação contratual derivada do exercício do mandato, caso em que é contratual, ou antes a prática de um ato ilícito que lesa os interesses do constituinte, caso em que é de natureza extracontratual.
A doutrina e jurisprudência têm acompanhado esta última via que igualmente perfilhamos por ser a mais consentânea com a diversidade factual que pode em abstrato ser submetida à análise jurídica (neste sentido cfr. Acs. RP de 28/10/2008; 26/02/20008 e 30/10/2007 e doutrina citada neste último, em concreto L.P. Moitinho de Almeida, in “A Responsabilidade Civil dos Advogados”, pág.13; Cunha Gonçalves, in “Tratado de Direito Civil”, tomo XII, pág. 762, bem como jurisprudência, todos in http://www.dgsi.pt/jtrp ; vide igualmente Ac. STJ de 29/04/2010 Relator Sebastião Póvoas in www.dgsi.pt/jstj).
Para o caso dos autos, importa adicionar um novo elemento: em causa está uma relação emergente não de uma relação contratual estabelecida no âmbito do livre funcionamento do mercado da oferta e procura da prestação de serviços pretendida, mas antes no âmbito de nomeação operada por via do regime do apoio judiciário.
Aqui e como bem referiu o tribunal a quo, tem-se discutido se a origem e contexto [nomeação por via do apoio judiciário] em que é exercida a prestação de serviços por parte do advogado nomeado, altera a natureza da responsabilidade civil em que este advogado nomeado poderá incorrer por eventual violação de obrigações ou deveres emergentes do exercício da sua atividade, mormente se afastada fica a responsabilidade contratual.
Dando nota desta divergência, embora sem na mesma tomar posição, vide Ac. STJ de 29/05/2012, Relator João Camilo in www.dgsi.pt; reconhecendo uma devida equiparação da relação estabelecida por via da nomeação de patrono à situação “de um verdadeiro contrato de mandato entre as partes” invocando para além do mais a sujeição do advogado nomeado aos deveres do Estatuto da OA e nessa medida assumindo a possibilidade de existir responsabilidade contratual, vide Ac. TRL de 10/02/2015, Relator Pedro Brighton in www.dgsi.pt/jtrl.
Não vemos razão para entender que a nomeação do advogado por via do regime do apoio judiciário para praticar os atos jurídicos em conformidade com o fundamento do pedido que motivou o pedido de nomeação do mesmo, afaste a aplicação a esta relação assim estabelecida, da eventual responsabilidade contratual porquanto uma vez aceite a nomeação, o advogado nomeado prestará ao requerente os serviços por este pretendidos precisamente em termos análogos ao contrato do mandato, como tal estando o advogado nomeado sujeitos às obrigações decorrentes do artigo 1161º do CC ainda que limitado ao fim para que o pedido de apoio judiciário foi requerido e no que às contas e remuneração concerne, ao disposto na lei do Apoio Judiciário.
No mesmo contexto e seguindo a terceira via de natureza mista acima aludida, se admite como possível, dependendo do que estiver em causa, a existência / coexistência de responsabilidade extracontratual.
Assim enquadrada a relação jurídica estabelecida entre A. e R., verifica-se in casu que o A. recorrente imputa ao aqui R. a violação de deveres contratuais e estatutários – mormente os previstos nos artigos 92º e 95º do EOA - no âmbito do mandato que lhe foi conferido (por via da nomeação já referida), pelo que se conclui estar em causa a responsabilidade civil contratual.
Em causa e conforme alegado pelo autor nas alegações de recurso, o facto de o R. ao invés de ter instaurado impugnação judicial do indeferimento da reclamação graciosa que apresentara junto das Finanças e referida em e) dos factos provados [para cujo fim fora nomeado] ter antes apresentado recurso hierárquico de tal indeferimento, conforme consta em r) dos factos provados, para o qual “não fora mandatado” e interposto fora de prazo.
Recurso este que viria a ser indeferido por julgado extemporâneo, conforme referido em s) a v) dos factos provados.
Face ao que foi ordenada a prossecução da execução antes instaurada contra o A. marido e mulher para cobrança da quantia de IRS – liquidação adicional de 2008 reportada ao ano de 2004 - nos termos referidos em b) e c) dos factos provados.
Liquidação esta que por via da reclamação graciosa indeferida o A. pretendia ver anulada. Para este mesmo fito tendo requerido a nomeação de patrono para e conforme alegou ser posteriormente instaurada impugnação judicial de tal decisão de indeferimento – impugnação que mais alegou estaria ainda em curso prazo para o efeito, ao contrário do que acontecia com o recurso hierárquico.
Recurso que se tivesse sido tempestivamente instaurado certamente resultaria em ganho de causa - vide 26º da p.i. onde é de forma singela feita esta afirmação do ganho de causa, sem qualquer outra referência aos motivos da procedência provável do mesmo.
Mais alegou o A. que e como consequência da alegada atuação do R. foi obrigado a liquidar no âmbito da execução que entretanto contra si e mulher prosseguiu a quantia exequenda, para o efeito despendendo a quantia de € 18.286, 47 [vide y) dos factos provados].
Na sua petição inicial os AA. haviam alegado ter para este efeito despendido € 20.868,82 (artigo 29º da p.i.) que computaram como danos patrimoniais a que acrescentaram um pedido indemnizatório por danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00 (vide 39º da p.i.) perfazendo o valor global de € 25.868,82 aludido na conclusão 90 deste recurso.
Concluiu assim o A. que com a atuação do R. viu inviabilizada a sua pretensão, sendo perante este quadro que invoca para efeitos indemnizatórios a «perda de chance» ou a «perda de oportunidade» de realizar um ganho ou de evitar um prejuízo, sem que seja possível apurar se esse ganho teria sido realmente realizado ou o prejuízo evitado [vide conclusão 77 do recurso].
Na medida em que esta figura jurídica se não encontra enquadrada de forma direta no nosso ordenamento jurídico, têm a doutrina e jurisprudência vindo paulatinamente a definir os seus contornos e pressupostos de aplicação.
A nível do nosso tribunal superior e estando em causa a responsabilidade contratual de advogado por incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato de mandato – por referência naturalmente à violação da obrigação de meios, não de resultados, aferida por “padrões objetivos de atuação e procedimentos e níveis de diligência interna” - tem vindo a ser entendido que “A perspetiva, probabilidade ou expectativa de obter um determinado resultado, torna possível, desde que tenham sido acionados meios suscetíveis de o poder conseguir, a configuração de uma situação de perda ou de oportunidade de ganho de um benefício.”, com a consequente tradução em sede indemnizatória.
Exigindo-se para o efeito um juízo de probabilidade/possibilidade de ganho da oportunidade perdida que quando inverosímil afastará tal pretensão indemnizatória [cfr. Ac. STJ de 16/02/2016, Relator Gabriel Catarino in www.dgsi.pt].
No mesmo sentido se decidiu no Ac. do STJ de 29/05/2012, já supra citado onde e do respetivo sumário se extrai «(…)
II- A doutrina da perda de chance ou de oportunidade, em geral, não tem apoio na nossa lei civil.
III - Os danos decorrentes de uma conduta negligente de um advogado no desempenho de um mandato forense ou no exercício de apoio judiciário concedido a uma parte processual, para serem ressarcíveis exigem que se prove que sem essa conduta negligente os lesados teriam uma vantagem ou evitariam uma desvantagem que se consubstancia nos danos peticionados.».
Em causa no dano da perda de chance, sempre, um juízo de verosimilhança “a ser avaliado em termos hábeis (…) e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida.
É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida ) que será decisivo para a determinação da indemnização» (vide Ac. STJ supra citado).
Ainda do STJ de novo, em Ac. de 05/05/2015, Relator Silva Salazar, igualmente in www.dgsi.pt/jstj assumindo a perda de chance «como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer, não fosse essa omissão (nexo causal)» é consequentemente afirmado (por referência a uma ação de despejo julgada improcedente com base em caducidade do direito) «Para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer: não basta invocar a omissão da obrigação de instaurar ação de (…) que teve como consequência impedir a sua procedência, por caducidade; impõe-se, ainda, alegar e provar que, sem essa omissão, os factos fundamento resultariam provados, tendo ser muito elevada a probabilidade de vencer a ação omitida.»
Prova da probabilidade de ganho que ao A. incumbiria demonstrar.
Das decisões jurisprudenciais acima citadas a título exemplificativo resulta linear o entendimento do nosso tribunal superior no sentido de a indemnização fundada em perda de chance estar dependente, sempre, da demonstração, por parte do autor, de uma elevada probabilidade de a pretensão omitida por causa imputada ao mandatário ser procedente/ ter probabilidade de ganho.
Ora é aqui que falece a pretensão do A..
De acordo com o alegado pelo mesmo na sua reclamação graciosa – indeferida – e no recurso hierárquico instaurado pelo R. igual factualidade foi alegada, tal como o foi nestes autos como fundamento para a pretensão do A., frustrada com base na atuação negligente imputada ao R. - é linear que o próprio A. reconhece na sua alegação não ter observado o prazo de 24 meses a que alude artigo 10º nº 6 al. b) do CIRC, a qual foi invocada na decisão de indeferimento – cuja cópia certificada se encontra junta a fls. 54 da certidão junta em anexo a estes autos – como segundo fundamento de indeferimento.
Já que como fundamento principal foi invocado o não preenchimento da al. b) do nº 5 do mesmo artigo 10º do CIRS [vide de novo a mesma fl. 54 da referida certidão].
Dispunha este artigo 10º do CIRS (na redação aplicável à situação em apreço):
“1 - Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de:
a) Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis e afetação de quaisquer bens do património particular a atividade empresarial e profissional exercida em nome individual pelo seu proprietário;
(…)
5 - São excluídos da tributação os ganhos provenientes da transmissão onerosa de imóveis destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, nas seguintes condições:
a) Se, no prazo de vinte e quatro meses contados da data de realização, o valor da realização, deduzido da amortização de eventual empréstimo contraído para a aquisição do imóvel, for reinvestido na aquisição da propriedade de outro imóvel, de terreno para a construção de imóvel, ou na construção, ampliação ou melhoramento de outro imóvel exclusivamente com o mesmo destino, e desde que esteja situado em território português;
(…)
c) Para os efeitos do disposto na alínea a), o sujeito passivo deverá manifestar a intenção de proceder ao reinvestimento, ainda que parcial, mencionando, na declaração de rendimentos respeitante ao ano da alienação, o valor que tenciona reinvestir;
6 - Não haverá lugar ao benefício referido no número anterior quando:
(…)
b) Tratando-se de reinvestimento na aquisição de terreno para construção, o adquirente não inicie, exceto por motivo imputável a entidades públicas, a construção até decorridos seis meses após o termo do prazo em que o reinvestimento deva ser efetuado ou não requeira a inscrição do imóvel na matriz até decorridos 24 meses sobre a data de início das obras, devendo, em qualquer caso, afetar o imóvel à sua habitação ou do seu agregado familiar até ao fim do quinto ano seguinte ao da realização;”.
Consta na al. e) dos factos provados que o A. deu início à construção ainda antes do seu licenciamento, o que levou ao embargo da obra [ponto vii desta al. e)]. Tendo na decisão de indeferimento sido afirmado que a obra teve início em data anterior a 05/07/2005 (o que pelo A. não foi impugnado), e o pedido de inscrição matricial como terreno para construção do prédio em questão só deu entrada em 16/10/2008 [ponto ii da al. f) dos factos provados].
Ou seja o prazo de 24 meses não foi respeitado.
Ora a exclusão tributária pretendida pelo autor estava condicionada à observância dos requisitos previstos na lei.
Enquadrando esta exclusão de tributação, pode ler-se no Ac. do STA de 28/04/2010, Relator Casimiro Gonçalves, in www.dgsi.pt/jsta «nos nºs. 5 e sgts. do art. 10º do CIRS, estabelece-se uma exclusão da tributação (Para o Professor Saldanha Sanches (Manual de Direito Fiscal, 3ª Edição, pág. 454 e 321), a exclusão da tributação é uma isenção e não se confunde com a não tributação. E estas mais valias provenientes da alienação de bens imóveis destinados a habitação própria e permanente, têm um regime de favor fiscal, estando isentas de tributação se o respectivo valor for reinvestido nos termos da lei (Ibidem. pág. 321). Salgado Matos (CIRS – Anotado, Lisboa, 1999, pág. 168, Anotação 9 ao art. 10º) refere-se, igualmente, a uma isenção sobre rendimentos de mais valias. O Dr. Nuno Sá Gomes (Manual de Direito Fiscal – 1º Vol., pág. 334, Nota 449, Lisboa, Setembro de 1995) fala em desagravamento estrutural (exclusão tributária objetiva). ) respeitante aos ganhos provenientes da transmissão onerosa de imóveis destinados à habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, desde que haja reinvestimento (mesmo que parcial) do produto da alienação em imóvel com o mesmo destino.
Trata-se, portanto, de uma exclusão tributária condicionada, que depende da verificação de uma ação futura e objetivamente incerta – a ocorrência do reinvestimento (nas condições definidas na lei). Por um lado, opera em face da mera intenção – objetivada na declaração de IRS relativa ao ano da realização do ganho (cfr. al. a) do nº 3 do art. 57º do CIRS) de realizar o investimento e, por outro lado, opera mediante o diferimento (suspensão) da tributação para o termo do período em que o reinvestimento é admissível nos termos dos nºs. 5 e 6 do dito art. 10º do CIRS.
Conforme referido neste citado Ac., a exclusão da tributação está dependente da verificação das condições previstas na lei.
In casu manifestamente se não verificava o preenchimento da al. b) do nº 6 do artigo 10º do CIRS pelos motivos já supra explicados – entre a data do início das obras e o pedido de inscrição na matriz do prédio como terreno para construção, decorreram muito mais do que os permitidos 24 meses.
A ser assim e mesmo a entender-se que o prédio adquirido observava o disposto no nº 5 al. a) – onde é exigido a aquisição de terreno para a construção, situação que ab initio se não verificava [pois aquando da aquisição o mesmo estava incluído em zona da RAN da qual foi posteriormente afetado – vide al. e)ii e iii dos factos provados], sempre precludiria a pretensão contenciosa (impugnação judicial) que o A. alega pretendia fosse instaurada pelo aqui R. face ao não preenchimento deste último requisito.
Efetuado assim um juízo de verosimilhança sobre a probabilidade de o A. obter ganho de causa através do meio contencioso por si identificado – impugnação judicial – conclui-se não se encontrar verificada esta condição fundamento da indemnização com base em perda de chance ou oportunidade.
O que ao A. incumbia demonstrar.
Aliás nem sequer o A. enquadrou esta sua pretensão no contexto de uma demonstrável elevada probabilidade de obter ganho de causa, caso o R. tivesse atuado nos termos por si defendidos, porquanto e relativamente à mesma se limitou a alegar que “certamente” obteria “ganho de causa”.
A implicar por esta via a manifesta improcedência da pretensão do A..
O que se verificaria independentemente da demonstração ou não de uma conduta negligente violadora dos deveres contratuais do aqui R. [para o que relevaria, para além do mais a reapreciação da matéria de facto].
Improcede assim totalmente o recurso apresentado.
***
IV. Decisão.Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar totalmente improcedente a apelação, consequentemente e pelos fundamentos acima expostos mantendo o decidido pelo tribunal a quo, ainda que com base em diverso fundamento.
Custas pelo recorrente.
Guimarães, 2017-09-28.
(Maria de Fátima Almeida Andrade)
(Alexandra Maria Rolim Mendes)
(Maria Purificação Carvalho)
1. cfr. depoimento registado com início da gravação 00:00:01; fim da gravação 00:45:28, em 08/03/2016, pelas 14:56:08, na passagem 00:06:00 até 00:12:13;
2. Cfr. depoimento da testemunha C. M., registado com início da gravação 00:00:01; fim da gravação 00:11:03, em 08/03/2016, pelas 15:17:18, na passagem 00:02:00 até 00:11:03; depoimento da testemunha M. F., registado com início da gravação 00:00:01; fim da gravação 00:10:42, em 08/03/2016, pelas 15:28:57, na passagem 00:01:56 até 00:10:42; depoimento da testemunha A. J., registado com início da gravação 00:00:01; fim da gravação 00:06:38, em 08/03/2016, pelas 15:40:17, na passagem 00:01:56 até 00:06:38; depoimento da testemunha M. A., registado com início da gravação 00:00:01; fim da gravação 00:06:03, em 08/03/2016, pelas 15:47:36, na passagem 00:01:58 até 00:06:03.
3. cfr. depoimento registado com início da gravação 00:00:01, fim da gravação 00:19:28, em 08/03/2016, pelas 14:56:56, nas passagens, min. 00:01:51 ao min. 00:14:15 e min. 00:16:34 ao min. 00:19:00,
4. Junto aos autos com a petição inicial, sob documento n.º 7 a fls., e posteriormente pelo próprio serviço de finanças a fls.,
5. Lei n.º 15/2005 de 26.01, à data dos factos em vigor.
6. Conforme documentação junta pelo autor recorrente, outrossim pela administração tributária e depoimento prestado pela técnica Ana .
7. Como refere o pedido de apoio judiciário requerido e junto ao autos
8. No qual se lê: “Em 30/07/2009 deu entrada no Serviço de Fianças o recurso hierárquico da decisão referida em i), subscrita pelo Réu advogado, cujo teor se dá aqui por reproduzido, lendo-se no mesmo, entre o demais, “atento que o prazo de impugnação judicial e recurso hierárquico – isto, não obstante o reclamante no seu requerimento ao processo, por mero e ostensivo lapso, não se ter referido ao recurso hierárquico e só à impugnação – foi interrompido com o pedido de apoio judiciário nas modalidades de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento da compensação de patrono, cuja decisão do Instituto da Segurança Social IP foi notificada ao ora reclamante em 30 de Junho de 2009 (…)”,
9. cfr. depoimento registado com início da gravação 00:00:01, fim da gravação 00:19:28, em 08/03/2016, pelas 14:56:56, na passagem 00:16:34 a 00:19:00, designadamente,
10. Neste sentido o Acórdão da Relação do Porto, datado de 30/12/2012, relator Senhora Doutora Juíza Desembargadora Anabela Calafate.