Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3592/03.9TBBRG-B.G1 |  |
EXTEMPORANEIDADE
ÓNUS DA PROVA
PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL
MATÉRIA DE FACTO
2 - Os depoimentos das testemunhas não devem ser valorados isoladamente, mas sim em conjunto com a demais prova existente nos autos e referente á factualidade em apreciação, em obediência ao preceituado nos artºs 515º e 653º a 655º do CPC, apreciadas ainda assim livremente pelo tribunal ad quem.
3 - O ónus de prova sobre a extemporaneidade da oposição por embargos pertence a quem interessa dela valer-se, ou seja, ao embargado, e o prazo para deduzir embargos de terceiro hoje contemplado no artigo 353º, nº 2 CPC é um prazo de caducidade que ao ser invocado é, efectivamente, um facto extintivo/impeditivo do direito do exequente/embargnte, recaindo sobre o primeiro o ónus da prova, nos termos gerais do artigo 342º nº 2 CC.
4 - O ónus da prova em relação a determinados factos traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova desses factos, sob pena de sofrer as consequências desvantajosas da sua falta e não na proibição da prova pela parte contrária, pelo que não proíbe que ela seja efectuada pela outra ou pelo próprio tribunal: é o chamado princípio da aquisição processual, que se traduz na admissibilidade expressa de a parte produzir prova sobre factos cujo ónus recai sobre a parte contrária, sendo que ao abrigo do artº 515º do Código de Processo Civil o juiz deve levar em consideração todas as provas produzidas, “… tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las …”.
RELATÓRIO
Por apenso a Execução Comum com a numeração de que estes autos resultam, movida no Tribunal Judicial de Braga, Vara Competência Mista, por João.. contra José .., ambos melhor identificados nos autos, contra estes, por via electrónica, em 30.06.2009, veio C.., Lda, igualmente melhor identificada nos autos, deduzir Oposição mediante embargos de terceiro, nos termos do artº 351º do CPC, relativamente à penhora de dois veículos automóveis (matrícula 53-69-IA e 69-FE-56), alegando para tanto, em síntese, que é proprietária desses veículos desde Outubro de 2007 e Fevereiro de 2008, respectivamente, por então os ter adquirido ao Executado antes de tal penhora, da qual tomou conhecimento apenas em 11.06.2009 e, pugnando, em conformidade pelo levantamento da penhora que sobre eles incidiu.
Recebida esta Oposição, produzida que foi prova sumária, e ordenando-se a suspensão do processo de execução relativamente a esses veículos (fls 25/6) e ainda notificados o Exequente e o Executado para os contestarem, apenas o 1º o fez, invocando a caducidade do direito de embargar e a “simulação” dos contratos de compra e venda dos bens penhorados, pretendendo ainda, a condenação da embargante, como litigante de má-fé, em multa e indemnização a seu favor, esta de montante não inferior a 2.500,00€.
Notificada, a Oponente respondeu, mantendo, no essencial, a sua posição inicial.
Foi proferido despacho saneador, no qual se relegou para final a apreciação de excepção de caducidade do direito de embargar, seguido da selecção da matéria de facto assente e da base instrutória (fls 54 a 56), destas não tendo havido qualquer reclamação.Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, objecto de gravação áudio, decidindo-se, a final, sobre os factos debatidos segundo a citada base instrutória, bem como de seguida proferiu-se sentença assim, julgando procedente a excepção de caducidade do direito de embargar e, em consequência, absolvendo-se o Exequente do pedido formulado.
Inconformada, desta sentença veio a Oponente recorrer. Este recurso foi admitido como de apelação, subindo imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo (fls 253).
Das respectivas alegações extraiu as seguintes conclusões:
1- Considera a Recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da matéria de facto, porquanto da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento não resultou provada parte da matéria de facto dada como provada, e resultou provada parte da matéria de facto dada como não provada na fundamentação da sentença.
2- Foram integralmente provados os factos enunciados em 1, 2 e 3 da Base Instrutória, e não foram provados os quesitos 4, 5, 6 e 7 da Base Instrutória.
3- Tendo em atenção as disposições legais sobre o ónus da prova e os depoimentos das testemunhas arroladas quer pela Embargante quer pelos Embargados, outra deveria ter sido a decisão da sentença recorrida.
4- A Apelada, a quem competia o ónus da prova da extemporaneidade dos embargos, não a logrou provar.
5- Pese embora o sócio-gerente da Embargante tenha assinado o aviso de recepção concernente à carta para citação do seu pai, Executado nos autos, não tomou conhecimento do conteúdo da carta.
6- Logrou a Embargante provar que adquiriu conhecimento da penhora em inícios do mês de Junho de 2009, como demonstrado ficou no depoimento da testemunha André.., por si arrolada.
7- Tendo o conhecimento da Embargante ocorrido num feriado do início do mês de Junho, o articulado inicial por si apresentado não foi extemporâneo.
8- Mal andou o Tribunal a quo ao julgar procedente a excepção de caducidade do direito de embargar, tendo sido violado o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 342° do Código Civil.
9- Logrou a Recorrente provar que os veículos automóveis penhorados nos autos eram de sua propriedade, utilizando ambos no âmbito da sua actividade, com a convicção de ser sua dona, pese embora esporadicamente emprestem, como o admitiu, o Peugeot de matrícula 69-FE-56 ao pai dos seus sócios-gerentes, para deslocações ao centro de saúde, visto aquele não ter outro meio de transporte.
10- A testemunha Manuel.. confirmou a versão narrada pela Embargante, declarando que no ano de 2000 a ora Recorrente adquiriu todos os bens que José.. detinha, como disso é exemplo a Mitsubishi com a matrícula 53-69-IA.
11- No que concerne ao Peugeot com a matrícula 69-FE-56, asseverou que vê os sócios-gerentes da Embargante conduzi-lo, crendo que seja propriedade desta.
12- Nenhuma prova logrou o Exequente fazer em sede de julgamento.
13- As testemunhas por si arroladas, Manuel.. e Lourenço .., parco conhecimento tinham dos factos.
14- Foi realizada prova de que é a Embargante a legítima proprietária e possuidora de ambos os veículos em crise.
15- Não tendo, em contrapartida, o Exequente/Recorrido realizado prova de que o Executado nunca pretendeu vender à Embargante, nem esta comprar àquele, os veículos penhorados, que a suposta compra foi efectuada apenas com o propósito de evitar que esses veículos respondessem pela satisfação do crédito exequendo e/ou que continuou o Executado a deter os veículos e a usá-los nas suas deslocações pessoais e profissionais.
16- Não podia o Tribunal a quo concluir que o Peugeot não é pertença da Embargante e que não o utiliza no exercício da sua actividade profissional.
17- Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal a quo o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 342° do Código Civil.
Termina pedindo que deve a douta sentença do Tribunal a quo ser revogada, com todas as legais consequências.
Não foram apresentadas contra-alegações
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o Tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (são de desconsiderar no recurso as questões suscitadas pela primeira vez na alegação e que não tenham sido submetidas ao juízo a quo por o tribunal ad quem ter de se limitar a reapreciar e escrutinar o já julgado)
Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo também tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (artºs 660º, n° 2, ex vi 713º, nº 2, do CPC, diploma a que, doravante, pertencerão as demais normas sem qualquer especificação; cfr. ainda artºs 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1).
As questões propostas à resolução deste Tribunal, consistem em saber se:
A- o julgamento da matéria de facto, no conjunto da prova, foi apreciada incorrectamente, nomeadamente no que concerne à prova oral produzida em audiência e atento à forma como as partes estavam oneradas em fazer prova, sendo que desde logo apenas relativamente à julgada procedente excepção de caducidade do direito ao exercício desta Oposição na sentença, nos termos do artº 353º, nº 2, em que também consistiu a defesa da Embargada/Exequente; mediante isto
B- deve ser julgada improcedente tal excepção por tempestiva a presente Oposição; e como estas questões colocam-se previamente às demais colocadas nas conclusões do recurso, podendo ser prejudiciais relativamente a estas,
C- essa apreciação foi igualmente incorrecta no que concerne à matéria de propriedade dos dois veículos considerando o invocado pelas partes que deduziram articulados e a respectiva matéria levada à base instrutória; consoante também a resposta a dar a esta questão,
D- são validos os alegado negócios de transmissão da propriedade dos veículos.
FUNDAMENTAÇÃO
Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1- No âmbito da execução de que os presentes autos constituem apenso, procedeu-se, em 21.05.2009, à penhora dos veículos automóveis com as matrículas 53-69-IA e 69-FE-56, tendo sido constituído fiel depositário dos mesmos o Executado José ...
2- Essa penhora mostra-se definitivamente inscrita no registo por apresentações datadas de 21.05.2009, conforme documentos de fls 26 e 27 dos autos principais.
3- Por requerimentos para registo de propriedade datados de 26.10.2007 e 27.11.2008, o Executado declarou vender à embargante os veículos com as matrículas 53-69-IA e 69-FE-56, respectivamente;
4- Não obstante o teor da correspondente requerimento, o Executado nunca pretendeu vender à Embargante, nem esta comprar àquele, o veículo com a matrícula 69-FE-56.
5- A suposta compra desse veículo por parte da Embargante foi efectuada apenas com o propósito de evitar que o mesmo respondesse pela satisfação do crédito exequendo.
6- A embargante utiliza o veículo com a matrícula 53-69-IA na sua actividade.
7- O Executado utiliza habitualmente o 69-FE-56 para as suas deslocações pessoais e, esporadicamente, conduz o 53-69-IA no interesse e por conta da embargante.
8- O direito de propriedade sobre os mencionados veículos encontra-se inscrito no registo em nome da Embargante, por apresentações datadas de 28.05.2009.
9- O sócio-gerente da Embargante, Carlos.., assinou o aviso de recepção da carta enviada para citação do executado no âmbito da execução, cfr doc de fls. 23/4 do processo principal.
9 - A Embargante tomou conhecimento da penhora no dia 26.05.2009.
A solução face ao direito.
Numa tentativa de melhor enquadrar teoricamente as sobreditas questões sob apreciação haverá que consignar, na abordagem tanto da actividade probatória como de qualificação estritamente de direito dos actos praticados pelas partes, ainda que de uma forma brevíssima, o que de imediato se escreverá.
O artº 351º nº 1 determina pelo seguinte modo: se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou âmbito da diligência, de que seja titular pessoa que não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
A redacção deste preceito foi dada pelo DL nº 329-A/95, de 12.12, sendo substancialmente diferente da anteriormente vigente (cfr artº 1037º), porquanto ao abrigo desta última a função dos embargos de terceiro se limitava à defesa da posse ofendida por qualquer diligência judicial ordenada de que são exemplo a penhora, o arresto, o arrolamento, a posse judicial avulsa e o despejo.
Com efeito, com o citado DL nº 329-A/95, o embargante passou a poder defender não só a posse mas também qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judi¬cialmente ordenada que se traduza num acto de agressão patrimonial ou seja, como escreveu, a propósito, Carlos Lopes do Rego (Comentários ao CPC, Livraria Almedina, Coimbra, 1999, pág 262) “...o problema da admissibilidade dos embargos de terceiro aparece, deste modo, ligado não apenas à qualificação do embargante como possuidor, mas também à averiguação da titularidade de um direito que, ponderada a sua natureza e regime jurídico-material, não possa ser legitimamente atingido pelo acto de apreensão judicial de bens em causa, por ser oponível aos interessados que promoveram ou a quem aproveita a diligência judicialmente ordenada. Na base da admis¬sibilidade do incidente passa, pois, a estar uma questão de hierarquia ou prevalência de direitos em colisão (o actuado através do processo em que se inserem os embargos e o oposto pelo embargante), a resolver naturalmente em função das normas jurídico-materiais aplicáveis”.
Já agora, saiba-se, a figura processual dos embargos de terceiro estava prevista nas Ordenações que admitiam como fundamento para a sua dedução a posse e a propriedade, fundamentos que se mantiveram até à novíssima reforma judicial de 1841, passando esta a permitir apenas a defesa da posse, por parte de terceiros, ofendida pela apreensão judicialmente ordenada. O CPC de 1876 determinou os embargos como incidente da execução com o objectivo de levantamento da penhora ou da apreensão já efectuada na execução (cfr artºs 922º e 379º), sendo que em 1892, este meio de reacção do possuidor se alargou ao arrolamento e à posse judicial (cfr Decreto nº 21287, de 15.09.1892, o que viria a acontecer em relação ao mandado de despejo em 1919, cfr Decreto nº 5411, de 17.04.1919).
E a consagração dos embargos de terceiro como acção autónoma (embora apensa à acção onde foi ordenada a diligência judicial lesiva da posse) ocorreu com o CPC de 1939, diploma que introduziu pela primeira vez a modalidade dos embargos de terceiro preventivos (deduzidos após o despacho que ordena a penhora mas antes da sua efectivação, cfr artº 1039º). Neste diploma, os embargos podiam ser deduzidos “quando a penhora, o arresto, o arrolamento, a posse judicial ou qualquer outra diligência ordenada judicialmente ofenda a posse de terceiro” podendo “este fazer-se restituir à sua posse por meio de embargos”, alegando a sua posse e a posição de terceiro, oferecendo imediatamente as provas (cfr artº 1036º), estatuindo o artº 1039.º que “os embargos de terceiro podem ser deduzidos antes de realizada, mas depois de ordenada, a diligência a que se refere o artº 1036º, funcionando neste caso como meio de evitar o esbulho”. Acontece ainda que a caracterização dos embargos de terceiro, quer repressivos quer preventivos, como verdadeiras acções de defesa (manutenção ou restituição) da posse afirma-se com o DL nº 44129, de 28.12.1962, diploma que, ao nível da tramitação, cindiu os embargos em duas fases, destinada a primeira à prova sumária da posse e qualidade de terceiro do embargante e a segunda, após o despacho judicial de recebimento dos embargos, destinada à obser¬vação do princípio do contraditório (sobre a abordagem histórica dos embargos de terceiro, confronte Isabel Ribeiro Parreira, Embargos de Terceiro Preventivos, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 2001, II, págs 837 a 846). A função e os requisitos dos embargos de terceiro estavam previstos no artº 1037º do CPC (de 1961), em cujo nº 1 se estipulava: “Quando a penhora, o arresto, o arrolamento, a posse judicial, o despejo ou qualquer outra diligência ordenada judicialmente, que não seja a apreensão de bens em processo de falência ou de insolvência, ofenda a posse de terceiro, pode o lesado fazer-se restituir à sua posse por meio de embargos”.
Como se percebe o DL nº 329-A/95 de 12.12, alterou sensivelmente esta regulação, transformando a acção declarativa de embargos de terceiro em incidente da instância, adoptando, consequentemente, uma nova arrumação sistemática. Assim, os embargos de terceiro (incluindo os com função preventiva) aparecem regulados no CPC nos artºs 351º a 359º, no capítulo III, relativo aos incidentes da instância, na secção III, respeitante à intervenção de terceiros e enquanto modalidade ou subespécie da oposição espontânea. Este diploma legitima então a embargar o titular de direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ordenada, ao lado do possuidor cuja posse seja incompatível com essa realização ou esse âmbito, quando um ou outro seja ofendido pela diligência. Por outro lado, deixaram de ser mencionados a penhora, o arresto, o arrolamento, a posse judicial e o despejo, que constituíam, na anterior redacção, mera exemplificação.
A expressão “qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens” engloba, manifestamente, essas diligências”, conforme refere Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, 1.º vol. Coimbra Editora, 1999, pág. 615 e 616. Em suma, os embargos de terceiro, apesar de regulados em sede de incidentes da instância, configuram-se como verdadeira acção declarativa, autónoma e especial enxertada numa execução, visando acautelar não só a posse mas qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial ordenada, pensando-se que é justificada esta ampliação dos pressupostos de admissibilidade que deixam de estar necessariamente ligados à defesa da posse do embargante, conjugada ainda com a eliminação das acções possessórias do elenco dos processos especiais, já que também se criou um meio processual específico, destinado a facultar ao executado a reacção contra uma penhora, por qualquer motivo, ilegal, como o é a oposição à penhora.
Ao apreciar de imediato a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, neste momento na estrita vertente acima enunciada no que à caducidade concerne (uma vez que é perfeitamente autonomizável da demais, no recurso não se retiram para a mesma de forma consequente efeitos de outros pontos censurados da aquisição da prova pelo tribunal, para se concluir nesta parte sobre o alegado erro, para além de que haverá de ter em conta o disposto no artº 660º, nº 2, ex vi artº 713º, nº 2; cfr ainda acórdão do STJ de 20.06.2003, Procº nº 03B1342, in www.dgsi.pt), cumpre referir, por sua vez na perspectiva que abaixo se delimita, que entendemos ter a Apelante cumprido o ónus exigido pelo artº 685º-B.
Nas conclusões do recurso a apresentação de entendimento diverso sobre a forma como aqui deve ser valorada a prova oral produzida deriva essencialmente do depoimento da testemunha André.., conseguindo-se por este, segundo ainda a Recorrente, demonstrar que adquiriu conhecimento da penhora em inícios do mês de Junho de 2009, mais precisamente num feriado do início do mês de Junho, deste modo também, tendo sido violado o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 342° do CC.
Também segundo a mesma, dessa errada apreciação da prova produzida consequentemente resulta a resposta plena afirmativa ao artº 4º da base instrutória, onde se interroga incisivamente se a Embargante tomou conhecimento da penhora dos veículos no dia 26.05.2009.
É nessa matéria que de imediato se satisfará o desiderato da censura ou pelo contrário, se confirmará o bem fundado do decidido acima mencionado, no primeiro caso ainda previamente, nos termos do artº 712º, nºs 1, alª a) e 2, mediante a alteração de tal decisão que tem a haver com o fixado no ponto 9 da rubrica da sentença Matéria de Facto Provada.
Encontrando-se gravada a prova produzida em julgamento, nos termos dos artºs 522º-B e 522º-C, pode alterar-se a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto tal como é permitido pelo disposto no artº 712º, nº 1, alª a).
De resto, igualmente, nos termos deste último inciso, alª b), a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
O tribunal de 1ª instância ao permitir controlar a razoabilidade da sua convicção sobre o julgamento dos factos também não tem na respectiva motivação que exteriorizar as razões psicológicas que a enquadrou, não vá o mesmo perder até a sua independência de julgador, mas expressar-se, convencido que está, de modo a ser convincente (artº 653º, nº 2).
Por isso esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.
A tarefa de apreciação da prova está cometida, pois, à primeira instância em execução do princípio da imediação e que a reforma processual trazida pelo Decreto-lei nº 329-A/95, de 12.12, veio reforçar quanto à prova testemunhal, em que os depoimentos não são só palavras e em que uma coisa é aquilo que as testemunhas dizem e outra, muito diferente é o valor daquilo que dizem, sendo certo que o aludido registo (dos depoimentos prestados em audiência de julgamento) tendo como objectivo facilitar a reparação de um eventual erro de julgamento será pela via do recurso em primeira análise que naturalmente tal deverá ocorrer, reapreciando-se a prova registada que deverá concretamente ser evidenciada pelo recorrente, indicando os depoimentos em que se funda por referência ao assinalado em acta, nos termos do nº 2, do citado artº 522º-C (artº 685º-B, nº 2).
Por isso, refere o acórdão do STJ de 28.2.2008 (CJ, I, 129), reflectindo em homenagem ao predito principio, que a reapreciação da prova na Relação não se destina a julgar de novo a matéria de facto, mas antes a sindicar concretos pontos dessa matéria que, em função de concretos meios de prova, se revelem grosseiramente apreciados em termos probatórios, e grosseiramente, segundo o mesmo, porquanto aquele tribunal não dispondo da imediação e da oralidade directa, não pode formar a sua convicção com a segurança com que o pode fazer o julgador da 1ª instância.
Sem prejuízo de, conforme maioritariamente o mesmo Tribunal Superior (entre outros, acórdão do STJ de 25.11.2008, www.dgsi.pt) vem expendendo, na reapreciação da prova, a realizar-se de acordo com o disposto no artigo 712º, nº 2, a 2ª instância deve buscar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar, de modo algum, limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida.
Aqui fica manifestada então a diferença de tarefas na apreciação de prova entre a 1ª instância e o tribunal de recurso, por carência da imediação e da oralidade directa (é essencialmente o julgador daquela que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores como, entre tantos, mesmo que houvesse gravação vídeo – câmara, pluralidade, posicionamento, parada, em movimento, planos de imagem, escala, realização, montagem, produção, etc –, a razão de ciência, espontaneidade ou hesitação, linguagem verbal – tom, timbre, intensidade, pausas, murmúrios – e também gestual – mímica, mãos, pés, acomodação corporal, rubor, palidez, esgares, olhares de súplica, evitar de olhar, desviar de olhar, olhadela, sorrisos –, a contradição, os silêncios – os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha, que não aparece na transcrição, mas que pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras, acrimónia, afabilidade, modo relacional temperamental ou colérico, facilitar e cooperação nas respostas consoante o interrogador, e poderíamos aqui estar de forma infinda e fastidiosa a enumerar factores de diversão na prova oral; cfr. Enrico Altavilla, Psicologia Judiciária – Tradução de Fernando Miranda, Arménio Amado – Editor, sucessor – Coimbra – 1981, 153 a 178; Pio Ricci Bitti e Bruna Zani, A Comunicação Como Processo Social, Editorial Estampa, 2ª ed., 1997, 135 e segs).
Logo, nesta instancia de recurso as razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras podem depender de imediato desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiencia comum, esta limitada que está à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos, sem a citada proximidade comunicacional entre o tribunal e os participantes no processo e enfrentando diferenciada semiologia, com elementos extremamente infiéis e mutáveis mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, sempre circunscrita à especificidade de cada caso (cfr. Antunes Varela In, RLJ, Ano 129º, 295, segundo o qual “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc”; Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, vol II, 3ª ed., 273, pelo qual na reapreciação da prova a não atribuição de credibilidade utilizada pelo julgador da 1ª instância a uma fonte de prova testemunhal ou a declarações, só se pode demonstrar por ser essa credibilidade inadmissível face as regras da experiência comum).
O que em nada contradiz a pretensa evolução da jurisprudência no sentido de se firmar um entendimento mais abrangente no que se refere aos poderes de alteração da matéria de facto pela 2ª instância, considerando-os com a mesma amplitude que a dos tribunais de 1ª instância, já que, sublinhando-se, uma coisa é aquilo que as testemunhas dizem e outra, muito diferente é o valor daquilo que dizem, os respectivos depoimentos pesam-se caso a caso, no contexto em que se inserem, tendo em conta as aludidas razões de ciência que invocam e a sua razoabilidade face à lógica, à razão, às máximas da experiência e aos conhecimentos científicos (acórdão da RL de 27.05.2008, apelação, Proc. nº 3779/07 da 7ª Secção Cível), sendo evidente, sublinhe-se de novo, que a actividade desta instância ao cingir-se na apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância não obstaculiza a que crie a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos, cientes que fiquemos que à disposição do Tribunal ad quem daqueles factores escasseiam sempre alguns que podem ser significativos (entre outros, o recente acórdão do STJ de 16.12.2010, proc. 2401/06.1TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt).
Ademais, como se anteviu igualmente, quando é também através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que o tribunal ad quem vai controlar e a utilização da gravação dos depoimentos em audiência não modela de forma diversa o princípio da prova livre ínsito no artº 655º (cfr. ainda Teixeira de Sousa in Estudos, 348).
Dito isto.
O julgador a quo, como se disse, no ponto 9 da aludida rubrica da matéria de facto da sentença deixou exarado o resultado da também citada resposta ao artº 4º da base instrutória: provado.
Quanto a esta resposta justificou a sua convicção deste modo (fls. 121 a 123), para além de referir no mesmo despacho que o depoimento da dita testemunha a par de outro, se mostrou inconsistente e contraditório: “Respondeu-se afirmativamente à base 4ª porque, para além da carta enviada para citação do executado para os termos da execução e notificação da penhora ter sido recepcionada por um dos sócios da embargante, esta promoveu o registo das “aquisições” dos veículos penhorados dois dias depois, o que inculca que tomou conhecimento imediato do conteúdo dessa carta, o que, de resto, se mostra conforme com as regras da experiência comum, tendo em conta que aqueles intervieram na acção declarativa em que se formou o título executivo e, estando evidentemente cientes do respectivo desfecho, terão previsto que a parte vencedora instaurasse a execução destinada a efectivar o crédito que lhe foi reconhecido e, como tal, não deixariam de se inteirar do conteúdo de uma carta proveniente de um processo judicial que corria por apenso a tal acção, como inculcavam as menções constantes do aviso de recepção no espaço preenchido pelo remetente.”.
Revisitados os registos áudios dos depoimentos, pela sua audição não poderemos deixar de concordar praticamente na íntegra com a fundamentação nesse despacho para as respostas e em particular para a da resposta desde logo aqui posta em crise e, consequentemente, sem se poder aqui falar do alegado erro na apreciação da prova oral, já sem aqui se ter em conta que quem foi constituído fiel depositário dos veículos na sequência da penhora foi o Embargado/Executado José .., pai dos sócios gerentes da Oponente.
Os depoimentos de parte dos sócios gerentes da Recorrente (João .. e Carlos..) no recurso não foram chamados à colação. Esta circunstância chega a ser sintomática, porque, estamos em crer, diz alguma coisa da fragilidade do modo como eles abordaram e se pronunciaram sobre o tema agora cadente, afinal sem lograrem demonstrar o desencadear do seu conhecimento sobre o acto da penhora e o momento em que tal ocorreu (nem a data em que é assinado o aviso postal unitariamente para a citação do executado e sua notificação da penhora foi questionada), conforme era a sua tese decorrente do alegado nos articulados da Recorrente, em depoimentos com certas contradições em si e entre si, eivados de hesitações, ademais numa linguagem conceptualmente limitada. Como aconteceu com a testemunha acima visada sobre essa questão, o qual, inclusivamente nem pode ser tomado como conclusivo no que disse nesta matéria. E todos estes não poderemos isentá-los de imediato de pelo menos consciência de alterar ou omitir a realidade percepcionada, ou que esta por si relatada pudesse não ter tendencialmente real correspondência na verdade histórica.
Repare-se, por fim, no citado despacho o julgador com propriedade permite-se retirar inferências do complexo factual que se encontrava à sua disposição como assente desde a fase do saneamento, já de si resguardado de qualquer ambivalência e nessa altura confortado de sobre modo na análise da prova produzida pela Oponente que em seu detrimento julgou. E é nesta conferência e conciliação que inquestionavelmente se poderá referir perante a prova produzida que segundo as regras de experiência comum a dinâmica do ocorrido sobre o dito conhecimento da penhora não só não se revela grosseiramente apreciada pela instância sob censura como na nossa reapreciação da prova, já no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova, julgamos ser de manter esta situação de facto, dada como adquirida pela convicção do Mmº Juiz a quo.
Mas voltando ainda ao mesmo despacho, é feita sem dúvida a análise critica da prova e dela conclui-se seguramente pelos raciocínios e seu percurso que presidiram à opção do julgador sobre a matéria de facto da base 4ª que perante ele foi discutida. Nesta medida nada se lhe há-de apontar e nem a coerência formal desse processo lógico progressivo é propriamente questionado pela Recorrente.
Com este desfecho sem dúvida que ainda valerá a pena escrever sobre a pertença do ónus de prova quanto à extemporaneidade dos embargos, em que medida deve consistir a prova produzida em consequência dessa oneração podendo-se ver ilidida pela parte contrária, sem esquecer o repto lançado pela Recorrente da alegada circunstância do Exequente/Embargado não ter feito qualquer prova sobre o facto e mesmo assim na sentença ver-se-lhe reconhecida a sua demonstração.
É praticamente pacifica na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que o ónus de prova sobre a extemporaneidade da oposição por embargos pertence a quem interessa dela valer-se, ou seja, ao embargado, pelo que alegando-a deve-a provar (por todos cfr acórdão do STJ de 01.04.2008, procº nº 08A046 in www.dgsi.pt, o qual mencionou neste sentido nas Revistas nº 48/99, 2ª Secção, de 23.09.1999, 307/05, 1ª Secção, de 15.03.2005, 507/05, 2ª Secção, de 24.05.2005, 1239/06, 1ª Secção, de 27.06.2006, 2710/01, 2ª Secção, de 18.10.2001, 4562/02, 2ª Secção, de 18.02.2003.
Aí se cita Lebre de Freitas in A acção executiva à luz do Código Revisto, 3ª Edição, página 207, para quem: a tramitação dos embargos de terceiro inicia-se com uma “fase introdutória” na qual o tribunal emite um juízo de admissibilidade; entre outros elementos a ponderar para a emissão desse juízo contam-se os factos alegados relativamente à data em que o embargante teve conhecimento da penhora, se sobre ela tiverem decorrido já mais de trinta dias; admitidos os embargos, porque verificados esses pressupostos de admissibilidade, segue-se uma “fase contraditória” que tem início com a notificação do embargado para contestar seguindo o processo com aplicação subsidiária das normas do processo declarativo comum, sumário ou ordinário, consoante o valor (artº 357º, nºs 1 e 2); na “fase introdutória” o embargante não terá que fazer prova da dedução tempestiva dos embargos, embora lhe caiba alegar e na “fase contraditória” caberá já ao embargado a alegação e prova do facto em que se funde a caducidade de propor a acção, em conformidade com a norma geral contida no artigo 343º nº 2 CC (cfr ainda Salvador da Costa, Incidentes da Instância, 3ª edição, página 207).
Sustentam os dois autores citados, como se menciona nesse aresto cuja posição acompanha (em dissonância veja-se apenas acórdão da RC de 16.09.2008, Procº nº 4367/03.0TBVIS-B.C1, in www.dgsi.pt, para quem a extemporaneidade da dedução é uma excepção processual, já que o prazo não é para que dentro do mesmo deva ser exercido um direito substantivo, que caduque pelo seu não exercício findo ele, mas antes para que deva ser produzido determinado efeito processual, a cuja contagem, uma vez que previsto expressamente no Código de Processo Civil, se aplica o regime estabelecido no nº 4 do artº 144º deste diploma), que o prazo para deduzir embargos de terceiro hoje contemplado no artigo 353º, nº 2 CPC “é um prazo de caducidade; ao invocar que o mesmo foi ultrapassado o exequente/embargado invoca, efectivamente, um facto extintivo/impeditivo do direito do executado/embargante, recaindo sobre ele o ónus da prova, nos termos gerais do artigo 342º nº 2 CC”.
No que às regras do ónus de prova respeita diga-se ainda que nos termos do artº 346º do CC, “salvo o disposto no artigo seguinte, à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contrapova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova.”.
Acresce, no acórdão da R.G de 30.06.2001, procº nº 310/10.9TBVCT.G1, in www.dgsi.pt, reflectiu-se e bem que apesar da disciplina do Código Civil (artºs 341º e segs) sobre o estabelecimento da distribuição do ónus de prova pelas partes intervenientes num litígio, impondo a cada uma das partes o encargo de provar determinados factos, a mesma “não proíbe que eles o sejam pela outra ou pelo próprio tribunal: com efeito, o ónus da prova em relação a determinados factos traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova desses factos, sob pena de sofrer as consequências desvantajosas da sua falta e não na proibição da prova pela parte contrária.
Ao invés, o artigo 515º do Código de Processo Civil determina expressamente que o juiz deve levar em consideração todas as provas produzidas, “… tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las …”; é o chamado princípio da aquisição processual, que se traduz na admissibilidade expressa de a parte produzir prova sobre factos cujo ónus recai sobre a parte contrária.”
Visto isto, quanto ao facto que neste momento como premissa deve ser subsumido ao direito, resta dizer que outro raciocínio não há a fazer senão o que fez o Mmº Juiz a quo, apreciando correcta e convenientemente toda essa prova oral e fazendo-o na sua conjugação (complementando-a) com a demais (prova documental). Concluindo-se, nos termos expostos, pela improcedência do recurso no tocante à impugnação da matéria de facto, mantemos inalterada a matéria de facto fixada na sentença.
E se estipulando o nº 2 do artº 353º que “O embargante deduz a sua pretensão, mediante petição, nos 30 dias subsequentes àquele em que a diligência foi efectuada ou em que o embargante teve conhecimento da ofensa (…)”, a diligência de penhora dos dois veículos em causa, no âmbito da execução de que os presentes autos constituem apenso, procedeu-se, em 21.05.2009, a Embargante tomou conhecimento da mesma no dia 26.05.2009 e o requerimento inicial dos presentes autos foi remetido electronicamente para juízo em 30.06.2009, aqui chegados só se poderá concluir que a interposição da Oposição foi intempestiva e verificou-se a excepção de caducidade do direito de embargar que com aquela se pretendeu efectivar.
Sendo assim entendemos que o presente recurso não merece provimento e a sentença sob censura deverá ser mantida.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes nesta Relação em, não concedendo provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Registe e notifique.