| 421210/10.1YIPRT.G1 |  |
FALTA DE GRAVAÇÃO
DEFICIÊNCIA DE GRAVAÇÃO
NULIDADE
PRAZO
2. Face ao novo Código Processo Civil (nº 4 do artº 155º, na redacção da Lei 41/2013) a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada, arguição que deverá ser efectuada perante o juiz da 1ª instância, nos termos conjugados dos artigos 155º e 195º do CPC, não sendo admitida a sua inserção nas alegações de recurso.
I – Relatório
AA, com sede na Avenida Sidónio Pais, …, r/c direito, Lisboa, veio intentar acção especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias contra
BB, residente em Lugar de …, Tamel, S Pedro Fins, Barcelos, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 12.186,08 de capital, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data de vencimento das facturas emitidas a 21-11-2009 e 27-2-2010, com vencimento a trinta dias.
O R veio deduzir oposição a fls 6 e ss pugnando pela absolvição do pedido, alegando não ter celebrado com a A. qualquer contrato.
Foi ordenada a realização de uma perícia à letra e assinatura do R. que negou ter subscrito o documento de fls 44, a qual não se chegou a concretizar porque a A., alegando que o original do documento se extraviou, não o juntou.
Foi realizada audiência de julgamento e a final foi proferido sentença, condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 12.186,08, acrescida dos juros de mora legais desde a data de vencimento de cada uma das facturas (a trinta dias da emissão) até efectivo e integral pagamento.
A R. não se conformou e interpôs o presente recurso, no qual formulou as seguintes conclusões:
A) No presente recurso vem o apelante, inconformado, pôr em crise a douta decisão proferida pelo tribunal “a quo” tanto no que concerne à matéria de facto como à decisão de direito, com os fundamentos seguintes:
O tribunal “a quo” considerou provados os seguintes factos:
1.- O R. é dono de um estabelecimento comercial onde executa publicamente fonogramas e vídeos musicais .
2. - O R. requereu a licença á A. para tal, que lhe foi concedida .
3.- A A. emitiu as facturas n.º 9728, emitida a 21-11-2009 e n.º 5578, emitida a 27-2-2010, com vencimento a trinta dias .
4. - Até á data o R. não as pagou .
6.- O R. está autorizado pelo SPA - Sociedade Portuguesa de Autores para utilizar as obras musicais no seu estabelecimento aos sábados á noite .
B) Para tanto, o tribunal a quo fundamenta a sua decisão no pressuposto de que foi “ o R. quem requereu a licença à A. para tal, que lhe foi concedida.” (sic)
Por fim conclui: “Assim, tendo o R. pedido à A. a concessão de licença para executar publicamente as obras musicais, que lhe foi concedida ,criou-se na sua esfera jurídica a obrigação de pagar a respectiva mensalidade para continuar a usufruir do direito que a licença lhe concede .”
C) Sem embargo do respeito devido pela douta decisão proferida, o aqui recorrente discorda, naturalmente, do seu conteúdo porquanto como irá procurar demonstrar, jamais requereu a referida licença à Autora, tanto directamente como por interposta pessoa, como habilmente pretende fazer crer, para executar publicamente fonogramas e vídeos musicais, naquele estabelecimento.
D) Curiosamente, resulta dos autos que a Mm.ª Juiz a quo defendeu, expressamente, que o resultado do exame pericial à letra e assinatura aposta no pedido de licença - doc. fls. 44 - resolvia definitivamente a questão em apreço na presente lide e, não obstante o R. ter colaborado sempre com o tribunal recorrido para a realização do exame pericial, certo é que, este não se realizou porque, a final, a A. não enviou ao tribunal o original do referido documento como, aliás, era seu dever legal e processual conhecendo as gravosas consequências que deste acto lhe poderiam advir ao alegar factos que sabe não serem verdadeiros tendo, para além do mais, o ónus de o demonstrar por meio idóneo. Cfr. art.º 342.º do CC.
E) Assim, demonstrado ficou, em sede de audiência de julgamento, que a A. não tem e nunca teve o aludido original do falso documento requerimento de licença - que alegou ter recebido anteriormente, assinado pelo recorrente.
F) Nestas circunstâncias, só podem ter sido os fundados receios ou, melhor, certezas sentidas pela A. relativamente aos resultados esperados do exame pericial da letra e assinatura atribuída ao aqui recorrente que determinaram esta sua conduta contida como, aliás, era suposta e de todos consabido.
G) Ora, resulta à saciedade que a A. não logrou demonstrar que a assinatura aposta no inexistente original do alegado documento reproduzido a fls. 44, dos autos foi desenhado pelo punho do aqui recorrente .
H) Pelo que deveria a Mm.ª Juiz a quo ter-se pronunciado sobre este facto relevante, o que jamais ocorreu.
I)Por outro lado, da decisão proferida nada resulta demonstrado quanto à entrega e/ou conhecimento das facturas aí mencionadas de n.ºs 9728 e 5578, por banda do recorrente dado que, segundo o depoimento prestado pela 1.ª testemunha - Alexandre, ao tempo dos factos eram utilizados os avisos simples. Cfr. depoimento da 1.ª testemunha da A. no CD.
J) Destarte, não podia apurar que alguma vez tais documentos tenham chegado ao conhecimento do R. no prazo do vencimento de trinta dias ou qualquer outro.
L) Pelo que não podia dar como provado o ponto n.º 5 ou seja: “Até à data o R. não as pagou.”
M) A douta decisão recorrida infringiu o preceituado na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC pelo que estamos perante uma nulidade da sentença.
N) No que tange à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento salienta-se, desde já, que somente aparecem registos áudio dos depoimentos prestados pelas testemunhas da Autora que em afirmaram o seguinte:
1.ª - Alexandre … - Vide CD - em 02.06.2014- das 15:28:55 horas até ás 15:44:42 horas:
“ Não conheço o Sr. Francisco ….” “ Na altura trabalhava em Lisboa “. “ Não conheço o espaço “…. sei que é uma discoteca.” O doc. de fls. 44. é uma fotocópia de um pedido de licenciamento.” “Nós partimos do pressuposto de que foi feito o pedido de licenciamento e emitidas duas facturas.
“As facturas eram sempre enviadas com avisos simples.”
2.ª - Maria …, residente em Valongo - Vide CD – 30.06.2014 inicio: 15:25:26 horas e o fim ás 15:36:30 horas.
“Não conheço o Sr. Francisco … . Estive algumas vezes no estabelecimento do R. a consumir e não contactei com os proprietários.”
“Passei uma 2.ª vez para verificar e não chegou a assinar .” “ O original estará na Passmúsica.”
O) Por outro lado, no registo de prova (CD) que só foi possível obter há alguns dias pelo mandatário subscritor desta peça, não contém os depoimentos prestados, em 02.06.2014, pelas duas testemunhas do Recorrente: - Moisés … e Marco …, motivo pelo qual se acha impossibilitado de facto de os ouvir, analisar e eventualmente transcrever trechos dos respectivos depoimentos para o presente articulado para documentar a respectiva prova oralmente produzida .
P) Por conseguinte, sendo este facto de todo alheio à sua vontade e dado que se impõe o direito à obtenção e apreciação da matéria de facto indispensável à boa decisão da causa, requer-se que seja decretado sem efeito este julgamento e, consequentemente, ordenada a sua
repetição no tribunal recorrido.
Q) Assim, decidindo, permitem a sua defesa em condições de justiça e igualdade para com a A. como é do seu inteiro direito e está legal constitucionalmente consagrado. Cfr. art.º 13.º da CRP
R) Afigura-se evidente que a prova testemunhal da A. é falaciosa e, por conseguinte, insusceptível de á luz de uma análise crítica das as provas obtidas, baseada nas regras da experiência comum fundamentar a pretensão da recorrida.
U) Isto, sem olvidar que o referido documento podia facilmente ser preenchido ou forjado a qualquer altura do dia, mês ou ano com os elementos existentes na montra ou vitrina existente no exterior ao portão de acesso ao referido estabelecimento .
V) Isto, para além da confusão gerada na mente do julgador relativa à licença dos Direitos de Autor dado que é obtida pelos interessados aquando de cada actuação e pelo período tempo de actuação ou evento previsto. Pelo que não tem subjacente a assinatura de qualquer contrato prévio como parece ocorrer no licenciamento dos direitos conexos.
X) Em face dos depoimentos parciais e falaciosos das testemunhas da A., dúvidas não restam de que foi não foi feita a análise crítica da prova produzida e sede de audiência de julgamento como era dever do julgador .
XA) Ora, não podemos olvidar que o julgador deverá sempre reger-se pelo princípio da livre apreciação da prova, devidamente fundamentada e pelas regras de experiência comum .
XB) Urge não confinar a actividade decisória do julgador a uma atitude passiva, de mero espectador, perante prova produzida em audiência de julgamento, o que é totalmente descabido e incongruente.
XC) Da matéria de facto efectivamente apurada, deveria, o tribunal a quo ter dado como não provado que o R. tenha requerido a dita licença à A. e que nunca chegou a conhecer se lhe foi concedida para tal fim ficando assim prejudicado que o R. tenha recebido as faturas em apreço e por conseguinte, a sua obrigação de as pagar .
XD) Atenta toda a factualidade concreta deverá a solução de direito vertida na douta sentença modificada em conformidade desde devidamente fundamentada e congruente com a realidade, o que não se verifica no caso vertente .
XE) Nestas circunstâncias, entende-se que foi violado o preceituado no art.º 342.º do CC, ou seja, a análise criteriosa e fundamentada dos factos dados como provados e não provados .
XF) A boa interpretação teleológica do principio da motivação expresso naquele normativo impõe que a fundamentação se refira a cada facto isolada e autonomamente considerado e tenha por objecto a indicação dos meios probatórios decisivos na formação da convicção do julgador, o que no entender da recorrente não se verifica.
XG) Deste modo, deverá considerar-se incorrectamente julgados os factos constantes dos pontos 3-, 4- e 5 - dos fatos considerados provados.
Assim, percute-se que, no essencial, a decisão proferida pelo tribunal “a quo” por imponderada e injusta merece o devido reparo, motivo pelo que não reúne condições para ser mantida .
XH) De outro modo, a decisão proferida violou, entre outros, preceito do 342.º CC, 607.º e 615.º n.º1 al. d) CPC e 13.º da CRP .
XI) Por conseguinte, a douta decisão proferida deve ser revogada, pelos os fundamentos vertidos supra, devendo ser dada como não provada a factualidade elencada na douta decisão prolatada e dado provimento ao presente recurso.
Termos em que, deve a douta decisão recorrida ser anulada pelos supracitados vícios de que enferma ou revogada na parte em fixa que o R. requereu a licença á A. para tal, que lhe foi concedida e substituída por outra que, apreciando criticamente as os documentos juntos aos autos e os depoimentos obtidos em sede de audiência de Julgamento, tanto de facto como de direito, julgando procedente o presente recurso, será feita a devida Justiça!
Objecto do recurso:
Considerando que:
. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se ocorre deficiência de gravação geradora de nulidade; e,
. se a matéria de facto deve ser alterada e a decisão alterada em conformidade.
III – Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1- A A é uma associação privada de utilidade pública sem fins lucrativos que se encontra mandatada para exercer os direitos dos produtores fonográficos em matérias relacionadas com o licenciamento e cobrança dos direitos conexos devidos pelas várias formas de utilização pública de vídeos musicais e fonogramas editados comercialmente.
2- O R é dono de um estabelecimento comercial onde executa publicamente fonogramas e vídeos musicais.
3- O R requereu licença à A para tal, que lhe foi concedida.
4- A A. emitiu as facturas nº 9728 emitida a 21-11-2009 e nº 5578 emitida a 27-2-2010, com vencimento a trinta dias.
5- Até à data o R não as pagou.
6- O R. está autorizado pela SPA- Sociedade Portuguesa de Autores para utilizar as obras musicais no seu estabelecimento aos sábados à noite.
Da nulidade por deficiências na gravação
Veio a apelante invocar que o CD que lhe foi entregue com o registo da prova, não contém as gravações dos depoimentos das suas duas únicas testemunhas Moisés …e Marco …, pelo que se acha impossibilitado de os ouvir, analisar e eventualmente transcrever trechos dos seus respectivos depoimentos. Consequentemente, requer que se dê sem efeito o julgamento e se ordene a sua repetição.
Os vícios de que a gravação possa padecer só determinarão nulidade nos termos do artº 195º nº 1 do CPC “em função da circunstância de aqueles vícios poderem ou não influir concretamente na impugnação da decisão da matéria de facto que a parte recorrente pretenda fundamentar, bem podendo suceder que não seja afinal caso para anular a decisão recorrida e para se repetir a prova viciada. Este critério é o único que se mostra de harmonia com o princípio da economia processual e com a regra do máximo aproveitamento dos actos processuais(…)” Conforme se defende no Ac. do TRL de 10.02.2011, proferido no proc. 1885/07, acessível em www.dgsi.pt..
O julgamento deste processo foi realizado já ao abrigo do regime do Código de Processo Civil aprovado pela Lei 41/2013.
Dispõe o nº 4 do artº 155º do CPC que “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”, arguição que deverá ser efectuada perante o juiz da 1ª instância, nos termos conjugados dos artigos 155º e 195º do CPC, “não sendo admitida a sua inserção nas alegações de recurso” Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, p.13..
Ainda que se defendesse que o Tribunal poderia oficiosamente anular o julgamento, ainda assim neste caso não seria caso de o ordenar, pois que nunca o apelante refere que as testemunhas, cujos depoimentos não ficaram gravados, têm conhecimentos de factos relevantes que ponham em causa, os factos que foram dados como provados, contrariando o que a Mma. Juíza a quo fez constar na motivação da fundamentação de facto, onde refere que as testemunhas cujos depoimentos não são audíveis nada sabiam. Cautelosamente, a apelante apenas vem alegar que está impedida de os ouvir, analisar e transcrever, não pondo em causa o que é afirmado pela Mma. Juíza quanto à falta de conhecimento destas testemunhas. Ora, embora esteja impedida de ouvir a gravação dos depoimentos, a apelante não pode desconhecer se estas testemunhas têm ou não conhecimento de factos que contrariam os factos que foram dados como provados.
E não tendo o tribunal acesso à totalidade dos depoimentos, porque efectivamente não se mostram gravados os depoimentos das duas testemunhas arroladas pelo R., não pode apreciar a matéria de facto Cfr. se defende no Ac. do TRG de 11.09.2014, proferido no proc.4464/12, acessível em www.dgsi.pt., no qual foi relator um dos srs. Juízes adjunto neste acórdão..
Mas ainda que assim não se entendesse e, se atentasse nos depoimentos que estão gravados, de duas testemunhas, únicas que terão conhecimento dos factos em discussão, face ao que consta do despacho recorrido, nenhuma censura merece a decisão recorrida.
Vejamos:
Pretende o apelante que o Tribunal proceda à alteração da matéria de facto dada como provada nos pontos 3, 4 e 5 que em seu entender não se provaram.
Entende a apelante que não se provou que a R. tivesse requerido a licença, tanto mais que não chegou a ser feita a perícia à assinatura aposta no requerimento de fls 44, por razão que não lhe é imputável.
Transcreve a apelante extractos dos depoimentos das duas testemunhas arroladas pela A., dos quais resultaria a falta de conhecimento dos factos dados como provados.
Ouvidos estes depoimentos, não o entendemos assim.
A testemunha Maria … foi, aliás, assaz esclarecedora, explicando como os factos se passaram, tendo referido que visitou o estabelecimento da R. por mais de uma vez e, na primeira vez, tomou nota das músicas gravadas que estavam a ser passadas, do que deu conhecimento à A. Após, a A. terá mandado uma carta ao proprietário do estabelecimento, que é o procedimento habitual, mencionando que esteve um inspector no estabelecimento e informando da necessidade de ter licença para passar música gravada.
De seguida, voltou ao estabelecimento, tendo contactado com os responsáveis, que se apresentaram como irmãos e a quem explicou também que tinham que ter licença para poderem passar música como passavam. Mais referiu que o requerimento de fls 44 foi preenchido por ela e foi lido e assinado por um dos dois irmãos, depois de lhe ter explicado que o mesmo se destinava a pedir a necessária licença.
Ora, com base neste depoimento que se nos afigurou desinteressado, ficou bem claro que o R. requereu licença à A. e que subscreveu o requerimento junto a fls.44. Ao contrário do que referiu a apelante, nunca a testemunha Maria … referiu que não conhecia quem subscreveu o documento de fls 44. A testemunha, ao ser inquirida aos costumes e quando perguntada se conhecia Francisco …, disse não o conhecer, mas tal, como é patente do seu depoimento, tal afirmação resultou do facto de não ter associado, assim descontextualizado, o nome que lhe foi perguntado, à pessoa que subscreveu o requerimento. A testemunha não mostrou quaisquer dúvidas ao afirmar que o documento de fls 44 foi assinado pelo R.
Relativamente à remessa das facturas para pagamento, refere a apelante que não foi feita prova de que recebeu as facturas para pagamento, porque as cartas eram remetidas sem registo. A testemunha Alexandre …, que trabalha para a A., referiu que as facturas e o pedido de pagamento foram enviados para a morada que consta como a da R., mencionada no requerimento a requerer a licença. A A. interpelou a R. por carta simples, mas pelo menos, uma vez, fê-lo, por carta registada.
Assim, ao contrário do que refere a apelante, não foi só por carta simples que as facturas foram remetidas e a R. interpelada para pagar e tendo as cartas sido remetidas para a morada da R. e não tendo sido devolvidas, há que concluir que a R. as recebeu e não pretendeu pagar.
E não tendo as testemunhas, cujo depoimento não é audível, conhecimento destes factos, como é referido pela Mma. Juíza e não foi posto em causa pela apelante, o Tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento ao dar como provados os factos mencionados nos pontos 3 a 5.
Permanecendo inalterada a decisão do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada e não provada, nenhuma censura há a fazer - até porque tal, na atenção da alegação da recorrente, passava necessariamente pela alteração da decisão de facto – à sentença sindicanda, onde foi feita, correcta e devidamente, a subsunção dos factos provados ao direito, pelo que nada há a acrescentar ao que sobre essa matéria se escreveu na sentença.
Sumário:
.Os vícios de que a gravação possa padecer só determinarão a nulidade nos termos do artº 195º nº 1 do CPC em função da circunstância de aqueles vícios poderem ou não influir concretamente na impugnação da decisão da matéria de facto que a parte recorrente pretenda fundamentar.
. Face ao novo Código Processo Civil (nº 4 do artº 155º, na redacção da Lei 41/2013) a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada, arguição que deverá ser efectuada perante o juiz da 1ª instância, nos termos conjugados dos artigos 155º e 195º do CPC, não sendo admitida a sua inserção nas alegações de recurso.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Not.
Custas pela apelante.
Guimarães, 12 de Março de 2015
Helena Melo
Heitor Gonçalves
Amílcar Andrade