Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 622/22.9T8GMR.G1 |  |
RESOLUÇÃO
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
RECUSA DA OBRA
ACEITAÇÃO DA OBRA
COM RESERVA
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
I. Os factos instrumentais, que permitem a afirmação, por indução, de factos
essenciais, podem constituir, ou não, matéria indispensável para a dilucidação das questões que importa resolver à luz das soluções plausíveis das questões de direito, na medida em que podem ser condição sine qua non da prova do facto presumido, caso em que deverão incluir-se no elenco dos factos provados ou não provados, ou podem ter apenas relevo probatório, caso em que terão a sua sede própria na motivação da decisão sobre a matéria de facto, onde relevam para permitir a prova, ou não, de algum facto essencial que haja sido alegado por qualquer das partes, não devendo incluir-se no elenco dos factos provados ou não provados.
II. O facto de a parte não ter produzido prova no sentido de demonstrar a genuinidade de determinados documentos particulares e, por isso, os mesmos não apresentarem a força probatória prevista no art.º 376.º, n.º 1, do Código Civil, não impossibilita que o juiz os considere como um contributo para a formação da sua livre convicção sobre os factos em discussão.
III. Para a inversão do ónus da prova torna-se necessária a demonstração de que a prova do facto se tornou impossível para o onerado, sendo essa impossibilidade causada por uma atitude culposa da parte contrária.
IV. A recusa da obra pressupõe necessariamente o exercício simultâneo, ou posterior, de algum dos direitos conferidos ao dono da obra, como meio de reação ao cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro, com exceção da redução do preço, que pressupõe o interesse do dono da obra nesta, apesar dos defeitos verificados.
V. Denunciados os defeitos e reclamada a sua eliminação, o dono da obra pode fixar um prazo (que terá de ser um prazo razoável), para o início e termo das obras de reparação.
VI. A interpelação do empreiteiro para proceder à eliminação dos defeitos pode ser efetuada com a advertência de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo razoável.
VII. Caso o dono da obra não tenha fixado um prazo razoável, ou o tenha feito mas sem essa advertência aquando da interpelação do empreiteiro, a ultrapassagem do prazo por parte do empreiteiro fará o mesmo incorrer em simples mora no cumprimento da obrigação de eliminar os defeitos.
VIII. Tal situação não confere ao dono da obra o direito a uma indemnização no montante correspondente ao custo de eliminação dos defeitos a efetuar por terceiro por si escolhido, porquanto não se apuraram, por não terem sido sequer alegados, quaisquer factos que permitissem concluir que a eliminação dos defeitos era manifestamente urgente.
Acordam as Juízas Desembargadoras da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães no seguinte:
I- RELATÓRIO
EMP01..., Ld.ª, com sede na Avenida ..., ... ..., ..., propôs ação declarativa sob a forma de processo comum contra EMP02..., Ld.ª, com sede na Rua ..., ... ... de ..., pedindo que a Ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 184.950,20, acrescida dos juros vencidos no montante de € 4.993,50 e dos vincendos até ao efetivo e integral pagamento.
Alegou, para o efeito e em síntese, que no âmbito da sua atividade, em 1 de março de 2021, celebrou um contrato de empreitada com a Ré, pelo qual se obrigou a executar a obra de remodelação interior da zona administrativa do edifício industrial (antiga fábrica da EMP03...) pertença da Ré, na freguesia ..., ..., de acordo com a proposta apresentada e aceite por ela.
O preço acordado foi de € 209.327,68, acrescido de IVA à taxa legal.
No decurso da empreitada foram executados trabalhos a mais, na sequência dos orçamentos apresentados e aceites pela Ré, e também trabalhos a menos.
O valor total da empreitada foi de € 205.775,46.
Após o início da empreitada, foi adjudicada pela Ré a execução de trabalhos num pavilhão pertencente ao mesmo complexo industrial mas independente do edifício industrial, designado por “pavilhão de cima”, trabalhos esses que consistiram na remoção do piso existente em betão e colocação de um novo, também em betão, com revestimento a epóxi.
No decurso desta empreitada e a pedido da Ré foram executados trabalhos não previstos, e a pedido dela não foram executados alguns trabalhos.
Enviou à Ré as faturas que discrimina, e a mesma recusou-se a elaborar o auto de vistoria, para efeitos de receção provisória da obra, bem como a pagar os trabalhos efetuados, sendo devedora da quantia total de € 184.950,20.
*
A Ré contestou, por exceção e por impugnação, e deduziu reconvenção.Excecionou o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada por parte da Autora, que se traduziu na execução deficiente ou na falta de execução de parte dos trabalhos acordados entre as partes e faturados, apesar de instada a repará-los e a concluí-los.
Em reconvenção, pediu que se declarassem resolvidos os contratos de empreitada celebrados entre as partes e em causa nos autos, por incumprimento culposo e definitivo por parte da Autora/reconvinda, e se condenasse a mesma a pagar à Ré/reconvinte as quantias de:
- € 256.475,73, a título de indemnização pelos danos patrimoniais por esta sofridos em consequência do incumprimento culposo e definitivo dos contratos de empreitada em causa nos autos;
- € 69.893,80 a título de indemnização pela desvalorização da obra e do edifício objeto dos contratos de empreitada em causa nos autos, causada pela execução deficiente de alguns dos trabalhos neles contratados e adjudicados; e
- € 138.678,04, correspondente ao valor indevidamente faturado e recebido pela reconvinda por trabalhos contratados e adjudicados nos contratos de empreitada em causa nos autos que não foram executados.
Mais pediu a condenação da Autora, como litigante de má-fé, no pagamento de multa não inferior a € 5.000,00, bem como de uma indemnização a seu favor que permitisse ressarci-la das despesas que viesse a ter com o presente processo, incluindo os honorários do respetivo mandatário.
*
A Autora/reconvinda replicou, por exceção – invocando a ineptidão do pedido reconvencional por cumulação de causas de pedir incompatíveis entre si (cf. al. c) do n.º 2 do art.º 186.º do Código de Processo Civil) e por falta de causa de pedir (cf. al. b) do n.º 2 do art.º 186.º do mesmo diploma legal); o incumprimento contratual da reconvinte, que se opôs à concretização de vistoria final à obra para elaboração do respetivo auto de receção; a não interpelação da reconvinte para a eliminação dos defeitos, e a violação do princípio da proporcionalidade e da boa-fé com a recusa de pagamento do preço das obras realizadas – e por impugnação, relativamente aos defeitos e aos danos alegados pela reconvinte.
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A Ré/reconvinte respondeu, concluindo pela improcedência das exceções invocadas. *Foi proferido despacho, que admitiu o pedido reconvencional deduzido pela Ré contra a Autora, e despacho-saneador, no qual se julgou improcedente a exceção de ineptidão do pedido reconvencional, se identificou o objeto do litígio, e se elencaram os factos assentes e os temas da prova.
Realizou-se audiência final, e veio a ser proferida sentença, com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto, julgo: A.
Procedente o pedido formulado pela Autora, condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de € 184.950,20 (cento oitenta e quatro mil novecentos e cinquenta euros e vinte cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos, contados desde a data da emissão das facturas melhor descritas nos factos provados números 19 a 21, até efectivo e integral pagamento.
B.
Parcialmente procedente o pedido reconvencional formulado pela Reconvinte, condenando a Reconvinda a pagar à Reconvinte a quantia de € 168.245,15 (cento e sessenta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco euros e quinze cêntimos).
Parcialmente improcedente o pedido reconvencional formulado pela Reconvinte, do qual se absolve a Reconvinda.
C.
Improcedente o pedido, formulado pela Ré, de condenação da Autora como litigante de má-fé, do qual vai absolvida.».
*
Não se conformando com o assim decidido, a Autora interpôs o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes
CONCLUSÕES:
«A. O Tribunal a quo julgou procedente o pedido da ora recorrente e julgou improcedente o pedido de resolução, mas julgou parcialmente procedente o pedido indemnizatório, tendo condenado a recorrente no pagamento € 168.245,15. - a aqui recorrente não se conforma com tal decisão, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito.
Impugnação da matéria de facto: Quanto ao ponto 42:
B. Encontra-se junto aos autos e-mail de 31/08/2022 com ref....85, remetido pela CCDR..., do qual resulta que a Ré, no âmbito do programa ..., recebeu uma comparticipação financeira, tendo para o efeito apresentado junto das entidades competentes a fatura ...1 (dada como provada em 41), no montante de € 29.900,00, nota de encomenda, auto de medição.
C. Ou seja, para efeitos do recebimento da comparticipação financeira, a Ré declarou que foi a recorrente quem executou as obras tituladas pela referida fatura e, nos presentes autos, declarou que as obras foram executadas por outrem.
D. A apresentação da fatura, nota encomenda e auto de medição junto da CCDRN para efeitos obtenção de incentivo no âmbito do ... constitui uma presunção de que a obra de galvânica foi executada pela recorrente – artigo 351º do CC.
E. Deve ser aditado à matéria dada como provada o seguinte ponto: A Ré lançou a fatura referida em 41) na sua contabilidade e apresentou-a junto da CCDRN para efeitos de obtenção de benefício, que lhe foi concedido na totalidade, ou seja, 29.900,00.
F. O ponto 42 deve ser alterado para: os trabalhos referidos nos fatos provados números 40 e 41 foram executados pela autora.
Quanto ao ponto 53:
G. Fez o Tribunal errada apreciação da prova, desde logo, porque tais orçamentos foram impugnados; e, por outro lado, tratam-se de meras estimativas que, qualquer um, facilmente consegue obter com empolamento junto de um fornecedor, menos escrupuloso, pois que do orçamento não advêm qualquer imputação fiscal ou outra.
H. Sendo certo que os orçamentos não foram corroborados por qualquer outra prova, não tendo sido produzida qualquer prova testemunhal direta, ou seja, os seus autores (orçamentista) não vieram a Tribunal “dar a cara” e justificar o orçamentado.
I. Mais, no caso concreto, o recurso aos orçamentos revela-se estranho, para não utilizar outra adjetivação, pois que, a Ré / reconvinte executou os trabalhos de reparação dos alegados defeitos, tal como resulta abundantemente do relatório pericial de 26/06/2023 junto aos autos.
J. Resulta claramente da perícia que a Ré executou trabalhos de reparação dos invocados defeitos, pelo menos, na zona administrativa, pelo que, o valor dos orçamentos encontra-se ultrapassado ou prejudicado.
Assim:
K. Não foi feita a prova dos custos das obras a executar para a reparação dos alegados defeitos; e, por outro, tal prova encontra-se prejudicada, em virtude da execução das obras.
L. Deve a matéria dada como provada em 53 e 54 ser alterada para não provada. Quanto ao ponto 55:
M. o Tribunal a quo considerou, sem mais, um mero orçamento como suficiente para dar como provado um custo, sem que fosse produzida qualquer outro tipo de prova que corroborasse a veracidade do mesmo.
N. Tendo o orçamento sido impugnado, cabia à Ré a prova do dano e do custo.
O. A Ré colocou as máquinas no pavilhão industrial sabendo que o piso apresentaria defeitos, pelo que, o eventual custo da desmontagem apenas lhe poderá ser imputado.
P. Assim sendo, deve o facto 55 ser alterado para não provado. Quanto ao ponto 56:
Q. Alterando-se para não provado o ponto 53, fica prejudicado este facto provado, devendo ser alterado para não provado.
Quanto ao ponto 57:
R. Trata-se de matéria, marcadamente, conclusiva e que nada releva para a boa decisão da causa, pois que, o momento que interessa para efeito da verificação dos defeitos é o momento da vistoria para a receção,
S. Tendo a vistoria sido feita a 06/01/2022, a pedido da Recorrente, e, tendo a Ré recebido a obra, é este o momento que releva para a verificação ou não dos defeitos, sendo completamente irrelevante o estado da obra em agosto de 2021, pelo que, tal facto deve ser retirado.
Quanto ao ponto 58:
T. Não resulta qualquer prova nesse sentido e nem sequer o tribunal fundamenta tal resposta.
U. Foi a ora recorrente quem notificou a Autora para realizar a vistoria para efeitos da receção provisória (facto provado 29), visando que o dono da obra examinasse a sua qualidade, o que significa que a recorrente não tinha nada a esconder, bem como foi a Ré que se recusou a elaborar o competente auto de vistoria (facto provado 32).
V. Mais, na pendência da ação, a Ré executou trabalhos sobre o existente, escondendo os trabalhos, impedindo, dessa forma, a perícia, e, consequentemente, impossibilitando a Autora de fazer prova quanto à inexistência de culpa quanto aos invocados defeitos.
W. Pelo que, deve ser alterado para não provado. Da inversão do ónus da prova 344º do C.C.
X. A Ré na pendência da ação fez uma segunda empreitada sobre a obra executada pela ora recorrente, impedindo, dessa forma, a realização da perícia – vide relatório pericial e as transcrições acima feitas.
Y. A conduta da Ré visou impossibilitar a prova da recorrente, pois que, conforme o Srs. Peritos deixaram expresso, [a perícia] ocorreu depois de realizadas no local as obras de reparação / conclusão dos trabalhos, impossibilitando-os de, através de recursos próprios, terem a noção do estado da obra entre agosto de 2021 e janeiro de 2022. – vide p. 22 da douta sentença
Z. Não se concebe que a A. tenha, voluntária e conscientemente, impossibilitado a realização de um meio de prova (perícia), tenha omitido ao Tribunal a alteração das circunstâncias de facto (reparação dos defeitos) e o Tribunal não tenha daí extraído qualquer consequência.
AA. Deveria, salvo melhor opinião, o Tribunal a quo ter aplicado o disposto no artigo 344º, nº 2 do CC e invertido o ónus da prova, e, por conseguinte, deveria ter dado como provado a matéria acima enunciada.
BB. O tribunal fez errada apreciação da prova, nomeadamente do documento nº 1 junto com a petição, do qual consta o seguinte texto:
CC. Tal documento corresponde à proposta apresentada pela Recorrente no âmbito
do concurso para a escolha do empreiteiro e que foi dado como provado no ponto 3: A A. apresentou proposta, contendo um de mapa de trabalhos e quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 1 da p.i. (fls. 9 e ss.), no valor total de € 209.327,68, a qual foi aceite pela Ré (artigos 3º e 4º da p.i.).
DD. Não tendo sido impugnado tal documento, faz prova quanto ao seu teor (artigo 376º do C.C.), pelo que, deve ser dado como provado o seguinte: Constava da proposta apresentada pela Autora que as soluções de pintura / revestimento não permitiam eliminar as depressões e ondulações características dos substratos comentícios.
EE. Por outro lado, tal foi corroborado pela testemunha AA, engenheiro civil de profissão, e que foi o técnico contratado pela Ré para fazer o procedimento de escolha do empreiteiro, e bem como foi o técnico contratado pela Ré para fazer a fiscalização da obra, o qual prestou um depoimento, no dia 18/06/2024, de forma isenta, credível e coerente, demonstrando conhecer o pré-existente e os trabalhos executados, ou seja, conhecia a base sobre a qual foram executados os trabalhos e bem como conhecia o mapa de trabalhos sobre o qual foi apresentado o preço e adjudicada a obra à Autora.
FF. Resulta claramente do depoimento o seguinte:
a. O pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades.
b. A Ré sabia que a superfície do pavimento e paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior.
c. A Ré optou por não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, pois tal implicaria a alteração das soleiras e das portas existentes que pretendia reaproveitar; não retirar o cerâmico pré-existente e por não colocar barreira de vapor, a fim de evitar a propagação da humidade e o empolamento dos revestimentos, nomeadamente, na zona dos vestiários.
d. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico pré-existente e não colocação da barreira de vapor;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm.
GG. Devendo a matéria alegada em 11º a 14º da réplica ser dada como provada.
HH. Quanto aos artigos 3º e 4º da réplica, devem ser dados como provados, tendo em consideração o depoimento de parte do representante legal da Ré, prestado no dia 10/04/2024, pelas 10:04:50 horas e bem como os depoimentos das testemunhas BB, CC e AA (depoimentos prestados em 12/04/2024, 15/05/2024 e 18/06/2024, respetivamente), os quais foram unânimes no sentido de que o edifício objeto das empreitadas era muito antigo, com cerca de 40 anos, e onde anteriormente laborou a indústria da EMP03....
II. Quanto ao artigo 6º da réplica, deve tal matéria ser dada como provada atento os depoimentos das testemunhas DD, BB, AA, EE e FF (depoimentos prestados em 10/04/2024, 12/04/2024, 18/06/2024, 10/04/2024 e 10/04/2024, respetivamente), todos unânimes que a componente da contenção de custos foi uma opção assumida pela Ré.
JJ. Alterada a matéria de facto nos termos sobreditos, impõe-se, necessariamente, uma alteração quanto ao direito a aplicar, desde logo, se alterado o ponto 42, e dando como provado que os trabalhos de galvânica foram executados pela recorrente, não haverá lugar à aplicação do instituto da repetição do indevido.
KK. Quanto ao regime da empreitada, com o devido respeito, o Tribunal fez errada aplicação das normas aplicáveis e, principalmente, não teve em consideração que as partes
acordaram contratualmente que a empreitada seria sujeita a receção provisória depois de realizada a vistoria à obra – vide cláusula 9ª do contrato de empreitada junto com a petição.
LL. Tal vistoria foi solicitada pela Autora (facto provado em 29) e foi realizada no dia 06 de janeiro de 2022 (facto provado 30), tendo a Ré se recusado a elaborar o auto de vistoria (facto provado 32).
MM. A vistoria ainda faz parte da execução do contrato de empreitada, pois que, é o momento da execução da empreitada em que o dono da obra verifica a qualidade da obra e, se for o caso, interpela-se o empreiteiro para os corrigir, em determinado prazo e sob cominação.
NN. Assim sendo, tendo resultado provado que a Ré se recusou a elaborar o auto de vistoria e não tendo resultado provado que Ré fez a interpelação admonitória devida, não há lugar ao incumprimento definitivo, inexistindo, por conseguinte, direito a indemnização, nos termos gerais.
OO. Fez o Tribunal errada interpretação do regime jurídico aplicável às empreitadas, nomeadamente, o disposto no artigo 1218º do C.C., o qual deve ser interpretado no sentido de que, sempre que as partes se tenham obrigado, contratualmente, a fazer a vistoria à obra para efeitos de receção provisória e o dono da obra se tenha recusado a elaborar o auto de vistoria e não tenha feito interpelação admonitória, não há incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, devendo a obra considerar-se recebida e aceite pelo seu dono.
Por último,
PP. Há uma clara impossibilidade objetiva de a Recorrente proceder à reparação dos defeitos, pois que a Ré, em autotutela, procedeu à sua reparação – artigo 790º do CC. - o que aqui expressamente se invoca.
QQ. Tal impossibilidade resulta ainda da conduta processual da Ré, pois que, pediu uma condenação no pagamento de indemnização correspondente ao custo das obras a executar e na pendência da ação executou-as diretamente, sem comunicar tal facto aos autos.
RR. As obras, entretanto, executadas são modificativas do direito da Ré à indemnização, pois que, na verdade, o direito à indemnização, tal como configurado, deixou de existir.
SS. Salvo melhor opinião, por força do princípio do dispositivo, a Ré estava obrigada a apresentar articulado superveniente, alterando a causa de pedir no sentido do pedido de indemnização corresponder às obras por si executadas.
TT. Não o tendo feito, está precludido o seu direito à indemnização, por manifesta falta de factos.
Termos em que o presente recurso deve ser julgado por provado e procedente devendo a douta sentença da primeira instância ser revogada na parte em que condenou a ora recorrente.
Assim se fará a inteira e acostumada justiça!»
*
Foram apresentadas contra-alegações, formulando a Ré, a final, as seguintes CONCLUSÕES«1ª ) Pelas razões aduzidas nos pontos I a VI das alegações da presente resposta às alegações e conclusões do recurso interposto pela Recorrente/Apelante, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que não subsiste qualquer motivo ou fundamento que permita considerar e concluir que a apreciação e ponderação - à luz das regras gerais da experiência, da lógica e do raciocínio - dos elementos de prova produzidos e constantes dos autos - quer dos mencionados em sede da motivação da decisão da matéria de facto quer de ou outros elementos de prova produzidos e constantes dos autos - determine e/ou imponha uma alteração da decisão da matéria de facto proferida na sentença recorrida, designadamente, no sentido de considerar e julgar como não provados, ou dela retirar, os factos nela considerados e julgados provados sob os números 42), 53), 54), 55), 56), 57) e 58), no sentido de considerar e julgar provados os factos nela considerados e julgados não provados sob os números 11), 12), 13 e 14), e no sentido de considerar e julgar provados os factos alegados pela Recorrente/Apelante nos artigos 3º, 4º e 6º da sua réplica, pelo que deve improceder a impugnação daquela decisão da matéria de facto, máxime nos termos aduzidos pela Recorrente/Apelante, mantendo-se tal decisão nos seus exactos termos.
SEM PRESCINDIR
2ª ) Pelas razões aduzidas nos pontos VII e VIII das alegações da presente resposta às alegações e conclusões do recurso interposto pela Recorrente/Apelante, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que a falta de elaboração pela Recorrida/Apelada, aquando da vistoria à obra efetuada no dia 06/01/2022, de um auto com as desconformidades e vícios verificados nos trabalhos nelaexecutadospela Recorrente/Apelante NÃO traduz nem tem como consequência qualquer aceitação tácita ou presumida da obra por parte daquela, pois que as sucessivas comunicações/denúncias dessas desconformidades e desses vícios – antes e depois daquela vistoria -pela Recorrida/Apelada à Recorrente/Apelante equivalem e consubstanciam, elas mesmas, comunicações expressas daquela a esta de que não aceita receber a obra enquanto os trabalhos que padecem dessas desconformidades e desses vícios não estiverem executados e concluídos nos termos contratados.
3ª ) Pelas razões aduzidas nos pontos IX, X e XI das alegações da presente resposta às alegações e conclusões do recurso interposto pela Recorrente/Apelante, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, atento os factos considerados e julgados como provados na decisão da matéria de facto proferida na sentença recorrida - factos provados números 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 43), 50), 52), 53), 54), 55), 56) e 57) -, é manifesto que, para além de ter levantado da obra o seu estaleiro em data anterior a 18/10/2021, desde pelo menos 10/12/2021 que a Recorrente/Apelante sempre assumiu e manteve uma posição/conduta reveladora da sua intenção firme e definitiva de não executar nem concluir os trabalhos necessários para reparar/eliminar as desconformidades e os vícios verificados na obra desde Agosto de 2021 e que ainda subsistiam em Janeiro de 2022, desde então sempre assumiu e manteve uma posição/conduta reveladora da sua intenção firme e definitiva de não cumprir a obrigação contratual por si assumida nos contratos de empreitada celebrados com a Recorrida/Apelada e em causa nestes autos, pelo que não poderá deixar-se de considerar e concluir que existe um incumprimento definitivo – e culposo - da obrigação assumida pela Recorrente/Apelante nos contratos de empreitada celebrados com a Recorrida/Apelada, um incumprimento definitivo – e culposo – da sua obrigação de executar e concluir todos os trabalhos descritos nesses contratos – e nos respetivos mapas de trabalhos e de quantidades – nos termos neles acordados, “sem quaisquer defeitos e com respeito por todas as regras da
arte”, com “todos os trabalhos e materiais necessários para um perfeito acabamento” e “todos os trabalhos necessários e complementares” para a sua execução perfeita, e, como tal, a impossibilidade de cumprimento dessa obrigação contratual resulta de facto imputável à própria Recorrente/Apelante, e não a qualquer outro facto que tenha determinado ou consubstancie uma impossibilidade objetiva da sua prestação e, por consequência, a sua extinção.
4ª) Pelas razões aduzidas no ponto XII das alegações da presente resposta às alegações e conclusões do recurso interposto pela Recorrente/Apelante, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, atento os factos considerados e julgados como provados na decisão da matéria de facto – factos provados números 53), 55) e 56) -, é manifesto que, tendo sido peticionada pela Recorrida/Apelada na sua reconvenção, a sentença recorrida condena a Recorrente/Apelante a pagar àquela uma indemnização para ressarcir o prejuízo sofrido pela mesma pela diminuição do valor edifício onde se realizou a obra, causada pelas desconformidades e vícios verificados nos trabalhos executados pela Recorrente/Apelante no âmbito dessa obra e que persistiam em Janeiro de 2022, a indemnização não visa, pois, ressarcir o prejuízo da Recorrida/Apelada com o custo dos trabalhos de reparação necessários para eliminar aquelas desconformidades e aqueles vícios, mas sim o prejuízo por esta sofrido com a diminuição do valor do edifício onde se realizou a obra decorrente e causados por aquelas desconformidades e aqueles vícios, ainda que a referência para estabelecer o valor dessa indemnização seja o valor dos trabalhos de reparação que eram necessários executar e concluir nessa data - Janeiro de 2022 -, sendo que, resultando provados nos autos - factos provados números 53) e 55) - os trabalhos de reparação necessários e o respetivo valor àquela data, por consequência, está determinado o valor do prejuízo sofrido pela Recorrida/Apelada com a diminuição do valor do edifício decorrente das desconformidades e dos vícios verificados e que persistiam àquela data, e, por maioria de razão, o valor da indemnização que visa ressarcir tal prejuízo, pelo que padece de total sentido e fundamento a alegação/conclusão da Recorrente/Apelante de que está precludido por falta de factos o direito da Recorrida/Apelada a esta indemnização.
5ª ) Em suma, pelas razões aduzidas nos pontos I a XII das alegações da presente resposta às alegações e conclusões do recurso interposto pela Recorrente/Apelante, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, NADA há a apontar à sentença recorrida, quer quanto à decisão da matéria de facto nela proferida, que deve ser mantida nos seus exatos termos, quer quanto à interpretação e aplicação do direito aos factos que dela resultam provados e não provados, quer quanto à decisão nela proferida de condenar a Recorrente/Apelante nos termos em que o fez, a qual está conforme e bem fundamentada atento o direito aplicável,
NADA havendo que justifique a sua revogação nos termos pretendidos pela mesma.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO,
Deve o recurso interposto pela Recorrente/Apelante ser julgado improcedente e, em consequência, deve a sentença ora recorrida ser confirmada e mantida nos seus exactos termos, assim fazendo V.Exªs. a habitual
JUSTIÇA.»
*
A 1ª Instância admitiu o recurso como sendo de apelação, com efeito devolutivo, asubir imediatamente e nos próprios autos, o que não foi alvo de modificação no tribunal ad quem.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. ***II- DO MÉRITO DO RECURSO
1. DEFINIÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não
podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cf. artigos 635.º, n.º 4, 637.º, n.º 2, 1ª parte e 639.º, n.ºs 1 e
2, todos do Código de Processo Civil – sendo que o Tribunal de recurso não tem que responder ou rebater todos os argumentos invocados, tendo apenas de apreciar as “questões” suscitadas que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela Apelante, são as seguintes as questões solvendas:
. Da impugnação e alteração oficiosa da decisão da matéria de facto;
. Do mérito da sentença em função da alteração ou não da decisão da matéria de facto.
*
2. RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO2.1. Factualidade considerada provada na sentença
O Tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:
1. A Autora é uma sociedade comercial, por quotas, que tem como atividade o
exercício da indústria da construção civil e obras públicas, sendo titular do alvará n.º ...79... (artigo 1º da p.i.).
2. No âmbito da sua atividade, em fevereiro de 2021, a Autora foi convidada pela Ré para apresentar proposta / orçamento para a remodelação do interior da zona administrativa de um edifício industrial (antiga fábrica da EMP03...), sito na freguesia ..., concelho ... (artigo 2º da p.i.).
3. A Autora apresentou proposta, contendo um mapa de trabalhos e quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 1 da p.i. (fls. 9 e ss.), no valor total de € 209.327,68, a qual foi aceite pela Ré (artigos 3º e 4º da p.i.).
4. Entre a Autora e a Ré foi outorgado o escrito epigrafado de “contrato de empreitada”, datado de 1 de março de 2021, reproduzido no documento número 3 da p.i. (fls. 14 e ss.), tendo por objeto a execução da obra de remodelação interior da zona administrativa do edifício industrial (antiga fábrica da EMP03...), na freguesia ..., ... de
..., de acordo com a proposta apresentada, pelo preço acordado de € 209.327,68 (duzentos e nove mil trezentos vinte e sete euros e sessenta e oito cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal, a pagar com o diferimento de 60 dias relativamente à elaboração, até ao segundo dia útil do mês seguinte ao da realização dos trabalhos, de autos de medição mensais (artigos 5º a 9º da p.i.).
5. A Ré indicou o Eng. AA, da empresa EMP04..., como fiscal da obra (artigo 10º da p.i.).
6. Após o início da empreitada, a Ré solicitou à Autora preços para executar trabalhos que consistiram na remoção do piso existente em betão e colocação de um novo, também em betão, com revestimento a epóxi, num pavilhão pertencente ao mesmo complexo industrial, designado por “pavilhão de cima”, independente do edifício industrial objeto da empreitada aludida nos factos provados anteriores (artigos 19º e 20º da p.i.).
7. A Autora apresentou uma proposta no valor de € 79.866,74, constituída pelo mapa de trabalhos e de quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 4 da p.i. (fls. 17 e ss.) (artigo 21º da p.i.).
8. A Ré aceitou a proposta mencionada no facto provado anterior e adjudicou a realização dos trabalhos, por email de 17/03/2021, remetido do endereço ..........@..... para o endereço ..........@..... (artigo 22º da p.i.).
9. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 2 a 4, foi combinado entre as partes e a Autora executou, a pedido da Ré, os seguintes trabalhos a mais relativamente aos previstos no respetivo contrato:
- Porta corta-fogo – acesso área de produção; - Alçapões no teto falso;
- Retirada e recolocação de parte dos cerâmicos de paredes;
- Acabamento em estanho de paredes da sala de direção e sala de reuniões rápidas; - Trabalhos de carpintaria;
- Alteração da marca de torneiras;
- Estudo do estado da instalação de AVAC;
- Remoção de cerâmico e impermeabilização de base, no pavimento;
- Rede de águas residuais; e
- Parte da rede de abastecimento de água (artigos 11º e 14º da p.i.).
10. A Autora apresentou os orçamentos dos trabalhos mencionados no facto provado anterior que foram aceites pela Ré (artigo 16º da p.i.).
11. O valor dos trabalhos a mais referidos nos factos provados anteriores ascende a 31.928,40 € (artigos 13º e 17º da p.i.).
12. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 1 a 4, verificaram-se trabalhos a menos, relativamente aos previstos no contrato mencionado nos factos provados números 2 a 4 (artigo 11º da p.i.).
13. O valor dos trabalhos a menos referidos no facto provado número 12, ascende a 35.480,62 € (artigo 12º da p.i.).
14. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 6 a 8, realizaram-se, a pedido da Ré, os seguintes trabalhos não previstos no respetivo contrato:
- execução de porta de emergência, portão seccionado e casa de banho; e - trabalho extra no pavimento
(artigo 23º da p.i.).
15. A Autora apresentou os mapas de trabalhos e de quantidades e lista de preços unitários dos trabalhos não previstos referidos no facto provado anterior, que foram aceites pela Ré (artigo 24º da p.i.).
16. A pedido da Ré não foram executados os trabalhos de colocação de papeleiras e dispensadores (artigo 25º da p.i.).
17. O valor dos trabalhos executados, referidos nos factos provados números 14 e 15, ascendeu a 9.558,45 € (artigo 25º da p.i.).
18. A Autora executou trabalhos acordados, tendo sido feitas as respetivas medições na presença do fiscal indicado pela Ré e elaborados os respetivos autos que, com exceção do n.º 6, mereceram a sua aprovação (artigo 26º da p.i.).
19. Relativamente ao contrato aludido nos factos provados números 2 a 4, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas referentes a trabalhos realizados:
- ...6 de 15/06/2021, correspondente ao auto n.º 3, com vencimento 2021/08/14, no valor de € 23.221,60, reproduzida no documento 6 da p.i.;
- ...38 de 25/11/2021, correspondente ao auto n.º 4, com vencimento 2022/01/24, no valor de € 27.258,61, reproduzida no documento 7 da p.i.;
- ...40 de 26/11/2021, correspondente ao auto n.º 5, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 66.316,91, reproduzida no documento 8 da p.i.;
- ...59 de 13/01/2022, correspondente ao auto n.º 6, com vencimento em 2022/03/14, no valor de € 11.324,57, reproduzida no documento 9 da p.i.,
perfazendo o valor total de 128.121,69 € (artigos 28º a 30º da p.i.).
20. Relativamente a trabalhos a mais realizados no contrato aludido nos factos provados números 2 a 4, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas:
- ...7 de 2021/06/15, com vencimento em 2021/08/14, no valor de € 12.095,15, reproduzida no documento 10 da p.i.;
- ...9 de 2021/06/15, com vencimento em 2021/08/14, no valor de € 760,00, reproduzida no documento 11 da p.i.;
- ...41 de 2021/06/26, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 5.220,80, reproduzida no documento 12 da p.i.;
- ...42 de 2021/06/26, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 14.357,90, reproduzida no documento 13 da p.i.;
- ...39 de 2021/11/25, com vencimento em 2022/01/24, no valor de € 559,71, reproduzida no documento 14 da p.i.,
perfazendo o valor total de 32.993,56 € (artigos 28º, 31º e 32º da p.i.).
21. Relativamente ao acordo aludido nos factos provados números 6 a 8, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas referentes a trabalhos realizados:
- ...36 de 2021/11/25 com vencimento em 24/01/2022, no valor de € 20.363,10, reproduzida no documento 15 da p.i.;
- ...37 de 25/11/2021 com vencimento em 24/01/2022, no valor de € 1.932,77, reproduzida no documento 16 da p.i.;
- ...8 de 15/06/2021 com vencimento em 14/08/2021, no valor de €420,00, reproduzida no documento 17 da p.i.;
- ...61 de 13/01/2022 com vencimento em 14/03/2022, no valor de € 891,83, reproduzida no documento 18 da p.i.;
- ...60 de 13/01/2022 com vencimento 14/03/2022, no valor de € 227,25, reproduzida no documento 19 da p.i.,
perfazendo o valor total de 23.834,95 € (artigos 33º e 34º da p.i.).
22. Em visita efetuada à obra no dia 25/08/2021, pelos representantes da Ré acompanhados do fiscal da mesma - Eng.º AA - e pelo representante da empresa de arquitetura responsável pelo projeto de remodelação interior da zona administrativa, foram constatadas as seguintes situações:
i.
No interior da zona administrativa (zona de escritórios e zonas sociais):
a) as ombreiras da porta de entrada e do gabinete dos vigilantes não estavam esmaltadas de branco;
b) as paredes apresentavam mossas, riscos, sujidades, maus acabamentos e irregularidades, e algumas estavam inacabadas;
c) os tetos da área de circulação geral, da instalação sanitária masculina, do refeitório polivalente e dos gabinetes apresentavam deficiente acabamento e o teto junto à porta do corredor da zona social apresentava um buraco;
d) o pavimento encontrava-se desnivelado, apresentando entre 1 a 5 centímetros de desnivelamento, lombas e depressões, quer na parte em que o piso era flutuante – na zona da entrada do gabinete da administração, junto aos gabinetes e sala de reuniões e em frente à sala dos servidores – quer na parte em que o piso era epóxi – no wc entrada, no wc dos escritórios, na lavandaria, nos balneários, na cantina e no corredor; e) devido ao desnivelamento do pavimento os sanitários colocados também ficaram desnivelados;
f) pavimento flutuante com buracos junto a portas dos gabinetes, ausência ou deficiente acabamento entre o pavimento e os rodapés, as paredes ou as caixas de saneamento;
g) mau acabamento no piso dos duches, com ralos desalinhados e faltas de acabamento;
h) tampas de saneamento no corredor com mau acabamento, desalinhadas, desniveladas e uma aresta partida;
i) marcas do anterior pavimento e empolamento do pavimento nos balneários;
j) marcas/riscas de tinta na lavandaria, corredor da saída de emergência e cantina;
k) piso flutuante junto à casa de banho da sala de reuniões com salpicos de epóxi e arestas disformes no piso junto à porta principal de entrada;
l) rodapés com mau acabamento, desnivelados, deficiente esmaltagem e juntas mal betumadas; ausência de rodapés junto à porta corta-fogo de acesso do corredor ao pavilhão fabril;
m) juntas dos azulejos das casas de banho/balneários, esmaltagem de portas e frisos, imperfeitas;
n) sifão de lavatório de casa de banho mal vedado, pingando água; porta dos sanitários com ligeiras imperfeições;
o) base de um chuveiro mal fixada à parede, oscilando; p) molduras de porta e janelas mal esmaltadas;
q) a porta entre zona dos escritórios e corredor da área social apresentava instabilidade, abanando devido ao peso e deslizando com dificuldade, devido a má colocação;
r) o vidro do balneário masculino e feminino não era fosco, bem como as portas do WC dos escritórios e lavandaria;
s) espelhos dos balneários / wc's com sujidade nas extremidades;
t) faltava colocar a porta na zona da máquina de lavar loiça de encastrar no armário da cozinha e os vidros laterais junto à porta de vidro do corredor;
ii.
Na obra de pavimento térreo - fase 1 – referida nos factos provados números 6 a 8:
a) ausência de remates ou remates mal-acabados no piso no pavilhão intervencionado; c) a porta da casa de banho da montagem não se encontrava concluída e a tubagem da ventilação da mesma casa de banho não havia sido intervencionada;
d) o corte da chapa sob o portão e a porta de emergência do pavilhão mal acabado; mau acabamento das juntas das portas; o acabamento da parte de baixo de porta exterior não realizado; o pavimento corrigido na zona da entrada da porta de emergência a descascar; pavimento não tinha ainda sido alvo de intervenção com camada epóxi junto à porta corta-fogo instalada na zona de separação dos escritórios para a zona fabril, tal como no mesmo corredor envolvente; porta colocada mas não terminada, sendo visível a placa de pladur (cor rosa) na padieira, faltando todos os remates;
e) paredes rugosas;
f) caixa de saneamento construída no exterior por terminar, sem tampa, e roço do aberto no chão por nivelar e asfaltar
(artigos 13º a 15º da contestação).
23. Em visita realizada à obra no dia 31.08.2021, foi dado conhecimento ao fiscal da obra e a representante da Ré, da manutenção de situações descritas no facto provado anterior (artigo 16º da contestação).
24. No dia 29/09/2021, verificava-se, entre outras coisas, que: i.
Na obra de remodelação da zona administrativa:
- o piso tinha algumas irregularidades e apresentava tonalidades diferentes nalgumas divisões – lavandaria e refeitório – por má aplicação dos produtos de revestimento da ...;
- no corredor, o piso apresentava desníveis e irregularidades junto às tampas de saneamento que estavam desalinhadas, empoladas com excesso de epóxi, sem uniformidade, por má aplicação dos produtos de revestimento da ...;
- os rodapés apresentavam marcas de lixa e trincha resultantes do trabalho manual de aplicação;
ii.
Na obra de pavimentação do pavilhão fabril mantinham-se os defeitos de revestimento do pavimento junto à porta de entrada do pavilhão, bem como do acabamento das juntas do piso na transição do pavilhão intervencionado para o antigo
(artigos 21º a 26º da contestação).
25. A Autora1 reconheceu parte das situações descritas nos factos provados números 22 e 24 e declarou a sua disponibilidade para efetuar os trabalhos de reparação das mesmas (artigos 18º, 29º e 80º da contestação).
26. Depois das intervenções feitas pela Autora no local, mantinha-se parte das situações descritas nos factos provados números 22 e 24, nos pavimentos, nos rodapés, nos tetos, nas paredes, nos vãos interiores e exteriores e nas instalações sanitárias (artigo 19º da contestação).
27. A 18.10.20212, verificavam-se: i.
Na obra de remodelação da zona administrativa das instalações industriais:
a) pavimentos com acabamento de pintura epóxi desnivelados e com deficiências de execução;
b) camada de epóxi que reveste o piso de algumas divisões – WC Público e Lavandaria –, com espessura inferior ao mínimo de 2 mm;
1 Retifica-se o manifesto lapso de escrita em que incorreu o Tribunal a quo, uma vez que foi a Autora, empreiteira, e não a Ré, dona da obra, quem reconheceu os defeitos na execução da mesma e se prontificou a repará-los, conforme foi alegado pela Ré nos artigos 18.º, 29.º e 80.º da sua contestação e resulta do teor do documento 8 junto com o referido articulado, e o que foi posteriormente aceite pela Autora no artigo 108.º da sua réplica.
2 Retifica-se o manifesto lapso de escrita em que incorreu o Tribunal a quo, uma vez que o ano em causa é 2021, conforme foi alegado pela Ré no artigo 35.º e ss da sua contestação.
c) globalidade do sistema previsto com 6 mm de espessura (englobando 2 mm de autonivelante, 2 mm de ... e 2 mm de Epóxi C-Floor 7f400) com valores compreendidos entre 2,88 e 2,90 mm;
d) paredes interiores com fissuras e má execução da pintura, sendo visíveis descolorações onde se vê o tapamento de vãos;
e) deficiente remate entre as paredes e os rodapés;
f) paredes das instalações sanitárias e lavandaria, onde foi aplicado revestimento cerâmico, desniveladas, com as juntas entre cerâmicos sem uniformidade e com alguns mais salientes do que outros;
g) mau acabamento e folgas existentes, nas zonas onde foi necessário partir o cerâmico para a passagem de negativos;
h) deficiente remate entre as juntas das placas de gesso cartonado das forras de parede em gesso cartonado executada na circulação geral;
j) deficiente remate dos tetos falsos com as paredes da área da portaria, refeitório e circulação geral. Ausência de selagem dos tetos rasgados para a passagem de tubagem nas instalações sanitárias, vestuários, gabinetes 1, 2 e 4;
k) deficiente pintura nos vãos interiores da portaria, sanitários públicos e lavandaria;
l) deficiente pintura do vão envidraçado que separa a portaria da sala de reuniões rápidas e deficientes remates entre os vãos e as paredes das mesmas portar e sala de reuniões;
m) espelhos das casas de banho desalinhados;
n) faltam parafusos aos suportes das cabines de sanita ao pavimento e remate entre as mesmas e a parede na área sanitário. Ausência de uma barra antipânico na porta corta-fogo de acesso à área de produção;
o) deficiente pintura nos vãos onde foram pintados as ombreiras e padieiras como no refeitório e sala da direção;
p) rodapés desnivelados e mal rematados, em parte por falta de nivelamento do pavimento;
q) armários desalinhados, mal rematados com a parede, sem perfeito encaixe; móvel do lavatório do sanitário desnivelado, assim como armários do refeitório que estão sujos de tinta;
r) falta de fixação ao chão de sanitas das instalações sanitárias; deficiente remate dos lavatórios aos móveis onde foram embutidos; elevadores de chuveiro mal fixados;
s) falta de selagem das caixas de visita presentes nas instalações e do alinhamento dos ralos da área de duche presentes nas instalações sanitárias.
ii.
Na obra de execução de pavimento térreo (1ª Fase), porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção:
a) pavimentos com acabamento em pintura epóxi desnivelados e com deficiências no processo de execução, fissuras de pequeno calibre e remates entre o pavimento e as paredes confinantes executados de forma deficiente;
b) em diversos pontos, as juntas perimetrais não foram executadas de acordo com o projetado, verificando-se que em algumas das juntas não foi aplicado o mastique sobre o preenchimento da junta;
c) após extração de amostras no piso de produção, a espessura da camada de C-Floor 7f400 apresenta-se entre 0.49 e 1,08 mm, quando no projeto se prevê 1,5 mm;
d) necessidade de proceder à retificação dos remates das guarnições dos acabamentos da porta de emergência com a parede, tanto pelo interior como pelo exterior;
e) no portão seccionado: falta de fotocélulas e deficiente execução dos remates nas guarnições, apresentando folgas com expressão variável
f) deficiências dos acabamentos das paredes, dos remates entre os rodapés e as paredes, das infraestruturas hidráulicas e do piso, com desnível transversal, na casa de banho, onde também a sanita e o espelho não se encontram alinhados com a parede;
g) na porta reutilizada de acesso à casa de banho: danos no esquema de pintura e degradação das guarnições, sendo necessário fazer a decapagem da porta e das guarnições, o enxerto das zonas onde as guarnições estão partidas, o remate entre a parede e a porta e, por fim, a pintura de todos os constituintes da mesma
(artigos 37º e 38º da contestação).
28. A Ré enviou à Autora a carta datada de 05/11/2021 cujo teor se reproduz no documento 7 da contestação (fls. 156 e ss. do processo físico), com os relatórios das auditorias realizadas pela “...”, devolvendo as faturas nºs. ..., pedindo a sua anulação e a emissão de novas faturas relativas aos trabalhos efetivamente executados “sem quaisquer defeitos e com respeito por todas as regras da arte” e solicitando à Autora: a anulação da fatura ...3; a restituição do valor de € 29.900,00, respeitante à fatura ... paga pela Ré; c) que se abstivesse de emitir outras faturas; d) o pagamento da quantia de € 69.893,00, respeitante ao valor estimado para a desvalorização da obra e do edifício, decorrente da deficiente execução dos trabalhos adjudicados; e) para proceder à eliminação dos defeitos nos termos dos relatórios da "...” (artigos 49º a 51º da contestação).
29. Por emails de 10/12/2021 e 14/12/2021, reproduzidos nos documentos 20 e 21 da p.i. (fls. 72 e 73 do processo físico), a Autora solicitou à Ré a realização de uma vistoria para efeitos de receção provisória da empreitada (artigo 37º da p.i.).
30. A Ré designou o dia 6 de janeiro de 2022, pelas 9:30 horas, para o efeito mencionado no facto provado anterior, comparecendo Autora e Ré no local, dia e hora designados (artigos 38º e 39º da p.i.).
31. Na mesma ocasião, através da sua representante, a Ré pretendeu entregar à Autora uma cópia do levantamento fotográfico feito pela empresa EMP05... às patologias da obra e que a Autora assinasse um relatório mandado fazer por si, o que a Autora recusou (artigos 39º e 40º da p.i. e 62º da contestação).
32. A Ré recusou elaborar o auto de vistoria (artigo 43º da p.i.).
33. Perante a recusa mencionada no facto provado anterior, a Autora elaborou um relatório de vistoria que remeteu à Ré por email de 08/01/2022 (artigo 45º da p.i.).
34. A Ré enviou à Autora a carta de 17/01/2022, reproduzida no documento 23 da p.i. (fls. 76 e ss. do processo físico), bem como faturas recebidas que totalizavam o valor 172.506,55 € (artigo 47º da p.i.).
35. Na fatura n.º ...7, emitida pela Autora em 08.04.2021, no valor de € 25.176,20, paga pela Ré a 09.06.2021, foi incluída a execução de trabalhos no âmbito da empreitada de remodelação da zona administrativa, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 104º da contestação).
36. Na fatura n.º ...2, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 6.664,00, paga pela Ré a 16.07.2021, foi incluída a execução de trabalhos no âmbito da empreitada de remodelação da zona administrativa, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 109º da contestação).
37. Na fatura n.º ...3, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 6.200,91, paga pela Ré a 06.07.2021, foi incluída a execução de trabalhos da porta de emergência, do portão seccionado e da casa de banho (artigo 112º da contestação).
38. A fatura n.º ...4, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 59.389,34, paga pela Ré a 16.07.2021, respeita à execução do pavimento térreo – 1ª Fase – do pavilhão na zona de produção, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 114º da contestação).
39. Na fatura n.º ...5, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 12.816,36, paga pela Ré a 16.07.2021, foi incluída a retirada e recolocação de cerâmicos, retirada de cerâmico e impermeabilização base pavimento e parede, rede de drenagem de águas residuais, rede de abastecimento de água e reforço da cobertura (artigo 117º da contestação).
40. Foi adjudicada à Autora a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão (artigo 100º da contestação).
41. Na fatura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, no valor de € 29.900,00, paga pela Ré a 17.08.2021, foi incluída a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão (artigos 101º e 102º da contestação).
42. Os trabalhos referidos nos factos provados números 40 e 41 não foram efetuados pela Autora (artigo 101º da contestação).
43. A Ré interpelou a Autora para que execute e conclua os trabalhos nos termos em que se obrigou (artigo 79º da contestação).
44. A Autora verificou e assumiu a existência de uma diferença de tonalidade do acabamento e as “roladas” da aplicação e que seria resolvida pela aplicação de um verniz (artigo 112º da réplica).
45. A Ré nunca aprovou a solução referida no facto provado anterior, solicitada por email de 19/10/2021, reiterado nos dias seguintes (artigo 114º da réplica).
46. A Autora retificou as situações descritas nas alíneas j) e t) do ponto i. e c), f) e parte da d) do ponto ii., ambos do facto provado número 22 (artigo 104º da réplica).
47. A Autora assumiu a necessidade de retificação do acabamento dos rodapés (artigo 116º da réplica).
48. A Autora retificou parte da situação do piso flutuante, colocando algumas juntas de acordo com as indicações do projetista (artigo 119º da réplica).
49. As torneiras colocadas em obra foram aprovadas pela fiscalização e pelo projetista (artigo 124º da réplica).
50. A Autora levantou o seu estaleiro em data anterior a 18.10.2021 e considerou concluídos os trabalhos de reparação em obra em data não posterior a 10 de dezembro de 2021 (artigos 39º e 82º da contestação e 65º da réplica).
51. A Ré instalou os seus equipamentos e trabalhadores na obra (artigo 72º da réplica). 52. As situações descritas nos factos provados anteriores não são impeditivas da
utilização do edifício para o fim a que se destina, o exercício pela Ré da sua atividade social (artigos 70º a 72º a réplica).
53. Para executar e/ou concluir os trabalhos necessários à eliminação das situações descritas nos factos provados anteriores subsistentes em janeiro de 2022, são necessários os valores de:
- € 54.538,93, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à remodelação da zona administrativa; e
- € 48.936,80, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à execução de pavimento térreo – 1ª Fase –, porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção (artigos 90º e 91º da contestação / reconvenção).
54. Para a execução dos trabalhos mencionados no facto provado anterior são necessários 25 dias (artigo 95º da contestação/reconvenção).
55. Para a realização dos trabalhos aludidos nos factos provados anteriores, será necessário parar o funcionamento de seis máquinas CNC que se encontram nas instalações da Ré, desmontá-las e voltar a montá-las depois de concluídos os trabalhos, o que terá um custo de € 9.000,00, acrescido de IVA (artigo 92º da contestação/reconvenção).
56. As situações descritas nos factos provados nos números anteriores diminuem o valor dos edifícios onde foi realizada a obra, no valor correspondente às reparações necessárias descritas no facto provado número 53 (artigos 98º e 99º da contestação/reconvenção).
57. Desde finais de agosto de 2021 que a Autora sabe da existência das situações descritas no facto provado número 22 (artigo 120º da contestação/reconvenção).
58. A Autora omitiu intencionalmente vícios da obra com o objetivo de lograr a condenação da Ré no pagamento do montante peticionado (artigo 127º da contestação/reconvenção).
*
2.2. Factualidade considerada não provada na sentençaO Tribunal de 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:
1. A Autora executou todos os trabalhos acordados com a Ré (artigo 26º da p.i.).
2. A generalidade dos tetos do interior da zona administrativa apresentava buracos, riscos, má pintura e pancadas (artigo 14º da contestação).
3. Os espelhos encontravam-se colocados de forma imperfeita, sem qualquer acabamento (artigo 14º da contestação).
4. Na obra de pavimento térreo – fase 1 – referida nos factos provados números 6 a 8, o piso encontrava-se sujo de cimento na zona de transição entre o pavilhão intervencionado e o antigo, com inexistência de acabamento de transição entre pavimentos (artigo 14º da contestação).
5. A imobilização de cada uma das máquinas CNC representa um prejuízo de € 40,00 por hora para a Ré (artigo 94º da contestação / reconvenção).
6. Os trabalhos preparatórios – artigos 000 e 001 –, as demolições – artigo 002 –, as paredes e divisórias – artigo 007 – e os tetos – artigo 017 – referidos como executados no Auto de Medição n.º ..., não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 105º da contestação).
7. Os trabalhos mencionados no Auto de Medição n.º ..., não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 110º da contestação).
8. Os trabalhos mencionados no facto provado número 37, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 113º da contestação).
9. Os trabalhos de montagem de estaleiro – Cap. 0 –, de demolições – Cap. 1 –, de execução do pavimento – Cap. 2 – e os trabalhos finais – Cap. 3 – referidos como executados no Auto de Medição n.º ... referido no facto provado número 38, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 116º da contestação).
10. Os trabalhos mencionados no facto provado número 39, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 118º da contestação).
11. Previamente à intervenção no edifício pela Autora o pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades (artigos 76º e 77º da réplica).
12. A Ré sabia que a superfície do pavimento e paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior (artigo 80º da réplica).
13. A Ré optou por: não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, pois tal implicaria a alteração das soleiras e das portas existentes que pretendia reaproveitar; não retirar o cerâmico pré-existente e por não colocar barreira de vapor, a fim de evitar a propagação da humidade e o empolamento dos revestimentos, nomeadamente, na zona dos vestiários (artigos 81º e 82º da réplica).
14. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico pré-existente e não colocação da barreira de vapor;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm (artigos 84º a 86º da réplica).
15. A Autora retificou as situações descritas nas alíneas h), l) e o) do ponto i. e parte da d) do ponto ii., ambos do facto provado número 22 (artigo 104º da réplica).
16. A Autora já realizou a retificação do acabamento dos rodapés (artigo 116º da réplica).
17. A Autora retificou todas as situações do piso flutuante (artigo 119º da réplica).
18. A Ré foi alertada que o funcionamento da porta de vidro na zona dos escritórios poderia não estar garantido, assumindo tal risco (artigo 104º da réplica).
19. Foi indicado pelos projetistas contratados pela Ré que todos os vidros seriam transparentes (artigo 104º da réplica).
20. A Autora3 abandonou o local da obra em data anterior a 18.10.2021 (artigos 39º e 82º da contestação).
21. Depois de reparadas, as falhas e omissões da execução da obra pela Autora diminuem o valor do edifício onde foi realizada (artigos 98º e 99º da contestação/reconvenção).
*
2.3. Apreciação da impugnação da matéria de factoNas suas alegações recursivas a Apelante veio requerer a reapreciação da decisão
sobre a matéria de facto, com fundamento na existência de factos incorretamente dados como provados, bem como de factos incorretamente dados como “não provados”.
3 Retifica-se o manifesto lapso de escrita em que incorreu o Tribunal a quo, uma vez, de acordo com o alegado pela Ré nos artigos 39.º e ss e 82.º da contestação, foi a Autora, empreiteira, e não a Ré, dona da obra, quem, no ano de 2021, e não de 2022, abandonou o local da obra.
O art.º 640.º, do Código de Processo Civil, estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”.
No presente processo, a audiência final processou-se com gravação dos depoimentos prestados nesse ato processual, e encontram-se reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto estabelecidos no citado art.º 640.º, na medida em que a recorrente identifica, nas conclusões de recurso, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; discrimina, na motivação do recurso, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, na sua perspetiva, impõem decisão sobre os pontos da matéria de fato impugnados diversa da recorrida; indica, na motivação e nas conclusões do recurso, a decisão que, no seu entender,
deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; e, finalmente, quanto aos meios probatórios que invoca como fundamento do erro na apreciação das provas que foram objeto de gravação, indica, na motivação de recurso, o início e o termo dos excertos em que funda o recurso e, inclusivamente, procedeu à sua transcrição.
De acordo com o que dispõe o n.º 1, do art.º 662.º, do Código de Processo Civil, “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Conforme salienta António Santos Abrantes Geraldes4, pretendeu-se, com a redação do art.º 662.º, que, «sem embargo da correção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afetam a decisão da matéria de facto (v.g. contradição) e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que está concretizado nos termos previstos no art.º 640.º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência.»
Através do n.º 1, do art.º 662.º, fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia5, e, desse modo, alterar a matéria de facto, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente (em termos de convicção autónoma) uma decisão diversa da que foi dada pela 1ª instância.
4 Recursos em Processo Civil, 2022, 7.ª Edição Atualizada, Almedina, p. 333.
5 Assim, Autor e obra citados, p. 334.
Como observa Ana Luísa Geraldes6, «[e]m caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.».
Relativamente à interpretação do princípio da imediação, mostra-se relevante o entendimento explanado no Acórdão do STJ (de fixação de jurisprudência) de 29/10/20087, onde se escreve que «[s]em dúvida que a imediação torna possível, na apreciação das provas, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova; das razões que se podem observar, no exame directo da prova, para acreditar, ou não acreditar, na mesma. Significa o exposto que a imediação é o meio pelo qual o tribunal realiza um acto de credibilização sustentada sobre determinados meios de prova em relação a outros. Exemplifica-se o exposto recorrendo ao caso do testemunho que parece mais digno de crédito do que um outro pela percepção directa imediata do seu relato e das circunstâncias em que o mesmo se desenrolou: - terá sido mais categórico, eventualmente mais seguro; terá recorrido menos vezes à aquiescência tácita de terceiro; ter-se-á expressado em termos mais correntes e mais próprios da sua condição social o que induziu o tribunal a pensar que o seu testemunho era mais fidedigno e menos passível de preparação prévia; suportou com maior à vontade o exercício do contraditório. Todas estas, que são razões que servem para acreditar em determinadas provas, e não acreditar noutras, sem dúvida que só são susceptíveis de ser apreciadas directamente pela pessoa que as avalia - o juiz de julgamento em primeira instância - e a possibilidade de admitir que tais circunstancias possam ser aferidas somente com recurso a um escrito - a denominada transcrição - produz uma evidente dificuldade pela ausência, ou diminuta qualidade de informação carreada para o tribunal, susceptível de o informar sobre as razões da atribuição de credibilidade».
Estritamente conexionada com a decisão de facto está o ditame legalmente consagrado no art.º 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, segundo o qual o Tribunal só deve responder aos factos que julga provados e não provados, não envolvendo esta pronúncia aqueles pontos que contenham matéria conclusiva, irrelevante e/ou de direito.
6 «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, p. 609.
7 Processo n.º 07....
Cumpre então reapreciar os pontos de facto que foram impugnados pela
Autora/recorrente, a fim de descortinar se existem os fundamentos invocados para a sua alteração nos termos pretendidos.
Pretende a recorrente o aditamento à matéria dada como provada do seguinte ponto: “A Ré lançou a fatura referida em 41) na sua contabilidade e apresentou-a junto da CCDRN para efeitos de obtenção de benefício, que lhe foi concedido na totalidade, ou seja, 29.900,00.”, e a alteração do ponto 42 para: “Os trabalhos referidos nos factos provados números 40 e 41 foram executados pela Autora.”
São os seguintes, os factos constantes dos pontos 41 e 42 do elenco dos factos provados:
41. Na fatura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, no valor de € 29.900,00, paga pela Ré a 17.08.2021, foi incluída a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão (artigos 101º e 102º da contestação).
42. Os trabalhos referidos nos factos provados números 40 e 41 não foram efetuados pela Autora (artigo 101º da contestação).
O Tribunal a quo formou o respetivo juízo probatório sobre estes factos nos seguintes termos:
«A adjudicação à Autora dos trabalhos na zona galvânica do pavilhão resulta da conjugação do teor do orçamento, da factura e do recibo reproduzidos nos documentos 15 a 17 da contestação (fls. 187 a 188 do processo físico) com o depoimento de parte do sócio gerente da Autora que admitiu ter acordado a realização dos referidos trabalhos, não realizados, de galvanizado no pavilhão industrial e com os testemunhos de GG e de AA (supra melhor identificados) que, sem serem contrariados por outros elementos de prova, deram conta de que tais trabalhos, apesar de pagos, não foram executados pela Autora (factos provados números 40 e 42).».
Alega a recorrente, na motivação do recurso, que:
Os trabalhos em causa respeitam à fatura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, no valor de € 29.900,00, paga pela Ré a 17.08.2021, na qual foi incluída a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão.
Em sede de produção de prova, foi notificada a CCDRN para informar se tal fatura tinha sido apresentada pela Ré para receber fundos europeus.
A resposta foi dada por email junto aos autos em 31.08.2022.
Da informação prestada pela CCDR N resulta que a Ré, no âmbito de um incentivo do ... e para receber uma comparticipação financeira, apresentou a fatura, nota de encomenda, auto de medição e, com base nesses documentos, foi reembolsada do valor da fatura, ou seja, a quantia de € 29.900,00.
Ou seja, para efeitos de obtenção de subsídios / incentivos, a Ré declarou junto das entidades competentes que a ora recorrente executou os trabalhos descritos na fatura, juntando nota de encomenda, auto medição e a própria fatura, tendo recebido o respetivo valor.
Assim sendo, deveria o Tribunal ter dado como provado o alegado em 164, 165, 166 da réplica, ou seja, que a Ré lançou a fatura na sua contabilidade e apresentou-a junto da CCDRN para efeitos de obtenção de benefício, que lhe foi concedido na totalidade, ou seja, € 29.900,00.
Acrescenta a recorrente que, estando assente que a Ré apresentou a fatura em causa junto da CCDRN e que recebeu o benefício correspondente ao seu valor, à luz da experiência comum, da lógica corrente e por via da própria intuição humana, facilmente se conclui que foi a Recorrente quem executou a obra. Caso contrário, a Ré consegue o melhor de “dois mundos”, recebeu do ... e vai ser reembolsada pela recorrente.
Posto isto, a apresentação da fatura, nota encomenda e auto de medição junto da CCDRN para efeitos obtenção de incentivo no âmbito do ... constitui uma presunção de que a obra de galvânica foi executada pela recorrente – artigo 351º do CC.
Contrapõe a recorrida, em síntese, que:
Como resulta da motivação da decisão da matéria de facto aduzida na sentença recorrida, foram produzidos e subsistem nos autos inúmeros meios de prova que não apenas destroem tal presunção como demonstram, de forma clara e inequívoca, que aqueles trabalhos na zona galvânica do pavilhão fabril/industrial não foram executados pela recorrente, e, como tal, que o valor dos mesmos foi indevidamente cobrado e pago a esta.
Invoca a recorrida o depoimento das testemunhas HH, engenheira que acompanhou a empreitada em causa nos autos em sua representação (depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de 15.04.2024, com início às 11h20m, 42.45 e 43.20), e AA, engenheiro que acompanhou e efetuou a fiscalização da obra em nome da firma contratada para o efeito por si (depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de 18.06.2024, com início às 10h34m, 2.º momento, entre 22.10 e 24.40), depoimentos que, analisados e ponderados de per si e em conjunto, à luz das regras gerais da experiência, da lógica e do raciocínio, confirmam, de forma clara e inequívoca, que os trabalhos na zona galvânica do pavilhão fabril/industrial descritos na Fatura nº. ...1, emitida pela recorrente em 23/06/2021, no valor de € 29.000,00, não foram executados por esta, apesar de lhe terem sido pagos.
Acrescenta a recorrida que, para além de não existirem nos autos elementos de prova que contrariem a decisão da matéria de facto proferida sobre o facto aduzido no n.º 42, neles subsistem outros elementos de prova que também a sustentam e a fundamentam, designadamente o depoimento de parte prestado pelo legal representante da recorrida, II, e o depoimento da testemunha CC, engenheira que também acompanhou a obra em causa da parte da recorrida.
Como se refere no Acórdão do STJ de 01.10.20158, o recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto, deve «expor os argumentos que, extraídos de uma apreciação crítica dos meios de prova, determinem, em seu entender, um resultado diverso do decidido pelo Tribunal “a quo”».
No sumário do Acórdão desta Relação de 19.12.20239, enfatiza-se que «[o] uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser concretizado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, nomeadamente por os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, imporem uma conclusão diferente», e que «[p]ara demonstrar a existência de erro na apreciação da matéria de facto, o recorrente tem de contrariar a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo (v.g. a prevalência dada a um meio de prova sobre outro de sinal oposto, ou o maior crédito dado a um depoimento sobre outro contrário), apresentando as razões objectivas pelas quais se pode verificar que a mesma foi incorrectamente realizada (…)».
No caso em apreço, o facto que a recorrente pretende ver incluído no elenco dos factos provados – “A Ré lançou a fatura na sua contabilidade e apresentou-a junto da CCDRN para efeitos de obtenção de benefício, que lhe foi concedido na totalidade, ou seja, € 29.900,00” -constitui um facto instrumental.
Com efeito, constituem factos instrumentais aqueles que permitem a afirmação, por indução, de factos essenciais.
Tais factos podem constituir, ou não, matéria indispensável para a dilucidação das questões que importa resolver à luz das soluções plausíveis das questões de direito, na medida em que podem ser condição sine qua non da prova do facto presumido, caso em que deverão incluir-se no elenco dos factos provados (ou não provados); ou podem ter apenas relevo probatório, caso em que terão a sua sede própria na motivação da decisão sobre a matéria de facto, onde relevam para permitir a prova, ou não, de algum facto essencial que haja sido alegado por qualquer das partes, não devendo incluir-se no elenco dos factos provados (ou não provados).
8 Processo n.º 824/11.... Processo n.º 1526/22.....
Como refere Luís Filipe Pires de Sousa10, «cabe sempre ao juiz enunciar que se socorreu de presunção judicial, explicitando o facto-base (facto instrumental na terminologia do Código de Processo Civil) da mesma e o modo como foi adquirido para o processo. Quanto à explicitação do facto-base há que fazer uma subdistinção. Se o facto-base for um facto puramente probatório, que concorre ou pode concorrer com outras provas diretas tendo em vista a prova final do mesmo probandum, o mesmo não tem de ser explicitado no elenco dos factos provados devendo ser explicitado apenas na fundamentação da decisão de facto. Diversamente, se o facto-base da presunção for um facto epistemicamente essencial – no sentido de que é condição sine qua non da prova do factum probandum – tal facto tem de constar do elenco dos factos provados.»
No mesmo sentido, pronunciam-se António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa11, quando referem que «[q]uanto aos factos instrumentais (aqueles que permitem a afirmação, por indução, de outros factos de que depende o reconhecimento do direito ou da exceção), (…) não tem de existir necessariamente uma pronúncia judicial, na medida em que apenas sirvam de apoio à formação da convicção acerca da restante factualidade, máxime quando, a partir deles, se possam inferir outros factos mediante presunções judiciais (arts. 607º, nº 4, e 5º, nº 2, al. a)), situações em que basta que sejam enunciados na motivação da sentença».
Todavia, enfatizam que «[a] aludida característica da instrumentalidade abarca apenas os factos que possam servir para a formação da convicção sobre os demais factos (designadamente por via do uso de presunções judiciais), devendo distinguir-se dos que sirvam para integrar presunções legais (v.g. em matéria de responsabilidade civil extracontratual, da posse ou do regime da filiação). Neste quadro, tais factos são de considerar “essenciais”, devendo ser alegados em conformidade (art. 5º, nº 1) e ser objeto de pronúncia positiva ou negativa na sentença».
10 Prova por Presunção no Direito Civil, 4.ª Edição, Revista e Ampliada, Almedina, p. 157.
11 Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª edição, reimpressão, Almedina, p. 33, nota 17.
Por conseguinte, não deve o facto em causa, por se tratar de facto puramente probatório, relevante, juntamente com outras provas diretas, para a prova de que os trabalhos referidos nos factos provados números 40 e 41 foram efetuados pela Autora, incluir-se no elenco dos factos provados ou não provados.
Para demonstrar a existência de erro na apreciação da matéria de facto e fundamentar a alteração do ponto 42 para “Os trabalhos referidos nos factos provados números 40 e 41 foram executados pela Autora.”, a recorrente não contraria a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo, limitando-se a invocar a informação prestada pela CCDRN (da qual resulta que a Ré, no âmbito de um incentivo do ... e para receber uma comparticipação financeira, apresentou a fatura, nota de encomenda e auto de medição, e, com base nesses documentos, foi reembolsada do valor da fatura, de € 29.900,00), para demonstrar, por presunção, que a obra de galvânica foi executada pela recorrente.
Conforme resulta do disposto no art.º 351.º do Código Civil, as presunções judiciais são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal.
Como refere Rita Lynce de Faria12, «as presunções judiciais são verdadeiros meios de prova, ainda que indirecta. O processo de formação psicológica da convicção do juiz acerca da ocorrência de determinado facto pode passar pelo recurso às regras da experiência, quando o facto não possa ser directamente demonstrado. Não deixa, contudo, de se tratar de um meio de prova indiciário.
A convicção do juiz acerca da realidade do facto, uma vez que assenta nas regras da experiência, cede perante simples contraprova que, também ela, pode assentar numa presunção judicial.».
Ora, a resultar da informação prestada pela CCDRN uma presunção de que a obra de galvânica foi executada pela recorrente, sempre teria tal presunção de ceder perante a prova testemunhal considerada pelo Tribunal a quo – mais precisamente perante os depoimentos das testemunhas HH, engenheira que acompanhou a empreitada em causa nos autos em representação da recorrida e AA, engenheiro que acompanhou e efetuou a fiscalização da obra em nome da firma contratada para o efeito pela recorrida – para motivar a decisão de facto no sentido de que os trabalhos em causa, apesar de pagos, não foram executados pela Autora; e porquanto, revelando-se aqueles depoimentos, considerados pelo Tribunal a quo, lógicos, coerentes, isentos de contradição e consentâneos entre si, permitiu igualmente a este Tribunal ad quem gerar uma convicção, segura e objetiva, no sentido da demonstração probatória do ponto de facto provado n.º 42, mostra-se a prova indicada pela recorrente – informação prestada pela CCDRN por email junto aos autos em 31/08/2022 – insuficiente para (mediante recurso às regras da experiência) demonstrar o contrário.
12 Comentário ao Código Civil Parte Geral, Universidade Católica Editora, setembro 2014, p. 825, nota 1.
Pretende a recorrente que a matéria dada como provada nos pontos 53, 54, 55 e 56 do elenco dos factos provados seja alterada para não provada.
São os seguintes, os factos constantes dos referidos pontos 53, 54, 55 e 56:
53. Para executar e/ou concluir os trabalhos necessários à eliminação das situações descritas nos factos provados anteriores subsistentes em janeiro de 2022, são necessários os valores de:
- € 54.538,93, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à remodelação da zona administrativa; e
- € 48.936,80, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à execução de pavimento térreo – 1ª Fase -, porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção (artigos 90º e 91º da contestação / reconvenção).
54. Para a execução dos trabalhos mencionados no facto provado anterior são necessários 25 dias (artigo 95º da contestação/reconvenção).
55. Para a realização dos trabalhos aludidos nos factos provados anteriores, será necessário parar o funcionamento de seis máquinas CNC que se encontram nas instalações da Ré, desmontá-las e voltar a montá-las depois de concluídos os trabalhos, o que terá um custo de € 9.000,00, acrescido de IVA (artigo 92º da contestação/reconvenção).
56. As situações descritas nos factos provados nos números anteriores diminuem o valor dos edifícios onde foi realizada a obra, no valor correspondente às reparações necessárias descritas no facto provado número 53 (artigos 98º e 99º da contestação/reconvenção).
O Tribunal a quo formou o respetivo juízo probatório sobre estes pontos da matéria de facto nos seguintes termos:
«No que concerne aos valores necessários para produzir a reparação / perfeita conclusão das situações descritas na matéria de facto provada (facto provado número 53), tiveram-se em consideração os orçamentos reproduzidos nos documentos 12 e 13 da contestação / reconvenção (juntos de fls. 183 v.º a 186 do processo físico), cuja descrição é compatível com a resolução das situações verificadas. Em conformidade, considerou-se que a necessidade de reparação produz uma desvalorização da obra no montante correspondente (facto provado número 56) mas nenhuma prova produzida confirmou que a natureza dos defeitos em questão gere, depois de reparados, qualquer desvalorização dos edifícios (facto não provado número 21).
De acordo com a prova produzida pela testemunha AA, fiscal da obra, os 25 dias constantes do facto provado número 54 são estimativa comedida já que, em sua opinião, para a reparação dos defeitos seriam suficientes 3 meses.
Sendo consensual que as máquinas de produção da Ré se encontram instaladas, assentes no pavimento do pavilhão industrial a reparar, é efectivamente necessária a desmontagem e remontagem das mesmas para a realizar, estando o valor desse trabalho plasmado no orçamento reproduzido no documento 14 da contestação / reconvenção (junto a fls. 186 v.º do processo físico) cujo conteúdo não foi informado por outros meios de prova (facto provado número 55)».
No que respeita aos pontos 53 e 54, sustenta a recorrente que o Tribunal a quo fez errada apreciação da prova, desde logo, porque tais orçamentos foram impugnados; e, por outro lado, tratam-se de meras estimativas que, qualquer um, facilmente consegue obter com empolamento junto de um fornecedor, menos escrupuloso, pois que do orçamento não advêm qualquer imputação fiscal ou outra.
Sendo certo que os orçamentos não foram corroborados por qualquer outra prova, não tendo sido produzida qualquer prova testemunhal direta, ou seja, os seus autores (orçamentista) não vieram a Tribunal “dar a cara” e justificar o orçamentado.
Mais, no caso concreto, o recurso aos orçamentos revela-se estranho, pois que, a Ré/reconvinte executou os trabalhos de reparação dos alegados defeitos, tal como resulta abundantemente do relatório pericial de 26.06.2023 junto aos autos.
Resulta claramente da perícia que a Ré executou trabalhos de reparação dos invocados defeitos, pelo menos, na zona administrativa, pelo que o valor dos orçamentos se encontra ultrapassado ou prejudicado.
Assim, não foi feita a prova dos custos das obras a executar para a reparação dos alegados defeitos; e, por outro, tal prova encontra-se prejudicada, em virtude da execução das obras.
No que respeita ao ponto 55, alega a recorrente que o Tribunal a quo considerou, sem mais, um mero orçamento como suficiente para dar como provado um custo, sem que fosse produzido qualquer outro tipo de prova que corroborasse a veracidade do mesmo.
Tendo o orçamento sido impugnado, cabia à Ré a prova do dano e do custo.
A Ré colocou as máquinas no pavilhão industrial sabendo que o piso apresentaria defeitos, pelo que o eventual custo da desmontagem apenas lhe poderá ser imputado.
Por último, quanto ao ponto 56, alega a recorrente que, alterando-se o ponto 53, deve o facto constante deste ponto ser alterado para não provado.
Contra-alega a recorrida que:
Os documentos/orçamentos juntos com a contestação sob os n.ºs ...2 e ...3 (fls. 183 verso a 186 dos autos) respeitam aos trabalhos que, em janeiro de 2022, eram necessários executar para terminar aqueles trabalhos que, tendo sido contratados pela recorrida à recorrente, não foram por esta concluídos, ou para reparar aqueles que estavam mal-executados,
Isso mesmo foi confirmado pela testemunha HH, de cujo depoimento (prestado na sessão da audiência de julgamento de 15.04.2024, com início às 14h34m, 00.50 a 05.45) resulta, de forma clara e inequívoca, a confirmação de que os documentos/orçamentos de fls. 183 verso a 186 dos autos dizem respeito aos trabalhos que eram necessários executar para resolver as situações verificadas na execução da obra, ou decorrentes da sua execução, em janeiro de 2022 - data em que a recorrente já havia considerado por concluídos os trabalhos de reparação em obra (conforme resulta do facto provado número 50)), designadamente, as situações identificadas e descritas nos factos provados números 22), 24) e 27) que, nesta data, ainda estavam por resolver; e confirma que os valores deles constantes consubstanciavam o custo dos trabalhos neles descritos necessários para a resolução dessas situações, o custo que importava a execução desses trabalhos àquela data, e, como tal, a desvalorização do edifício onde foi realizada a obra, causada pelas situações nele verificadas e que se encontravam por resolver àquela data, corresponde ao valor/custo da execução dos trabalhos necessários para as resolver.
Quanto ao facto provado sob o número 54, não resulta das alegações e conclusões de recurso da recorrente qualquer razão ou motivo para sustentar a sua pretensão de que a matéria nele dada com provada deve ser alterada para não provada.
Quanto à matéria do facto 55 e para sustentar a alteração da decisão da matéria de facto no sentido de a considerar e julgar como não provada, a recorrente invoca que o Tribunal a quo sustenta a sua decisão num documento/orçamento que foi impugnado, não tendo sido produzida qualquer prova que corroborasse a sua veracidade, o que não corresponde à verdade. Basta atentar no depoimento da testemunha HH (no excerto transcrito pela recorrida), que confirma que o valor constante do documento/orçamento em causa - € 9.000,00 - foi dado por uma empresa especializada em desmontar e montar as máquinas que estavam instaladas no pavilhão fabril/industrial, e corresponderia ao custo da desmontagem das seis máquinas que ali estavam instaladas para possibilitar executar os trabalhos de reparação do respetivo pavimento e da sua posterior montagem.
Por outro lado, a recorrente sustenta que a recorrida, quando colocou as máquinas no pavilhão fabril/industrial, sabia dos defeitos existentes no respetivo piso, pelo que o custo da sua desmontagem e posterior montagem só pode ser imputada à própria. Contudo, para além de tal não corresponder à verdade, a recorrente não indica qualquer meio ou elemento de prova produzido ou existente nos autos que sustente e demonstre que, quando as seis máquinas foram instaladas no pavilhão fabril/industrial, os defeitos existentes no respetivo piso eram já visíveis e do conhecimento da recorrida.
Que dizer?
Quanto aos factos 53 e 55, cumpre referir que, se é certo que a Ré não produziu prova no sentido de demonstrar a genuinidade dos documentos em causa e, por isso, os mesmos não apresentam a força probatória prevista no art.º 376.º, n.º 1, do Código Civil, tal não impossibilita que o juiz os considere como um contributo para a formação da sua livre convicção sobre os factos em discussão13.
Ora, a descrição constante dos aludidos documentos é compatível com a resolução das situações verificadas, conforme realçado pelo Tribunal a quo, pelo que, neste conspecto, tais documentos merecem credibilidade em termos probatórios.
Acresce que a testemunha HH, inquirida sobre se todos os trabalhos em causa, orçamentados, «eram os trabalhos que tinham sido completados pela Capela ... que estavam por executar ou que estavam mal executados», respondeu afirmativamente. Assim como respondeu afirmativamente à questão sobre se «Isto eram os valores pelos quais estava orçamentado a sua reparação?»
Confirmou ainda o teor do documento 14 junto com a contestação, proveniente do fabricante das máquinas que estavam no «pavimento novo», e que o valor de € 9.000,00 constante do documento/orçamento em causa corresponde ao cálculo do valor das horas de trabalho (de retirada das máquinas, para se refazer o chão, e de recolocação das máquinas) dos técnicos da empresa, que têm de vir de ....
13 Vd., neste sentido, o Acórdão do STJ de 14.02.2017 (processo n.º 2294/12.0TVLSB.L1.S1).
Com base em tais elementos probatórios, e na ausência de contraprova a respeito dos factos em causa (art.º 346.º), este Tribunal ad quem acompanha o Tribunal a quo no juízo de demonstração probatória destes pontos de facto 53 e 55.
Com a alegação de que, «no caso concreto, o recurso aos orçamentos revela-se estranho, pois que, a Ré/reconvinte executou os trabalhos de reparação dos alegados defeitos, tal como resulta abundantemente do relatório pericial de 26/06/2023 junto aos autos», e de que «resulta claramente da perícia que a Ré executou trabalhos de reparação dos invocados defeitos, pelo menos, na zona administrativa, pelo que o valor dos orçamentos encontra-se ultrapassado ou prejudicado», a recorrente confunde a impugnação da matéria de facto com a invocação de uma exceção, conforme se infere do alegado sob as letras ... das conclusões de recurso, exceção que deveria ter sido alegada no momento próprio, mediante a apresentação de articulado superveniente.
No que respeita ao ponto de facto 54, o Tribunal a quo motivou o seu juízo probatório no depoimento da testemunha AA.
Na motivação deste recurso, a recorrente não explicitou qualquer fundamento concreto para que seja alterado o juízo probatório nesta matéria, omissão que, por si só, basta para implicar a improcedência da sua pretensão, de ver alterado o aludido ponto de facto para não provado.
A alegação da recorrente de que a «ré colocou as máquinas no pavilhão industrial sabendo que o piso apresentaria defeitos», para concluir que o eventual custo da desmontagem apenas lhe poderá ser imputado, não encontra respaldo no elenco dos factos provados ou em elementos probatórios constantes dos autos.
Por último, mantendo-se o ponto 53 no elenco dos factos provados, pelas razões acima aduzidas, considera-se prejudicada a requerida alteração do facto constante do ponto 56 para não provado.
Pretende a recorrente que o ponto de facto 57 seja retirado do elenco dos factos provados.
É o seguinte, o facto constante do referido ponto 57:
57. Desde finais de agosto de 2021 que a Autora sabe da existência das situações descritas no facto provado número 22 (artigo 120º da contestação/reconvenção).
O Tribunal a quo formou o respetivo juízo probatório sobre estes pontos da matéria de facto nos seguintes termos:
«Não apenas a circunstância de ter sido a Autora quem realizou os trabalhos, como ainda o conteúdo dos relatórios aludidos em IV supra, devidamente comunicados à Ré, evidenciam que a Autora sabe, desde Agosto de 2021 da existência das situações descritas no facto provado número 22 (facto provado número 57).»
Alega a recorrente que se trata de matéria conclusiva e que nada releva para a boa decisão da causa, pois que, o momento que interessa para efeito da verificação dos defeitos é o momento da vistoria para a receção. Tendo a vistoria sido feita a 06.01.2022, a pedido da Autora, e, tendo a Ré recebido a obra, é este o momento que releva para a verificação ou não dos defeitos, sendo completamente irrelevante o estado da obra em agosto de 2021.
Contra-alega a recorrida que se trata de um facto verdadeiro e que revela que a recorrente, apesar de ter conhecimento desde agosto de 2021 das situações que se verificavam na obra – trabalhos por concluir, mal executados ou cuja execução não estava conforme o contratado –, e de ter sido por diversas vezes interpelada pela recorrida para as resolver – factos provados números 28), 34) e 43) –, apenas reconheceu, interveio e efetuou trabalhos para reparar e retificar algumas dessas situações – facto provado número 46) –, sendo que grande parte das mesmas se mantiveram – facto provado número 26) –, mantinham-se em 18.10.2021, e mantinham-se em 06.01.2022, numa altura em que a recorrente já havia considerado concluídos os trabalhos de reparação em obra – facto provado número 50), sendo relevante para a boa decisão da causa.
Como refere Helena Cabrita14, «[o]s factos conclusivos são aqueles que encerram um juízo ou conclusão, contendo desde logo em si mesmos a decisão da própria causa ou, visto de outro modo, se tais factos fossem considerados provados ou não provados toda a ação seria resolvida (em termos de procedência ou improcedência) como base nessa única resposta».
O facto em causa, alegado pela Ré/reconvinte no art.º 120.º da
contestação/reconvenção, não constitui um facto conclusivo, antes substancia um facto do foro psicológico (o conhecimento da existência das situações descritas no facto provado n.º 22 desde finais de agosto de 2021), que não deixa de constituir um facto jurídico.
Todavia, porque tal facto se mostra irrelevante para a boa decisão da causa, não deverá o mesmo constar da decisão de facto.
Pretende a recorrente que o ponto de facto 58 seja alterado para não provado, e que os pontos de facto 11, 12, 13 e 14 do elenco dos factos não provados sejam alterados para provados.
Concomitantemente, pretende a recorrente que seja dado como provado que “Constava da proposta apresentada pela Autora que as soluções de pintura / revestimento não permitiam eliminar as depressões e ondulações características dos substratos comentícios.”
É o seguinte, o facto que integra o ponto 58:
“A Autora omitiu intencionalmente vícios da obra com o objetivo de lograr a condenação da Ré no pagamento do montante peticionado (artigo 127º da contestação/reconvenção).”
14 A fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pp. 106-107, citado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.07.2021 (processo n.º 19035/17).
E são os seguintes, os factos que integramos pontos 11, 12, 13 e 14, do elenco dos factos não provados:
11. Previamente à intervenção no edifício pela Autora o pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades (artigos 76º e 77º da réplica).
12. A Ré sabia que a superfície do pavimento e paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior (artigo 80º da réplica).
13. A Ré optou por: não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, pois tal implicaria a alteração das soleiras e das portas existentes que pretendia reaproveitar; não retirar o cerâmico pré-existente e por não colocar barreira de vapor, a fim de evitar a propagação da humidade e o empolamento dos revestimentos, nomeadamente, na zona dos vestiários (artigos 81º e 82º da réplica).
14. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico pré-existente e não colocação da barreira de vapor;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm (artigos 84º a 86º da réplica).
O Tribunal a quo motivou o respetivo juízo probatório nos seguintes termos:
«A posição assumida pela Autora relativamente aos defeitos do pavimento revestido a epóxi torna incontornável a matéria acolhida no facto provado número 58, já que:
- por um lado, secundariza a circunstância, perfeitamente demonstrada pelos ensaios realizados pela FEUP ao pavimento, de que neste não foram, por ampla margem, cumpridos os requisitos de espessura das sucessivas camadas dos sistemas contratados em ambas as empreitadas, o que (como disse em julgamento JJ da “EMP06...”, especializada na realização deste tipo de pisos) tem directa influência na sua durabilidade e resistência. Neste contexto, insistir na solução sugerida pela ... para minorar os problemas de acabamento da superfície, é olvidar, pela via da mera resolução da aparência exterior, o défice de material aplicado relativamente ao previsto no caderno de encargos contratado para a execução do piso, com directa influência na sua qualidade geral;
- por outro lado, numa outra tentativa de alijar responsabilidade pelos notórios vícios do pavimento epóxi, a Autora invocou, sob os artigos 79º e ss. e 104º alínea d) da réplica, o conteúdo de declaração que imputou ao projectista da obra (a “Concr3to”), aposto na alínea b) das “notas” do final do mapa de quantidades, documento 1 junto com a p.i. (fls. 12 v.º do processo físico) com o seguinte teor Condições para a execução dos artigos n.º 004, 072 e 073: (…) b) Entendemos que a base sujeita a aplicação das soluções descritas apresenta planimetria adequada. As soluções de pintura/revestimento em causa não permitem eliminar as depressões ou ondulações características dos substratos cimentícios para daí retirar a conclusão de que a Ré bem conhecia a falta de tais condições da base de aplicação e “…optou, certamente por indicação do seu projetista, por não contratualizar a execução de trabalhos com vista à regularização e nivelamento das superfícies.”. Sucede que a prova produzida em julgamento revelou, sem margem para dúvida (quer nos testemunhos dos projectistas BB e EE que estranharam a presença de semelhante declaração no mapa de quantidades e, depois de verificarem a versão que eles elaboraram, concluíram não ser da sua autoria, quer também no testemunho de JJ que se assumiu, ele próprio, como relator do texto das notas em apreço), não ser tal declaração da autoria dos projectistas ou de qualquer entidade ligada à Ré, mas sim do referido JJ da sociedade subcontratada pela Autora para realizar o serviço, sempre em momento subsequente à primeira deslocação deste à obra para se inteirar das suas condições.
Frustrado o único argumento documental apresentado pela Autora com potencial relevo para imputar à Ré as opções tomadas quanto ao tratamento a dar ao pavimento, a demais prova produzida sobre a existência das diferenças de nível no pavimento base, entre 1 e 5 cms, alegadas pela Autora no artigo 76º da réplica, e do respectivo conhecimento pela Ré, ficou exclusivamente dependente da prova testemunhal que foi frágil, suportada apenas por BB e negada pelos projectistas KK e EE que disseram ter sido seu entendimento, nas visitas que fizeram ao local, bastar uma espessura de 2 mm para colmatar eventuais diferenças de cota que pudessem ocorrer no local. Por fim, JJ disse em juízo que o problema dos buracos do pavimento foi resultado da forma como a Autora “Capela ...” retirou o cerâmico do chão, no que foi secundado pela testemunha AA, e também a circunstância de ter passado uma vala pelo corredor.
Assim se justifica também o conteúdo dos factos não provados números 11 a 14.»
No que respeita ao ponto de facto 58, do elenco dos factos provados, alega a recorrente que não resulta qualquer prova no sentido decisório referente à materialidade em causa e nem sequer o tribunal fundamenta tal resposta.
Foi a ora recorrente quem notificou a Autora para realizar a vistoria para efeitos da receção provisória (facto provado 29), visando que o dono da obra examinasse a sua qualidade, o que significa que a recorrente não tinha nada a esconder, bem como foi a Ré que se recusou a elaborar o competente auto de vistoria (facto provado 32).
Mais, na pendência da ação, a Ré executou trabalhos sobre o existente, escondendo os trabalhos, impedindo, dessa forma, a perícia, e, consequentemente, impossibilitando a Autora de fazer prova quanto à inexistência de culpa quanto aos invocados defeitos.
No que respeita aos pontos de facto 11, 12, 13 e 14 do elenco dos factos não provados, alega a recorrente que a Ré, na pendência da ação, fez uma segunda empreitada sobre a obra executada pela ora recorrente, impedindo, dessa forma, a realização da perícia.
A conduta da Ré visou impossibilitar a prova da recorrente, pois que, conforme os Srs. Peritos deixaram expresso, [a perícia] ocorreu depois de realizadas no local as obras de reparação/conclusão dos trabalhos, impossibilitando-os de, através de recursos próprios, terem a noção do estado da obra entre agosto de 2021 e janeiro de 2022 – vide p. 22 da sentença, pelo que deveria o Tribunal a quo ter aplicado o disposto no art.º 344.º, n.º 2 do CC e invertido o ónus da prova, e, por conseguinte, deveria ter dado como provada a matéria acima enunciada.
Acrescenta a recorrente que, se assim não for entendido, o tribunal fez errada apreciação da prova, nomeadamente do documento n.º 1 junto com a petição.
Tal documento corresponde à proposta apresentada pela recorrente no âmbito do concurso para a escolha do empreiteiro e que foi dado como provado no ponto 3: “A A. apresentou proposta, contendo um de mapa de trabalhos e quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 1 da p.i. (fls. 9 e ss.), no valor total de € 209.327,68, a qual foi aceite pela Ré (artigos 3º e 4º da p.i.).”
Não tendo sido impugnado tal documento, faz prova quanto ao seu teor (art.º 376.º do C.C.), pelo que, deve ser dado como provado o seguinte: “Constava da proposta apresentada pela Autora que as soluções de pintura / revestimento não permitiam eliminar as depressões e ondulações características dos substratos comentícios.”
Por outro lado, tal foi corroborado pela testemunha AA, engenheiro civil de profissão, e que foi o técnico contratado pela Ré para fazer o procedimento de escolha do empreiteiro, bem como foi o técnico contratado pela Ré para fazer a fiscalização da obra, o qual prestou um depoimento, no dia 18.06.2024, de forma isenta, credível e coerente, demonstrando conhecer o pré-existente e os trabalhos executados, ou seja, conhecia a base sobre a qual foram executados os trabalhos e conhecia o mapa de trabalhos sobre o qual foi apresentado o preço e adjudicada a obra à Autora.
Resulta claramente do depoimento o seguinte:
a. O pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades.
b. A Ré sabia que a superfície do pavimento e paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior.
c. A Ré optou por não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, pois tal implicaria a alteração das soleiras e das portas existentes que pretendia reaproveitar; não retirar o cerâmico pré-existente e por não colocar barreira de vapor, a fim de evitar a propagação da humidade e o empolamento dos revestimentos, nomeadamente, na zona dos vestiários.
d. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico preexistente e não colocação da barreira de vapor;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm.
Devendo a matéria alegada em 11º a 14º da réplica ser dada como provada.
Contra-alega a recorrida, em síntese, que:
Ao contrário do que alega a recorrente, o Tribunal a quo fundamentou de forma cabal, consistente, coerente e sustentada a sua decisão de considerar e julgar provado o facto aduzido na decisão da matéria de facto sob o número 58).
Na verdade, é abundante a prova produzida nos autos que demonstra, de forma clara e inequívoca, que a obra efetuada pela recorrente não estava conforme aquilo que foi contratado à mesma pela recorrida; que muitos dos trabalhos a que dizem respeito as faturas cujo pagamento aquela reclama não foram concluídos ou não foram executados nos termos em que se obrigou nos contratos de empreitada – de remodelação interior da zona administrativa de um edifício industrial e do pavimento térreo de um edifício/pavilhão industrial – e nos respetivos mapas de quantidade, em que se obrigou a executar todos os trabalhos neles mencionados “sem quaisquer defeitos e com respeito por todas as regras da arte”, a executar “todos os trabalhos e materiais necessários para um perfeito acabamento” e “todos os trabalhos necessários e complementares” para a execução dos mesmos; que muitos dos trabalhos mencionados ou a que respeitam aquelas faturas não foram concluídos ou não foram executados “sem quaisquer defeitos e com respeito por todas as regras da arte” ou com “todos os trabalhos e materiais necessários para um perfeito acabamento” e “todos os trabalhos necessários e complementares”, e que esse facto já era do conhecimento da recorrente quando esta emitiu a maioria das faturas cujo pagamento reclama; que a mesma tinha conhecimento desde agosto de 2021 que alguns desses trabalhos estavam por concluir ou não estavam executados naqueles termos contratados com a recorrida, tendo, inclusive, reconhecido
algumas dessas situações, e, por maioria de razão, que a recorrente tinha disso conhecimento quando interpôs a ação a reclamar o pagamento dessas faturas, omitindo deliberadamente a sua existência.
Acrescenta a recorrida que, quanto aos defeitos/vícios verificados na obra executada pela recorrente no que respeita aos trabalhos nos pavimentos da zona administrativa e do pavilhão fabril/industrial, a recorrente, que ignorou a sua existência quando interpôs a ação a reclamar o pagamento de faturas respeitantes a esses trabalhos, veio depois imputar a outros a responsabilidade por tais vícios, alegando, em síntese, que o pavimento original já tinha depressões/desníveis acentuados que as soluções de pintura/revestimento propostas pelos projetistas não permitiam eliminar, facto que seria do conhecimento da recorrida, a qual, por indicação dos mesmos, teria optado por não contratar a execução dos trabalhos necessários à regularização e nivelamento das superfícies/pavimentos a serem revestidas e, como tal, a responsabilidade por tais vícios seria desta.
Ora, e como se refere em sede de motivação da decisão da matéria de facto proferida na sentença recorrida, a prova produzida nos autos não permite concluir isso.
Desde logo, a prova produzida não permite concluir que o pavimento original da zona administrativa objeto da obra de empreitada, em cerâmico, já apresentasse desníveis na ordem dos alegados pela recorrente – 10 mm a 50 mm.
Com efeito, a testemunha EE, um dos arquitetos do gabinete de arquitetura responsável pelo projeto de arquitetura da remodelação da zona administrativa e do mapa de quantidades respeitante a essa obra e anexo ao contrato de empreitada, é muito clara no seu depoimento quando, no que respeita ao pavimento daquela zona revestido a cerâmico, afirma que “Visivelmente, na altura em que fomos lá fazer as primeiras visitas, não aparentava ter grandes variações” e que, para si, o pavimento estava nivelado.
Mas esta testemunha afirma mais, referindo que o desnível no pavimento daquela zona administrativa observado depois dos trabalhos executados pela recorrente não é de origem, “teve que ser na execução do pavimento porque, se foi de lá retirado o cerâmico e picado todo o chão, teve que se constituir uma base nova para meter o epóxi”, ou seja, que a recorrente
não executou os trabalhos e materiais necessários para nivelar o pavimento com a colocação do revestimento em epóxi, que a mesma não executou “os trabalhos e materiais necessários para um perfeito acabamento” e “todos os trabalhos necessários e complementares” no pavimento daquela zona para tal.
Tudo isto é confirmado também pelo depoimento da testemunha JJ, pessoa contratada pela recorrente para efetuar os trabalhos de revestimento dos pavimentos por epóxi – da zona administrativa e do pavilhão fabril/industrial –, do qual resulta, de forma clara e inequívoca; que as depressões e ondulações verificadas no pavimento da zona administrativa após os trabalhos se devem à forma como o anterior revestimento cerâmico foi picado e retirado pela recorrente; que, depois desta ter retirado esse cerâmico, o pavimento ficou esburacado e com desníveis acentuados; que a colocação do revestimento por epóxi, por si só, não conseguia suprimir esses desníveis na sua totalidade e assegurar um pavimento nivelado; que era necessário efetuar trabalhos de nivelamento da superfície/base do pavimento antes da colocação do revestimento de epóxi; que avisou a recorrente que, mesmo com a colocação do revestimento de epóxi, o pavimento naquela zona ia apresentar desníveis, depressões e ondulações; e que a recorrente lhe disse que não havia verba para aqueles trabalhos de nivelamento e que se “desenrascasse”.
Que dizer, quanto à sustentada inversão do ónus da prova?
O art.º 344.º, n.º 2, do Código Civil, prescreve que “[h]á (…) inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.”.
Como refere Rita Lynce de Faria15, em anotação ao mencionado preceito, «há que demonstrar, em juízo, a efectiva impossibilidade da prova, bem como a atitude culposa da parte contrária como causa desse facto. Só nessa circunstância ocorre a inversão.».
15 Obra citada, p. 818.
Ou seja, para a inversão do ónus da prova torna-se necessária a demonstração de que a prova do facto se tornou impossível para o onerado, sendo essa impossibilidade causada por uma atitude culposa da parte contrária.
Ora, os factos em causa podem ser demonstrados por outros meios de prova, para além da prova pericial, pelo que não está demonstrada a impossibilidade da prova (não da impossibilidade de realização de um concreto meio de prova) do facto pela recorrente.
Por conseguinte, não há lugar, no caso, à pretendida inversão do ónus de prova, por falta dos respetivos pressupostos.
O Tribunal ad quem pode e deve analisar criticamente a prova produzida, de acordo
com o princípio da livre convicção, formulando ele próprio uma nova e autónoma convicção e efetuar, se formar uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, as correções na decisão de facto que a sua convicção lhe imponham.
Importa, porém, não esquecer, como se enfatiza no Acórdão desta Relação de 05.03.202016, que «mantêm-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância, em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.”».
Isto posto, e revertendo ao caso que nos ocupa, verificamos, desde logo, que se
destaca, como essencial para a decisão de facto atinente aos pontos de facto em análise, o depoimento da testemunha AA, engenheiro civil que fiscalizou a obra e acompanhou a sua execução, deslocando-se regularmente (quase todos os dias) à mesma.
16 Processo n.º 848/18.....
No seu depoimento do dia 18/6, com início às 10.34.52, a partir de 00.13.12, referiu que o Eng.º EE (legal representante da Ré), nos balneários, optou por fazer pintura sobre a cerâmica e o chão começou a levantar. Essa era a solução prevista no caderno de encargos, que depois foi alterada para a solução de retirar todo o cerâmico, mas nas casas de banho o Eng. EE já não o quis fazer, por causa do custo, e aconteceu o que se previa de início.
A partir de 00.14.12, referiu que a origem do problema era a base do pavimento; não tinha a ver com o trabalho que foi feito.
As diferenças de cotas eram acentuadas, e tinha de haver um trabalho de base, para nivelar o pavimento, mas na altura não quiseram fazer isso, porque o custo era muito maior, e decidiu-se aplicar um produto na base que (lá) estava. Foi usado um autonivelante, que só consegue corrigir diferenças de 2/3 mm, não mais do que isso, e a base do pavimento tinha mais.
No seu depoimento com início às 11.13.41, a 00.06.14, referiu que a reclamação de que os pavimentos não estão nivelados «vem da base do pavimento e não dos trabalhos que eles fizeram».
A partir de 00.40.50, referiu, quanto às paredes (da saída de emergência), que a solução consistia no fornecimento e aplicação de reboco tipo ceral pronto a pintar.
Com o reboco, não ficava necessariamente uniforme. Depende da base da parede. Algumas paredes eram muito antigas e não tinham a planeza que deviam ter.
O que não apresenta planeza são as paredes, não o acabamento.
Se a base da parede não estiver perfeitamente uniforme, não é o reboco, um ceral e uma pintura que a vão pôr direita.
A partir de 00.43.08, referiu que algumas dessas desconformidades (que assinalou no relatório) não se justificam nos trabalhos executados, mas na existência já à data de uma situação que não estava conforme.
No relatório das não conformidades tem que se colocar que a parede não está plana. Mas (questionou-se a testemunha) não está plana porquê? Foi do acabamento que o empreiteiro fez mal? Foi da base da parede que já existia que não apresentava essa planeza? Essas eram as razões que deviam ser determinadas a posteriori.
Em muitas reuniões, falou-se quer nos pavimentos, quer nas paredes, que não estavam perfeitamente planas, e sobre o que se deveria fazer: primeiro, tirar o reboco existente e fazer um reboco de forma a torná-lo completamente plano e só depois aplicar o acabamento final. Para o Eng.º EE, essa solução não era razoável porque tinha custos enormíssimos.
Acrescentou que foi dito pelo arquiteto, na reunião da obra, que também não queria que aquilo ficasse completamente plano porque queria que se traduzisse como uma estrutura existente.
A partir de 01.07.01, referiu que visitou o edifício, quando foi contratado, e constatou que era um edifício já com bastantes anos, em estado de degradação.
Os pavimentos e paredes apresentavam várias patologias, características de uma construção já com bastantes anos, nomeadamente depressões e cerâmica levantada.
À pergunta sobre se os trabalhos contratados e o projeto de arquitetura previam trabalhos para reparar essas patologias, respondeu que não estavam contemplados.
As diferenças de cotas situavam-se entre os 10 e os 50 milímetros.
Logo no início dos trabalhos, quando se detetou isso, foi falado na necessidade de se regular os pavimentos, com o Eng.º EE, o empreiteiro (que foi o primeiro a alertar para a situação) e os arquitetos, que também estiveram presentes.
Foi falado que, para o pavimento ficar completamente plano, tinham de se fazer trabalhos adicionais, mas o dono da obra não queria gastar mais dinheiro.
Já a testemunha EE, arquiteto do Gabinete contratado pela Ré para elaborar o projeto de remodelação do espaço que consistia no edifício industrial, o qual fez algumas visitas à obra, até outubro/novembro de 2021, referiu que:
. Nos pisos, a olho nu, não viu grandes oscilações.
A opção era não mexer no cerâmico existente, mas não foi essa a solução adotada. A dada altura, fez-se uma medição das humidades no pavimento e reviu-se a solução, que passou a ser a de retirar todo o pavimento cerâmico.
A partir de 00.29.50, sobre a causa do desnivelamento dos pisos, referiu «só posso especular. Para retirar a cerâmica tiveram de picar o chão e depois não fizeram a regularização.».
A partir de 00.52.32, referiu que a origem do desnivelamento foi da execução do pavimento, porque, se foi retirado o cerâmico pré-existente, foi picado o chão e foi preparado o piso para receber o epóxi. Referiu que só o pode inferir porque não esteve lá.
Acrescentou que, antes, estava tudo nivelado, a olho nu, dando como exemplo, as casas de banho, que são compartimentos mais pequenos, em que os cerâmicos da parede correspondiam com aqueles que estavam no chão.
Relativamente às paredes, referiu que havia riscos e mossas.
A testemunha JJ, funcionário da empresa subcontratada pela Autora para
fazer o pavimento de epóxi, referiu que executou, nas instalações da Ré, dois pavimentos com resina epóxi, na parte de cima - um pavilhão industrial, e na parte de baixo - escritórios.
Na parte de baixo, referiu que o piso estava muito danificado, cheio de buracos. Nessa parte, foi posto um autonivelante cimentício, que, por norma, tapa 2 ou 3 mm, e que não era suficiente para regularizar a base, porque havia muitas lombas.
Referiu que nunca lhe foi solicitado para tratar as espessuras do pavimento. Sempre lhe disseram que não tinham valor para fazer a obra. Fez uma pintura epóxi. Colocou uma argamassa para regularizar minimamente o piso que estava muito deteriorado. Era um edifício antigo.
Referiu que foi o próprio que fez a Nota (que consta da parte final da proposta apresentada pela Autora, que constitui o doc. 1 junto com a p.i.).
Os buracos (no pavimento) resultam da retirada do cerâmico e do facto de ter sido feita uma obra no corredor, para passarem por lá tubos.
Devia ter levado autonivelante, mas ali também não havia cotas, por causa das portas. Para deixar aquilo mesmo direito, tinham que partir o piso todo e fazer tudo de novo. Os pavimentos de epóxi são autoalisantes, não são autonivelantes. Acompanham o que o pavimento tem.
Nas paredes, referiu que, tal como estavam, não conseguia fazer melhor do que aquilo que fez.
Em suma, releva essencialmente o depoimento da testemunha AA, que demonstrou ter um conhecimento direto dos factos, depoimento do qual resultou que o pré-existente de pavimentos e paredes apresentava várias patologias, depressões e cerâmica levantada, características de uma construção já com bastantes anos; que a Ré foi alertada, na pessoa do seu legal representante, para a necessidade de se regularizarem paredes e pavimentos, o que todavia implicava a realização de trabalhos adicionais com os inerentes custos; que algumas das desconformidades (que a testemunha assinalou no relatório que elaborou) não têm a sua origem nos trabalhos executados pela Autora mas na existência, já à data, de uma situação que não estava conforme.
O depoimento da testemunha EE, cujas visitas à obra não eram tão regulares, mostrou-se pouco consistente, porquanto se limitou a inferir, pois como o próprio referiu, só podia especular porque não esteve lá, que a causa do desnivelamento dos pisos se ficou a dever à não regularização do pavimento após a retirada da cerâmica.
A testemunha JJ esclareceu sobre o estado do piso, na parte dos escritórios, e referiu que, para além da solução revista para os pisos, que executou, colocou um autonivelante cimentício, uma argamassa para regularizar minimamente o piso que estava muito deteriorado.
Constava, de resto, da proposta apresentada pela Autora, documento cujo teor não foi impugnado, a seguinte Nota, elaborada pela testemunha: «[a]ssoluçõesde pintura/revestimento em causa não permitem eliminar as depressões ou ondulações características dos substratos cimentícios.».
Isto posto, ponderando os referidos elementos probatórios e conjugando os mesmos
com as regras da experiência e da verosimilhança dos factos, gera este Tribunal ad quem uma convicção, segura e objetiva, no sentido de que:
. Previamente à intervenção no edifício pela Autora o pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades.
. A Ré sabia que a superfície do pavimento e das paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior.
. A Ré optou por não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, e não retirar o cerâmico pré-existente, nomeadamente, na zona dos vestiários.
. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico pré-existente;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm.
Por conseguinte, não podemos acompanhar os fundamentos que levaram o Tribunal a quo a decidir pela inclusão dos pontos de facto 11, 12, 13 e 14 no elenco dos não provados, os quais devem passar para o elenco dos factos provados.
No que se refere ao ponto de facto 58 do elenco dos factos provados, deve o mesmo
ser eliminado da fundamentação de facto, por se tratar de matéria de índole manifestamente conclusiva.
O facto que a recorrida pretende ver incluído no elenco dos factos provados, de que
«Constava da proposta apresentada pela Autora que as soluções de pintura / revestimento não permitiam eliminar as depressões e ondulações características dos substratos cimentícios.» não constitui matéria indispensável para a dilucidação das questões que importa resolver à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito, mas um facto instrumental, puramente probatório, relevante, juntamente com outras provas diretas, para a prova dos pontos 11, 12, 13 e 14 do elenco dos factos não provados, pelo que não deve constar nos fundamentos de facto.
Pretende a recorrente que sejam dados como provados os factos constantes dos artigos 3.º, 4.º e 6 da réplica, mais precisamente, os seguintes factos:
“3. Estamos perante uma remodelação de um edifício com mais de 40 anos e onde anteriormente laborou a indústria da EMP03...,
4. Ou seja, um edifício industrial desgastado pelo decurso do tempo e com todas as “mazelas” inerentes ao uso a que estava adstrito, bem como à inferior qualidade da construção à época.
6. Estamos perante uma obra, em relação à qual a Ré, desde o início, optou, legitimamente, por uma política de contenção de custos, dando prevalência à funcionalidade e à estética em detrimento de uma “intervenção de fundo”,
Alega a recorrente que os factos constantes dos artigos 3.º e 4.º da réplica devem ser dados como provados, tendo em consideração o depoimento de parte do representante legal da Ré, prestado no dia 10.04.2024, pelas 10:04:50 horas, bem como os depoimentos das testemunhas BB, CC e AA, os quais foram unânimes no sentido de que o edifício objeto das empreitadas era muito antigo, com cerca de 40 anos, e onde anteriormente laborou a indústria da EMP03....
Quanto ao facto constante do artigo 6º da réplica, deve o mesmo ser dado como provado atentos os depoimentos das testemunhas DD, BB, AA, EE e FF, todos unânimes em que a componente da contenção de custos foi uma opção assumida pela Ré.
Contra-alega a recorrida defendendo que as alegações contidas naqueles artigos da réplica, para além de constituírem conclusões ou opiniões da recorrente, e não factos, são, como tal, irrelevantes para a boa decisão da causa, sendo que, quanto à matéria alegada no artigo 6º da réplica, o facto da recorrida ter contratado diversos trabalhos a mais no âmbito das duas empreitadas é revelador, por si só, que tal alegação – opinião – não tem sustentação nos factos, que a contradizem.
Assiste razão à recorrida, porquanto o alegado pela recorrente nos artigos 3º, 4º e 6º da réplica substancia, efetivamente, a alegação de factos instrumentais puramente probatórios e de índole conclusiva que, por tal razão, não devem constar nos fundamentos de facto.
*
Da ampliação da matéria de facto:Uma das questões a resolver neste recurso prende-se com a alegada verificação de uma situação de incumprimento definitivo, imputável à Autora/reconvinda.
Prevê o art.º 662.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Civil, que a Relação deve, mesmo oficiosamente, “[a]nular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.”.
Ora, considerando aquela questão a resolver, deverá ser ampliada a matéria de
facto, à luz do previsto no mencionado preceito, por forma a incluir no elenco dos factos provados a matéria de facto constante do artigo 55.º da contestação e do documento 8 junto com o mesmo articulado, aceite pela Autora no art.º 139.º da réplica, já que constam do processo todos os elementos que permitem tal ampliação.
Será, assim, aditado o seguinte facto ao elenco dos factos provados:
“A Autora, por carta datada de 26/11/2021 (cf. documento 8 junto com a contestação), comunicou à Ré que «informamos que, no dia 30 de novembro de 2021, pelas 8:30 Horas iremos entrar em obra, a fim de executar os trabalhos para a sua conclusão e para a eliminação dos defeitos da nossa responsabilidade. Estima-se que todos os trabalhos estejam concluídos até ao dia 10 de dezembro.»”.
Considerando o teor dos artigos 39.º e 82.º da contestação e 65.º da réplica, bem como o teor do documento 20 da p.i., retifica-se o seguinte ponto de facto:
“A Autora levantou o seu estaleiro em data anterior a 18.10.2021 e considerou concluídos os trabalhos de reparação em obra em data não posterior a 10 de dezembro de 2021 (artigos 39º e 82º da contestação e 65º da réplica).”
Que deverá passar a constar desdobrado em dois pontos de facto com a seguinte redação:
“A Autora levantou o seu estaleiro em data anterior a 18.10.2021 (artigos 39.º e 82.º da contestação).”
“A Autora considerou concluídos os trabalhos de reparação em obra em 10 de dezembro de 2021, o que comunicou à Ré por email dessa data (artigo 65º da réplica e documento 20 da p.i.).”
O seguinte ponto de facto:
“A Ré interpelou a Autora para que execute e conclua os trabalhos nos termos a que se obrigou (artigo 79º da contestação).”
Deverá passar a constar com a seguinte redação:
“A Ré interpelou a Autora, por meio da referida carta datada de 5 de novembro de 2021 (documento 7 junto com a contestação) para que executasse e concluísse os trabalhos nos termos em que se obrigou (artigo 79º da contestação), constando da parte final da mesma que «No incumprimento ou no silêncio de V. Exas., no prazo de cinco dias, consideraremos que V. Exas. não querem cumprir com as V/obrigações.».
*
3. FUNDAMENTOS DE FACTO3.1. Factualidade provada
Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada, devidamente ordenada segundo uma sequência lógica e cronológica dos factos:
1. A Autora é uma sociedade comercial, por quotas, que tem como atividade o exercício da indústria da construção civil e obras públicas, sendo titular do alvará n.º ...79... (artigo 1º da p.i.).
2. No âmbito da sua atividade, em fevereiro de 2021, a Autora foi convidada pela Ré para apresentar proposta / orçamento para a remodelação do interior da zona administrativa de um edifício industrial (antiga fábrica da EMP03...), sito na freguesia ..., concelho ... (artigo 2º da p.i.).
3. A Autora apresentou proposta, contendo um mapa de trabalhos e quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 1 da p.i. (fls. 9 e ss.), no valor total de € 209.327,68, a qual foi aceite pela Ré (artigos 3º e 4º da p.i.).
4. Entre a Autora e a Ré foi outorgado o escrito epigrafado de “contrato de empreitada”, datado de 1 de março de 2021, reproduzido no documento número 3 da p.i. (fls. 14 e ss.), tendo por objeto a execução da obra de remodelação interior da zona administrativa do edifício industrial (antiga fábrica da EMP03...), na freguesia ..., ..., de acordo com a proposta apresentada, pelo preço acordado de € 209.327,68 (duzentos e nove mil trezentos e vinte e sete euros e sessenta e oito cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal, a pagar com o diferimento de 60 dias relativamente à elaboração, até ao segundo dia útil do mês seguinte ao da realização dos trabalhos, de autos de medição mensais (artigos 5º a 9º da p.i.).
5. A Ré indicou o Eng. AA, da empresa EMP04..., como fiscal da obra (artigo 10º da p.i.).
6. Após o início da empreitada, a Ré solicitou à Autora preços para executar trabalhos que consistiram na remoção do piso existente em betão e colocação de um novo, também em betão, com revestimento a epóxi, num pavilhão pertencente ao mesmo complexo industrial, designado por “pavilhão de cima”, independente do edifício industrial objeto da empreitada aludida nos factos provados anteriores (artigos 19º e 20º da p.i.).
7. A Autora apresentou uma proposta no valor de € 79.866,74, constituída pelo mapa de trabalhos e de quantidades e lista de preços unitários, constante do orçamento reproduzido no documento número 4 da p.i. (fls. 17 e ss.) (artigo 21º da p.i.).
8. A Ré aceitou a proposta mencionada no facto provado anterior e adjudicou a realização dos trabalhos, por email de 17/03/2021, remetido do endereço ..........@..... para o endereço ..........@..... (artigo 22º da p.i.).
9. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 2 a 4, foi combinado entre as partes e a Autora executou, a pedido da Ré, os seguintes trabalhos a mais relativamente aos previstos no respetivo contrato:
- Porta corta-fogo – acesso área de produção; - Alçapões no teto falso;
- Retirada e recolocação de parte dos cerâmicos de paredes;
- Acabamento em estanho de paredes da sala de direção e sala de reuniões rápidas; - Trabalhos de carpintaria;
- Alteração da marca de torneiras;
- Estudo do estado da instalação de AVAC;
- Remoção de cerâmico e impermeabilização de base, no pavimento; - Rede de águas residuais; e
- Parte da rede de abastecimento de água (artigos 11º e 14º da p.i.).
10. A Autora apresentou os orçamentos dos trabalhos mencionados no facto provado anterior que foram aceites pela Ré (artigo 16º da p.i.).
11. O valor dos trabalhos a mais referidos nos factos provados anteriores ascende a 31.928,40 € (artigos 13º e 17º da p.i.).
12. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 1 a 4, verificaram-se trabalhos a menos, relativamente aos previstos no contrato mencionado nos factos provados números 2 a 4 (artigo 11º da p.i.).
13. O valor dos trabalhos a menos referidos no facto provado número 12, ascende a 35.480,62 € (artigo 12º da p.i.).
14. Durante a execução da obra referida nos factos provados números 6 a 8, realizaram-se, a pedido da Ré, os seguintes trabalhos não previstos no respetivo contrato:
- execução de porta de emergência, portão seccionado e casa de banho; e - trabalho extra no pavimento
(artigo 23º da p.i.).
15. A Autora apresentou os mapas de trabalhos e de quantidades e lista de preços unitários dos trabalhos não previstos referidos no facto provado anterior, que foram aceites pela Ré (artigo 24º da p.i.).
16. A pedido da Ré não foram executados os trabalhos de colocação de papeleiras e dispensadores (artigo 25º da p.i.).
17. O valor dos trabalhos executados, referidos nos factos provados números 14 e 15, ascendeu a 9.558,45 € (artigo 25º da p.i.).
18. A Autora executou trabalhos acordados, tendo sido feitas as respetivas medições na presença do fiscal indicado pela Ré e elaborados os respetivos autos que, com exceção do n.º 6, mereceram a sua aprovação (artigo 26º da p.i.).
19. Relativamente ao contrato aludido nos factos provados números 2 a 4, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas referentes a trabalhos realizados:
- ...6 de 15/06/2021, correspondente ao auto n.º 3, com vencimento 2021/08/14, no valor de € 23.221,60, reproduzida no documento 6 da p.i.;
- ...38 de 25/11/2021, correspondente ao auto n.º 4, com vencimento 2022/01/24, no valor de € 27.258,61, reproduzida no documento 7 da p.i.;
- ...40 de 26/11/2021, correspondente ao auto n.º 5, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 66.316,91, reproduzida no documento 8 da p.i.;
- ...59 de 13/01/2022, correspondente ao auto n.º 6, com vencimento em 2022/03/14, no valor de € 11.324,57, reproduzida no documento 9 da p.i.,
perfazendo o valor total de 128.121,69 € (artigos 28º a 30º da p.i.).
20. Relativamente a trabalhos a mais realizados no contrato aludido nos factos provados números 2 a 4, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas:
- ...7 de 2021/06/15, com vencimento em 2021/08/14, no valor de € 12.095,15, reproduzida no documento 10 da p.i.;
- ...9 de 2021/06/15, com vencimento em 2021/08/14, no valor de € 760,00, reproduzida no documento 11 da p.i.;
- ...41 de 2021/06/26, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 5.220,80, reproduzida no documento 12 da p.i.;
- ...42 de 2021/06/26, com vencimento em 2022/01/25, no valor de € 14.357,90, reproduzida no documento 13 da p.i.;
- ...39 de 2021/11/25, com vencimento em 2022/01/24, no valor de € 559,71, reproduzida no documento 14 da p.i.,
perfazendo o valor total de 32.993,56 € (artigos 28º, 31º e 32º da p.i.).
21. Relativamente ao acordo aludido nos factos provados números 6 a 8, a Autora emitiu e enviou à Ré, que recebeu, as seguintes faturas referentes a trabalhos realizados:
- ...36 de 2021/11/25 com vencimento em 24/01/2022, no valor de € 20.363,10, reproduzida no documento 15 da p.i.;
- ...37 de 25/11/2021 com vencimento em 24/01/2022, no valor de € 1.932,77, reproduzida no documento 16 da p.i.;
- ...8 de 15/06/2021 com vencimento em 14/08/2021, no valor de €420,00, reproduzida no documento 17 da p.i.;
- ...61 de 13/01/2022 com vencimento em 14/03/2022, no valor de € 891,83, reproduzida no documento 18 da p.i.;
- ...60 de 13/01/2022 com vencimento 14/03/2022, no valor de € 227,25, reproduzida no documento 19 da p.i.,
perfazendo o valor total de 23.834,95 € (artigos 33º e 34º da p.i.).
22. Na fatura n.º ...7, emitida pela Autora em 08.04.2021, no valor de € 25.176,20, paga pela Ré a 09.06.2021, foi incluída a execução de trabalhos no âmbito da empreitada de remodelação da zona administrativa, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 104º da contestação).
23. Na fatura n.º ...2, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 6.664,00, paga pela Ré a 16.07.2021, foi incluída a execução de trabalhos no âmbito da empreitada de remodelação da zona administrativa, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 109º da contestação).
24. Na fatura n.º ...3, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 6.200,91, paga pela Ré a 06.07.2021, foi incluída a execução de trabalhos da porta de emergência, do portão seccionado e da casa de banho (artigo 112º da contestação).
25. A fatura n.º ...4, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 59.389,34, paga pela Ré a 16.07.2021, respeita à execução do pavimento térreo – 1ª Fase – do pavilhão na zona de produção, de acordo com o Auto de Medição n.º ... (artigo 114º da contestação).
26. Na fatura n.º ...5, emitida pela Autora em 14.05.2021, no valor de € 12.816,36, paga pela Ré a 16.07.2021, foi incluída a retirada e recolocação de cerâmicos, retirada de cerâmico e impermeabilização base pavimento e parede, rede de drenagem de águas residuais, rede de abastecimento de água e reforço da cobertura (artigo 117º da contestação).
27. Foi adjudicada à Autora a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão (artigo 100º da contestação).
28. Na fatura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, no valor de € 29.900,00, paga pela Ré a 17.08.2021, foi incluída a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão (artigos 101º e 102º da contestação).
29. Os trabalhos referidos nos factos provados números 27 e 28 não foram efetuados pela Autora (artigo 101º da contestação).
30. Em visita efetuada à obra no dia 25/08/2021, pelos representantes da Ré acompanhados do fiscal da mesma – Eng.º AA - e pelo representante da empresa de arquitetura responsável pelo projeto de remodelação interior da zona administrativa, foram constatadas as seguintes situações:
No interior da zona administrativa (zona de escritórios e zonas sociais):
a) as ombreiras da porta de entrada e do gabinete dos vigilantes não estavam esmaltadas de branco;
b) as paredes apresentavam mossas, riscos, sujidades, maus acabamentos e irregularidades, e algumas estavam inacabadas;
c) os tetos da área de circulação geral, da instalação sanitária masculina, do refeitório polivalente e dos gabinetes apresentavam deficiente acabamento e o teto junto à porta do corredor da zona social apresentava um buraco;
d) o pavimento encontrava-se desnivelado, apresentando entre 1 a 5 centímetros de desnivelamento, lombas e depressões, quer na parte em que o piso era flutuante – na zona da entrada do gabinete da administração, junto aos gabinetes e sala de reuniões e em frente à sala dos servidores – quer na parte em que o piso era epóxi - no wc entrada, no wc dos escritórios, na lavandaria, nos balneários, na cantina e no corredor; e) devido ao desnivelamento do pavimento os sanitários colocados também ficaram desnivelados;
f) pavimento flutuante com buracos junto a portas dos gabinetes, ausência ou deficiente acabamento entre o pavimento e os rodapés, as paredes ou as caixas de saneamento;
g) mau acabamento no piso dos duches, com ralos desalinhados e faltas de acabamento;
h) tampas de saneamento no corredor com mau acabamento, desalinhadas, desniveladas e uma aresta partida;
i) marcas do anterior pavimento e empolamento do pavimento nos balneários;
j) marcas/riscas de tinta na lavandaria, corredor da saída de emergência e cantina;
k) piso flutuante junto à casa de banho da sala de reuniões com salpicos de epóxi e arestas disformes no piso junto à porta principal de entrada;
l) rodapés com mau acabamento, desnivelados, deficiente esmaltagem e juntas mal betumadas; ausência de rodapés junto à porta corta-fogo de acesso do corredor ao pavilhão fabril;
m) juntas dos azulejos das casas de banho/balneários, esmaltagem de portas e frisos, imperfeitas;
n) Sifão de lavatório de casa de banho mal vedado, pingando água; porta dos sanitários com ligeiras imperfeições;
o) base de um chuveiro mal fixada à parede, oscilando; p) molduras de porta e janelas mal esmaltadas;
q) a porta entre zona dos escritórios e corredor da área social apresentava instabilidade, abanando devido ao peso e deslizando com dificuldade, devido a má colocação;
r) o vidro do balneário masculino e feminino não era fosco, bem como as portas do WC dos escritórios e lavandaria;
s) espelhos dos balneários / wc's com sujidade nas extremidades;
t) faltava colocar a porta na zona da máquina de lavar loiça de encastrar no armário da cozinha e os vidros laterais junto à porta de vidro do corredor;
ii.
Na obra de pavimento térreo – fase 1 – referida nos factos provados números 6 a 8:
a) ausência de remates ou remates mal-acabados no piso no pavilhão intervencionado; c) a porta da casa de banho da montagem não se encontrava concluída e a tubagem da ventilação da mesma casa de banho não havia sido intervencionada;
d) o corte da chapa sob o portão e a porta de emergência do pavilhão mal acabado; mau acabamento das juntas das portas; o acabamento da parte de baixo de porta exterior não realizado; o pavimento corrigido na zona da entrada da porta de emergência a descascar; pavimento não tinha ainda sido alvo de intervenção com camada epóxi junto à porta corta-fogo instalada na zona de separação dos escritórios para a zona fabril, tal como no mesmo corredor envolvente; porta colocada mas não terminada, sendo visível a placa de pladur (cor rosa) na padieira, faltando todos os remates;
e) paredes rugosas;
f) caixa de saneamento construída no exterior por terminar, sem tampa, e roço do aberto no chão por nivelar e asfaltar
(artigos 13º a 15º da contestação).
31. Em visita realizada à obra no dia 31.08.2021, foi dado conhecimento ao fiscal da obra e a representante da Ré, da manutenção de situações descritas no facto provado anterior (artigo 16º da contestação).
32. No dia 29/09/2021, verificava-se, entre outras coisas, que: i.
Na obra de remodelação da zona administrativa:
- o piso tinha algumas irregularidades e apresentava tonalidades diferentes nalgumas divisões – lavandaria e refeitório – por má aplicação dos produtos de revestimento da ...;
- no corredor, o piso apresentava desníveis e irregularidades junto às tampas de saneamento que estavam desalinhadas, empoladas com excesso de epóxi, sem uniformidade, por má aplicação dos produtos de revestimento da ...;
- os rodapés apresentavam marcas de lixa e trincha resultantes do trabalho manual de aplicação;
ii.
Na obra de pavimentação do pavilhão fabril mantinham-se os defeitos de revestimento do pavimento junto à porta de entrada do pavilhão, bem como do acabamento das juntas do piso na transição do pavilhão intervencionado para o antigo
(artigos 21º a 26º da contestação).
33. A Autora verificou e assumiu a existência de uma diferença de tonalidade do acabamento e as “roladas” da aplicação e que seria resolvida pela aplicação de um verniz (artigo 112º da réplica).
34. A Ré nunca aprovou a solução referida no facto provado anterior, solicitada por email de 19/10/2021, reiterado nos dias seguintes (artigo 114º da réplica).
35. A Autora reconheceu parte das situações descritas nos factos provados números 30 e 32 e declarou a sua disponibilidade para efetuar os trabalhos de reparação das mesmas (artigos 18º, 29º e 80º da contestação).
36. Depois das intervenções feitas pela Autora no local, mantinha-se parte das situações descritas nos factos provados números 30 e 32, nos pavimentos, nos rodapés, nos tetos, nas paredes, nos vãos interiores e exteriores e nas instalações sanitárias (artigo 19º da contestação).
37. A 18.10.2021, verificavam-se: i.
Na obra de remodelação da zona administrativa das instalações industriais:
a) pavimentos com acabamento de pintura epóxi desnivelados e com deficiências de execução;
b) camada de epóxi que reveste o piso de algumas divisões – WC Público e Lavandaria –, com espessura inferior ao mínimo de 2 mm;
c) globalidade do sistema previsto com 6 mm de espessura (englobando 2 mm de autonivelante, 2 mm de ... e 2 mm de Epóxi C-Floor 7f400) com valores compreendidos entre 2,88 e 2,90 mm;
d) paredes interiores com fissuras e má execução da pintura, sendo visíveis descolorações onde se vê o tapamento de vãos;
e) deficiente remate entre as paredes e os rodapés;
f) paredes das instalações sanitárias e lavandaria, onde foi aplicado revestimento cerâmico, desniveladas, com as juntas entre cerâmicos sem uniformidade e com alguns mais salientes do que outros;
g) mau acabamento e folgas existentes, nas zonas onde foi necessário partir o cerâmico para a passagem de negativos;
h) deficiente remate entre as juntas das placas de gesso cartonado das forras de parede em gesso cartonado executada na circulação geral;
j) deficiente remate dos tetos falsos com as paredes da área da portaria, refeitório e circulação geral. Ausência de selagem dos tetos rasgados para a passagem de tubagem nas instalações sanitárias, vestuários, gabinetes 1, 2 e 4;
k) deficiente pintura nos vãos interiores da portaria, sanitários públicos e lavandaria;
l) deficiente pintura do vão envidraçado que separa a portaria da sala de reuniões rápidas e deficientes remates entre os vãos e as paredes das mesmas portar e sala de reuniões;
m) espelhos das casas de banho desalinhados;
n) faltam parafusos aos suportes das cabines de sanita ao pavimento e remate entre as mesmas e a parede na área sanitário. Ausência de uma barra antipânico na porta corta-fogo de acesso à área de produção;
o) deficiente pintura nos vãos onde foram pintados as ombreiras e padieiras como no refeitório e sala da direção;
p) rodapés desnivelados e mal rematados, em parte por falta de nivelamento do pavimento;
q) armários desalinhados, mal rematados com a parede, sem perfeito encaixe; móvel do lavatório do sanitário desnivelado, assim como armários do refeitório que estão sujos de tinta;
r) falta de fixação ao chão de sanitas das instalações sanitárias; deficiente remate dos lavatórios aos móveis onde foram embutidos; elevadores de chuveiro mal fixados;
s) falta de selagem das caixas de visita presentes nas instalações e do alinhamento dos ralos da área de duche presentes nas instalações sanitárias.
ii.
Na obra de execução de pavimento térreo (1ª Fase), porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção:
a) pavimentos com acabamento em pintura epóxi desnivelados e com deficiências no processo de execução, fissuras de pequeno calibre e remates entre o pavimento e as paredes confinantes executados de forma deficiente;
b) em diversos pontos, as juntas perimetrais não foram executadas de acordo com o projetado, verificando-se que em algumas das juntas não foi aplicado o mastique sobre o preenchimento da junta;
c) após extração de amostras no piso de produção, a espessura da camada de C-Floor 7f400 apresenta-se entre 0.49 e 1,08 mm, quando no projeto se prevê 1,5 mm;
d) necessidade de proceder à retificação dos remates das guarnições dos acabamentos da porta de emergência com a parede, tanto pelo interior como pelo exterior;
e) no portão seccionado: falta de fotocélulas e deficiente execução dos remates nas guarnições, apresentando folgas com expressão variável
f) deficiências dos acabamentos das paredes, dos remates entre os rodapés e as paredes, das infraestruturas hidráulicas e do piso, com desnível transversal, na casa de banho, onde também a sanita e o espelho não se encontram alinhados com a parede;
g) na porta reutilizada de acesso à casa de banho: danos no esquema de pintura e degradação das guarnições, sendo necessário fazer a decapagem da porta e das guarnições, o enxerto das zonas onde as guarnições estão partidas, o remate entre a parede e a porta e, por fim, a pintura de todos os constituintes da mesma
(artigos 37º e 38º da contestação).
38. A Autora retificou as situações descritas nas alíneas j) e t) do ponto i. e c), f) e parte da d) do ponto ii., ambos do facto provado número 30 (artigo 104º da réplica).
39. A Autora assumiu a necessidade de retificação do acabamento dos rodapés (artigo 116º da réplica).
40. A Autora retificou parte da situação do piso flutuante, colocando algumas juntas de acordo com as indicações do projetista (artigo 119º da réplica).
41. As torneiras colocadas em obra foram aprovadas pela fiscalização e pelo projetista (artigo 124º da réplica).
42. A Autora levantou o seu estaleiro em data anterior a 18.10.2021 (artigos 39.º e 82.º, 1.ª parte, da contestação).
43. A Ré enviou à Autora a carta datada de 05/11/2021 cujo teor se reproduz no documento 7 da contestação (fls. 156 e ss. do processo físico), com os relatórios das auditorias realizadas pela “...”, devolvendo as faturas nºs. ..., pedindo a sua anulação e a emissão de novas faturas relativas aos trabalhos efetivamente executados “sem quaisquer defeitos e com respeito por todas as regras da arte” e solicitando à Autora: a anulação da fatura ...3; a restituição do valor de € 29.900,00, respeitante à fatura ... paga pela Ré; c) que se abstivesse de emitir outras faturas; d) o pagamento da quantia de € 69.893,00, respeitante ao valor estimado para a desvalorização da obra e do edifício, decorrente da deficiente execução dos trabalhos adjudicados; e) para proceder à eliminação dos defeitos nos termos dos relatórios da "...” (artigos 49º a 51º da contestação).
44. A Ré interpelou a Autora, por meio da referida carta datada de 5 de novembro de 2021 (documento 7 junto com a contestação) para que executasse e concluísse os trabalhos nos termos em que se obrigou (artigo 79º da contestação), constando da parte final da mesma que «No incumprimento ou no silêncio de V. Exas., no prazo de cinco dias, consideraremos que V. Exas. não querem cumprir com as V/obrigações.».
45. A Autora, por carta datada de 26/11/2021 (cf. documento 8 junto com a contestação), comunicou à Ré que «informamos que, no dia 30 de novembro de 2021, pelas 8:30 Horas iremos entrar em obra, a fim de executar os trabalhos para a sua conclusão e para a eliminação dos defeitos da nossa responsabilidade. Estima-se que todos os trabalhos estejam concluídos até ao dia 10 de dezembro.».
46. A Autora considerou concluídos os trabalhos de reparação em obra em 10 de dezembro de 2021, o que comunicou à Ré por email dessa data (artigo 65º da réplica e documento 20 da p.i.).
47. Por emails de 10/12/2021 e 14/12/2021, reproduzidos nos documentos 20 e 21 da p.i. (fls. 72 e 73 do processo físico), a Autora solicitou à Ré a realização de uma vistoria para efeitos de receção provisória da empreitada (artigo 37º da p.i.).
48. As situações descritas nos factos provados anteriores não são impeditivas da utilização do edifício para o fim a que se destina, o exercício pela Ré da sua atividade social (artigos 70º a 72º a réplica).
49. A Ré instalou os seus equipamentos e trabalhadores na obra (artigo 72º da réplica).
50. A Ré designou o dia 6 de janeiro de 2022, pelas 9:30 horas, para o efeito mencionado no facto provado anterior, comparecendo Autora e Ré no local, dia e hora designados (artigos 38º e 39º da p.i.).
51. Na mesma ocasião, a Ré, através da sua representante, pretendeu entregar à Autora uma cópia do levantamento fotográfico feito pela empresa EMP05... às patologias da obra e que a Autora assinasse um relatório mandado fazer por si, o que aquela recusou (artigos 39º e 40º da p.i. e 62º da contestação).
52. A Ré recusou elaborar o auto de vistoria (artigo 43º da p.i.).
53. Perante a recusa mencionada no facto provado anterior, a Autora elaborou um relatório de vistoria que remeteu à Ré por email de 08/01/2022 (artigo 45º da p.i.).
54. A Ré enviou à Autora a carta de 17/01/2022, que constitui o documento 23 da p.i. (fls. 76 e ss. do processo físico) com o seguinte teor: «Exmos. Senhores: Mantemos integralmente o teor das n/ comunicações. Pelas razões já suficientemente comunicadas não aceitámos as faturas que referem, pelo que, as devolvemos», bem como faturas recebidas que totalizavam o valor 172.506,55 € (artigo 47º da p.i.).
55. Para executar e/ou concluir os trabalhos necessários à eliminação das situações descritas nos factos provados anteriores subsistentes em janeiro de 2022, são necessários os valores de:
- € 54.538,93, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à remodelação da zona administrativa; e
- € 48.936,80, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à execução de pavimento térreo – 1ª Fase –, porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção (artigos 90º e 91º da contestação/reconvenção).
56. Para a execução dos trabalhos mencionados no facto provado anterior são necessários 25 dias (artigo 95º da contestação/reconvenção).
57. Para a realização dos trabalhos aludidos nos factos provados anteriores, será necessário parar o funcionamento de seis máquinas CNC que se encontram nas instalações da Ré, desmontá-las e voltar a montá-las depois de concluídos os trabalhos, o que terá um custo de € 9.000,00, acrescido de IVA (artigo 92º da contestação/reconvenção).
58. As situações descritas nos factos provados nos números anteriores diminuem o valor dos edifícios onde foi realizada a obra, no valor correspondente às reparações necessárias a que alude no facto provado número 55 (artigos 98º e 99º da contestação / reconvenção).
59. Previamente à intervenção no edifício pela Autora o pavimento apresentava desníveis entre 10mm a 50mm e as paredes apresentavam mossas, fissuras e outras irregularidades.
60. A Ré sabia que a superfície do pavimento e paredes apresentavam as deficiências e patologias mencionadas no facto anterior.
61. A Ré optou por não realizar os trabalhos necessários para regularizar e nivelar a superfície do pavimento e das paredes, e não retirar o cerâmico pré-existente, nomeadamente, na zona dos vestiários.
62. A Autora advertiu a Ré:
- da possibilidade de empolamento do revestimento nos vestiários, em consequência da não retirada do cerâmico pré-existente;
- da impossibilidade de colmatar as irregularidades do pavimento sem que previamente se procedesse à sua regularização e nivelamento, pois a solução de aplicação de um autonivelante apenas permitiria colmatar diferenças até ao máximo de 2mm.
*
Factos não provados:1. A Autora executou todos os trabalhos acordados com a Ré (artigo 26º da p.i.).
2. A generalidade dos tetos do interior da zona administrativa apresentava buracos, riscos, má pintura e pancadas (artigo 14º da contestação).
3. Os espelhos encontravam-se colocados de forma imperfeita, sem qualquer acabamento (artigo 14º da contestação).
4. Na obra de pavimento térreo – fase 1 – referida nos factos provados números 6 a 8, o piso encontrava-se sujo de cimento na zona de transição entre o pavilhão intervencionado e o antigo, com inexistência de acabamento de transição entre pavimentos (artigo 14º da contestação).
5. A imobilização de cada uma das máquinas CNC representa um prejuízo de € 40,00 por hora para a Ré (artigo 94º da contestação / reconvenção).
6. Os trabalhos preparatórios – artigos 000 e 001 –, as demolições – artigo 002 –, as paredes e divisórias – artigo 007 – e os tetos – artigo 017 – referidos como executados no Auto de Medição n.º ..., não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 105º da contestação).
7. Os trabalhos mencionados no Auto de Medição n.º ..., não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 110º da contestação).
8. Os trabalhos mencionados no facto provado número 24, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 113º da contestação).
9. Os trabalhos de montagem de estaleiro – Cap. 0 –, de demolições – Cap. 1 –, de execução do pavimento – Cap. 2 – e os trabalhos finais – Cap. 3 – referidos como executados no Auto de Medição n.º ... referido no facto provado número 25, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 116º da contestação).
10. Os trabalhos mencionados no facto provado número 26, não foram executados pela Autora nos termos contratados (artigo 118º da contestação).
11. A Autora retificou as situações descritas nas alíneas h), l) e o) do ponto i. e parte da d) do ponto ii., ambos do facto provado número 30 (artigo 104º da réplica).
12. A Autora já realizou a retificação do acabamento dos rodapés (artigo 116º da réplica).
13. A Autora retificou todas as situações do piso flutuante (artigo 119º da réplica).
14. A Ré foi alertada que o funcionamento da porta de vidro na zona dos escritórios poderia não estar garantido, assumindo tal risco (artigo 104º da réplica).
15. Foi indicado pelos projetistas contratados pela Ré que todos os vidros seriam transparentes (artigo 104º da réplica).
16. A Autora abandonou o local da obra em data anterior a 18.10.2021 (artigos 39º e 82º da contestação).
17. Depois de reparadas, as falhas e omissões da execução da obra pela Autora diminuem o valor do edifício onde foi realizada (artigos 98º e 99º da contestação / reconvenção).
*
4. FUNDAMENTOS DE DIREITOEm sede de reconvenção, a Ré/reconvinte pediu que se declarassem resolvidos porincumprimento culposo e definitivo por parte da Autora, os contratos de empreitada celebrados entre as partes e se condenasse a Autora/reconvinda a pagar-lhe as quantias de:
- € 256.475,73, a título de indemnização pelos danos patrimoniais por esta sofridos em consequência do incumprimento culposo e definitivo por parte da Autora dos contratos de empreitada em causa nos autos;
- € 69.893,80 a título de indemnização pela desvalorização da obra e do edifício objeto dos contratos de empreitada em causa nos autos causada pela execução deficiente de alguns dos trabalhos neles contratados e adjudicados;
- € 138.678,04 correspondente ao valor indevidamente faturado e recebido por aquela por trabalhos contratados e adjudicados nos contratos de empreitada em causa nos autos que não foram executados.
Na sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou o pedido reconvencional formulado
pela Reconvinte parcialmente procedente, e condenou a Reconvinda a pagar àquela a quantia de € 168.245,15.
Fundamentou o assim decidido nos seguintes termos:
«Afastadas as situações de redução do preço (por não ter sido a opção da Reconvinte) e de resolução dos contratos (por se não mostrarem preenchidos os necessários pressupostos), resta ainda a possibilidade de indemnização reparatória nos termos gerais que, como vimos, é cumulável com os demais direitos enunciados.
Estando provado que a reparação dos vícios que persistiam em Janeiro de 2022 tinha um custo de 103.475,73 € mais IVA no conjunto das duas obras (€ 54.538,93, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à remodelação da zona administrativa + € 48.936,80, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à execução de pavimento térreo – 1ª Fase -, porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção) e, bem assim, que os mesmos defeitos diminuem o valor dos edifícios onde foi realizada a obra, no valor correspondente às mesmas reparações necessárias, temos um primeiro dano emergente do defeituoso cumprimento do contrato pela Reconvinda, de 103.475,73 € mais IVA.
Acresce que para a realização dos referidos trabalhos mostra-se necessário parar o funcionamento de seis máquinas CNC que se encontram nas instalações da Ré, desmontá-las e voltar a montá-las depois de concluídos os trabalhos, o que terá um custo de € 9.000,00, acrescido de IVA.
Assim, é de 138.345,15 € (= 112.475,73 € + 25.869,42 € de IVA) o montante da indemnização a suportar pela Reconvinda em consequência dos defeitos da obra por si executada.
Quanto às demais componentes do pedido indemnizatório formulado pela Ré / Reconvinte, não ficou provado o pressuposto / dano alegadamente sofrido.»
(…)
«Alegou a Ré / Reconvinte e provou que tendo adjudicado à Autora a execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão, pagou, a 17.08.2021, a factura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, no valor de € 29.900,00, referente à execução desses trabalhos que, na verdade, não foram efectuados pela Autora.
Encontramo-nos, assim, perante o pagamento, por parte da Reconvinte, de uma obrigação inexistente, já que só se constituiria com a realização, pela Reconvinda, dos trabalhos acordados de galvanização.
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 476º, do Código Civil, sob a epígrafe “Repetição do indevido”: Sem prejuízo do disposto acerca das obrigações naturais, o que for prestado com intenção de cumprir uma obrigação pode ser repetido, se esta não existia no momento da prestação.
A norma em apreço prevê a situação de pagamento objectivamente indevido, reportado à obrigação inexistente no momento da sua concretização, distinguindo-se das situações de pagamento subjectivamente indevido, traduzido no cumprimento de obrigação alheia na convicção errónea de se tratar de dívida própria (artigo 477º do Código Civil) e do cumprimento de obrigação alheia com a convicção errónea de se estar vinculado perante o devedor ao cumprimento (artigo 478º do CC).
A situação em apreço cai na alçada do supracitado dispositivo legal (artigo 476º, n.º 1 do Código Civil), pelo que se encontra a Reconvinda obrigada a restituir à Reconvinte o montante indevidamente recebido que, para além do mais, enriquece aquela à custa desta sem causa justificativa (cfr. artigo 473º, nºs. 1 e 2 do Código Civil).»
A recorrente insurge-se contra o assim decidido, argumentando, desde logo, que sendo alterado o ponto 42, do elenco dos factos provados, dando-se como provado que os trabalhos de galvânica foram executados pela recorrente, não há lugar à aplicação do instituto da repetição do indevido.
A procedência da reconvenção, no que respeita ao valor de € 29.900,00, relativo à fatura n.º ...1, emitida pela Autora em 23.06.2021, correspondente ao preço da execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão, que a Ré/reconvinte pagou a 17.08.2021, fundou-se no facto, dado como provado, de que os referidos trabalhos não tinham sido efetuados pela Autora/reconvinda.
A recorrente, por via da alteração da decisão relativa à matéria de facto constante do ponto 42 do elenco dos factos provados, visava demonstrar que não há lugar à aplicação do instituto da repetição do indevido, na medida em que os trabalhos de galvânica foram por si executados.
Porque nenhuma alteração foi introduzida na decisão da matéria de facto, no que respeita ao ponto 42 (ponto 29, p. 64) do elenco dos factos provados, resta-nos concluir pela improcedência da pretendida alteração em sede de direito.
*
Argumenta ainda a recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação do regime jurídico aplicável às empreitadas, nomeadamente, do disposto no art.º 1218.º do Código Civil, o qual deve ser interpretado no sentido de que, sempre que as partes se tenham obrigado, contratualmente, a fazer a vistoria à obra para efeitos de receção provisória e o dono da obra se tenha recusado a elaborar o auto de vistoria e não tenha feito interpelação admonitória, não há incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, devendo a obra considerar-se recebida e aceite pelo seu dono.Acrescenta que há uma impossibilidade objetiva de proceder à reparação dos defeitos, pois que a Ré, em autotutela, procedeu à sua reparação (art.º 790.º do Código Civil), e que tal impossibilidade resulta ainda da conduta processual da Ré, que pediu uma condenação no pagamento de indemnização correspondente ao custo das obras a executar e na pendência da ação executou-as diretamente, sem comunicar tal facto aos autos, pelo que o direito à indemnização, tal como configurado, deixou de existir.
Acrescenta ainda que, por força do princípio do dispositivo, a Ré estava obrigada a apresentar articulado superveniente, alterando a causa de pedir no sentido do pedido de indemnização corresponder às obras por si executadas, e que, não o tendo feito, precludiu o seu direito à indemnização, por manifesta falta de factos.
Vejamos se lhe assiste razão.
O contrato de empreitada consiste, de acordo com a noção que nos é dada pelo art.º 1207.º do Código Civil17, no “contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
Na execução da obra, diz-nos o art.º 1208.º que “[o] empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”.
Fora das situações de origem convencional18 e legal19, a obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado, em que este assume a obrigação de realização duma determinada obra, de acordo com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, apenas não sendo responsável pela não obtenção desse resultado, quando esse fracasso é imputável a causas que não possa dominar20.
17 Diploma a atender sempre que se citar disposição legal sem menção de origem.
Assim, concluída a obra, o dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, tal como decorre do disposto no art.º 1218.º, n.º 1, devendo os resultados da verificação ser comunicados ao empreiteiro (n.º 4).
A verificação da obra – que não se confunde com a fiscalização que o dono da obra
pode exercer no decurso do contrato, ao abrigo do art.º 1209.º – é obrigatória para o dono da obra (n.º 1 do art.º 1218.º), na medida em que a mesma interessa igualmente ao empreiteiro, pois que da verificação e da aceitação depende o vencimento do preço (art.º 1211.º, n.º 2).
A lei estabeleceu, por isso, uma sanção no n.º 5 do art.º 1218.º para o caso de não ser efetuada a verificação ou comunicação dos seus resultados ao empreiteiro, ao prescrever que “[a] falta de verificação ou da comunicação importa aceitação da obra”.
Trata-se de uma presunção absoluta de aceitação da obra, insuscetível de ser ilidida21.
18 V.g., em que as partes, à luz do disposto no art.º 405.º, n.º 1, convencionam um período de garantia, durante o qual o empreiteiro assume a responsabilidade pela verificação de defeitos na obra, independentemente dos mesmos lhe poderem ser imputáveis.
19 V.g., no âmbito das relações de consumo, estabelecidas entre o particular que destina a obra a uso não profissional e o empreiteiro, profissional na realização desse tipo de obras, em que sobre este recai uma obrigação de garantia, relativamente ao exercício dos direitos de reparação da coisa, da sua substituição, redução do preço e resolução do contrato.
20 Assim, JOÃO CURA MARIANO, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 6.ª edição revista e aumentada, 2015, Almedina, pp. 48-49.
21 Assim, FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA e JOÃO MATOS ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, p. 816, nota 6.
Todavia, como realça João Cura Mariano22, em defesa de uma interpretação corretiva do n.º 5, do art.º 1218.º, «[o] facto do dono da obra, por razões a ele imputáveis, não ter realizado o exame de verificação, não impede que ele conheça a existência dos defeitos por informação do próprio empreiteiro ou de outrem, ou deles se aperceba no exercício dos seus poderes de fiscalização (art.º 1209.º do C.C.) e os denuncie, recusando ou aceitando a obra com reservas. Daí que a simples omissão do exercício do direito de realizar o exame não justifique só por si que o legislador lhe atribua um efeito negocial tão grave como o previsto no transcrito n.º 5, do art.º 1218.º, do C.C. – o da aceitação da obra sem reservas. Seria absurdo que a denúncia de defeitos que não fosse antecedida de exame da obra não tivesse qualquer validade, considerando-se a obra como aceite sem reservas.
O funcionamento desta imposição de um significado legal tipificado a um determinado comportamento só deve valer para os casos em que o dono da obra não efectuou qualquer comunicação sobre a aceitação daquela, independentemente de ter sido realizado ou não o exame da mesma. É apenas a esse silêncio do dono da obra que a lei atribuiu um significado legalmente ficcionado, com o objectivo de evitar situações dúbias. A falta de verificação da obra só resulta na sua aceitação presumida quando essa falta de verificação é acompanhada de uma falta de comunicação ao empreiteiro sobre a existência de defeitos na obra, como fundamento da sua rejeição, ou da sua aceitação com reservas».
Se o dono da obra detetar a existência de vícios, pode, desde logo, recusar a obra, como resulta do disposto no art.º 1224.º, n.º 1.
A declaração de recusa pode ser expressa ou tácita (art.º 217.º), não obedecendo a formalismo especial (art.º 219.º), e é recetícia, só produzindo efeitos depois de recebida pelo empreiteiro (art.º 224.º, n.º 1), ou quando por culpa deste, não foi recebida (art.º 224.º, n.º 2).
22 Obra citada, pp. 87-88.
O dono da obra também pode aceitar a obra, pese embora ter detetado a existência de vícios, se tiver interesse na utilização imediata da obra, apesar dos vícios, desde que o faça com reserva23.
A reserva, como refere João Cura Mariano, «é uma declaração protestatória pela qual se acautela que certo comportamento do protestante não possa valer ou ser interpretado como uma declaração de renúncia ao exercício de direitos»24.
O ato de aceitação da obra com defeitos, acompanhada da reserva, impede, assim, a exclusão da responsabilidade do empreiteiro por esses defeitos, como resultado do ato de aceitação.
Quer a recusa da obra, quer a aceitação da mesma, com reserva, pressupõem necessariamente o exercício simultâneo, ou posterior de algum dos direitos conferidos ao dono da obra, como meio de reação ao cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro, com exceção da redução do preço, que pressupõe o interesse do dono da obra nesta, apesar dos defeitos verificados25.
Com efeito, assiste ao dono da obra, como meio de reação ao cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro, uma vez denunciados os defeitos em tempo, um direito de eliminação dos defeitos – se os mesmos puderem ser suprimidos – e um direito de realização de nova obra – se os defeitos não puderem ser eliminados (art.º 1221.º, n.º 1), um direito de redução do preço e um direito de resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina (art.º 1222.º, n.º 1).
O exercício dos direitos conferidos nos artigos 1221.º e 1222.º não exclui o direito de ser indemnizado nos termos gerais, de acordo com o disposto no art.º 1223.º.
23 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, p. 111 24 Obra citada, p. 86.
25 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, p. 110.
Os direitos conferidos nos artigos 1221.º e 1222.º, não são de exercício alternativo, mas subsidiário, o que significa que o dono da obra só tem direito a nova construção se os defeitos não forem elimináveis, ou a sua eliminação ocasionar despesas desproporcionadas em relação ao proveito26; e só tem direito à redução do preço, ou à resolução do contrato, se não tiver ocorrido a eliminação dos defeitos ou a construção de nova obra, por impossibilidade, perda de interesse objetiva, desproporção dos custos da eliminação ou da nova construção ou incumprimento definitivo destas obrigações pelo empreiteiro27.
O direito de eliminação dos defeitos só existe, no entanto, se, uma vez concluída a obra, o dono da obra a recusou, após ter verificado a existência dos defeitos, ou a aceitou com reserva.
Isto, porque, conforme enfatiza João Cura Mariano28, «[d]urante os actos de realização da obra, apesar do dono desta dispor de poderes de fiscalização, o que lhe permitirá advertir o empreiteiro da existência de defeitos que se forem revelando, não tem ainda o direito de exigir a sua eliminação, uma vez que não existe entre eles uma relação de subordinação que admita interferências na actividade do empreiteiro, a qual ainda não foi dada como concluída.».
Como se enfatiza no acórdão da Relação de Coimbra de 29.09.201729, «é no fim da obra, e não antes, que o dono da obra pode reclamar dos defeitos e isto porque decorre da própria definição do contrato (art. 1207 CC) que a obrigação do empreiteiro é de resultado e de resultado final, pelo que ele tem o domínio da obra e a possibilidade de até à sua entrega vir a completar o que no seu decurso tenha sido deixado incompleto ou a tornar perfeito o que no mesmo decurso tenha sido realizado em desconformidade.».
26 Assim, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil XII Contratos em Especial (2.ª parte), Almedina, outubro, 2018, p. 952, V.
27 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, pp. 146-147.
28 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, p. 111-112.
29 Processo n.º 849/04.5TBCNT.C3, citado pela recorrente.
Denunciados os defeitos e reclamada a sua eliminação, o dono da obra pode fixar um prazo (que terá de ser um prazo razoável), para o início e termo das obras de reparação.
A interpelação do empreiteiro para proceder à eliminação dos defeitos pode ser efetuada com a advertência, que terá de ser inequívoca, de que o decurso do prazo determinará o fim da possibilidade do próprio empreiteiro proceder às obras de reparação, por outras palavras, de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo30.
Caso o dono da obra não tenha fixado um prazo com essa advertência, aquando da interpelação do empreiteiro, a ultrapassagem do prazo por parte do empreiteiro fará o mesmo incorrer em simples mora no cumprimento da obrigação de eliminar os defeitos.
O incumprimento definitivo dessa prestação apenas ocorrerá se, aquando da
interpelação para a eliminação dos defeitos, o dono da obra fixar um prazo com aquela advertência.
Também ocorrerá incumprimento definitivo se, entretanto, o dono da obra perder o interesse na realização da obra, devendo essa perda ser apreciada objetivamente (art.º 808.º, n.º 2)31, assim como no caso de o empreiteiro se recusar perentoriamente a efetuar os trabalhos de eliminação dos defeitos, e no caso de o empreiteiro não ter logrado eliminar os defeitos, apesar de ter efetuado trabalhos com esse objetivo, não tendo o dono da obra o dever de lhe conceder mais oportunidades32.
30 Assim, BAPTISTA MACHADO, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, II Iuridica, Coimbra – 1979, págs. 382-383.
31 Como se escreve no Acórdão do STJ de 14.01.2025 (processo n.º 1553/20.2T8PVZ.P1.S1), «[a] “perda de interesse” do credor que justifica o incumprimento definitivo da prestação pelo devedor (art. 808.º do CC) há-de ser apreciada em função da “inexigibilidade”, implicando uma valoração global dos factos, designadamente, o contexto, a natureza e finalidade do negócio, e a própria relação de confiança».
Verificando-se um incumprimento definitivo, imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode optar entre o direito à redução do preço ou à resolução do contrato, nos termos do art.º 1222.º, ou efetuar a reparação ou reconstrução da obra pelos seus meios, ou com recurso a terceiros, sem perder o direito de reclamar do empreiteiro o pagamento do custo desses trabalhos, enquanto direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados pelo incumprimento definitivo da obrigação, à luz do disposto no art.º 798.º, prejuízos que, nesse caso, correspondem ao custo da eliminação dos defeitos ou da reconstrução, entretanto efetuadas ou a realizar pelo dono da obra, ou por terceiro contratado por este33.
A indemnizado pelos prejuízos causados pelo incumprimento definitivo da obrigação, à luz do disposto no art.º 798.º, correspondente ao custo da eliminação dos defeitos ou da reconstrução, não se enquadra na indemnização prevista no art.º 1223.º, a qual é cumulativa ou residual relativamente ao exercício do direito de eliminação, da redução do preço e da resolução do contrato, destinando-se a compensar os prejuízos não ressarcidos pelo exercício desses direitos34.
32 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, pp. 114-115. 33 JOÃO CURA MARIANO, obra citada, pp. 139-140.
34 Assim, JOÃO CURA MARIANO, pp. 141-142. No mesmo sentido, refere PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos, Almedina, maio 2000, p. 458, que «[e]m matéria de cumprimento defeituoso do contrato de empreitada vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de nova realização da obra, de redução do preço e de resolução do contrato; tem, pois, função complementar destes meios jurídicos, com os quais se pode cumular. A indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista no art. 1223° não funciona em alternativa e só se justifica a sua exigência na medida em que os outros meios jurídicos não se possam efectivar, ou em a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos»
.
Não se verificando um incumprimento definitivo, imputável ao empreiteiro, só em situações excecionais se admite que o dono da obra possa proceder à reparação ou reconstrução da obra pelos seus meios, ou com recurso a terceiros, sem perder o direito de reclamar do empreiteiro, prévia ou posteriormente à realização das obras de reparação, o pagamento do custo desses trabalhos, nomeadamente em situações de urgência na realização dessas obras, atento o perigo iminente de agravamento drástico do defeito, ou de este poder provocar danos graves na própria coisa, em outros bens do dono da obra ou de terceiros, ou em pessoas, em que a necessidade de uma intervenção rápida não se compadece com o tempo da interpelação do empreiteiro e de reação deste35, ou com a passividade do mesmo36.
Postos estes considerandos, e revertendo ao caso que nos ocupa, verifica-se que foram celebrados entre as partes dois contratos de empreitada.
No decorrer dos mesmos, foram-se revelando defeitos, parte dos quais a Autora/reconvinda reconheceu e declarou a sua disponibilidade para efetuar os respetivos trabalhos de reparação.
Até à conclusão da obra, a Ré/reconvinte não tinha, no entanto, o direito de exigir da Autora/reconvinda a eliminação dos defeitos, uma vez que não existe, entre as partes, «uma relação de subordinação que admita interferências na actividade do empreiteiro».
35 Assim, JOÃO CURA MARIANO, obra citada, pp. 143-144. PEDRO NUNO TAVARES ROMANO E SOARES MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, 2001, pp. 346-347, refere que «em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, as respectivas despesas».
36 Vd. o Acórdão da Relação do Porto de 22.01.96, Col. Jur. Ano XXI, tomo 1, p. 207, onde se escreve que «se os defeitos prejudicam o uso normal (o «uso ordinário ou previsto no contrato», no dizer do artº 1208º), e a sua eliminação se torna urgente, sofrendo o dono da obra danos desmesurados em relação ao custo da eliminação se esta não for feita, não há nada que impeça o dono da obra de, na passividade do empreiteiro, proceder ele próprio à eliminação dos defeitos, exigindo depois do empreiteiro indemnização pelas despesas feitas».
A Autora levantou o seu estaleiro em data anterior a 18 de outubro de 2021.
A Ré enviou uma carta à Autora, datada de 5 de novembro de 2021 (documento 7 junto com a contestação), na qual alude a defeitos e vícios constantes de relatórios que junta em anexo à referida carta, e interpelou a Autora para executar e concluir os trabalhos nos termos em que se obrigou, com a advertência de que, «No incumprimento ou no silêncio de V. Exas., no prazo de cinco dias, consideraremos que V. Exas. não querem cumprir com as v/obrigações».
A Autora, por carta datada de 26 de novembro de 2021 (documento 8 junto com a contestação), informou a Ré que «no dia 30 de novembro de 2021, pelas 8:30 Horas iremos entrar em obra, a fim de executar os trabalhos para a sua conclusão e para a eliminação dos defeitos da nossa responsabilidade. Estima-se que todos os trabalhos estejam concluídos até ao dia 10 de dezembro.».
Em 10 de dezembro de 2021, considerou concluídos os trabalhos de reparação, e por emails de 10 e 14 de dezembro de 2021, solicitou à Ré a realização de uma vistoria para efeitos de receção provisória da obra.
A Ré designou o dia 6 de janeiro de 2022, pelas 9h30, para o efeito. No dia e hora designados, Autora e Ré compareceram no local.
Na mesma ocasião, a Ré, através da sua representante, pretendeu entregar à Autora uma cópia do levantamento fotográfico feito pela empresa EMP05... às patologias da obra e que a Autora assinasse um relatório mandado fazer por si, o que a Autora recusou.
A Ré recusou elaborar o auto de vistoria.
Perante tal recusa, a Autora elaborou um relatório de vistoria que remeteu à Ré por email de 08 de janeiro de 2022
A Ré enviou à Autora a carta de 17 de janeiro de 2022, reproduzida no documento 23 da p.i., nos termos da qual informou a Autora que mantinha integralmente o teor das suas comunicações.
A recusa da Ré de elaborar o auto de vistoria, seguido do envio de uma carta à Autora em que informou manter o teor das suas comunicações, nas quais alude a defeitos constantes de relatórios que igualmente enviou à Autora, solicitando-lhe que proceda à eliminação de tais defeitos, ter-se-á de considerar uma recusa legítima, ainda que tácita, da obra, dada a existência de defeitos aparentes ou conhecidos das partes, recusa essa que produziu os seus efeitos depois de recebida pela Autora.
O Tribunal a quo decidiu que se encontravam afastadas as situações de redução dopreço, por não ter sido a opção da Reconvinte, e de resolução dos contratos, porque apesar dos defeitos, a dona da obra podia retirar utilidade da mesma, não estando privada de destinar o edifício à finalidade que desejava, pelo que restava a possibilidade de indemnização reparatória nos termos gerais.
Assim, decidiu que assistia à Reconvinte o direito a uma indemnização, a suportar pela Reconvinda, no montante de € 138.345,15 – € 103.475,7 relativos ao custo da reparação dos vícios que persistiam em janeiro de 2022, mais IVA, no conjunto das duas obras (€ 54.538,93, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à remodelação da zona administrativa + € 48.936,80, acrescido de IVA, quanto aos trabalhos referentes à execução de pavimento térreo – 1ª Fase –, porta de emergência, portão seccionado e casa de banho em pavilhão na zona de produção) – e de € 9.000,00, acrescidos de IVA, relativos ao custo de desmontagem de seis máquinas CNC que se encontram nas instalações da Reconvinte, para a realização dos referidos trabalhos, e remontagem das mesmas depois de concluídos os trabalhos.
O direito a uma indemnização no montante correspondente ao custo de eliminação dos
defeitos, à luz do disposto no art.º 798.º, só assiste ao dono da obra, como anteriormente referido, quando se verifica um incumprimento definitivo, imputável ao empreiteiro.
Coloca-se, então, a questão de saber se se verifica tal incumprimento.
A prestação da Autora podia ser realizada, ou seja, os defeitos podiam ser eliminados/suprimidos, dado que nada resultou provado em contrário, nomeadamente, que existisse qualquer impossibilidade, física ou jurídica, objetiva ou subjetiva, de eliminação dos defeitos37.
37 Como refere JOÃO CURA MARIANO, obra citada, p. 112: «[a] impossibilidade de eliminação do defeito pode ser física, quando, segundo as técnicas conhecidas não é possível suprimir o defeito, ou jurídica, quando existe um impedimento legal à realização das obras de reparação; pode também ser objectiva, quando a impossibilidade respeita aos trabalhos, independentemente da pessoa que os executa, ou subjectiva, quando, sendo a prestação infungível, respeita à pessoa do empreiteiro».
Por outro lado, não resultou provado que a eliminação ocasionasse despesas desproporcionadas em relação ao proveito.
A não conclusão atempada da obra, em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, constituiu a Autora em mora (cf. art.º 804.º, n.º 2).
Isto posto, cabia à Ré/reconvinte, interpelar a Autora/reconvinda para proceder à eliminação dos defeitos, fixando-lhe um prazo razoável para o efeito, com a advertência, inequívoca, de que o decurso desse prazo determinaria o fim da possibilidade da própria Autora proceder às obras de reparação.
Ora, não resulta do elenco dos factos provados que a Ré tivesse efetuado à Autora tal interpelação.
A carta da Ré datada de 5 de novembro de 2021 (junta com a contestação/reconvenção como documento 7), para a qual remete a sua carta de 17 de janeiro de 2022, não pode ser considerada uma interpelação admonitória, porquanto não resulta do elenco dos factos provados que o prazo de cinco dias ali concedido, para o cumprimento pela Autora da sua obrigação de eliminar os defeitos, constituísse um prazo razoável para o efeito.
Na verdade, tendo em conta a multiplicidade de defeitos em causa objeto da denúncia, a diferente natureza das intervenções a realizar para a sua eliminação, o tempo de execução de cada uma e do conjunto de todas elas – incluindo, a montagem e desmontagem de máquinas da Ré existentes no local –, seria manifestamente impossível que escassos cinco dias fossem suficientes para o efeito. De outro modo, como se compreenderia que, tendo muito antes sido denunciados tais defeitos, em grande parte reconhecidos pela Autora, permanecessem por reparar pela mesma, quando dessa reparação (em tão exíguo período) dependia o recebimento pela mesma de parte tão significativa do preço (da empreitada) que reclamava da Ré?
O facto constante do ponto 56 do elenco dos factos provados, do qual resulta serem necessários 25 dias para executar e/ou concluir os trabalhos necessários à eliminação dos defeitos subsistentes em janeiro de 2022 atesta, de resto, a irrazoabilidade do prazo concedido pela Ré para a eliminação dos defeitos.
A interpelação admonitória é dispensável se o faltoso declarar, eficazmente, que não vai cumprir, ou se, por comportamentos concludentes – p. ex., o abandono da obra – mostrar uma vontade firme e definitiva de assim proceder38.
Todavia, não resulta do elenco dos factos provados que a Autora se tivesse recusado, de forma perentória, a efetuar os trabalhos de eliminação dos defeitos, ou, bem assim, qualquer atitude da Autora suscetível de revelar uma intenção firme e definitiva de não cumprir a sua obrigação contratual de eliminação dos defeitos.
Com efeito, o facto de a Autora ter levantado o seu estaleiro em data anterior a 18 de outubro de 2021 e de ter considerado concluídos os trabalhos de reparação em obra em 10 de dezembro de 2021, não configura tal recusa, uma vez que foi ela própria quem solicitou à Ré, por emails de 10.12.2021 e 14.12.2021, a realização de uma vistoria para efeitos de receção provisória da obra, tendo, inclusivamente, elaborado um Relatório de Vistoria, onde elencou diversas anomalias, o que de modo algum pode ser equiparado a uma recusa de cumprimento da sua prestação.
Ora, se no dito Relatório de Vistoria a própria Autora discrimina os defeitos da obra por si executada é porque, manifestamente, os reconhece; e, de forma necessária (na economia do contrato de empreitada celebrado e tendo em conta a posição que nele ocupa, de empreiteira), reconhece a sua obrigação de os eliminar.
De igual modo, não resulta do elenco dos factos provados qualquer facto do qual tivesse resultado, para a Ré, uma perda de interesse na realização da obra, perda essa que teria de ser apreciada objetivamente (cf. art.º 808.º, n.º 2), e sendo certo que aquela, principal interessada nessa verificação, nunca a alegou nos autos.
Com efeito, o facto, realçado na sentença recorrida, da Autora ter proposto à Ré uma solução que não garantia as características de qualidade contratualizadas (porquanto a solução sugerida pela ... de aplicar uma camada de verniz para minorar os problemas de acabamento da superfície, não assegurava o preenchimento dos requisitos de espessura das camadas dos sistemas de pavimento contratados em ambas as empreitadas), só por si, não justifica uma perda de interesse na eliminação dos defeitos, mediante uma solução capaz de debelar, não só os problemas de acabamento da superfície, como assegurar o preenchimento dos requisitos de espessura das camadas dos sistemas de pavimento contratados em ambas as empreitadas.
38 Assim, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, obra citada, p. 955, III e p. 961, III.
Melhor precisando, a solução proposta pela Autora à Ré tinha apenas em vista resolver o problema, verificado e assumido por ela, da existência de uma diferença de tonalidade do acabamento e das “roladas” da aplicação, conforme se infere do alegado no art.º 112.º e ss da réplica e resulta do ponto de facto 34.º do elenco dos factos provados, não permitindo outra e mais ampla interpretação, nomeadamente de que apenas realizaria essa operação para eliminação do concreto defeito apurado e em causa, por a ter como suficiente e idónea para o efeito.
Dir-se-á ainda que não resulta do elenco dos factos provados a correspondência fática entre o objeto da denúncia de 05 de novembro de 2021 (conclusivamente realizada), o objeto concreto dos trabalhos aceites pela Autora ao reentrar na obra (comunicada a 26 de novembro de 2021 e concluída a 10 de dezembro de 2021) e o estado da obra após 10 de dezembro de 2021 e verificado a 06 de janeiro de 2022, que permitisse poder concluir por uma perda de confiança da Ré na capacidade e disponibilidade da Autora para reparar os defeitos.
Dito de outra forma, se a Ré, depois de várias vicissitudes (v.g. execução primitiva dos trabalhos, denúncia de defeitos, eliminação de parte deles), continuou a interpelar a Autora para eliminar os defeitos ainda subsistentes, e não lhe comunicou que lograria por outros meios essa eliminação (v.g. com recurso a terceiros) – nomeadamente, por já não confiar nas suas disponibilidade e capacidade para o efeito –, é porque necessariamente ainda confiava na possibilidade da Autora lograr a eliminação de defeitos pretendida. E tanto confiava que invocou, no artigo 74.º da sua contestação, a faculdade de recusar o pagamento dos valores reclamados pela Autora na presente ação, enquanto os trabalhos não estivessem concluídos nos termos em que esta se obrigou a executá-los – cf. art.º 428.º, n.º 1.
Dir-se-á, por fim, que o único fundamento de incumprimento definitivo invocado pela Ré/reconvinte, no art.º 82.º e ss. da contestação/reconvenção, assentou no facto de a Autora ter levantado o seu estaleiro nas obras, o que, no entender da Ré, configurou um abandono das obras; e este abandono de obra, aliado à interposição da presente ação, revelaria o propósito da Autora de não executar e/ou concluir os trabalhos nos termos em que foram contratados.
Já vimos, no entanto, que o facto de a Autora ter levantado o seu estaleiro em data anterior a 18 de outubro de 2021 não substancia, só por si, uma atitude sua suscetível de revelar uma intenção firme e definitiva de não cumprir a sua obrigação contratual de eliminação dos defeitos, tanto mais que voltou à obra para efetuar trabalhos de reparação, que considerou concluídos em data não posterior a 10 de dezembro de 2021.
Face ao que se vem de enunciar, é imperioso concluir que não se verificava um incumprimento definitivo, imputável à Autora/reconvinda (nomeadamente, por inexistência de qualquer abandono de obra por parte da Autora, de uma prévia interpelação admonitória, com fixação de prazo razoável, para cumprir por parte da Ré, de perda objetiva de interesse desta na prestação daquela ou de perda de confiança na possibilidade da Autora lograr a eliminação de defeitos), encontrando-se a mesma numa situação de simples mora.
Ora, tal situação não confere à Ré/reconvinte o direito a uma indemnização no montante correspondente ao custo de eliminação dos defeitos, porquanto não se apurou, por não terem sido sequer alegados, que a sua eliminação fosse manifestamente urgente, nos termos anteriormente referidos; mas apenas lhe confere o direito à dita eliminação dos mesmos.
Contudo, a Ré/reconvinte optou por não exercer o único direito que a lei lhe permitia exercer primacialmente (de exigir a eliminação dos defeitos denunciados pela Autora/reconvinda, face à já referida subsidiariedade de exercício dos direitos outorgados ao dono da obra pelo regime legal do contrato de empreitada).
Como tal, apenas lhe assiste o direito a uma indemnização nos termos do disposto no art.º 1223.º, no montante de € 9.000,00, acrescidos de IVA (correspondente ao custo de desmontagem de seis máquinas CNC que se encontram nas suas instalações, para a realização dos trabalhos de reparação, e remontagem das mesmas, depois de concluídos os trabalhos, e que se traduz num prejuízo colateral, provocado pelos defeitos da obra).
Posto isto, fica prejudicada a apreciação das questões suscitadas pela recorrente sob as letras ..., ..., ..., ... e ... das conclusões do recurso.
Procede, assim, o presente recurso, no que respeita ao montante de € 127.275,15 (€ 103.475,73 acrescidos de IVA) relativo ao custo da reparação dos vícios que persistiam em janeiro de 2022, e improcede quanto ao demais (€ 9.000,00 acrescidos de IVA, o que perfaz o montante de € 11.070,00, correspondente ao custo de desmontagem e remontagem das seis máquinas CNC + € 29.900,00, correspondente ao preço, que a Ré pagou, da execução de trabalhos na zona galvânica do pavilhão que não foram executados).
***
III- DISPOSITIVOPelos fundamentos acima expostos, acordam as Juízas Desembargadoras da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, revogam a sentença recorrida, na parte em que condenou a Autora/reconvinda no pagamento à Ré/reconvinte da quantia de € 127.275,15 (cento e vinte e sete mil duzentos e setenta e cinco euros e quinze cêntimos), e mantêm a sentença recorrida, na parte em que condenou a Autora/reconvinda no pagamento à Ré/reconvinte da quantia de € 40.970,00 (quarenta mil novecentos e setenta euros).
*
Custas pela recorrente e recorrida, na proporção de 24,35% para a primeira e 75,65% para a segunda (cf. art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).Notifique.
Guimarães, 20 de março de 2025
Susana Raquel Sousa Pereira – Relatora
Alexandra Maria Viana Parente Lopes – 1ª Adjunta
Maria João Marques Pinto de Matos – 2ª Adjunta