| 43/14.7TBMDB.G1 |  |
SERVIDÃO
OBJECTO DIVERSO DO PEDIDO
EXTINÇÃO DO DIREITO DE SERVIDÃO PELO NÃO USO
E também não tendo a A. invocado a extinção parcial da servidão pelo não uso não podia o tribunal conhecer de tal questão, pois que, tratando-se de direitos disponíveis a extinção de uma servidão por não uso não é de conhecimento oficioso; tem de ser invocada por aquele a quem aproveita.
2. A declaração constante numa escritura de compra e venda ao momento da separação dos prédios que “ao mencionado prédio pertencem três dias de água por semana, às segunda, terças e quarta feiras, do tanque da Bessadinha, tendo direito ao respectivo rego e a depositar a água no aludido tanque desde Domingo ao pôr-de-sol até quarta feira ao pôr do sol.”, à luz do paradigma da teoria da impressão do destinatário, pela qual se deve nortear o intérprete, não constitui uma declaração de vontade de constituição de qualquer direito de servidão nem de venda da água, mas traduz apenas uma declaração de ciência sobre a existência de um direito.
3. Ao alegar os factos relativos à aquisição do direito de propriedade e à servidão por destinação de pai de família, osréus defenderam-se por excepção peremptória com base na alegação de factos modificativos, por restrição do seu conteúdo, do direito de propriedade do autor sobre os prédios identificados. Nenhum normativo impunha processualmente aos apelantes a obrigação de peticionarem reconvencionalmente o reconhecimento do direito de propriedade e subsidiáriamente o direito de servidão a que se arrogam na contestação, não lhes estando vedada a invocação apenas por via da defesa por excepção relativamente a ambos os pedidos.
1ª Secção Cível
Largo João Franco – 4810-269 Guimarães
Telef: 253439900 Fax: 253439999 Mail: guimaraes.tr@tribunais.org.pt
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório
AAinstaurou a presente acção de processo comum contra BB e mulher, CC, pedindo que :
A) Se declare e reconheça que a A. é dona e legítima possuidora dos prédios identificados no n.º 1 da petição inicial;
B) Se declare e reconheça que a A. é dona e legítima possuidora da mina, respectiva água, caixas de captação de água, tubo condutor e tanque devidamente identificados na petição e integrados no prédio identificado em 1 al. c) daquele articulado;
C) Se condenem os RR. a reconhecer e respeitar o direito de propriedade da A. sobre os aludidos imóveis e bens identificados em A) e B);
D) Se condenem os RR. a absterem-se da prática de qualquer acto que perturbe o direito de propriedade da A. sobre os imóveis e bens referidos em A) e B) supra, nomeadamente, durante o período de inverno, abstendo-se de entrar no referido prédio rústico e na mina nele implantada.
E) Declarar-se que não assiste aos RR. qualquer direito de propriedade ou outro, no período de Inverno, ou seja, de 22 de Setembro a 20 de Junho, nem sobre a mina, nem sobre a água proveniente da mina, nem sobre as caixas de captação de água, nem sobre o tubo condutor e tanque devidamente identificados na petição, de que a A. é proprietária.
F) Se condenem os RR. no pagamento de indemnização no valor de 15,00 € (quinze euros), por cada dia de invasão e uso ilegítimo de todos esses bens, bem como de uma indemnização de 10,00 € (dez euros), diários, por danos morais, conforme o acima articulado, contabilizados desde Novembro de 2013 e enquanto o R. marido continuar a praticar esses actos.
G) Se condenem os RR. no pagamento de uma indemnização à A. no valor de 200,00€ (duzentos euros) pelos prejuízos sofridos com a mencionada destruição das caixas de captação da água.
H) Se condenem os RR. em juros e na sanção pecuniária compulsória referidos em 32.º da petição inicial.
I) Se condenem os RR. em custas e procuradoria condigna.
Alegou, em síntese, que:
- é proprietária dos prédios melhor identificados no artº 1º da petição inicial, sendo que nos mesmos se encontra implantada uma mina para captação de água e um tanque.
- para rega do seu prédio, inscrito na matriz sob o artigo XXXº, os réus apenas têm direito à água proveniente daquela mina e tanque no período de Verão, mais concretamente, entre 21 de Junho e 21 de Setembro, e durante três dias por semana.
- sucede que, após o falecimento do marido da autora, o réu tem entrado quase todos os dias no prédio da autora, abrindo a água que provém da mina.
- ademais, o réu mandou destruir as caixas de captação da água existente no interior da mina, as quais tiveram que ser reparadas, ascendendo o respectivo prejuízo ao montante de € 200,00.
-apesar de interpelado, o réu persiste na sua conduta, o que gera na autora sentimentos de angústia e humilhação.
Os réus apresentaram a contestação e deduziram reconvenção peticionando que se:
a) Declare e reconheça que os RR. são donos e legítimos possuidores do prédio identificado em 5º da contestação;
b) Declare e reconheça que os RR. são donos e legítimos possuidores da água da mina existente no prédio identificado no artigo 1º alinea c) da p.i., três dias por semana, às segundas, terças e quartas-feiras, desde domingo ao pôr-do-sol até quarta-feira ao pôr-do-sol, durante todo o ano, para irrigação do seu prédio identificado em 5º da contestação, e bem assim do direito de presa e de aqueduto para armazenamento e condução da respectiva água;
c) Condene a reconvinda a ver reconhecido tal direito e a não mais perturbar, por qualquer modo, a posse, uso e fruição da água em causa;
d) Fixe, a título de sanção pecuniária compulsória, uma indemnização de € 50,00 por cada dia ou fracção que decorra em que se verifique a turbação da passagem dos RR. no prédio da autora identificado no artigo 1º alinea c) da p.i., para acesso quer à mina identificada em 18º, quer ao tanque referido em 30º, ambos da contestação;
e) Condene a reconvinda a reparar os prejuízos causados aos reconvintes resultante da privação do uso da água em quantia a liquidar em execução de sentença.
f) Condene a Ré nas custas e demais encargos do processo.
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Replicou a autora, nos termos que melhor constam a fls. 101 e seguintes, onde, em síntese, reiterou o alegado e pretendido na petição inicial.
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Realizou-se a audiência prévia, tendo então sido proferido despacho saneador, bem como o despacho a fixar o objecto do litígio e os temas da prova.
Na pendência da acção os RR. instauraram procedimento cautelar de restituição de posse contra a requerida, tendo sido decretada a providência, sem audição da parte contrária.
A requerida deduziu oposição e as partes transigiram nos termos constantes de fls 192 do apenso A., em 25.08.2015, tendo sido reconhecido provisoriamente aos ora apelantes, após 21 de Setembro até decisão na acção principal, “o direito de entrar no prédio da requerida ao longo do rego em direcção ao tanque e fazer uso do tanque, da torneira, da saída do tanque, do rego a céu aberto, do tubo enterrado no seu leito e da água da mina, para regarem o rústico deles durante um dia e meio, desde domingo ao pôr do sol e até terça feira ao meio dia”.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e a final foi proferida sentença com o seguinte teor, na parte decisória:
“ Nos termos e pelos fundamentos expostos, decido julgar a acção parcialmente procedente, em consequência do que, decido:
1 – Declarar e reconhecer a autora dona e legítima possuidora dos prédios identificados no ponto A) dos factos provados;
2 – Declarar e reconhecer a autora dona e legítima possuidora da mina, respectiva água, caixa de captação de água, tubo condutor e tanque que se encontram integrados no prédio referido no ponto A-c) dos factos provados;
3 – Condenar os réus a reconhecerem e respeitarem o direito de propriedade sobre os imóveis e bens referidos em 1 e 2;
4 – Condenar os réus a absterem-se da prática de qualquer acto que perturbe o direito de propriedade da autora sobre os imóveis e bens referidos em 1 e 2, nomeadamente durante o período compreendido entre 22 de Setembro e 20 de Junho, inclusive, e, bem assim, abstendo-se de entrar no prédio referido em A-c) dos factos provados e na mina nele implantada;
5 – Declarar que, durante o período referido em 4, não assiste aos réus qualquer direito, de propriedade ou outro, nem sobre a mina, nem sobre a água proveniente da mina, nem sobre as caixas de captação de água, nem sobre o tubo condutor e tanque referidos em 2;
6 – Condenar o réu marido a pagar à autora a quantia que se apurar em sede de incidente de liquidação de sentença, correspondente ao preço de reparação das caixas de captação de água referidas em 8º dos factos provados;
7 – Absolver os réus do demais peticionado.
Mais decido, julgar o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência:
1 – Declarar e reconhecer os réus/reconvintes donos e legítimos possuidores do prédio mencionado no ponto G) dos factos provados, condenando-se a autora a reconhecê-lo.
2 – Declarar e reconhecer a existência de um direito de servidão de utilização da água nascida no prédio da autora referido em A-c) dos factos provados, a favor do prédio dos réus referido em G) dos factos provados, durante no período de Verão, compreendido entre 21 de Junho a 21 de Setembro, à razão de três dias por semana, mais concretamente às segundas, terças e quartas-feiras, desde domingo ao por do sol até quarta-feira ao por do sol, a que acresce o direito ao respectivo rego e ao depósito da água no tanque da “Vessadinha”.
3 – Absolver a autora/reconvinda do demais peticionado em sede reconvencional.
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Considerando que ambas as partes reconheceram reciprocamente os direitos de propriedade que incidem sobre os prédios identificados em A) e G) dos factos provados, e que a autora/reconvinda admitiu o direito do prédio dos réus sobre as águas nos termos em que a reconvenção foi julgada parcialmente procedente, fixa-se as custas a cargo de autora e réus na proporção de 1/6 a cargo da primeira e 5/6 a cargo dos segundos (artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC)”.
Os RR. não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação, no qual concluíram do seguinte modo:
1. Os recorrentes consideram incorrectamente julgados os pontos dados como provados 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 10.º, 14.º, 15.º, 17.º 18.º, 19.º e 20.º e os factos dados como não provados xvi), xvii), xviii) e xix).
2. As respostas dadas em supra citados pontos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 14.º, 15.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º devem ser alterados e substituídos por não provados, enquanto que os factos dados como não provados xvi), xvii), xviii) e xix), devem ser dados como provados.
3. Os recorrentes impugnam também a douta sentença proferida nos presentes autos, por entenderem que padece de vícios, quer de facto quer de direito.
4. A presente acção deve ser julgada improcedente por não provada, e procedente por provada a reconvenção.
5. Os réus requereram a inspecção ao local do litigio nos termos do art.º 490.º do C.P.C., para esclarecimentos dos factos em litigio o que não foi deferido, nem sobre tal se pronunciou o M.º Juiz “a quo”, sendo que tal omissão teve como consequência uma deficiente apreciação dos factos.
6. Os depoimentos das testemunhas DD, EE e FF, não revelaram parcialidade, nem aversão à autora, porque a acção de despejo não lhe foi movida pela autora mas sim por GG, conforme se comprova pela certidão judicial de acção n.º 59/91 do Tribunal Judicial de Mondim de Basto, junta com a audiência previa.
7. Além disso, também não se entende como é que o depoimento das citadas testemunhas é inválido para a prova dos pontos 6.º, 10.º, 19.º e 20.º, mas já é válido para o ponto 11.º.
8. O mesmo se aplica à testemunha HH.
9. A autora na sua petição inicial confessou que apenas está em litigio a “água de lima”, ou seja no período de Inverno.
10. Confessou que os réus são proprietários das águas 3 dias por semana desde 21 de Junho até 21 de Setembro (período de Verão).
11. Mesmo assim o M.º Juiz considerou que a existência de uma servidão por destinada de pai de família, e não a propriedade de águas.
12. Ora, não estando em discussão as ditas águas não pode o M.º Juiz dar como existente uma servidão, quando tal não era sequer objecto da lide, nem constituiu causa de pedir.
13. A propriedade e posse das ditas águas dos réus é anterior à da autora, pois foi iniciada no ano de 1978, enquanto que a da autora está fixada em 1995.
14.A douta sentença é assim nula por infracção dos art.ºs 605.º e 608.º, ambos do C.P.C.
15. Mesmo que assim se não entenda, as servidões por destinação de pai de família não se extinguem por desnecessidade, pelo que a douta sentença violou o disposto no art.º 1569.º do Código Civil.
16. Deste modo, deve ser revogada a sentença recorrida e proferido douto acórdão que julgue improcedente a presente acção, e procedente a reconvenção.
A A. contra-alegou e concluiu as suas contra-alegações do seguinte modo:
1.º-A sentença recorrida é, do ponto de vista técnico-jurídico, irrepreensível, não enferma de vícios ou nulidades que a invalidem, fez correta decisão da matéria de facto e correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto e à factualidade provada, tudo como adiante se vai demonstrar.
2.º- A decisão recorrida fez correta apreciação e decisão da matéria de facto.
3.º- Os factos considerados provados dos pontos 1º, 2º, 3º,4º,5º,6º,7º,8º,10º,14º,15º,17º,18º,19º e 20º e os factos não provados dos pontos xvi,xvii,xviii e xix, foram corretamente julgados.
4.º- O Tribunal fundamentou a sua decisão com basenas Declarações/depoimento de Parte da Autora, as quais constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, de dia 17/11/2015 das 15:08:47 às 15:43:53H com relevo de 02:33 a 30:44e nos depoimentos das testemunhasinquiridas em sede de julgamento:II, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal Testemunha de dia 17/11/2015 das 15:44:51H às 16:21:48H com relevo de 01:29 a 16:52; JJ, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal Testemunha de dia 17/11/2015 das 16:22:23H às 16:31:54H com relevo de 01:09 a 06:18;KK, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 17/11/2015 das 16:32:45H às 16:39:42H com relevo de 01:04 a 04:56; LL, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 17/11/2015 das 16:40:14H às 16:55:44H com relevo de 01:35 a 07:52;HH, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 04/12/2015 das 14:21:08H às 15:09:45H com relevo de 25:13 a 48:36;DD, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 04/12/2015 das 15:10:21H às 15:39:39H com relevo de 21:02 a 29:18; EE, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 04/12/2015 das 15:40:16H às 16:04:56H com relevo de 17:46 a 24:39 eMM, cujas declarações constam gravadas, através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal dia 04/12/2015 das 16:05:40H às 16:35:35H com relevo de 19:35 a 24:39.
5.º- O Tribunal fundamentou, ainda, a sua decisão com base na prova documental junta aos autos: B.1) Este documento é composto pela Caderneta Predial do artigo matricial YYY, referido na alínea a) de A) dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 1;
B.2) Este documento é composto pela Certidão do prédio referido na alínea a) de A)dos factos provados, e respeita à situação registral daquele artigo,e foi junto com a p.i. como documento n.º 2; B.3) Este documento é composto pela Caderneta Predial do artigo matricial ZZZ, referido na alínea b) de A) dos factos provados,e foi junto com a p.i. como documento n.º 3; B.4) Este documento é composto pela Certidão do prédio referido na alínea b) de A) dos factos provados, e respeita à situação registral daquele artigo,e foi junto com a p.i. como documento n.º 4; B.5) Este documento é composto pela Caderneta Predial do artigo matricial 991, referido na alínea c) de A) dos factos provados,e foi junto com a p.i. como documento n.º 5; B.6) Este documento é composto pela Certidão do prédio referido na alínea c) de A) dos factos provados, e respeita à situação registral daquele artigo,e foi junto com a p.i. como documento n.º 6; B.7) Este documento é composto por uma foto dos prédios referidos em A) dos factos provados,e foi junto com a p.i. como documento n.º 7; B.8) Este documento em composto por uma foto da mina referida em C) dos factos provados,e foi junto com a p.i. como documento n.º 8; B.9) Este documento é composto por uma foto da caixa de captação e da ligação do tubo à caixa referida no ponto 1º dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 9; B.10) Este documento é composto por uma foto do tanque referido em D) dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 10; B.11) Este documento é composto por uma foto do rego referido em O) e P) dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 11; B.12) Este documento é composto por uma foto do rego referido em O) e P) dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 12; B.13) Este documento é composto por uma foto do rego referido em O) e P) dos factos provados, e foi junto com a p.i. como documento n.º 13; B.14) Este documento é composto por uma carta enviada pelo Mandatário da A. a interpelar para proceder ao pagamento da quantia de € 200,00, que aquela despendeu com a reparação da mina, bem como a solicitar que o mesmo abstivesse de entrar no prédio da autora, sem autorização, e se abstivesse de utilizar a água durante o Inverno, referida no ponto 9º dos factos provados, e junta com a p.i., como documento n.º 14 e B.15) Este documento é composto pela Acta da Audiência de Julgamento referente ao processo n.º 410/03.1TBMDB, junta aos autos com o requerimento de 3 de Setembro de 2015, para prova dos temas da prova de 1.,2.,3. e 4. E contraprova dos temas da prova 5. e 6.
6.º- O Tribunal pronunciou-se sobre questões que devia apreciar e conheceu de questões que podia tomar conhecimento.
7.º- O Tribunal respeitou o disposto no artigo 607º do C.P.C., improcedendo a alegação, as conclusões e recursos dos Recorrentes.
8.º- O Tribunal a quo, depois de sabiamente ter conduzido a audiência de julgamento, ponderou toda a prova ali produzida, com seriedade, e depois de exaustivamente a analisar, face à lei, concluiu que ficou provada a versão da Recorrida e não provada a versão dos RR..
9.º- Diga-se, que tal decisão, espelha na perfeição toda a prova produzida, carreada para os autos, tanto a documental, como a testemunhal.
10.º- Desta forma, o Tribunal recorrido fez correta apreciação e decisão da matéria de facto, a qual deve manter-se inalterada nos exatos termos em que foi proferida.
11.º- Em suma, da prova produzida no julgamento e ora reproduzida, mostra-se, devidamente, fundamentada a decisão ora em crise, pois espelha o que se passou no julgamento e nada impõe uma decisão diversa da proferida.
12.º- No prédio da Recorrida existe uma mina, com duas caixas de captação de água, que é conduzida através de um tubo de plástico, para um tanque, também propriedade da A..
13.º- A Recorrida, por si e seus antecessores, há mais de 20, 30 ou 50 anos, que utiliza o prédio no qual se situa a mina, a qual também a A., por si e seus antecessores, utiliza há mais de 20, 30 ou 50 anos, usando a sua água, quer a designada por água de Verão, de 21 de Junho a 21 de Setembro, quer a de Inverno, no resto do ano, bem como o referido tanque e o tubo condutor da água da mina para o tanque.
14.º- Conforme ficou provado nos autos, já os antepossuidores da A., há mais de 50 anos, como a A. até aos dias de hoje, exerceram sobre a água em causa atos de posse, fruindo da mesma, o que faziam de forma pública, pacífica e de boa fé.
15.º- Pelo exposto, a posse, mantida de forma duradoura, durante mais de 15 e 20 anos confere ao titular o poder de adquirir por usucapião.
16.º- Os Recorrentes, nas suas alegações invocam a alteração da qualificação jurídica verificada na sentença, como causa de nulidade da mesma, nos termos do artigo 615º do C.P.C..
17.º- Ora, nos termos do preceituado no artigo 5º, n.º 3 do C.P.C. “O Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”.
18.º- Portanto, no caso dos autos, perante os factos alegados pelas partes, entendeu o Tribunal recorrido, que o direito dos RR. sobre a água, não se trata de um direito de propriedade, como aqueles invocam, mas sim de um direito de servidão.
19.º- A alteração da qualificação jurídica não implica a nulidade da douta sentença recorrida, por condenação diversa do pedido, prevista no artigo 615º do C.P.C..
20.º- O Tribunal a quo, decidiu e bem, que o direito de servidão da água, pelos RR. se encontra extinto pelo não uso, no que concerne ao período de Inverno.
21.º- Portanto, a sentença recorrida não decidiu qualquer questão que não tenha sido suscitada pelas partes.
22.º-Face ao supra exposto, a alteração da qualificação jurídica verificada na sentença recorrida, não viola o princípio do dispositivo, uma vez, a lei, designadamente, o artigo 5º, n.º 3 do C.P.C. confere ao juiz tal poder.
23.º- Deste modo, a sentença recorrida não padece de qualquer nulidade por condenação diversa do pedido, nos termos no artigo 615º do C.P.C..
24.º- O Tribunal recorrido fez correta aplicação do direito à matéria de facto invocada pelas partes.
25.º- Nas suas alegações, os Recorrentes vêm invocar que, contrariamente, ao que foi decidido na sentença, o seu direito sobre a água consiste num direito de propriedade e não num direito de servidão.
26.º- No entanto, da factualidade provada, não resulta que os Recorrentes tenham qualquer direito de propriedade relativamente à água em questão, conforme estes vêm invocar nas suas alegações, o que expressamente se impugna.
27.º- Resulta da escritura de compra e venda do prédio dos Recorrentes, outorgada em 18.08.1978, conforme consta do ponto H) dos factos provados, que ao “prédio pertencem três dias de água por semana, às segundas, terças e quartas-feiras, do tanque da Bessadinha, tendo direito ao respectivo rego e a depositar a água no aludido tanque desde domingo ao por do sol até quarta-feira ao por do sol.”.
28.º- Ou seja, o direito dos Recorrentes à água, consiste num direito de servidão e não num direito de propriedade.
29.º- O Tribunal recorrido considerou que, no caso dos autos, estão preenchidos os requisitos para a constituição da servidão de utilização de água nascida no prédio da A. a favor do prédio dos Recorrentes e, bem assim, de condução da mesma, também por destinação de pai de família, nos termos do artigo 1549º do C.C..
30.º- Portanto, é de afastar qualquer direito de propriedade dos Recorrentes sobre a água em discussão.
31.º- Aliás, caso se considerasse que os Recorrentes adquiriram, por via da escritura outorgada em 18.08.1978, o direito de propriedade sobre a água em questão, teria de se concluir pela nulidade do referido contrato.
32.º- Isto porque, tendo a Recorrida adquirido o prédio onde se encontram a mina e o tanque, em 1974, a verificar-se a transmissão da propriedade da água do referido prédio aos Recorrentes em 1978, estaríamos perante a transmissão de um bem que já não pertencia ao alienante, uma vez que já o havia transmitido à A. e ao marido, anteriormente.
33.º- Portanto, estaríamos, nesse caso, perante uma violação do princípio nemo plusiuris in alium transfere potestquamipsehabet, o que implicaria a nulidade do contrato.
34.º- Da prova testemunhal produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, resultou provado que os Recorrentes, apenas, utilizam a água três dias por semana, durante o Verão.
35.º- Ora, nos termos do artigo 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C. “As servidões extinguem-se: (…)b) Pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo”.
36.º- No caso dos autos, impunha-se aos Recorrentes demonstrar a dita utilização, o que não lograram fazer.
37.º- Portanto, andou bem o Tribunal recorrido ao conhecer da extinção parcial da servidão, reconhecendo e declarando que o direito de servidão de utilização da água nascida no prédio da Recorrida, a favor do prédio dos Recorrentes, mantém-se, apenas, no período de Verão, de 21 de Junho a 21 de Setembro, à razão de três dias por semana, designadamente, às segundas, terças e quartas-feiras, desde Domingo ao por do Sol até Quarta-feira ao por do Sol, à qual acresce o direito ao respetivo rego e o direito ao depósito da água, no tanque da “Vessadinha”.
38.º- Nas suas alegações, os Recorrentes, invocam, ainda, que o Meritíssimo Juiz a quo não podia declarar a extinção da servidão por duas razões:
a) Porque não foi articulada nem pedida a declaração da existência de uma servidão por destinação de pai de família por nenhuma das partes, logo não podia ser decidida a extinção da mesma;
b) As servidões por destinação de pai de família não se extinguem por desnecessidade, pelo que, existe uma nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º do C.P.C..
39.º- Relativamente, à questão de não ter sido articulada nem pedida pelas partes a existência de uma servidão por destinação de pai de família, dá-se aqui por integralmente reproduzido, por razões de economia processual, tudo aquilo que se deixou dito supra, relativamente, à alteração da qualificação jurídica.
40.º- No que concerne à alegada nulidade da sentença, invocada pelos Recorrentes, por entenderem que as servidões por destinação de pai de família não se extinguem por desnecessidade, com o devido respeito, entende-se que os Recorrentes estão aqui a confundir a figura jurídica da extinção de servidão pelo não uso, prevista no artigo 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C. com a extinção de servidão por desnecessidade, prevista no n.º 2 daquele preceito legal.
41.º- Ora, o n.º 3 do artigo 1569º do C.C. prescreve que o regime do n.º 2, apenas, se aplica às servidões legais, não sendo, portanto, de aplicar tal regime às servidões voluntárias, como é o caso das servidões por destinação de pai de família.
42.º- Sucede que, o Tribunal a quo, decidiu, e bem, julgar a servidão dos Recorrentes extinta, no que diz respeito ao período de Inverno, por não uso, nos termos do artigo 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C. e não por desnecessidade, conforme alegam os Recorrentes.
43.º- Ora, contrariamente ao regime do artigo 1569º, n.º 2 do C.C., a extinção da servidão por não uso também se aplica às servidões voluntárias, logo, terá de se aplicar às servidões por destinação de pai de família.
44.º- Aliás, da prova testemunhal produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, resultou provado que os Recorrentes, apenas, utilizam a água três dias por semana, durante o Verão.
45.º- Ora, nos termos do artigo 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C. “As servidões extinguem-se: (…)b) Pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo”.
46.º- Ou seja, impunha-se aos Recorrentes demonstrar a dita utilização, o que não lograram fazer.
47.º- Portanto, o Tribunal recorrido conheceu da extinção parcial da servidão, reconhecendo e declarando que o direito de servidão de utilização da água nascida no prédio da A., a favor do prédio dos Recorrentes, mantém-se, apenas, no período de Verão, de 21 de Junho a 21 de Setembro, à razão de três dias por semana, designadamente, às segundas, terças e quartas-feiras, desde Domingo ao por do Sol até Quarta-feira ao por do Sol, à qual acresce o direito ao respetivo rego e o direito ao depósito da água, no tanque da “Vessadinha”.
48.º- Nestes termos, andou bem o Tribunal recorrido ao julgar extinto por não uso, o direito de servidão dos Recorrentes, no que ao período de Inverno diz respeito, nos termos do artigo 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C..
49.º- Pelo que, também por esta via, inexiste qualquer nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º do C.P.C.
50.º-O Tribunal recorrido respeitou, por correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, o disposto nos artigos 1252º, n.º 2, 1263º, alínea a), 1543º, 1547º, n.º 1, 1549º, 1567º e 1569º, n.º 1, alínea b) do C.C. e 5º, nº 3 do C.P.C..
51.º- Improcedem as alegações, conclusões e recurso dos RR..
II – Objecto do recurso
Considerando que:
. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se a sentença é nula por o Tribunal ter conhecido de questões de que não podia conhecer;
. relevância da falta de pronúncia sobre o pedido de realização de uma inspecção ao local;
. se a matéria de facto deve ser alterada; e,
. se a acção deve improceder e a reconvenção proceder.
III – Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
A) A Autora é dona e legitima possuidora dos seguintes prédios:
a) Urbano, constituído por casa de rés-do-chão e 1.º andar, sito na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte, nascente e poente com NN e a sul com caminho público, inscrito na matriz sob o artigo YYY e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º XYZ/XXXXXXX;
b) Urbano, constituído por casa de rés-do-chão e 1.º andar, sito na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte e nascente com NN e a sul e poente com OO, inscrito na matriz sob o artigo ZZZ e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º ZXX/XXXXXXXX;
c) Rústico, denominado Vessadinha, sito na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte com Ribeiro do Prado, a sul com PP, a nascente com Herdeiros de QQ e a poente com caminho público, inscrito na matriz sob o artigo UUU e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º UUU/XXXXXX.
B) Os prédios identificados em A), alíneas a) e b), que constituem a casa de habitação da Autora, são contíguos ao prédio identificado em A), alínea c), que constitui o quintal da mesma e corresponde ao terreno cultivável.
C) No prédio identificado em A), alínea c) encontra-se implantada uma mina para captação de água.
D) No prédio identificado em A), alínea c) existe um tanque, situado a cerca de 30 metros da boca da referida mina, feito em pedra, em formato sensivelmente rectangular com cerca de 9 metros de comprimento, por 5 metros de largura e 1 metro de profundidade.
E) A mina situa-se a cerca de 10 metros da casa de habitação onde reside a Autora.
F) A água do tanque que provém da mina é conduzida por um rego que corre a propriedade da Autora.
G) Encontra-se inscrita a favor dos Réus a propriedade do prédio rústico denominado Courias, sito na freguesia de Atei, com a área total de 6 000 m2, composto de terreno culto, em construção moradia de r/c e 1.º andar, com a área coberta de 120 m2, a confrontar de norte caminho público, sul e nascente herdeiros de RR e poente OO, estando a parte urbana omissa na matriz e inscrito na matriz rústica sob os artigos XXXX e YYYY, descrito na Conservatória de Registo Predial de Mondim de Basto, sob o n.º AAAAAAAA, da freguesia de Atei, causa: compra.
H) Por escritura de compra e venda celebrada no dia 18.08.1978, os primeiros outorgantes SS e mulher TT declararam vender ao segundo outorgante BB, casado com CC, sob o regime de comunhão geral de bens, pelo preço de quinhentos mil escudos, já recebido, o prédio rústico denominado Courias, terra culta, sito na freguesia de Atei, a confrontar de norte caminho público, sul e nascente herdeiros de RR e poente OO, descrito na Conservatória de Registo Predial de Mondim de Basto, sob o n.º xxxx, a folhas 61 do livro B-18 e inscrito na respetiva matriz sob os artigos XXXX e YYYY, declarando o segundo outorgante que aceita o presente contrato e tendo os outorgantes ainda declarado que ao mencionado prédio pertencem três dias de água por semana, às segundas, terças e quartas-feiras, do tanque da Bessadinha, tendo direito ao respetivo rego e a depositar a água no aludido tanque desde domingo ao por do sol até quarta-feira ao por do sol;
I) Por escritura de 15/12/1995, celebrada no 2.º Cartório Notarial de Guimarães, a Autora e o seu marido NN declararam ser donos e legítimos possuidores, com exclusão de outrem, dos prédio identificados em A), que os mesmos foram por si adquiridos por compra a UU, viúva, residente no Lugar da Barroca, da freguesia de Atei, em 1974, mas nunca se tendo realizado a devida escritura, não obstante isso têm usufruído dos mesmos prédios, gozando de todas as suas utilidades, pagando os respetivos impostos, e seguros, com o ânimo de quem exerce direito próprio, sendo também conhecidos como seus donos por toda a gente, fazendo tudo isso de boa fé, por ignorarem lesar direito alheio, pacificamente, porque sem violência, continua e publicamente, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de ninguém, e tudo isto por lapso de tempo superior a 20 anos; que dadas as enunciadas características de tal posse, adquiriram os ditos prédios por usucapião, título esse que, por sua natureza, não é suscetível de ser comprovado pelos meios normais; que para suprir tal título, fazem as presentes declarações de justificação, para fins de 1.ª inscrição no registo predial.
J) Para rega do prédio identificado em H), os Réus/reconvintes têm direito à água proveniente da mina e que desagua no tanque referidos em C) e D), no período de Verão, de 21 de Junho a 21 de Setembro, durante três dias por semana.
K) Tal mina é subterrânea à qual se acede através de uma abertura chamada boca da mina, obra essa que é visível e permanente;
L) Ao longo da mina acabada de referir brota água quer de verão quer de inverno;
M) O tanque referido em D) existe há mais de 40 anos de forma visível e permanente;
N) Onde são armazenadas as águas provenientes da mina referida em C);
O) Água essa que, seguidamente, era conduzida através de um rego cavado a céu aberto, o qual se estende, pela confrontação nascente do prédio da Autora, pelo menos ao longo de 100 metros;
P) Até chegar ao caminho público situado a norte do prédio dos Réus e que separa este prédio do prédio da Autora.
1º - A mina referida em J) está construída em material não concretamente apurado e sobre ela encontra-se edificada uma arrecadação.
2º - Dentro da mina existem duas caixas de captação de água que, por sua vez, é conduzida através de um tubo que conduz a água nascida na mina para o tanque.
3º - A A., por si e seus antecessores há mais de 20, 30 ou 50 anos que utiliza os referidos prédios, mormente, do prédio supra identificado em A-c), no qual se situa a mina, a qual também a A., por si e seus antepossuidores, utiliza há mais de 20, 30 e 50 anos, usando a sua água, quer a designada por água de Verão (no período compreendido entre 21 de Junho a 21 de Setembro), quer a de Inverno, no resto do ano, bem como o referido tanque e o tubo condutor de água da mina para o tanque.
4º - Tendo construído a referida mina, limpando-a, fazendo nela reparações, colocando nela as caixas de captação de água, o mencionado tubo, conduzindo a água para o tanque, limpando o tanque e nele apresando a água, regando o prédio a partir da mina e do tanque e abastecendo a casa de habitação de água, sobretudo, quando não havia na freguesia de Atei água da rede pública, à vista e com o conhecimento de todas as pessoas, sem oposição de quem quer que seja, ininterruptamente, sem qualquer perturbação ou interferência alheia.
5º - E assim procedeu, convicta de estar a exercer um direito próprio, sem prejudicar ou lesar direitos alheios, em tudo se comportando como proprietária dos prédios descritos em A), bem como da mina, respectiva água, das caixas de captação de água, do tubo condutor desta a partir da mina e do tanque.
6º - No período de inverno, os réus não têm utilizado a água proveniente da mina.
7º - Após o falecimento do marido da autora, o réu marido entrou no prédio referido em A-c) e abriu a água do tanque que provém da mina, conduzindo-a pelo rego referido em O) e P).
8º - O réu marido mandou destruir as caixas de captação da água existente no interior da mina, as quais tiveram de ser reparadas.
9º - O réu marido foi interpelado pela autora, através dos seus mandatários, nos termos constantes da missiva de fls. 31-32, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10º - Enquanto o marido da autora foi vivo, nunca os RR. se apropriaram da água no período de Inverno.
11º - Os RR., por si e antecessores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, utilizam o prédio referido em H), dele retirando todas as utilidades, designadamente sachando, lavrando, regando, semeando e colhendo culturas, plantando videiras, podando-as, sulfatando-as, vindimando-as, colhendo os respectivos frutos que fazem seus, o que têm vindo a fazer de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito de propriedade sobre tal prédio e que não lesam os direitos de outrem.
12º - Os prédios da autora e dos réus pertenceram, até data não concretamente apurada, ao mesmo proprietário, SS.
13º - Quando os prédios pertenciam ao mesmo dono, a água captada pela mina era utilizada em ambos os prédios de acordo com as necessidades.
14º - Em data não concretamente apurada, mas situada entre 1968 e 1969, por ordem do falecido marido da autora, foi colocada no interior da mina uma caixa de captação de água, feita em cimento, bem como um tubo que liga a referida caixa até ao tanque.
15º - Do mesmo modo, foram colocadas capelas de cimento na boca da mina.
16º - As obras referidas em 14º e 15º foram suportadas também pelos réus, em montante não concretamente apurado.
17º - Seguidamente, foi colocada uma torneira no tanque, à qual os réus ligaram um tubo de dimensões não concretamente apuradas, e que conduz as águas armazenadas no tanque até à propriedade dos réus.
18º - Tal tubo encontra-se no leito do rego a céu aberto, por onde anteriormente eram conduzidas as águas utilizadas no prédio dos réus, tendo o mesmo sido colocado com a autorização da autora e do seu falecido marido.
19º - Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da autora, o que fazem nos termos referidos em J).
20º - A utilização referida em 19º vem sendo praticada pelos réus desde, pelo menos 1978 até hoje, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito e que não lesam os direitos de outrem.
21º - SS era filho de UU.
E foram consideradosnão provadosos seguintes factos:
i) O tubo referido em 2º situa-se a cerca de 30 metros da mina.
ii) O marido da autora faleceu a 21.02.2013.
iii) Desde meados de Novembro de 2013, o réu marido, aproveitando-se do facto da autora ser pessoa idosa, muito doente, não ter filhos e viver só, tem entrado no prédio da autora, nomeadamente no prédio referido em A-c), fazendo-o quase todos os dias.
iv) No local onde termina a propriedade da A. e, em consequência, termina o mencionado rego, a água cai pela borda abaixo do prédio, desaguando no caminho público por onde corre e onde fica totalmente desaproveitada.
v) Para reparação das caixas referidas em 8º, a autora despendeu a quantia de € 200,00 (duzentos euros).
vi) O réu marido procedeu do modo referido em 8º fazendo ameaças de agressão à autora.
vii) Em resposta à carta referida em 9º, os réus vieram, por intermédio da sua mandatária, a negar a prática de tais actos.
viii) Continuando, no entanto, o R. marido a adoptar a mesma postura, deslocando-se diariamente à propriedade da A. e abrindo o tanque nos termos supra referidos.
ix) A autora tem sido alvo de ameaças por parte do réu marido, tendo a mesma receio que as mesmas se concretizem sem que haja prova delas.
x) A A. sente medo, vivendo permanentemente angustiada e humilhada por essa devassa e uso ilegítimo dos seus bens por parte dos RR.
xi) Sentindo, ainda, uma enorme revolta, pois que a atitude dos RR. deriva sobretudo do facto do marido da A. ter já falecido.
xii) Os réus estão a impedir o uso da referida água pela autora.
xiii) Os réus têm plantado e semeado, no prédio referido em H), produtos hortícolas, nomeadamente, couves, batatas, cebolas, pepinos, abóboras, tomates, feijão e erva que fazem seus.
xiv) E têm-no dado de arrendamento, recebendo as respectivas rendas e pagando as inerentes contribuições.
xv) Antes do ano de 1970, o antigo proprietário dos identificados prédios, SS, colocou um tubo da boca da mina até ao tanque para melhor aproveitamento da água.
xvi) Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da autora, o que fazem desde domingo ao pôr-do-sol até quarta-feira ao pôr-do-sol, isto é, três dias por semana, todas as semanas do ano.
xvii) A mina, o tanque e os respectivos regos foram colocados com o objectivo de permitir aos réus e seus antepossuidores a exploração da água das “Vessadinhas” na rega e lima do seu prédio.
xviii) Sempre os réus, por si e antepossuidores, procederam à limpeza da mina, tanque e regos, quando tal se revelava necessário, normalmente duas vezes por ano.
xix) Os actos referidos em xvi) e xviii) vêm sendo praticados pelos RR. e seus antecessores desde há mais de 20, 30 e 50 anos até hoje, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito de propriedade e que não lesam os direitos de outrem.
xx) A autora tem impedido o réu marido de entrar no prédio identificado em A-c) e, bem assim, os réus de regarem o seu prédio.
xxi) Tal proibição está a provocar o estiolamento de todas as culturas que os réus aí granjeavam, causando-lhes prejuízos.
Da nulidade da sentença
Vieram os apelantes invocar que a sentença é nula por o Tribunal se ter pronunciado sobre questões sobre as quais não se podia pronunciar.
A sentença será nula, quer no caso de o juiz deixar de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artº 615º, nº 1, alínea d), do CPC). Desde logo, importa precisar o que deve entender-se por questões, cujo conhecimento ou não conhecimento constitui nulidade por excesso ou falta de pronúncia. Por questõesdeve se entender “os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente cumpre, ao juiz, conhecer”(José Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil anotado, 1º volume, Almedina, 2001, pág. 670).Deve assim distinguir-se as verdadeiras questões dos meros raciocínios, razões, argumentos ou considerações, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes.
Ora, como é sabido, a nulidade por excesso de pronúncia, ocorre quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Este normativo tem de ser interpretado em conjugação com o disposto no artº 608, nº 2, 2ª parte, do CPC, que impõe que o juiz não se ocupe senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
No entender dos apelantes, o Mmo Juiz a quo pronunciou-se sobre questões de que não podia conhecer, ao condenar a reconvinda a reconhecer a existência de um direito de servidão de utilização de água nascida no prédio da A. quando nunca requereu o reconhecimento de um direito de servidão, mas sim de propriedade sobre a água e ao declarar extinta parcialmente a servidão pelo não uso, quando não foi invocada qualquer causa de extinção da servidão.
E tem razão. O Tribunal não podia condenar a reconvinda a reconhecer um direito de servidão. Ou entendia que os RR. eram proprietários e condenava ou entendia que não tinham feito prova dos factos que permitissem essa conclusão jurídica e absolvia a A. do pedido reconvencional. O direito de servidão não está contido dentro do pedido de reconhecimento do direito de propriedade, não é um minus em relação a este. O Tribunal não podia declarar que os apelantes tinham direito a uma servidão de água, pois é condenar em objecto diferente do pedido (cfr. se defende noAc. do TRG de 15.11.2012, proferido no proc.864/06, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados sem indicação da fonte).
E também a A. não invocou, em momento algum, a extinção parcial da servidão, pelo não uso.Tratando-se de direitos disponíveis a extinção de uma servidão por não uso não é de conhecimento oficioso; tem de ser invocada por aquele a quem aproveita (cfr. se defende no Ac. do STJ de 18.12.2013, proferido no proc. 372/09).
É pois nula a sentença quando declara que os RR. são titulares de um direito de servidão, pedido que não foi formulado e quando conhece da extinção do direito pelo não uso, relativamente a um determinado período do ano, questão que não foi suscitada. A nulidade não obsta ao conhecimento do objecto do recurso, substituindo-se este Tribunal ao Tribunal de 1ª instância, nos termos do artº 665º, nº 1 do CPC.
Da não realização da inspecção judicial
Vieram os apelantes invocar que foi violado o disposto no artº 490º do CPC ao não ter havido pronúncia sobre o seu pedido de realização de uma inspecção judicial. Os apelantes suscitaram esta questão a propósito da impugnação do ponto 1 dos factos provados. Embora não o alegando expressamente, os apelantes dizem apenas que foi violado o disposto no artº 490º do CPC que dispõe sobre a realização da inspecção judicial, esta questão acaba por se reconduzir à questão de nulidade do processo por omissão da prática de um acto.
No caso, ambas as partes no final dos seus articulados iniciais requereram a realização de uma inspecção ao local.
Na audiência prévia realizada, a Mma. Juíza relegou para a audiência de discussão e julgamento, o aferimento da relevância da inspecção judicial ao local requerida por ambas as partes.
A audiência de discussão e julgamento realizou-se em duas sessões e nunca em qualquer uma destas sessões, qualquer das partes insistiu pela realização da inspecção judicial, nem o Mmo. Juiz proferiu qualquer despacho sobre a questão.
Ora, tratando-se como se trata de uma omissão da prática de um acto, a que os apelantes assistiram através do seu mandatário, que é susceptível de influir na decisão da causa (artº 195º do CPC)os apelantes, tendo nisso interesse, deveriam ter suscitado a questão até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, reclamando, o que não fizeram(artigos 195º, 197º e 199º do CPC).
Não o tendo feito, mostra-se sanada a referida nulidade.
Da impugnação da matéria de facto
Entendem os apelantes que os pontos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 14.º, 15.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º da matéria de facto devem ser considerados não provados, enquanto que os factos dados como não provados nas alíneas xvi), xvii), xviii) e xix), devem ser dados como provados.
Comecemos por dizer que a impugnação efectuada pelos apelantes mostra-se confusa.Efectivamente, os mesmos pontos da matéria de facto são impugnados em momentos distintos do corpo alegatório, tornando difícil a sua compreensão (pontos 6, 10, 19 e 20 e xvi e xix impugnados a fls 16 do recurso e 289 v dos autos e novamente a fls 26 do recurso e 294 v dos autos). Acresce que na transcrição dos depoimentos a propósito de certos pontos da matéria de facto, os apelantes acabam por se referir a outros pontos da matéria de facto (como acontece a fls 15, parte final- fls 289 dos autos), tudo a contribuir para uma impugnação pouco clara.
Antes de apreciarmos os pontos concretos da matéria de facto importa que tenhamos presente o seguinte: o Tribunal deve abster-se de apreciar a impugnação “quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível de questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”( António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil Novo Regime , 3ª edição revista e actualizada, Almedina, 2010, p. 337).
Ora, desde logo, não se vislumbra como é que a alteração dos factos dados como provados nos pontos 1º, 2º, 4º parte finalpode influenciar a decisão, pelo que não se procederá à sua apreciação. Os RR. nunca puseram em causa que a A. fosse proprietária da mina e das caixas de captação de água. E os RR. não pedem que sejam declarados proprietários da mina, respectiva caixas, tubo condutor e tanque, como a A. pediu (pedido formulado na alínea B).
Quanto aos pontos 3, 5, 17 e 18, xviii embora impugnados, os apelantes não indicam os meios probatórios em que se fundamentam para requerer a alteração dos factos dados como provados e não provados.
O apelante que pretende impugnar a matéria de facto tem que cumprir os diversos ónus a que alude ao artº 640º do CPC.
São eles:
.a) o recorrente deve indicar os concretos pontos da matéria de facto que considere encontrarem-se incorrectamente julgados, tanto na motivação do recurso como nas conclusões, ainda que nestas de modo mais sintético;
.b) quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve indicar aqueles que em seu entender conduzem a uma decisão diversa relativamente a cada um dos factos;
.c) no que concerne aos pontos da matéria de facto cuja impugnação se apoie em prova gravada (no todo ou em parte), para além da especificação dos meios de prova em que se fundamenta, tem que indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes, transcrevendo, se assim o entender, os excertos que considere oportunos;
.d) o recorrente deverá mencionar expressamente qual a decisão que deve ser proferida sobre os pontos concretos da matéria de facto impugnada (cfr. ensinamentos de António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código do Processo Civil, Coimbra: Almedina, 2013, p. 126 e 127).
Todos estes pontos têm de ser observados com rigor (cfr. se defende, entre outros, no Ac.do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11-07-2012, proferido no proc. 781/09 que embora proferido no domínio do CPC anterior à Lei 43/2013, mantém actualidade).
O não cumprimento destes mencionadosónus, conduz à rejeição imediata do recurso na parte afectada, não havendo sequer lugar a qualquer convite aoaperfeiçoamento, porquanto esse convite se encontra apenas consagrado no n.º 3 do artigo 639º do Código de Processo Civil para as conclusões relativas às alegações sobre matéria de direito (em sentido contrário, mas em clara minoria, o , o Acórdão do STJ, de 26-05-2015, processo 1426/08.7TCSNT.L1.S1,que admite também o convite ao aperfeiçoamento das conclusões relativas ao recurso de impugnação da matéria de facto).
Não tendo os apelantes indicado quanto aos referidos pontos da matéria de facto os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que impõem uma apreciação diferente, nem resultando essa indicação do alegado a propósito de outros pontos concretos da matéria de facto, impõe-se a rejeição parcial da impugnação, relativamente aos pontos 3, 5, 9, 17 e 18 e alínea xviii).
Tentaremos seguir para melhor facilidade de exposição e compreensão a ordem seguida pelos apelantes na impugnação da matéria de facto. A seguir à indicação dos pontos impugnados, procedemos à sua transcrição.
Fundamentam-se os apelantes no depoimento de parte da A. e nos depoimentos das testemunhas e em documentos juntos aos autos.
Procedemos à audição dos depoimentos prestados.
Vejamos:
Pontos 6º, 10º, 19º e 20ºdos factos provados e alínea xvi dos factos não provados
6º - No período de inverno, os réus não têm utilizado a água proveniente da mina.
10º - Enquanto o marido da autora foi vivo, nunca os RR. se apropriaram da água no período de Inverno.
19º - Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da autora, o que fazem nos termos referidos em J).
20º - A utilização referida em 19º vem sendo praticada pelos réus desde, pelo menos 1978 até hoje, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito e que não lesam os direitos de outrem.
xvi – Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da A., o que fazem desde domingo ao pôr do sol até quarta feira ao pôr do sol, isto é, três dias por semana, todas as semanas do ano.
Alegam os apelantes que as testemunhas arroladas pela autora ou revelaram manifesto desconhecimento no que concerne à divisão da água ou tiveram um discurso comprometido e pouco credível e a testemunha II não soube explicar qual é o período de Verão e de Inverno para efeitos de rega.
A testemunha IIdisse trabalhar para a A. há cerca de 20 anos, fazendo trabalhos na agricultura.Referiu que antes da compra dos prédios pela A. e pelos RR., os prédios pertenciam ao mesmo dono, SS. A água era distribuída da seguinte forma: 3 dias para a A. e três dias para o R. e um dia, ao domingo, para um terceiro. A A. e o R. compraram a terra e a água.Mais referiu esta testemunha que o R. utilizava a água desde 2ª a 4ª feira, a partir do princípio de Junho, durante o Verão.
A principal discordância que opõe as partes é se o R. tem direito à utilização da água indistintamente durante todos os meses – tese dos apelantes/RR. - , ou só no período de 21 de Junho a 21 de Setembro – tese da apelada/A..
As testemunhas ouvidas não depuseram todas no mesmo sentido.
A testemunha referida pelos apelantes IIreferiu que a utilização pelo R. era sempre feita no período de Verão, embora não tendo sabido concretizado muito bem quando este período começava, apontando para o início de Junho.
A testemunha KK disse ser jardineiro e ter implantado uma videira no prédio da A. Referiu que o R. só utiliza a água no período de Verão porque de Inverno não precisa, não o tendo visto a utilizá-la nessa época, mas precisou que no período de Inverno vaimenos vezes à propriedade da A. do que no Verão, indo lá cerca de 5 dias para fazer a poda.
A testemunha LL disse que recebeu um prédio por herança junto ao do R. e que, ao que consta,tem um dia de água do S.João ao S.Miguel, do sábado ao pôr do sol ao domingo, ao pôr do sol, água essa que é provêm também da mina existente no prédio da A..
Por sua vez as testemunhas arroladas pelo R. depuseram no sentido de que este utilizava à água todos os meses do ano.
São elas:
HH que disse ter feito uma obra no prédio da A. construído as caixas e colocando duas caixas, capelas e tubo para a captação e transporte da água. Foi a pessoa que fez os trabalhos que estão descritos na transacção de fls 221 v a 223 e é vizinho do R. BB.
DD e EE, irmãos e MM, pai dos dois primeiros que declararam que residiram no prédio que hoje é da A. e que depuseram no sentido de que o R. utilizava a água todos os meses do ano.
O Mmo. Juiz a quo consignou a propósito que: “Sem prejuízo, no que concerne à factualidade dada como provada nos pontos 6º, 10º, 19º e 20º e como não provada no ponto xvi), teve o tribunal, por lado, em consideração o acordo das partes que já havia motivado a consideração como provada da factualidade constante do ponto J), o que foi conjugado com a circunstância de, em nosso entender, não ter sido produzida prova credível no sentido da utilização da água pelos réus nos termos por si alegados.
Com efeito, no depoimento que prestaram a este propósito, as testemunhas DD, EE e MM, revelaram manifesta parcialidade, demonstrando alguma aversão à autora, motivada por uma acção de despejo que, em tempos, a mesma lhes moveu.
Ademais, ficou claro para o tribunal que qualquer das testemunhas deixou de passar no prédio da autora desde que a mesma é dele proprietária, pelo que o seu conhecimento quanto ao modo de utilização da água é, necessariamente, insuficiente e inconsistente.
Por outro lado, também o depoimento da testemunha HH nos mereceu as maiores reservas, na medida em que, instado, revelou não ter conhecimento directo e suficiente dos factos, limitando-se a referir que “o que dizem” é que a repartição das águas era feita no sentido alegado pelo réu.
Não obstante, tal depoimento não revelou consistência nem pormenor bastante para conferir ao tribunal um mínimo grau de certeza.
Em todo o caso, considerando uma vez mais o acordo das partes, bem como a escritura referida em H), ficou claro ao tribunal que a utilização da água referida em J) se tem por pacífica e reciprocamente aceite.
Ademais, nesta sede, considerando a inexistência de qualquer registo relativamente à propriedade das águas, temos que nenhuma das mesmas beneficiava da presunção do artigo 7º do Código do Registo Predial no que a este aspecto diz respeito.
Nessa medida, nos termos do preceituado no artigo 342º, nº1, do CC, cada um das partes – autora e réus – tinha, necessariamente, que fazer prova da utilização da dita água nos exactos termos em que se arrogava. “
O Mmo Juiz a quo fez constar as razões pelas quais não acreditou na versão dos factos narrados por estas 4 testemunhas.
Ouvido o depoimento da testemunha HH também ele nos suscitou grandes reservas. O seu depoimento é também confuso porque se refere a obras efectuadas por si em 1967, mas como tendo sido acordadas no âmbito de um processo judicial, quando o processo judicial que opôs a A. e seu marido, aVV– ação410/03 - terminou por transacção em 2009, conforme ata junta aos autos (fls 221 v a 223), não havendo notícia nos autos de ter sido instaurado qualquer outro processo, nem as testemunhas o referiram. Confusão que se mantém quando refere ter sido pago em escudos pela realização dessas obras e não em euros (na ata consta que o valor da obra é de 4.000,00 euros valor esse que se consignou em atater sido indicado pela agora testemunha HH -que foi a pessoa indicada para efectuar a obra acordada entre as então partes -e quando perguntado quando é que o pagamento em euros passou a ser efectuado em Portugal, referiu ter sido após 1970, quando tal ocorreu décadas mais tarde, fazendo duvidar até da própria capacidade da testemunha para apreender a realidade em que se insere.
O depoimento desta testemunha também não ofereceu credibilidade à Mma. Juíza que presidiu ao debate instrutória que teve lugar em 19 de Novembro de 2015, no âmbito do processo crime em que foi denunciante a ora A. e denunciado o ora R., imputando-lhe a prática de um crime de dano por ter partido as duas caixas existentes na mina cuja propriedade da água se discute nesta acção, conforme a motivação de fls 245 v a 249 v.
Neste contexto descrito, não merece censura o Mmo Juiz a quo ao entender que a testemunha não ofereceu credibilidade.
Relativamente às testemunhas MMe aos seus dois filhos, DD e EE: se bem que estas testemunhas estejam em posição privilegiada para conhecer os factos por terem vivido no prédio que hoje é da A., numa casa de habitação que lhes tinha sido cedida/arrendada pelo anterior proprietário, até pelo menos 1992, o certo é estas testemunhas manifestaram alguma animosidade relativamente à A., por ter sido esta quem motivou que, em 1992, tivessem de abandonar a casa onde viviam por ter adquirido o prédio e precisar do mesmo. Segundo a testemunha António Camilo, na altura a A. deu-lhes três dias para arranjarem outra casa.
O Mmo Juiz fez constar que as testemunhas demonstraram aversão à A. motivada por uma acção de despejo que esta lhes moveu. Efectivamente, tal como referem os apelantes, trata-se de um lapso, pois que a A. não lhes instaurou qualquer acção de despejo. Encontra-se junto aos autos a certidão de algumas peças do processo 51/91 (fls 167 a 197) em que foram AA. GG e mulher e RR. aora testemunha MM e mulher. O GG é filho de SSque foi dono dos prédios da A. e dos RR. A acção 51/91 é uma acção de reivindicação, na qual os AA. alegam a promessa de venda do prédio à A. e seu marido, e reclamam a sua entrega, alegando que apenas por mera tolerância permitiram que os RR. habitassem num dos seus prédios. Assim, de acordo com a petição da acção, e de acordo com os depoimentos das testemunhas que residiam no prédio vendido à A., acabou por ser a aquisição pela A. que motivou a saída do Custódio e da sua família, pelo que será de admitir uma certa animosidade das testemunhas perante a A., como referiu o Mmo. Juiz a quo, susceptível de influenciar os seus depoimentos.
Ainda que se considerasse que o depoimento das testemunhas não foi afectado pelo referido circunstancialismo, as mesmas a partir de 1992 deixaram de residir naquele local, pelo não têm conhecimento do uso que a partir dessa altura os Réus têm vindo a fazer da água.
Mas também entendemos que a prova produzida não permite que se dê como provado que os RR. não utilizam a água durante o período de Verão e que só o pretenderam fazer após a morte do marido da A.. Desde logo, a testemunha Artur Pereira apenas vai ao prédio da A. cerca de 5 dias no Inverno, período que é muito curto para se poder aperceber da utilização da água no período de Inverno. Por sua vez, a testemunha II, embora tenha referido que não deu conta do R. ir buscar água no Inverno, o seu depoimento não é esclarecedor relativamente à periodicidade com que presta trabalho para a A. e se trabalha ou não ao longo do ano, e em que período do ano, não se podendo concluir que, pelo facto da testemunha não o ter visto, signifique que os RR. não utilizem a água, até porque a necessidade de água no período de 22 em Setembro em diante até 20 de Junho, é menor do que em pleno Verão.
Neste circunstancialismo, considera-se que nenhuma das partes fez prova dos factos que alegava, razão pela qual se impõe a alteração da matéria de facto, mantendo-se o ponto xvi dos factos não provados, mas retirando da matéria provada os pontos 6 e 10 e alterando-se o ponto 19, fazendo constar a expressão “pelo menos”, de modo a evitar contradições e mantendo o ponto 20.
Ponto8
8º - O Réu marido mandou destruir as caixas de captação de água existente no interior da mina, as quais tiveram de ser reparadas.
Sobre o ponto 8º depuseram as testemunhas II e JJ, respectivamente avô e neto e que de modo claro declararam que estavam a trabalhar para a A. no seu prédio quando compareceu o R. que lhes pediu para o acompanharem até à mina e que no local lhes solicitou que o ajudassem a partir as caixas “porque a água estava muito empossada”, ao que eles acederam, tendo a A. ficado muito aborrecida quando constatou o que se tinha passado, não se tendo detectado qualquer contradição entre os depoimentos destas testemunhas que abalasse a sua credibilidade.
Estes depoimentos foram claros e não suscitaram quaisquer dúvidas ao Mmo. Juiz a quo e a nós também não, pelo que não há que proceder a qualquer alteração.
Ponto 7 dos factos provados
7. Após o falecimento do marido da A., o réu marido entrou no prédio referido em A-c e abriu a água do tanque que provém da mina, conduzindo-a pelo rego referido em O) e P).
Fundamentam-se os apelantes no no depoimento da A.que terá negado que o R. abriu a água do tanque.
O Mmo Juiz a quo fundamentou-se no depoimento da A. quanto a este ponto. Ouvido o depoimento da A. a mesma cingiu-se a declarar que o R. mandou partir as caixas de captação, versão que foi corroborada pelas testemunhas II e José António Rodrigues, não tendo durante o seu depoimento referido que o A. tenha aberto a água do tanque,e, pelo contrário, negou-o.
Assim, neste ponto há que alterar a matéria de facto, passando este ponto a integrar a matéria de facto não provada.
Pontos xvii e xix
xvii) A mina, o tanque e os respectivos regos foram colocados com o objectivo de permitir aos réus e seus antepossuidores a exploração da água das “Vessadinhas” na rega e lima do seu prédio.
Fundamentam-se os apelantes no depoimento da testemunha II.
Entendem os apelantes que se provou que a torneira colocada no tanque e o rego, posteriormente substituído por um tubo, foram colocados apenas e tão só com o objectivo de permitir aos RR. e seus antepossuidoresa exploração da água.
Ora do depoimento desta testemunha não resulta que a obra apenas tenha sido realizada com intenção de beneficiar os RR., não tendo ocorrido erro de julgamento. Esta obra também beneficiou a A. e o marido e obviou a que o R. tivesse que ir mais vezes ao seu prédio para limpar os regos, como referiu a testemunha….
Embora agrupando estas duas alíneas, e indicando os depoimentos, os apelantes acabam por se focar apenas no ponto 17. Ainda que assim não se entenda, a prova indicada pelos apelantes não permite a alteração do ponto xix.
Pontos 14 e 15
14º - Em data não concretamente apurada, mas situada entre 1968 e 1969, por ordem do falecido marido da autora, foi colocada no interior da mina uma caixa de captação de água, feita em cimento, bem como um tubo que liga a referida caixa até ao tanque.
15º - Do mesmo modo, foram colocadas capelas de cimento na boca da mina.
Embora os apelantes se refiram a estes dois pontos da matéria de facto, resulta do seu recurso que o seu inconformismo é apenas relativamente às datas referidas no ponto 14.
Alicerçam-se os apelantes nos depoimentos da A. e da testemunha II.
Assiste razão aos apelantes. Esta incorrecção relativamente às datas em que terão sido feitas obras na mina foram geradas pela testemunha HH, como supra se referiu que depôs no sentido de ter efectuado obras um 1 ano ou 2 depois de ter vindo do Ultramar, sendo que regressou do Ultramar em 1967 e ter sido pago em escudos, quando estas declarações não estão de harmonia com a ata da transacção efectuada no processo 410/03 entre a A. e o seu marido e Teresa Fernanda Peneda Gomes Moura Rodrigues. Aliás, nunca poderia o marido da A. ter dado ordens para colocar no interior da mina uma caixa de captação de água entre 1968 e 1969, quando não era dono do prédio. Na escritura de justificação foi mencionado que adquiriu o prédio em 1974 e as testemunhas situam essa aquisição em data muito posterior.
Impõe-se assim a alteração da data paraapós 03.12.2009, data da transacção, relativamente ao ponto 14, mantendo-se inalterado o ponto 15 que tem também assento na acta de fls221 v e ss. onde constam os tipos dos trabalhos.
A fls 41 do corpo alegatório do seu recurso os apelantes também põem em causa os factos dados como não provados no ponto xiii), xx), mas nas conclusões não o referem. De qualquer modo sempre se dirá que os factos constantes do ponto xiii são também irrelevantes para o enquadramento jurídico dos factos e os factos constantes do ponto xx não se mostram provados, face à prova produzida. Os apelantes baseiam-se no depoimento da testemunha EE que a este propósito apenas sabia que o R. aparecia no café aborrecido, dizendo que não o deixavam ir buscar água, nunca nada tendo presenciado, pelo que nunca seria caso de alterar a matéria de facto com base neste depoimento.
Para além da alteração já referida na matéria de facto, impõem-se ainda outra alteração a qual não foi pedida, mas cujo conhecimento é oficioso. A alínea J) dos factos assentes que reproduz o alegado no artº 14º da p.i. contém matéria de direito. Embora não seja objecto de discussão, não se pode dar como provado que os RR. têm direito à água da mina três dias por semana, no período de Verão. O ter direito não é um facto. Há assim que expurgar da alínea J) esta expressão, alterando-se a redacção desta alínea que passa a ser a seguinte.
Os RR. utilizam a água da mina e que desagua no tanque situado na propriedade da A. pelo menos no período de Verão, desde 21 de Junho a 21 de Setembro, durante três dias por semana.
A matéria de facto a considerar é pois a seguinte:
A) A Autora é dona e legitima possuidora dos seguintes prédios:
a) Urbano, constituído por casa de rés-do-chão e 1.º andar, sito na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte, nascente e poente com NN e a sul com caminho público, inscrito na matriz sob o artigo YYY e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º XYZ/XXXXXXX;
b) Urbano, constituído por casa de rés-do-chão e 1.º andar, sito em Vessadinhas, freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte e nascente com NN e a sul e poente com OO, inscrito na matriz sob o artigo ZZZ e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º ZXX/XXXXXXXX;
c) Rústico, denominado Vessadinha, sito na freguesia de Atei, concelho de Mondim de Basto, a confrontar a norte com Ribeiro do Prado, a sul com PP, a nascente com Herdeiros de QQ e a poente com caminho público, inscrito na matriz sob o artigo 991 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o n.º UUU/XXXXXX.
B) Os prédios identificados em A), alíneas a) e b), que constituem a casa de habitação da Autora, são contíguos ao prédio identificado em A), alínea c), que constitui o quintal da mesma e corresponde ao terreno cultivável.
C) No prédio identificado em A), alínea c) encontra-se implantada uma mina para captação de água.
D) No prédio identificado em A), alínea c) existe um tanque, situado a cerca de 30 metros da boca da referida mina, feito em pedra, em formato sensivelmente rectangular com cerca de 9 metros de comprimento, por 5 metros de largura e 1 metro de profundidade.
E) A mina situa-se a cerca de 10 metros da casa de habitação onde reside a Autora.
F) A água do tanque que provém da mina é conduzida por um rego que corre a propriedade da Autora.
G) Encontra-se inscrita a favor dos Réus a propriedade do prédio rústico denominado Courias, sito na freguesia de Atei, com a área total de 6 000 m2, composto de terreno culto, em construção moradia de r/c e 1.º andar, com a área coberta de 120 m2, a confrontar de norte caminho público, sul e nascente herdeiros de RR e poente OO, estando a parte urbana omissa na matriz e inscrito na matriz rústica sob os artigos XXXX e YYYYY, descrito na Conservatória de Registo Predial de Mondim de Basto, sob o n.º AAAAAAAAAAA, da freguesia de Atei, causa: compra.
H) Por escritura de compra e venda celebrada no dia 18.08.1978, os primeiros outorgantes SS e mulher TT declararam vender ao segundo outorgante BB, casado com CC, sob o regime de comunhão geral de bens, pelo preço de quinhentos mil escudos, já recebido, o prédio rústico denominado Courias, terra culta, sito na freguesia de Atei, a confrontar de norte caminho público, sul e nascente herdeiros de RR e poente OO, descrito na Conservatória de Registo Predial de Mondim de Basto, sob o n.º xxxx, a folhas 61 do livro B-18 e inscrito na respetiva matriz sob os artigos 1015 e 1016, declarando o segundo outorgante que aceita o presente contrato e tendo os outorgantes ainda declarado que ao mencionado prédio pertencem três dias de água por semana, às segundas, terças e quartas-feiras, do tanque da Bessadinha, tendo direito ao respetivo rego e a depositar a água no aludido tanque desde domingo ao por do sol até quarta-feira ao por do sol;
I) Por escritura de 15/12/1995, celebrada no 2.º Cartório Notarial de Guimarães, a Autora e o seu marido NN declararam ser donos e legítimos possuidores, com exclusão de outrem, dos prédio identificados em A), que os mesmos foram por si adquiridos por compra a UU, viúva, residente na freguesia de Atei, em 1974, mas nunca se tendo realizado a devida escritura, não obstante isso têm usufruído dos mesmos prédios, gozando de todas as suas utilidades, pagando os respetivos impostos, e seguros, com o ânimo de quem exerce direito próprio, sendo também conhecidos como seus donos por toda a gente, fazendo tudo isso de boa fé, por ignorarem lesar direito alheio, pacificamente, porque sem violência, continua e publicamente, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição de ninguém, e tudo isto por lapso de tempo superior a 20 anos; que dadas as enunciadas características de tal posse, adquiriram os ditos prédios por usucapião, título esse que, por sua natureza, não é suscetível de ser comprovado pelos meios normais; que para suprir tal título, fazem as presentes declarações de justificação, para fins de 1.ª inscrição no registo predial.
J) Os RR. utilizam a água da mina e que desagua no tanque situado na propriedade da A. pelo menos no período de Verão, desde 21 de Junho a 21 de Setembro, durante três dias por semana.
K) Tal mina é subterrânea à qual se acede através de uma abertura chamada boca da mina, obra essa que é visível e permanente;
L) Ao longo da mina acabada de referir brota água quer de verão quer de inverno;
M) O tanque referido em D) existe há mais de 40 anos de forma visível e permanente;
N) Onde são armazenadas as águas provenientes da mina referida em C);
O) Água essa que, seguidamente, era conduzida através de um rego cavado a céu aberto, o qual se estende, pela confrontação nascente do prédio da Autora, pelo menos ao longo de 100 metros;
P) Até chegar ao caminho público situado a norte do prédio dos Réus e que separa este prédio do prédio da Autora.
1º - A mina referida em J) está construída em material não concretamente apurado e sobre ela encontra-se edificada uma arrecadação.
2º - Dentro da mina existem duas caixas de captação de água que, por sua vez, é conduzida através de um tubo que conduz a água nascida junto à mina para o tanque.
3º - A A., por si e seus antecessores há mais de 20, 30 ou 50 anos que utiliza os referidos prédios, mormente, do prédio supra identificado em A-c), no qual se situa a mina, a qual também a A., por si e seus antepossuidores, utiliza há mais de 20, 30 e 50 anos, usando a sua água, quer a designada por água de Verão (no período compreendido entre 21 de Junho a 21 de Setembro), quer a de Inverno, no resto do ano, bem como o referido tanque e o tubo condutor de água da mina para o tanque.
4º - Tendo construído a referida mina, limpando-a, fazendo nela reparações, colocando nela as caixas de captação de água, o mencionado tubo, conduzindo a água para o tanque, limpando o tanque e nele apresando a água, regando o prédio a partir da mina e do tanque e abastecendo a casa de habitação de água, sobretudo, quando não havia na freguesia de Atei água da rede pública, à vista e com o conhecimento de todas as pessoas, sem oposição de quem quer que seja, ininterruptamente, sem qualquer perturbação ou interferência alheia.
5º - E assim procedeu, convicta de estar a exercer um direito próprio, sem prejudicar ou lesar direitos alheios, em tudo se comportando como proprietária dos prédios descritos em A), bem como da mina, respectiva água, das caixas de captação de água, do tubo condutor desta a partir da mina e do tanque.
6º - (eliminado)
7º - (eliminado)
8º - O réu marido mandou destruir as caixas de captação da água existente no interior da mina, as quais tiveram de ser reparadas.
9º - O réu marido foi interpelado pela autora, através dos seus mandatários, nos termos constantes da missiva de fls. 31-32, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10º (eliminado)
11º - Os RR., por si e antecessores, desde há mais de 20, 30 e 50 anos, utilizam o prédio referido em H), dele retirando todas as utilidades, designadamente sachando, lavrando, regando, semeando e colhendo culturas, plantando videiras, podando-as, sulfatando-as, vindimando-as, colhendo os respectivos frutos que fazem seus, o que têm vindo a fazer de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito de propriedade sobre tal prédio e que não lesam os direitos de outrem.
12º - Os prédios da autora e dos réus pertenceram, até data não concretamente apurada, ao mesmo proprietário, SS.
13º - Quando os prédios pertenciam ao mesmo dono, a água captada pela mina era utilizada em ambos os prédios de acordo com as necessidades.
14º - Em data não concretamente apurada, mas após 3.12.2009, por ordem do falecido marido da autora, foi colocada no interior da mina uma caixa de captação de água, feita em cimento, bem como um tubo que liga a referida caixa até ao tanque.
15º - Do mesmo modo, foram colocadas capelas de cimento na boca da mina.
16º - As obras referidas em 14º e 15º foram suportadas também pelos réus, em montante não concretamente apurado.
17º - Seguidamente, foi colocada uma torneira no tanque, à qual os réus ligaram um tubo de dimensões não concretamente apuradas, e que conduz as águas armazenadas no tanque até à propriedade dos réus.
18º - Tal tubo encontra-se no leito do rego a céu aberto, por onde anteriormente eram conduzidas as águas utilizadas no prédio dos réus, tendo o mesmo sido colocado com a autorização da autora e do seu falecido marido.
19º - Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da autora pelo menos nos termos referidos em J).
20º - A utilização referida em 19º vem sendo praticada pelos réus desde, pelo menos 1978 até hoje, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito e que não lesam os direitos de outrem.
21º - SS era filho de UU.
Factos não provados:
i) O tubo referido em 2º situa-se a cerca de 30 metros da mina.
ii) O marido da autora faleceu a 21.02.2013.
iii) Desde meados de Novembro de 2013, o réu marido, aproveitando-se do facto da autora ser pessoa idosa, muito doente, não ter filhos e viver só, tem entrado no prédio da autora, nomeadamente no prédio referido em A-c), fazendo-o quase todos os dias.
iv) No local onde termina a propriedade da A. e, em consequência, termina o mencionado rego, a água cai pela borda abaixo do prédio, desaguando no caminho público por onde corre e onde fica totalmente desaproveitada.
v) Para reparação das caixas referidas em 8º, a autora despendeu a quantia de € 200,00 (duzentos euros).
vi) O réu marido procedeu do modo referido em 8º fazendo ameaças de agressão à autora.
vii) Em resposta à carta referida em 9º, os réus vieram, por intermédio da sua mandatária, a negar a prática de tais actos.
viii) Continuando, no entanto, o R. marido a adoptar a mesma postura, deslocando-se diariamente à propriedade da A. e abrindo o tanque nos termos supra referidos.
ix) A autora tem sido alvo de ameaças por parte do réu marido, tendo a mesma receio que as mesmas se concretizem sem que haja prova delas.
x) A A. sente medo, vivendo permanentemente angustiada e humilhada por essa devassa e uso ilegítimo dos seus bens por parte dos RR.
xi) Sentindo, ainda, uma enorme revolta, pois que a atitude dos RR. deriva sobretudo do facto do marido da A. ter já falecido.
xii) Os réus estão a impedir o uso da referida água pela autora.
xiii) Os réus têm plantado e semeado, no prédio referido em H), produtos hortícolas, nomeadamente, couves, batatas, cebolas, pepinos, abóboras, tomates, feijão e erva que fazem seus.
xiv) E têm-no dado de arrendamento, recebendo as respectivas rendas e pagando as inerentes contribuições.
xv) Antes do ano de 1970, o antigo proprietário dos identificados prédios, SS, colocou um tubo da boca da mina até ao tanque para melhor aproveitamento da água.
xvi) Desde há mais de 20, 30 e 50 anos que os réus utilizam a água armazenada no tanque sito na propriedade da autora, o que fazem desde domingo ao pôr-do-sol até quarta-feira ao pôr-do-sol, isto é, três dias por semana, todas as semanas do ano.
xvii) A mina, o tanque e os respectivos regos foram colocados com o objectivo de permitir aos réus e seus antepossuidores a exploração da água das “Vessadinhas” na rega e lima do seu prédio.
xviii) Sempre os réus, por si e antepossuidores, procederam à limpeza da mina, tanque e regos, quando tal se revelava necessário, normalmente duas vezes por ano.
xix) Os actos referidos em xvi) e xviii) vêm sendo praticados pelos RR. e seus antecessores desde há mais de 20, 30 e 50 anos até hoje, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem qualquer violência e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que actuam e agem no seu legítimo e exclusivo direito de propriedade e que não lesam os direitos de outrem.
xx) A autora tem impedido o réu marido de entrar no prédio identificado em A-c) e, bem assim, os réus de regarem o seu prédio.
xxi) Tal proibição está a provocar o estiolamento de todas as culturas que os réus aí granjeavam, causando-lhes prejuízos.
.No período de inverno, os réus não têm utilizado a água proveniente da mina.
. - Após o falecimento do marido da autora, o réu marido entrou no prédio referido em A-c) e abriu a água do tanque que provém da mina, conduzindo-a pelo rego referido em O) e P).
.- Enquanto o marido da autora foi vivo, nunca os RR. se apropriaram da água no período de Inverno.
Do Direito
A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico(1344/1 do CC).
No entanto, embora a propriedade do imóvel abranja o subsolo, nele se incluindo a água das fontes ou nascentes nele localizadas, pode a propriedade da água ser destacada do prédio e pertencer a dono diferente.
Assim, nos termos do nº 1 do artº 1390º do CC considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões. A usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse de água nesse prédio (nº 2 do artº 1390º do CC).
O artigo 1390º do CC veio contrariar a doutrina que era defendida por Guilherme Moreira segundo a qual o direito a uma água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão, permitindo que o direito a uma água que nasce em prédio alheio possa ser um direito de propriedade ou um direito de servidão, podendo ambos ser adquiridos por usucapião, desde que verificados os requisitos do nº 2.
Ser titular de um direito de propriedade sobre as águas ou de um direito de servidão sobre as mesmas são realidades jurídicas distintas. Como refere Antunes Varela (Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115º, pág. 220) “…existe entre os dois direitos reais uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo, como na sua extensão ou dimensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivoe na estrita medida das necessidades do prédio dominante”.
No Manual do Direito de Águas (Vol. II, 1990, págs. 35 e 36), Tavarela Lobo estabelece da seguinte forma a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão: “se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade…Constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste”.
Como se defende no Ac. do TRP de 12.03.2009 (relatora Maria Catarina, proferido no processo nº 0836201, disponível em www.dgsi.pt) ”a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão reside, pois, na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água.
É assim que o titular de um direito de propriedade sobre a água pode dispor dela livremente, transmitindo a outrem a respectiva propriedade ou constituindo servidões e pode utilizá-la livremente em qualquer prédio ou para qualquer finalidade, sem quaisquer restrições além das que são impostas por lei e das que resultam de direitos legitimamente adquiridos por terceiros; o titular de um direito de servidão não tem qualquer poder de disposição sobre a água (não pode aliená-la ou cedê-la a terceiro nem constituir sobre ela qualquer ónus) e o direito à sua utilização é restrito e limitado, na medida em que não pode utilizar a água em prédio diverso daquele em benefício do qual foi constituída a servidão (prédio dominante) nem pode utilizá-la para finalidade diversa ou em termos diferentes daqueles que estão abrangidos pelo respectivo título ou conteúdo.”
Dispõe o nº 2 do artº 1390º do CC que a usucapião só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova.
A exigência da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados, justifica-se pela possibilidade de, assim, se presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou a assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e, bem assim, na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente nos termos em que a lei pretende tutelá-la (Cfr. A. Varela in RLJ Ano 115º /222).
A construção onde existe a fonte ou nascente tem que revelar a captação de água e a posse da água nesse prédio (cfr. Ac. do STJ de 20.01.2010, proferido no proc. nº 678/99. Ora, a mina que é uma obra de escavação destina-se à captação da água é reveladora de actos de posse sobre essa água. E essa obra, embora em grande parte subterrânea, não deixa de revestir as características de visibilidade e permanência. Para que uma obra possa relevar para efeitos de aquisição do direito de propriedade das águas por usucapião, não é preciso que a obra seja visível no seu todo. Basta que o seja parcialmente. Ora, a existência da mina e da tubagem em certos pontos do trajeto é suficiente para efeitos de visibilidade da obra.
Na contestação os RR. vieram invocar a propriedade das águas por usucapião, alegando os necessários factos. Mas vieram também alegar que ambos os prédios pertenceram até há cerca de 36 anos ao mesmo proprietário, sendo que quando os prédios pertenciam ao mesmo dono, a água captada pela mina era utilizada em ambos os prédios de acordo com as necessidades.
No artº 34º da contestação referem-se a serventia de águas e no artº 67º alegam que a água também pertence ao prédio dos reconvintes por destinação do anterior proprietário que ao tempo da separação dos prédios declarou o que consta na escritura de compra e venda do prédio ao 2º R. E no artº 74º invocam que se fundamentam entre outros nos artigos 1390º, 1547 a 1549, 1559º, 1561 e 1575º do CC.
Do referido, conclui-se que, embora de modo também pouco claro, os apelantes além de terem alegado que tinham adquirido a propriedade das águas por usucapião, também alegaram que foi constituída uma servidão por destinação de pai de família, mas depois não retiraram a consequência desta alegação: a formulação de um pedido subsidiário pedindo o reconhecimento de uma servidão de águas constituída por destinação de pai de família, para o caso da improcedência do pedido principal.
E não tendo formulado este pedido não podia o Tribunal declarar o reconhecimento dessa servidão, como já supra referimos, mas não o impedia de apreciar a questão, desde que os factos tivessem sido alegados, como foram. Ao alegar os factos relativos à aquisição do direito de propriedade e à servidão por destinação de pai de família, osréus defenderam-se por excepção peremptória com base na alegação de factos modificativos, por restrição do seu conteúdo, do direito de propriedade do autor sobre os prédios identificados. Nenhum normativo impunha processualmente aos apelantes a obrigação de peticionarem reconvencionalmente o reconhecimento do direito de propriedade e subsidiáriamente o direito de servidão a que se arrogam na contestação, não lhes estando vedada a invocação apenas por via da defesa por excepção relativamente a ambos os pedidos ou no caso, apenas a um deles, pois que o reconhecimento do direito de propriedade é pedido (cfr. se defende no recentíssimo acórdão do TRC de 17.01.2017, proferido no proc. 2133/15). O que está vedado ao tribunal é declarar que os apelantes são titulares de um direito de servidão por não ter sido pedido.
O Mmo juiz entendeu que se constituiu uma servidão de águas por contrato, nos termos da escritura pública de compra e venda do prédio ao R. e que a tal não obstava a circunstância de constar na escritura de justificação requerida pela A. que a sua posse se iniciara em 1974, pois que em seu entender só se dá a aquisição em 1994, 20 anos depois. E que mesmo que não se concordasse com esta causa de constituição, sempre seria de concluir pela constituição de uma servidão por destinação de pai de família, acabando por julgar extinta pelo não uso a servidão relativamente ao período de 22 de Setembro a 20 de Junho, extinção que não tinha sido requerida.
Vejamos:
As servidões podem nomeadamente ser constituídas por contrato ou por destinação de pai de família.
Conforme ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela (em anotação ao artº 1547º do CC Anotado) o contrato de constituição de servidão pode ser a título oneroso (venda, dação em cumprimento, troca, sociedade,etc) como a título gratuito (doação). O contrato tem que ser celebrado por escritura pública e tem que ser levado ao registo para produzir efeitos relativamente a terceiros.
A servidão tanto pode nascer de um contrato exclusivo ou especialmente destinado à sua constituição, como dum contrato principalmente afectado a uma outra finalidade (v.g. à alienação de um prédio, em que o alienante se reserve um direito de servidão sobre o prédio vendido em proveito de um outro que continue a pertencer-lhe). E pode nascer de um contrato afavor de terceiro.
Na parte final da escritura de 1978, de venda do prédio pelo anterior proprietário comum dos dois prédios, após a menção “em tempo” fez-se constar que , “ao mencionado prédio pertencem três dias de água por semana, às segunda, terças e quarta feiras, do tanque da Bessadinha, tendo direito ao respectivo rego e a depositar a água no aludido tanque desde Domingo ao pôr-de-sol até quarta feira ao pôr do sol.”
À luz do paradigma da teoria da impressão do destinatário, pela qual se deve nortear o intérprete não entendemos que ao outorgar o contrato de compra e venda as partes quisessem constituir por contrato, a favor do prédio vendido, um direito de servidão, onerando o prédio do vendedor a favor do prédio do comprador, nem quiseram vender a propriedade sobre as águas.
A declaração constante do contrato de compra e venda não se traduz em declaração de vontade de constituição de qualquer servidão nem de venda, mas traduz apenas uma declaração de ciência sobre a existência de um direito – o direito às águas da Bessadinha(trata-se decerto de um lapso, pois que o nome do prédio é Vessadinha) três dias por semana (como se defendeu no Ac. do STJ de 30.10.2003, processo 03P3316).
E poderá considerar-se constituída uma servidão por destinação de pai de família?
Apurou-se que o prédio hoje da apelada e dos apelantes antes de lhes pertencer pertenceu até data não concretamente apurada, ao mesmo proprietário, SS( ponto12º) e que quando os prédios pertenciam ao mesmo dono, a água captada pela mina era utilizada em ambos os prédios de acordo com as necessidades destes (ponto 13º). Mais se apurou que no prédio identificado em A), alínea c) encontra-se implantada uma mina para captação de água (alínea c), existe um tanque, situado a cerca de 30 metros da boca da referida mina, feito em pedra, em formato sensivelmente rectangular com cerca de 9 metros de comprimento, por 5 metros de largura e 1 metro de profundidade (alínea D), tanque que existe há mais de 40 anos de forma visível e permanente (alínea M), onde são armazenadas as águas provenientes da mina (alínea N), que eram conduzidas através de um rego cavado a céu aberto, o qual se estende, pela confrontação nascente do prédio da Autora, pelo menos ao longo de 100 metros, até chegar ao caminho público situado a norte do prédio dos Réus e que separa este prédio do prédio da Autora (alíneas O e P).
Perante este quadro de facto, importa assentar em que ocorremos pressupostos de constituição de servidão por destinação de pai de família, designadamente a pertença pretérita aos mesmos donos de prédios ou de fracções dele, os sinais visíveis e permanentes reveladores de uma situação estável de serventia em ambos, a separação dos prédios em relação ao domínio e a inexistência de declaração nos contratos de compra de venda contrária à constituição da servidão. Pelo contrário, o que ocorre é uma declaração aposta no contrato de compra e venda no sentido do reconhecimento de um direito.
Na servidão constituída por destinação de pai de família não é exigível que os sinais reveladores da serventia tenham sido postos pelo anterior proprietário, bastando que tenham sido postos por algum dos seus antecessores e os sinais reveladores da serventia bastam que sejam visíveis num só dos prédios que não necessitam de ser contíguos e sendo indiferente em que assenta a utilização dos prédios ou terrenos intermédios (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, anotação ao artº 1549º do CC),
A servidão constitui-se no momento em que os prédios se separam. A servidão assenta num facto voluntário (a colocação do sinal ou sinais aparentes e permanentes) mas a relevância ou efeitos deste facto são determinados pela lei (Pires de Lima e Antunes varela, obra e páginas citadas), sendo assim irrelevante que os RR. não tenham logrado provar os factos constantes da alínea xvi) dos factos não provados.
E se assim não se entendesse sempre se teria que considerar constituída, pelo menos por usucapião uma servidão relativamente ao período de 21 de Junho a 21 de Setembro, com base nos factos provados constantes dos pontos nos pontos 19 e 20.
Assim, mostra-se constituída por destinação de pai de família uma servidão a favor dos apelantes sem limitação temporal, pois que nada se apurou que permita concluir que ao tempo da divisão foi vontade do dono do prédio limitar o uso das águas pelos RR. ao período de 21 de Junho a 21 de Setembro. Tal qualificação embora não tendo sido equacionada pelos RR., não obsta a que o Tribunal assim o considere, desde que os factos tenham sido alegados e provados. Como supra se referiu. O Tribunal não está adstrito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artº 5º, nº 3 do CPC).
Não podia contudo o Tribunal declarar a extinção da servidão pelo não uso, por não ter sido suscitada essa questão. De qualquer modo, por força da alteração da matéria de facto, ainda que a questão tivesse sido suscitada, não se poderia concluir pelo não uso, por falta de factos(eliminação dos pontos 6 e 10 do elenco dos factos provados).
As considerações tecidas pelos apelantes relativamente à extinção da servidão por desnecessidade não se coloca, pois que nenhuma referência é feita a essa causa de extinção.
A circunstância de se ter apurado os factos constantes do artigo 19 e 20 não obsta ao que ficou dito, pois que não resulta desses factos que os factos tenham vindo a ser praticados com o animus de proprietário, mas apenas com o animus de detenção de um direito real.
O direito de servidão compreende , no âmbito do exercício do direito de servidão de água, o direito dos RR. de passarem no prédio da A. para nele praticarem os actos estritamente necessários que para o efeito da condução da água sejam precisos, porquanto o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação (artº nº 1556º nº 1 do CC), nomeadamente aceder à mina, às caixas de captação de água, para assegurar a condução da água, vigiar, inspeccionar, reparar e limpar, bem como para abrir e tapar o tanque, quando as circunstâncias o imponham. O direito de passagem referido não configura uma servidão autónoma daquela outra, mas apenas um meio necessário, funcionalizado ao inerente aproveitamento de servidão; trata-se do que se denomina de “adminicula servitutis” (cfr. se defende no Ac. do STJ de 14.05.2009, proferido no proc. 09A0661).
Deve assim proceder a pretensão dos apelantes em parte, julgando improcedente a acção no que respeita aos pedidos formulados nas alíneas D), E) que na sentença constitui os pontos 4 e 5.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando parcialmente a sentença recorrida e, consequentemente:
a) Declarar e reconhecer a autora dona e legítima possuidora dos prédios identificados no ponto A) dos factos provados;
b) Declarar e reconhecer a autora dona e legítima possuidora da mina, respectiva água, caixa de captação de água, tubo condutor e tanque que se encontram integrados no prédio referido no ponto A-c) dos factos provados;
c) Condenar os réus a reconhecerem e respeitarem o direito de propriedade sobre os imóveis e bens referidos em a) e b);
d) Condenar o réu marido a pagar à autora a quantia que se apurar em sede de incidente de liquidação de sentença, correspondente ao preço de reparação das caixas de captação de água referidas em 8º dos factos provados;
e) Absolver os réus do demais peticionado.
f) Mais decido, julgar o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência:
g) Declarar e reconhecer os réus/reconvintes donos e legítimos possuidores do prédio mencionado no ponto G) dos factos provados, condenando-se a autora a reconhecê-lo.
h) Absolver a autora/reconvinda do demais peticionado em sede reconvencional.
i) Custas da acção por ambas as partes, na proporção do decaimento.
j) Custas da reconvenção pelos RR.
k) Custas da apelação por ambas as partes na proporção do decaimento.
l) Registe e notifique.
Guimarães, 16 de março de 2017
(Helena Gomes de Melo)
(Higina Orvalho Castelo)
(João Peres Coelho)