| 910/13.5TBVVD-G.G1 |  |
LEGITIMIDADE
CRÉDITO LITIGIOSO
CITAÇÃO
II- E, sendo para o domicílio do contribuinte que são feitas todas as citações e notificações, com todas as consequências daí resultantes, não faria qualquer sentido que se considerasse esse domicílio idóneo para todas essas diligências inerentes ao cumprimento das obrigações fiscais, e não também para todas as demais acções inerentes ao cumprimento de obrigações ou ao exercício de direitos de diversa natureza, que não fiscal.
III- O artigo 35.º, do CIRE, constitui uma norma especial, devotada à natureza urgente dos processos especiais de insolvência e recuperação de empresas.
IV- Assim, e porque as primordiais razões da sua positivação se mantêm, não tendo sido postas em causa pelo novo paradigma do processo civil vigente, que, no essencial, assentou num alargamento da atividade instrutória e investigatória, encontra-se em plena vigência, não tendo sido derrogado pelas normas correspetivas do novo Código de Processo Civil.
V - O credor de crédito litigioso tem legitimidade para requerer a insolvência daquele de quem se afirma como credor, não tendo de demonstrar no processo de insolvência a sua qualidade de credor, uma vez que este facto não é constitutivo do seu direito a requerer a insolvência do requerido.
VI - O legislador abstraiu, assim, da efetiva qualidade de credor de quem assim se arroga, em razão da prossecução de interesses públicos e sociais, cuja utilidade e pertinência se sobrepõe e vai muito além do interesse daquele que dá início ao processo de insolvência.
VII – Todavia, sempre que se venha a verificar que o requerido não tem quaisquer outros credores senão aquele deu início ao processo, o processo de insolvência não deverá prosseguir, visto que daí para a frente não terá qualquer função social, sendo que não se destina ao apuramento da existência do crédito e tão pouco à cobrança privada de dívidas.
VIII- A situação de insolvência a que alude o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE depende da verificação da impossibilidade de o devedor cumprir a generalidade das suas obrigações vencidas.
IX- Os factos-índice elencados no n.º 1 do art.º 20, do CIRE, que constituem condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos aí mencionados, não são, necessariamente, e em todas as situações, suficientes para que se declare a insolvência, revelando-se de igual modo, como pressuposto imprescindível - com exceção da situação prevista na alínea g) -, que o incumprimento, em razão do seu montante ou pelas circunstâncias em que ocorre, revele a impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua incapacidade patrimonial generalizada.
X- Assim, sobre o requerente da falência impende o ónus de alegar todos os factos ou circunstâncias em que o incumprimento ocorreu, em termos de permitir suportar a conclusão de que se está perante uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua “penúria ou incapacidade patrimonial generalizada”, pois que, o devedor apenas será insolvente logo que se torne incapaz de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem.
Recorrente: C…
Recorrido: T… , S.A.
Tribunal Judicial de Vila Verde - 1º Juízo.
T… , S.A., com sede na Rua Cidade de Goa, nº 26, em Sacavém, pediu a declaração de insolvência de C… , residente na Rua das Mimosas, n.º 30, Prado, Vila Verde.
Como fundamento e, em síntese, alegou que tem um crédito sobre o requerido decorrente do fornecimento de tintas. Sucede que o requerido está numa situação de insolvência, sem liquidez nem crédito bancário, não conseguindo fazer face aos seus compromissos vencidos perante os respectivos credores.
Citado que foi, o Requerido C… deduziu oposição, na que, impugnando parcialmente os factos alegados na petição inicial, alegou ainda outros tendentes a concluir que, no seu entender, se não encontra numa situação de não insolvência.
O Requerido invocou a excepção da ilegitimidade da Requerente, alegando a natureza litigiosa do crédito que detém sobre si, a qual, contudo, foi julgada improcedente.
Realizado o julgamento, foi proferido despacho que respondeu à matéria de facto controvertida, sendo, de imediato, proferida sentença que declarou o Requerido em estado de insolvência.
Inconformado com tal decisão, apela o insolvente, pugnando pela revogação da decisão, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
(…)
A apelada apresentou contra alegações, nas quais concluiu pela improcedência da Apelação.
*
II- Objecto do recurso.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:
- Apreciar se foram ou não cumpridas todas as formalidades da citação do Requerido tendentes a concluir ou não pela sua nulidade.
- Apreciar da adequação ou não da aplicação do disposto no artigo 35, nº5, do CIRE, em face da entrada em vigor no novo Código de Processo Civil.
- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada e, como consequência, se deve ou não ser mantida a decisão recorrida.
- Apreciar se o Requerente possui ou não legitimidade activa para promover os termos da presente acção.
- Na hipótese de improcedência de todas as questões antecedentes, apreciar se os factos tidos como demonstrados são ou não adequados e suficientes para que seja decretada a insolvência do requerido.
III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
A decisão recorrida considerou relevante para a decisão a seguinte matéria:
Factos provados.
a. A Requerente é uma sociedade que tem por objecto o fabrico, venda, importação e exportação de tintas, vernizes e produtos similares.
b. O Requerido é uma pessoa singular que desenvolve a sua actividade comercial como empresário em nome individual, na área do comércio de tintas.
c. No exercício da sua actividade comercial e durante vários anos, a Requerente estabeleceu relações comerciais com o Requerido, tendo fornecido a este, após solicitação, diversos bens o seu comércio para revenda.
d. O Requerido recebeu a mercadoria fornecida pela Requerente, mas não pagou diversas facturas correspondentes emitidas pela Requerente.
e. Atendendo à falta de pagamento das facturas vencidas e emitidas pela Requerente, cujo montante, em 31.12.2006, ascendia a € 678.916,81, em 28.11.2007, Requerente e Requerido celebraram um acordo de confissão de dívida e pagamento.
f. No âmbito deste acordo, o Requerido confessou-se devedor do valor de € 664.100,00, emergente dos fornecimentos de mercadorias realizados pela Requerente e descritos na relação de facturas junta ao acordo como Anexo I.
g. O Requerido comprometeu-se a pagar à Requerente o valor de € 664.100,00, em 58 prestações mensais de € 11.450,00, com início em Março de 2007 e termo em Dezembro de 2011 – cfr. Cláusula Segunda do Doc. 1.
h. Requerente e Requerido acordaram que o incumprimento do acordo celebrado se verificaria mediante a falta de pagamento de qualquer prestação pelo Requerido, caso em que se venceriam imediatamente as restantes prestações – cfr. Cláusula Terceira, número 1 e 2 do Doc. 1.
i. Verificando-se incumprimento do acordo, ao valor em dívida acresceriam juros de mora calculados à taxa máxima legal em vigor, desde a data de celebração do acordo até integral pagamento, bem como uma penalização equivalente a 10% do valor total de capital em dívida à data do incumprimento, a título de cláusula penal – cfr. Cláusula Terceira, número 4 do Doc. 1.
j. Para garantia do acordo celebrado o Requerido entregou à Requerente uma letra em branco, por ele aceite a favor da Requerente e cujo preenchimento seria completado pela Requerente, na data do incumprimento, com o valor em dívida acrescido dos juros vencidos e da cláusula penal estipulada - cfr. Cláusula Quinta, número 1 do Doc. 1 e letra n.º 500792887050009230.
k. Requerente e Requerido acordaram que o incumprimento do acordo celebrado se verificaria mediante a falta de pagamento de qualquer prestação pelo Requerido, caso em que se venceriam imediatamente as restantes prestações – cfr. Cláusula Terceira, número 1 e 2 do Doc. 1.
l. Verificando-se incumprimento do acordo, ao valor em dívida acresceriam juros de mora calculados à taxa máxima legal em vigor, desde a data de celebração do acordo até integral pagamento, bem como uma penalização equivalente a 10% do valor total de capital em dívida à data do incumprimento, a título de cláusula penal – cfr. Cláusula Terceira, número 4 do Doc. 1.
m. Para garantia do acordo celebrado o Requerido entregou à Requerente uma letra em branco, por ele aceite a favor da Requerente e cujo preenchimento seria completado pela Requerente, na data do incumprimento, com o valor em dívida acrescido dos juros vencidos e da cláusula penal estipulada.
n. O Requerido não cumpriu o acordo nos termos que tinham sido acordados com a Requerente e não pagou a totalidade das prestações acordadas.-
o. Em 30.11.2009, Requerente e Requerido celebraram um novo acordo de reconhecimento e pagamento de dívida, nos termos do qual o Requerido se reconheceu devedor da Requerente do valor total de € 170.275,91.
p. O pagamento do valor total de € 170.275,91 deveria ser realizado pelo Requerido em 48 prestações mensais e sucessivas, tendo a primeira sido liquidada em 11.11.2009 e as subsequentes vencimento no último dia de cada mês entre Dezembro de 2009 e Outubro de 2013.
q. As primeiras 26 prestações seriam no valor de € 2.000,00 e as restantes 22 no valor de € 6.615,12. R)
r. As partes acordaram que verificando-se a falta de pagamento de qualquer prestação pelo Requerido, a Requerente interpelaria o Requerido para pagamento do valor em dívida, em prazo não superior a 5 dias e que, caso o pagamento não fosse realizado no prazo fixado, o incumprimento implicaria para o Requerido o vencimento imediato das restantes prestações, o pagamento de juros moratórios à taxa máxima legal aplicável, acrescida de 3,00% a título de cláusula penal, desde a data de vencimento do capital em dívida, até total pagamento.
s. Para garantia do cumprimento deste segundo acordo, o Requerido prestou hipoteca voluntária sobre 2 fracções autónomas correspondentes a lugares de estacionamento e sobre uma fracção autónoma correspondente a uma loja destinada a comércio.
t. No que respeita ao acordo celebrado em 28.02.2007, o Requerido não pagou as prestações vencidas desde 10.11.2010.
u. No que respeita ao acordo celebrado em 30.11.2009, o Requerido não pagou as prestações vencidas desde 31.01.2011.
v. O Requerido foi por diversas vezes interpelado para efectuar o pagamento do valor devido à Requerente.
w. Por carta datada de 22.08.2011 a Requerente resolveu os dois contratos celebrados com o Requerido e interpelou-o para pagamento do valor total de € 311.984,96, à data em dívida.
x. O Requerido foi informado de que a Requerente iria preencher a letra nos termos do pacto de preenchimento e de que a mesma iria ser colocada à cobrança através de uma instituição bancária, com vencimento a 8 dias de vista.
y. O Requerido não pagou os valores reclamados pela Requerente invocando que apenas se considera devedor do valor total de € 275.670,83, porém, o Requerido tão-pouco pagou o valor de que se confessou devedor e foi sempre solicitando prorrogações do prazo de pagamento.
z. A Requerente preencheu a letra pelo montante de € 325.664,42, com vencimento a 31.05.2012 e apresentou-a a pagamento junto do Santander Totta mas esta instituição bancária recusou o pagamento e a Requerente incorreu em despesas no valor total de € 751,43.
aa. O Requerido foi informado de que a letra não foi paga.
bb. Até à presente data a Requerente não obteve o pagamento do valor devido pelo Requerido.
cc. Atendendo à ausência de pagamento do valor remanescente em dívida, em 24.09.2012, a Requerente apresentou um requerimento executivo contra o Requerido, para obtenção do pagamento do valor total de € 333.894,20 (trezentos e trinta e três mil oitocentos e noventa e quatro euros e vinte cêntimos).
dd. A referida execução corre os seus termos no 2º Juízo do Tribunal de Vila Verde sob o nº 17780/12.3YYLSB.
ee. O Requerido apresentou oposição à execução que ainda se encontra pendente.
ff. No âmbito da execução foi convocada tentativa de conciliação, tendo em vista a composição das partes o que não foi possível em virtude de o Requerido ter informado que não dispunha de meios que lhe permitissem liquidar o montante em dívida.
gg. Até à presente data o Requerido nada liquidou à Requerente.
hh. Os imóveis dados pelo Requerido como garantia à Requerente têm o valor patrimonial actual total de € 124.406,30, muito aquém do valor do capital em dívida.
ii. Sobre o imóvel com o artigo Matricial nº 1051, descrito na conservatória do Registo Comercial de Vila Verde sob o número 602, sobre o qual incidem três hipotecas voluntárias e uma penhora.
jj. O património do Requerido resume-se aos imóveis, tanto assim que propôs à Requerente, em diversas ocasiões, que recebesse alguns desses bens, nomeadamente a loja que tem na Apúlia e lugares de estacionamento, como dação em pagamento, o que a Requerente recusou.
kk. Para além dos imóveis, o Requerido será titular de um motociclo de matrícula 41-86-UR que não tem encargos registados
ll. O processo executivo se encontra a aguardar pela decisão relativa ao apenso de oposição à execução, o que permite antever uma dificuldade acrescida de a Requerente satisfazer o seu crédito, tanto mais que a Requerente tem conhecimento que o Requerido está a vender o seu património
mm. O Requerido apresentou pedido de apoio judiciário para apresentar oposição à execução.
nn. São credores do Requerido para além da requerente o Banco , S.A. e o Banco… , S.A.
oo. O Requerido é hoje proprietário dos seguintes imóveis:
- Loja destinada a comércio, designada pela letra “A”, situada no rés do chão, no topo poente do edifício, com frente para o sul, com os arrumos nº 15, na cave, a que tem acesso, do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua do Faial, lugar e freguesia de Apúlia, concelho de Esposende, inscrita na matriz urbana sob o artigo 2506-A, e descrita na Conservatória do registo Predial de Esposende sob o número 1712/19951002-A, sobre a qual impende hipoteca voluntária registada pela apresentação 989 de 2009/12/03 a favor da requerente;
- fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente a uma garagem no logradouro, designada pela letra C, a terceira a contar do nascente, sobre a qual impende hipoteca voluntária registada pela apresentação 989 de 2009/12/03 a favor da requerente;
- fração autónoma designada pela letra “D”, correspondente a uma garagem no logradouro, designada pela letra D, a terceira a contar do poente, - ambas do prédio em regime de propriedade horizontal sito em Faial, freguesia Vila de Prado, concelho de Vila Verde, inscrito na matriz urbana, sob o artigo 1454, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o número 383/19890622, sobre a qual impende hipoteca voluntária registada pela apresentação 989 de 2009/12/03 a favor da requerente;
- Casa de r/c e andar, com logradouro, sita em Bom Sucesso ou Faial, freguesia de Vila do Prazo, Vila Verde, inscrita na matriz predial urbana da dita freguesia sob o artigo 1051 e descrita na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob a ficha 602/19930405, sobre a qual impendem três hipotecas voluntárias a favor de banco Espírito Santo e uma penhora efectuada no âmbito do processo 424/12.0TBVVD-A, do 1º Juízo do Tribunal de Vila Verde;
pp. O requerido mantém-se a laborar;
qq. Do balanço do Requerido, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, à data de Julho de 2013, um activo total de € 608 647, 35 no qual se incluem 96.424, 70 de activo não corrente (activos fixos tangíveis), e de activo corrente: € 117.059, 82 de inventário, € 378.000, 54 de clientes e 3.932, 30 de caixa e depósitos bancários;
rr. Dos € 378.000, 54 relativos a clientes cerca de € 110.000,00 referem-se a uma dívida que irá ser paga, no âmbito de um processo de revitalização, em 20 anos, com dois anos de carência que há pouco começaram e cerca de 120.000,00 referem-se a dois créditos acerca dos quais o requerido efectuou acordos de pagamentos nos quais se estabeleceu também um período de carência que tem ainda um ano para decorrer;
ss. Do balanço da requerida consta à data de Julho de 2013, um passivo total de 387.312, 61, do qual 80.532, 60 são débitos a fornecedores e € 279.351, 39 se refere a outras contas a pagar;
tt. Nestes € 279.351, 39, de outras contas a pagar estão incluídos os € 275.670,83 que o requerido assume dever à requerida;
uu. O requerido declarou vender o seu principal estabelecimento comercial, sito no Lugar do Faial, freguesia de Prado, Vila Verde, a A… , mãe da sua filha R… juntamente com quatro fracções de arrecadação na cave do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 383, pelo valor global de € 211.700,00, o que fez através de escritura pública datada de 14 de Setembro de 2012, outorgada no Cartório Notarial de Maria Margarida Gomes Dias Azenha (resposta o quesito 14º da BI);
vv. O requerido era gerente da sociedade “M… , Lda” a qual foi declarada insolvente por sentença proferida em 29-04-2013, devidamente transitada em julgado em 22-05-2013, nos autos com o n.º 399/13.9TBVVD, do 2º Juízo do Tribunal de Vila Verde;
ww. O requerido não tinha à data de 7 de Outubro de 2013, qualquer responsabilidade de crédito, como titular na C… ;
xx. O requerido tem dois trabalhadores na sua actividade comercial nada lhes devendo.
yy. Em 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar à sua filha, R… , menor, representada pela sua mãe A… , e ao seu filho C… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, o lote de terreno destinado a construção, sito no Lugar do Outeiro, Prado, Vila Verde, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde, sob o número 566, inscrito na matriz sob o artigo 1936, com o valor patrimonial de € 37.360,00, tendo atribuído o valor de € 18.680,00 à nua propriedade e igual valor ao usufruto, o que aqueles aceitaram;
zz. No dia 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar ao seu filho C… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, a fracção autónoma designada pela letra “O”, correspondente a um comércio sito no R/C, do prédio urbano, sito na Praceta do Cruzeiro, Lugar do Sobral, freguesia de Cervães, Vila Verde, descrito na Conservatório sob o n.º 327, inscrito na matriz sob o n.º 916, com o valor patrimonial de € 8510, 70, tendo atribuído o valor de 4255, 35 para a nua propriedade e igual valor para o usufruto, o que aquele aceitou;
aaa. No dia 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar à sua filha R…, menor, representada pela sua mãe A… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, s fracção designada pela letra “C” correspondente a um comércio sito no R/C do prédio urbano sito na Rua do Funil, n.º 1, da freguesia da Apúlia, Esposende sob o n.º 1712, inscrito na matriz sob o n.º 2506, com o valor patrimonial correspondente à fracção autónoma de 21.304, 96, a que atribuiu o valor de 10.652, 48 para a nua propriedade e igual montante para o usufruto, o que aquela declarou aceitar;
bbb. O pedido de insolvência alertou a banca, os clientes e fornecedores do requerido;
ccc. Causou, e continua a causar, grande preocupação, angústia e padecimento no requerido.
Factos não provados.
a. Que no decorrer das negociações mantidas com a requerente ao longo dos últimos dois anos, tendo em vista a liquidação da dívida acumulada o requerido confessou por diversas vezes ter dificuldades económicas;
b. Que dos 18 imóveis que se encontravam registados nas finanças em nome do Requerido em 23-10-2012, apenas 7 se encontram à data de hoje em seu nome;
c. Que a G… seja credora do requerido;
d. Que o requerido não tem reclamações de fornecedores no que respeita a créditos vencidos;
e. Que o requerido não tenha um único processo judicial em que lhe sejam reclamados créditos vencidos ou vincendos;
f. Que o requerido tem apenas passivo bancário e a fornecedores do giro comercial e dos contratos estabelecidos que vem cumprindo;
g. Que o requerido tem um passivo corrente de apenas € 80.000,00;
h. Que o requerido nada deve à Fazenda Nacional;
i. Que o requerido tem um acervo patrimonial imobiliário de valor superior a € 500.000,00;
j. Que o requerido é titular de diversas contas bancárias em diferentes instituições bancárias;
k. Que em consequência da dedução do pedido de insolvência o requerido viu a sua idoneidade, reputação e honorabilidade seriamente afectadas.
l. Do pedido de insolvência formulado resultaram, e resultarão, diversos e números prejuízos e danos para o requerido, de forma adequada e necessária e foi afectada a reputação e honorabilidade do requerido, pondo em causa a sua pessoa e os seus negócios (e o seu crédito).
Fundamentação de direito.
A- Do cumprimento ou não de todas as formalidades da citação do Requerido tendentes a concluir pela sua nulidade.
O Recorrente veio arguir a nulidade da citação realizada alegando como fundamento e, em síntese, que a citação foi efectuada por correio - via postal - dirigida a um comerciante em nome individual, supostamente para o seu domicílio profissional, quando deveria ter sido efectuada pessoalmente, através da entrega ao citando dos documentos de citação, nos termos do disposto no artigo 233, nº 1, e 2, al. b), do artigo 233 do C.P.C..
Mais alega que a citação por via postal deve ser feita através de carta registada com aviso de recepção, endereçada para a sua residência ou local de trabalho, o que, na presente situação, assim não sucedeu, verificando-se uma total omissão de citação do requerido, sendo, por consequência, nula a sua pretensa citação, bem como, todo o processado posterior.
Como é consabido, a citação é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção e se chama ao processo para se defender, sendo sempre acompanhada de todos os elementos e de cópias legíveis dos documentos e peças do processo necessários à plena compreensão do seu objecto (art. 228°, nºs 1 e 3, do CPC, vigente à data da efectuação da citação).
Também o artigo 235°, do CPC, determina que o acto de citação implica a remessa ou entrega ao citando do duplicado da petição inicial e da cópia dos documentos que a acompanham, comunicando-se-lhe que fica citado para a acção a que o duplicado se refere, e indicando-se o tribunal, juízo, vara e secção por onde corre o processo.
No acto de citação indicar-se-á ainda ao destinatário o prazo dentro do qual pode oferecer a defesa, a necessidade do patrocínio judiciário e as cominações em que incorre no caso de revelia.
A citação é, assim, um acto de enorme relevo que visa assegurar o direito de defesa de quem é demandado em juízo, garantindo a realização do princípio do contraditório.
Se a citação não for feita com observância de todo o formalismo exigido pela lei adjectiva, o processo fica irremediavelmente inquinado, uma vez que ao réu é vedada a possibilidade de se defender convenientemente, não podendo fazer valer os seus argumentos.
É por isso que, “havendo dúvida razoável sobre a regularidade da citação, é sempre preferível mandar repetir o acto, de modo a garantir um julgamento equitativo do litígio”.[1]
Ora, a propósito desta questão, em nome da verticalidade que entendemos sempre deve estar subjacente à acção da justiça, começaremos por afirmar que se nos afigura estarmos defronte de uma situação que, apenas por persistência de algumas dúvidas que, embora ténues, temos, mesmo assim, por relevantes, atinentes à eventual relevância jurídica que o Recorrente lhe poderá conferir, e que decorre do conceito de “domicílio fiscal” por contraposição ao da “morada do estabelecimento”, é que nos limitamos a afirmar que a presente situação raia, e não que mergulha, e de modo intenso, numa censurável e acentuada litigância de má-fé.
Senão vejamos!
A lei estabelece que “o domicílio fiscal do sujeito passivo é, salvo disposição em contrário” (…), para as pessoas singulares, o local da residência habitual - art.° 19.° n.° 1 al. a) da Lei Geral Tributária -, sendo “obrigatória, nos termos da lei, a comunicação do domicílio do sujeito passivo à administração tributária” e “ineficaz a mudança de domicílio enquanto não for comunicada à administração tributária” – Cfr. nºs 3 e 4 , da aludida disposição legal.
Ora, assim sendo, é hoje aceite em geral que o conceito de domicílio fiscal, estatuído no disposto no artigo 19.° da LGT, nomeadamente no seu n.° 1, é um domicílio especial que se refere a um lugar determinado para o exercício de direitos e cumprimento dos deveres previstos nas normas tributárias.[2]
A lei fiscal consagra, assim, um conceito de domicílio que, sendo especial, é independente do estipulado no artigo 82.° do C. C., onde se preceitua que “a pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual” e “se residir alternadamente em diversos lugares, poderá estar domiciliada em qualquer um deles”.
Contudo, para as profissões liberais exercidas por pessoas singulares, temos que, se o domicílio fiscal deve, em regra, corresponder ao local da residência habitual, nada obsta, no entanto, a que actividade profissional seja exercida em local diferente do domicílio, contanto que comuniquem à administração a morada correspondente ao local do estabelecimento (domicílio profissional) a partir do qual a actividade é exercida, sem que isso signifique uma alteração do domicílio fiscal.
De tudo o exposto, como evidente decorre que domicílio fiscal do contribuinte é, para as pessoas singulares, o local da sua residência habitual e, para as sociedades, o da localização da sua sede, isto, como é óbvio, sem embargo do local onde exerçam, efectivamente, a sua actividade (domicilio profissional), que, como se deixou dito, pode ser diferente da sua residência.
Tecidos estes breves considerandos, e revertendo agora à análise da situação vertente, temos que a presente acção foi instaurada em 26/07/2013, tendo sido indicado como domicilio o Réu, a Rua 1, nº 71, do lugar do Faial, em Prado, Vila Verde.
Ora, compulsados ao autos constata-se que nessa data e até muito posteriormente, esse domicílio continuava a ser o domicílio fiscal do Réu, como decorre do teor do documento junto aos autos a fls. 99, de 25/07/2013, em que as Finanças facultam essa informação, bem como, do teor do documento de fls. 193, de 29/08/2013, em que a Direcção Geral dos Impostos, volta a informar que, nessa mesma data, o domicílio fiscal do Réu continua a ser o indicado na petição inicial da presente acção.
Destarte, sendo para o domicílio do contribuinte que são feitas todas as citações e notificações, com todas as consequências daí resultantes, não faria qualquer sentido que se considerasse esse domicílio idóneo para todas as diligências inerentes ao cumprimento das suas obrigações fiscais, e não também para todas as demais acções inerentes ao cumprimento de obrigações ou ao exercício de direitos de diversa natureza, que não fiscal.
E assim sendo, um primeira ilação se impõe seja extraída, e que é a seguinte:
O Requerido foi correctamente citado para a morada indicada na petição inicial, que constituía, à data da instauração da acção, o seu domicílio fiscal, e, portanto, a sua indicada residência habitual, já que dos autos nada consta, bem pelo contrário, que tenha procedido à sua alteração, de modo legalmente tido como relevante e eficaz.
E, por isso, de modo algum se tornava exigível que a Requerente tivesse ou devesse ter conhecimento de que essa já não era a sua residência, ou sequer de que exercia a sua actividade num outro local, que, embora tenha comunicado á administração fiscal, não o fez em moldes ou com o intuito de proceder à alteração do seu domicílio fiscal, o qual, não obstante essa comunicação, pretendeu e continuou a manter no mesmo local.
Assente esta incontornável e demonstrada realidade mais não restará do que concordar com a decisão proferida que, quer do ponto de vista da análise factual, que do da aplicação do direito, se nos afigura correcta e impassível de qualquer censura.
Na verdade, a citação foi efectuada para a morada indicada pelo requerido, como sendo a sua, tendo a mesma sido recepcionada, no dia 6 de Agosto, por terceira pessoa que se comprometeu, após advertência, a entregá-la prontamente ao destinatário.
“Após, no prazo de dois dias úteis, foi enviada a notificação prevista no art. 241º, do CPC, a qual, é o próprio requerido que afirma, foi por si recepcionada na mesma morada para onde foi enviada a carta de citação, no dia 9 de Agosto”.
E assim sendo, como nessa decisão se refere, “quanto à questão da falta de recebimento de todos os elementos da citação, nomeadamente, a petição inicial e respectivos documentos cumpre dizer que se não teve conhecimento de tais elementos não foi, certamente, por facto que a si não seja imputável. Se no dia 9 de Agosto ficou a saber que foi citado em terceira pessoa incumbia-lhe procurar essa pessoa e dela obter os elementos da citação, caso ela não lhos entregasse, ou, em alternativa, dirigir-se ao tribunal e solicitar os elementos necessários, com vista a exercer o seu direito de defesa. Se o não fez e dessa forma permaneceu no desconhecimento do conteúdo da citação efectuada, só a si se pode responsabilizar.”
Destarte, efectivamente, nada há, de facto, “a apontar à forma como a citação foi efectuada, já que foram cumpridos escrupulosamente os termos previstos na lei para a sua realização”, tendo sido, por isso, validamente realizada, improcedendo, assim, nesta parte, a presente apelação, mantendo-se, por consequência, e na íntegra, o despacho recorrido.
B- Da adequação ou não da aplicação do disposto no artigo 35, nº5, do CIRE, em face da entrada em vigor no novo Código de Processo Civil.
Como fundamento e, em síntese, alega o Recorrente, o Tribunal a quo procedeu à selecção da matéria de facto ao abrigo do disposto no artigo 35, nº 5, do CIRE, o qual, em seu entender, em face da entrada em vigor do NCPC, se encontra revogado, o que, decorrentemente, consubstancia uma nulidade susceptível de influir na boa decisão da causa.
Mais alega que o Tribunal seleccionou um conjunto de factos, assente grande parte deles, em função dos documentos juntos com a p.i., ou posteriormente a esta, pela requerente, sendo que, tais documentos nunca foram notificados ao requerido, uma vez que nunca foi verdadeiramente “citado” para a acção, nos termos legalmente determinados, havendo, assim, a preterição do princípio do contraditório e a consequente violação das normas pertinentes, nomeadamente, estabelecidas nos actuais artºs 3 e 4 e 427 do NCPC.
Como referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, reportando-se ao artigo 35, do CIRE, “todo o processamento que se consagra neste artigo é inspirado pela preocupação de celeridade que atravessa, de modo coerente, o instituto da insolvência”, sendo que, devendo proceder-se a julgamento, por não haver confissão nem desistência, será no decurso da própria audiência, que “o juiz procede ao saneamento do processo, separando a factualidade que considere já assente, mesmo antes da produção de outra prova, e aquela que, sendo controvertida, constitui a base instrutória, objecto principal da prova a produzir.
Esta actividade do tribunal obedece aos cânones comuns vigentes em processo civil, devendo o juiz ter em conta, designadamente, os factos que hajam de se considerar confessados em razão do ónus da impugnação especificada (cfr. art.º 490 do C.P.Civ.). De resto, são aqui subsidiariamente aplicáveis as disposições dos art.ºs 508º-A, nº 1, al. e), e 511 do C.P.Civ.” [3]
Assim, se resulta como evidente que, em conformidade com o disposto no artigo 17.º do CIRE, se torna extensível ao processo de insolvência, em tudo que não contrarie as disposições que lhe são próprias, o regime previsto no Código de Processo Civil, afigura-se igualmente inquestionável que o artigo 35.º desse mesmo diploma legal, constitui, efectivamente, uma norma especial, devotada à natureza urgente dos processos especiais de insolvência e recuperação de empresas - Cfr. artigo 9.º do CIRE.
Na verdade, tal preceito, além de prever um período muito curto (5 dias) em que deve ser realizada a Audiência de Discussão e Julgamento, estabelece ainda cominações específicas e já abandonadas, ou não plasmadas, na legislação comum, atinentes à necessidade de comparência das partes na audiência de julgamento e às consequências decorrentes da lei para a ausência delas, derrogando, desse modo, alguns procedimentos previstos na lei geral.
E se isto assim era no domínio da lei processual anterior, nada se alterou de relevante com a entrada em vigor do novo código de processo civil.
Na verdade, e no essencial do que contende e pode estar em causa na situação em apreço, as regras que integram os supra aludidos cânones comuns vigentes em processo civil, a que a actividade do tribunal tem de obedecer, são, na sua substancia, idênticas, designadamente, com relação aos factos que se devem considerar confessados em razão do ónus da impugnação especificada (cfr. art.º 574 do actual C.P.Civ.), bem com, com relação às demais regras subsidiariamente aplicáveis (Cfr. art.ºs 591, nº 1, al. g) e 596, nº 1), do actual C.P.Civ.), cujas alterações, não se assumem de relevo para os aspectos agora em referência.
A principal decorre do disposto no artigo 596, nº 1, do C.P.C., que, derrogando o artigo 511, do diploma anterior, passou a estipular que, “proferido o despacho saneador, quando a acção houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova”, e não já, como no domínio da legislação anterior, que “o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida”.
Mas, como se refere na exposição de motivos da proposta de lei 113/XII/2ª, “(…) Relativamente aos temas de prova a enunciar, não se trata de uma quesitação atomística de pontos de facto, outrossim de permitir que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excepções deduzidas, decora sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fáctica da lide, aquilo que importará é que tal decisão expresse o mais facilmente possível a realidade histórica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos factos. Estamos perante um novo paradigma que, por isso mesmo, tem necessárias implicações, seja na eliminação de preclusões quanto à alegação de factos, seja na eliminação de um nexo directo entre os depoimentos testemunhais e concretos pontos de facto pré-definidos, seja ainda na inexistência de uma decisão judicial que, travando a vertente fáctica da lide, se limite a responder a questões até eventualmente não formuladas”.
Assim, a grande alteração foi de paradigma. Visou-se que na instrução seja permitido fazer-se uma livre investigação e consideração de toda a matéria com pertinência para a decisão da causa, sem uma prévia definição do que é a matéria relevante para essa mesma decisão da causa, sem que, contudo, se tenha deixado de fixar, dentro dos limites definidos pela causa de pedir, os factos que consabidamente, de acordo com as regras processuais aplicáveis, se devam ter como assentes ou se reconheçam como de relevo para esse efeito.
Mais alega o Recorrente que o tribunal a quo procedeu também a uma selecção de factos assentes - factos constante das alíneas C) a AQ) - nos documentos juntos com a petição inicial ou posteriormente, pela Requerente, sendo que, tais documentos nunca foram notificados ao Requerente, que também “nunca foi verdadeiramente citado para a acção”, pelo que, em seu entender, foi preterido o exercício do princípio do contraditório, em violação do disposto nos artigos 3, 4 e 427, do C.P.C..
A este propósito, remetendo para tudo quanto se expôs com relação à invocada nulidade da citação e, designadamente, no que concerne às razões por que assim se não entendeu, limitar-nos-emos a concluir que, considerando-se, como, efectivamente, se considera, pelas razões então explanadas, que a citação do Requerido foi efectuada de modo válido e regular, por decorrência e consequentemente, entende-se igualmente que não houve a preterição de qualquer principio processual e, designadamente, do mencionado princípio do contraditório, sendo, por isso, plenamente legítima a utilização dos documentos juntos aos autos pela Requerente, nomeadamente, com a petição inicial, para alicerçar a convicção positiva do tribunal relativamente à materialidade supra referenciada.
Destarte, integrando o artigo 35, do CIRE, uma norma especial, justificada em razão da natureza urgente dos processos especiais de insolvência e recuperação de empresas, a cuja aplicação se destina, e cujas primordiais razões da sua positivação se mantêm, e que não foram postas em causa pelo novo paradigma do processo civil vigente, que, no essencial, assentou num alargamento da actividade instrutória e investigatória, com o qual este artigo se harmoniza e articula, encontra-se em plena vigência, não constituindo, por isso, qualquer ilegalidade a sua aplicação na decisão recorrido, razão pela qual, nos não merece qualquer censura, improcedendo, por consequência, também neste aspecto, a presente apelação.
C- Da impugnação da decisão da matéria de facto.
(…)
Em consonância com tudo o acabado de expender, e pelas razões expostas, somos de entender que a conjugação de todo este substrato probatório comporta e alicerça de modo consistente a convicção do tribunal sobre matéria fáctica objecto da presente impugnação.
Improcede, assim, neste aspecto, e na íntegra, a presente apelação.
D- Da legitimidade activa do Requerente para promover os termos da presente acção.
Como fundamento e, em síntese, alega o Recorrente que revestindo o crédito da Requerente uma natureza litigiosa, esta não possui legitimidade para requerer a sua insolvência, o que, no caso concreto, revestiria ainda um carácter acentuadamente mais ilegítimo e abusivo, quanto mais não fosse ao abrigo do instituto do abuso de direito, pois que, estando tal crédito dotado de uma garantia real, a Requerente alega que o Recorrente transferiu o seu restante património e que a garantia hipotecária não será suficiente para garantir o se crédito, havendo, assim, um manifesto “venire contra factum proprium”.
Por outro lado, ainda em seu entender, permitir que a Requerente pudesse promover a sua insolvência, nestas circunstâncias, constituiria um manifesto atentado dos interesse do comércio jurídico em geral, do interesse do requerido, do interesse dos seus trabalhadores, do interesse dos seus eventuais credores, ainda por cima, sem nenhum interesse ou direito desta, sempre constituiria ofensa da boa-fé, dos bons costumes e da ordem jurídica, sem qualquer tutela de qualquer interesse relevante, redundando assim, o exercício de eventual “direito” da Requerente, nestas circunstâncias, num autêntico do abuso de direito, proibido por lei.
A propósito desta questão cumprirá, desde já, referir que, efectivamente, o crédito da Requerente reveste uma natureza litigiosa, sendo que, como se menciona no despacho recorrido, esta última possui título executivo contra o Requerido, que, inclusivamente já accionou, estando, no entanto, pendente oposição à execução.
Ora, não obstante a larga controvérsia que sobre a questão surgiu, ao nível jurisprudencial, é hoje corrente pacificamente seguida e assente a que vai no sentido de que o titular de um crédito litigioso tem legitimidade para, com base nele, requerer a declaração de insolvência do respectivo devedor.
Na verdade, conforme se dispõe no artº 20º, nº 1, do CIRE, subordinado à epígrafe “outros legitimados”, “a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (...) por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito”.
E, uma interpretação meramente literal de um tal preceito, inculca, desde logo, a ideia de que não parece ter sido intenção do legislador colocar qualquer obstáculo a que o pedido de declaração de insolvência do devedor possa ser requerida pelo titular de crédito litigioso sobre o mesmo, uma vez que não estabelece qualquer diferenciação baseada na natureza do crédito, cuja titularidade é invocada como pressuposto de legitimação do requerente de tal declaração, para além, portanto, dos estreitos limites decorrentes da classificação constante dos artºs 47º a 49º, do CIRE.
Mas uma tal interpretação sai ainda reforçada com a consideração do espírito do legislador subjacente ao diploma legal que aprovou o CIRE, e que o respectivo Preâmbulo evidencia, designadamente nos itens 3 (proclama-se como objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos - sem mais - dos credores), 4 (enfatiza-se que é sempre a vontade dos credores a que comanda todo o processo), 10 (volta a insistir-se na afirmação da supremacia dos credores no processo de insolvência, acompanhada da intensificação da desjudicialização do processo, abandonando-se a anterior dicotomia recuperação/falência) e 14 (faz-se referência expressa ao favorecimento do desencadeamento do processo por parte dos - novamente, sem qualquer outro acrescento - credores). -
Analisando a questão de legitimidade para o pedido de declaração de insolvência, refere Menezes Leitão, que “a lei atribui legitimidade para requerer a declaração de insolvência a qualquer credor, ainda que condicional, e qualquer que seja a natureza do crédito. É, assim, necessário, para se poder requerer a declaração de insolvência apenas a existência do crédito, não se exigindo que o mesmo esteja vencido, e muito menos que o credor possua título executivo, devendo o credor justificar na petição inicial a natureza, origem e montante do crédito (artº 25º/1), tendo que fazer a prova do mesmo (artº 25º/2). A prova do crédito pode ser realizada por qualquer meio, designadamente por testemunhas, apresentação do contrato que o gerou, ou documentação da conta-corrente”. [4]
E também Catarina Serra, a propósito da mesma questão, refere que “em ponto algum do regime se exige que, para pedir a declaração de insolvência, o credor seja titular de um crédito lesado ou sequer vencido”[5]
Mais adiante acrescenta que “um dos efeitos da declaração de falência é tornar exigíveis todos os créditos”, bem como, que “os credores têm, no processo de insolvência, dois poderes de acção judicial fundamentais: o poder de propor a abertura do processo/requerer a declaração de insolvência (cfr. art. 20º, nº 1, do CIRE) e, uma vez aberto o processo/ declarada a insolvência, o poder de reclamar o(s) seu(s) crédito(s) (cfr. art. 128º do CIRE)”.
E - continua -, “quanto ao primeiro poder (poder de propor a abertura do processo/requerer a declaração de insolvência), deve observar-se que ele é independente da natureza ou da qualidade do crédito, o que significa que qualquer credor, comercial ou civil, comum ou preferente, pode exercê-lo, devendo entender-se ainda, embora a norma não o refira expressamente, que tão-pouco são relevantes o objecto (prestação de coisa ou prestação de facto) e o montante do crédito”, bem como, que “aquilo que o autor, seja ele quem for, pretende é a obtenção de uma sentença judicial que declare a situação de insolvência e desencadeie o funcionamento dos mecanismos jurídicos adequados às necessidades especiais de tutela criados por aquela situação. Está, portanto, sempre em causa o exercício de um direito de acção judicial-declarativa e não o exercício do poder de execução”.
Por último, refere ainda esta autora, que “é verdade que, quando se trata de um credor, ele deve proceder à justificação do crédito, através da menção da origem, da natureza e do montante do seu crédito (cfr. art. 25º, nº1, do CIRE), que este acto representa já uma espécie de insinuação do crédito no processo, que, de certa forma, introduz já a sua pretensão. Mas seria incorrecto reconduzi-lo ao poder executivo; o que se trata, simplesmente, é de o credor requerente justificar a sua legitimidade processual, de demonstrar a qualidade de credor, que é requisito do seu direito de acção judicial (cfr. art. 20º, nº 1, do CIRE)”[6].
Este mesmo entendimento, de que não se exige título executivo, bastando um juízo sumário para se determinar a legitimidade do credor, é também largamente maioritário na jurisprudência, reconhecendo-se ao “credor de crédito litigioso legitimidade para requerer a insolvência daquele de quem se afirma como credor, sem que para isso tenha de demonstrar no respectivo processo a sua qualidade de credor, não sendo este facto constitutivo do seu direito a requerer a insolvência do requerido”.
O legislador abstraiu, assim, “da efectiva qualidade de credor de quem assim se arroga, para, em nome de interesses públicos e sociais que se sobrepõem ao daquele possível credor se iniciar o processo de insolvência, cuja utilidade e pertinência vai muito além do interesse de quem o despoleta”.
Isto, como é óbvio, sem embardo de, “quando se venha a verificar que o requerido não tem quaisquer outros credores senão aquele deu início ao processo, independentemente do juízo que possa objectivamente fazer-se quanto às razões que envolvem a controvérsia judicial entre requerente e requerido a respeito daquele crédito, o processo de insolvência não dever prosseguir, visto que daí para a frente não terá qualquer função social, sendo que não se destina ao apuramento da existência do crédito e tão pouco à cobrança privada de dívidas”[7].
A circunstância de o crédito invocado assumir natureza litigiosa não constitui, assim, obstáculo à legitimação substantiva do respectivo credor para suscitar o processo de insolvência, pois que, nesse mesmo processo deve-lhe ser facultada a possibilidade de apresentar prova sobre os factos por si alegados.
Contudo, tem-se também entendido que, “se a controvérsia a respeito da existência do crédito for tal que, objectivamente, permita antever que só mediante uma aprofundada indagação, quer de facto, quer de direito, o assunto pode ser esclarecido; indagação só compatível com as garantias próprias de um processo declarativo comum autónomo; e que supera natureza da (mera) justificação (sumária), própria do processo de insolvência; deve então concluir-se que o requerente não preenche a necessária condição de legitimação que o habilita a requerer a concernente declaração”[8].
Acresce que, como se escreve no citado acórdão do STJ de 29/03/2012[9], “(…) o entendimento contrário traduziria um tratamento discriminatório em desfavor do titular de crédito litigioso relativamente aos credores condicionais (mesmo tendo em conta as especificidades da correspondente previsão legal), sem que qualquer atendível razão material o justificasse. Com efeito, em tal tese, o titular de crédito litigioso seria sempre desprovido de legitimidade para requerer a declaração de insolvência do seu invocado devedor apenas em consequência da verificada litigiosidade do crédito cuja existência real não se poderia ter por excluída, enquanto que ao titular de um crédito sujeito a condição suspensiva que acabasse por não se verificar ou ao titular de um crédito sujeito a condição resolutiva que viesse a verificar-se (pese, embora, o constante do art. 94º) assistiria, sempre, tal legitimidade. O que, além do mais, violaria o princípio da “par conditio creditorum” (cfr. art. 194º), conquanto na antecâmara do processo de insolvência.
Além do mais, a tese adversa à propugnada enferma, a nosso ver, de duas fragilidades passíveis de crítica: por um lado, pressupõe um juiz totalmente passivo e alheado das vicissitudes processuais subsequentes à apresentação da p. i. da declaração de insolvência por iniciativa do credor (apreciação liminar da petição, com possibilidade de indeferimento liminar - art. 27º, nº1 -, eventual dedução de oposição por parte do devedor - art. 30º, nº/s 1 a 4 - e eventual audiência de discussão e julgamento - art. 35º) e que não deixam de possibilitar ao juiz - que há que pressupor sensato e atento à realidade social e económica - um controlo mínimo sobre o bem ou mal fundado do pedido de declaração de insolvência; e, por outro lado, menospreza o princípio da auto-suficiência do processo de declaração de insolvência, quer na vertente da tutela provisória da aparência, quer na perspectiva da extensão da correspondente competência material para o conhecimento de todas as questões cuja decisão se mostre imprescindível para a sentença a proferir no processo de insolvência (Cfr. art. 96º, nº1, do CPC.
Ainda porque - o que não pode ser entendido como simples argumento “ad terrorem” -, negando se a questionada legitimidade ao titular de crédito litigioso, afunilar-se-ia, gravemente e sem correspondente justificação plausível, o acesso à tutela jurisdicional dos direitos de crédito prosseguida pelo processo de insolvência, ante o soar do “alarme” que, as mais das vezes, promana da respectiva impugnação judicial, tantas vezes com intuitos meramente dilatórios e de simples chicana processual: bastaria, em tal tese, que o devedor contestasse, em juízo, ainda que sem qualquer fundamento, o crédito invocado pelo requerente da insolvência, para retirar a este a correspondente legitimidade. O que, além do mais, viria a traduzir-se na frontal minorização do diagnóstico constante do nº13 do Preâmbulo do DL nº 53/04, de 18.03, quando reconhece que “Uma das causas de insucesso de muitos processos de recuperação ou de falência residiu no seu tardio início”… e “Uma lei da insolvência é tanto melhor quanto mais contribuir para maximizar ex post o valor do património do devedor sem por essa via constituir ex ante um estímulo para um comportamento negligente.
Finalizando, dir-se-á que não nos impressiona, sobremaneira, o argumento invocado “ex adverso” por quem acena com a possibilidade de ocorrência de julgados contraditórios, no processo de insolvência e naquele em que tenha sido suscitada a litigiosidade do crédito: para além de tal não poder ser ocasionado pelo simples reconhecimento da sobredita e questionada legitimidade processual, antes pelo subsequente julgamento de mérito, serão, certamente, nulos ou muito residuais os casos em que, atento o disposto no art. 20º, nº1, al. b), o incumprimento de uma só obrigação determine, por si só, a declaração da insolvência do devedor. Além de que a magra vantagem conferida ao credor requerente pelo art. 98º, nº1 para pagamento do respectivo crédito, de longe é superada pela desvantagem da sua eventual responsabilização cível pela dedução de pedido infundado de declaração de insolvência (art. 22º), o que, sem dúvida, funcionará como grandemente inibidor daquela dedução”.
Destarte, se resulta inquestionável que o credor por crédito litigioso tem legitimidade para desencadear o processo de insolvência, este processo, no entanto, deixa de fazer qualquer sentido, devendo ter-se como improcedente, se se verificar a inexistência de outros credores.
E assim sendo, indubitavelmente resulta do exposto que o titular de um crédito litigioso, se encontra legitimado para requerer a declaração de insolvência do respectivo devedor, sendo por isso inquestionável a legitimidade da Requerente para requerer a insolvência do Requerido.
Como supra se referiu, além da referida ilegitimidade, alegou ainda o Recorrente que, tendo a sido alegado pela Requerente ter ele transferido o seu restante património e a insuficiência da garantia hipotecária para garantir o pagamento do seu crédito, verifica-se um manifesto “venire contra factum proprium”.
Por outro lado, permitir que a Requerente pudesse promover a sua insolvência, nestas circunstâncias, constituiria uma manifesta violação dos interesses do comércio jurídico em geral, de todos os envolvidos no processo, sem nenhum interesse ou direito desta, atentando-se assim contra a boa-fé, os bons costumes e a ordem jurídica, sem qualquer tutela de qualquer interesse relevante, redundando, por esse motivo, o exercício de eventual “direito” da Requerente num autêntico do abuso de direito.
Como é consabido, estando, no abuso de direito, em jogo, um princípio de ordem e interesse público, não depende da invocação das partes saber se, quem exercita o direito que se arroga, age motivado e sob condicionantes que tornem o seu exercício ilegítimo[10], e, como defendia Manuel de Andrade, ainda antes do actual C. Civil, verifica-se a sua existência quando o direito é exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça“, mostrando-se “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na colectividade “.[11]
No actual C. Civil o artigo 334º prescreve que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito “, sendo que, como refere A. Varela, adoptou-se nesse preceito do C. Civil a concepção objectiva de abuso de direito, uma vez que “não é necessária a consciência de se excederem com o seu exercício os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, basta que se excedam esses limites“[12].
Como sustenta Orlando de Carvalho, o que importa averiguar é se o uso do direito subjectivo obedeceu ou não aos limites de autodeterminação, poder esse que existe, tão somente, para se prosseguirem interesses e não para se negarem interesses, sejam eles próprios ou alheios, e o abuso de direito “é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de usar dele”[13], havendo abuso de direito, “quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumental e na negação de interesses sensíveis de outrem“.[14]
Para efeitos do disposto no artigo 334, do C. Civil, o conceito de boa-fé coincide com o princípio da confiança, o qual tende para a preservação da posição do confiante, sendo que, no conteúdo material a boa-fé surge o da materialidade da relação jurídica, historicamente detectável.
Como expressou Batista Machado, “o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso, e à cooperação (logo, da paz jurídica). Note-se que, independentemente do preceito ético, pensado como regar geral de conduta, a não correspondência sistemática à confiança inspirada tornaria insegura, ou paralisaria mesmo, a interacção humana”.[15]
Ao socorrer-se da figura do abuso do direito o legislador mais não visou de que tornar mais ético o nosso ordenamento jurídico, com o primordial desiderato de impedir a conjugação de forças antijurídicas que, por vezes, a imposição fria e rígida que sempre deve andar indissoluvelmente ligado, à aplicação do direito e dentro da máxima de que perde o direito quem dele abusa, ou seja, quando o seu exercício é reprovável por, embora respeitando a sua estrutura formal, se viole a sua afectação substancial, funcional ou teleológica.
Ora, o “venire contra factum proprium” é considerado como uma das manifestações do abuso de direito com sede legal no artigo 334º.
Na definição de Werner Weber, citado por Menezes Cordeiro[16], a “locução “venire contra factum proprium” traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anteriormente assumido pelo exercente – Cfr. -, enquanto, por seu turno, Baptista Machado refere que o instituto da proibição do “venire contra factum proprium” caracteriza-se pela combinação de dois elementos:
- Por um lado ser conforme à ideia de justiça distributiva que os riscos originados na credibilidade da conduta anterior do agente não devam ser suportados por quem, dentro da normalidade da vida de relação, acreditou na mensagem irradiada pelo significado objectivo da conduta do mesmo agente.
- Por outro lado, ser possível alcançar esse resultado sem sujeitar tal agente a uma obrigação, sem lhe impor a constituição de um vínculo, mas pelo simples desencadear de um efeito inibitório ou inabilitante, o qual carece de fundamento bem mais ténue do que aquele que exigiria a constituição de uma obrigação”.[17]
O princípio do “venire contra factum proprium”, como aplicação do princípio da confiança do tráfico jurídico, faz com que não deva ser desiludida a outra parte quando esta confia em declarações ou no comportamento do titular do direito, pois, como afirma Menezes Cordeiro, “no essencial, a concretização da confiança, ela própria concretização de um princípio mais vasto, prevê, (...) a actuação de um facto gerador de confiança, em termos que concitem interesse por parte da ordem jurídica; a adesão do confiante a esse facto; o assentar, por parte dele, de aspectos importantes da sua actividade posterior sobre a confiança gerada - um determinado investimento de confiança - de tal forma que a supressão do facto provoque uma iniquidade sem remédio. O factum proprium daria o critério de imputação da confiança gerada e das suas consequências”[18].
Além disso, “normalmente, não se exige culpa por parte do responsável pela criação da situação de confiança. Mas exige-se que ele estivesse em condições de poder agir doutra maneira, designadamente, que tivesse podido conhecer e impedir a aparência criada, usando o cuidado normal, que devesse e pudesse conhecer que, ao adoptar a conduta que cria a confiança, se priva para o futuro de parte da sua liberdade de decisão pessoal”.[19]
No que respeita aos pressupostos salienta Baptista Machado que “a confiança digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura.
Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança, é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro”[20].
Logo, o conflito de interesses e a subsequente necessidade de tutela jurídica, apenas surgem, quando alguém, estando de boa fé, com base na situação de confiança criada pela contraparte, toma disposições ou organiza planos de vida, de onde lhe resultarão danos, se a sua legítima confiança vier a ser frustrada.
Como escreve Vaz Serra, “A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança. Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprobabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé. A proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito"[21].
Ora, retomando agora a análise da situação vertente, temos que, de modo algum se nos afigura que o circunstancialismo fáctico em que o Recorrente se alicerça de modo algum é passível de configurar uma situação de abuso de direito.
Na verdade, não se vislumbra por que razão se entende que pelo facto de se alegar que o Requerido transmitiu todo o “outro património” e, simultaneamente, que a garantia hipotecária do seu crédito não será suficiente para o garantir, seja violadora de uma qualquer ideia de justiça distributiva, em termos de poderem servir de fundamento à adveniência de quaisquer riscos originados pela credibilidade de conduta anterior, que não deva ser suportados por quem, dentro da normalidade da vida de relação, acreditou nessa mensagem, na situação vertente, pelo Requerido.
E para sedimentar uma tal conclusão bastará, desde logo, pensar que o processo de insolvência não visa a satisfação exclusiva, ou sequer, primordial, do interesse do credor que a requer, afigurando-se-nos, por outro lado, como perfeitamente plausível e de ocorrência normal na vida, a situação alegada pela Requerente, dada a consabida volatilidade da evolução das relações comerciais e dos factores imponderáveis que podem interferir, e interferem, nas situações patrimoniais das pessoas e das empresas, sendo, por isso, de decorrência perfeitamente normal as situações em que, tanto a dívida, como o valor dos bens que a garantem, pela adveniência de uma multiplicidade de factores, podem sofrer um aumento ou uma erosão significativos, respectivamente, sem que do reconhecimento e assunção dessa realidade, resulte posto em causa o princípio da confiança, enquanto pressuposto ético-jurídico fundamental, que a ordem jurídica visa e quer proteger, ao conferir protecção à confiança legítima assente na conduta de outrem – factum proprium - em que, fundadamente, a outra parte tenha confiado, e que esteja contradição com uma conduta posterior, da mesma parte.
E, assim sendo, nunca poderia estar em causa, numa situação deste género, um abuso de direito, na mencionada modalidade, ou seja, não configura uma actuação contra a proibição de “venire contra factum proprium”, ou em qualquer outra.
Improcede, assim, também nesta parte, a presente apelação.
E- Da suficiência ou não dos factos tidos como demonstrados para que seja decretada a insolvência do requerido.
Como fundamento e, em síntese, alega o Recorrente que, na situação vertente, a Requerente não logrou sequer demonstrar materialidade passível de integrar qualquer facto indício, pelo que, sem mais, e, desde logo, por essa razão, sempre a presente acção estaria votada ao insucesso, havendo de improceder.
Todavia, e mais alega, que, mesmo naquelas situações em que se verifique a demonstração de um dos factos indícios, a lei prevê, e a jurisprudência vem considerando, que o requerido possa afastar a declaração e insolvência, provando a sua solvabilidade, ou a sua solvência, sendo que, tem sido pacífico o entendimento no sentido de que, recaindo o ónus da prova do facto indício sobre o requerente, se este o não demonstrar, o requerido já nada terá de provar, havendo a acção de ser julgada improcedente.
Vejamos, então, se, efectivamente, isto assim será.
Em conformidade com o que se dispõe no artigo 3º, do CIRE, que define os contornos da situação de insolvência, é considerado nesta situação “o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, sendo que, tem sido pacificamente aceite que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento “não tem de abranger todas das obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas”, (…) revelando-se decisivo para este aspecto a “insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante”.[22]
Preceitua o artigo 20º, n.º 1, do CIRE que “A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos, designadamente, os seguintes:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa (…)”;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada (…)”;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito de exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor”.
g)Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
(…)
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
(…)
Estes factos ou situações objectivas consubstanciam aquilo que, correntemente, se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência, tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.
O estabelecimento de tais factos - meramente presuntivos - que, como é sabido, constituem meros índices da situação de insolvência, teve o objectivo de possibilitar que o credor e demais legitimados, fundando-se neles, desencadeiem o processo de insolvência, sem que lhes seja exigido que façam a prova cabal da efectiva situação de impossibilidade de cumprimento.
E, uma vez que sejam invocados, sobre o devedor impenderá o ónus da alegação de factos e adução de meios probatórios tendentes a demonstrar que se não encontra insolvente, de molde a ilidir a presunção decorrente de tais factos-índice, como, de facto, resulta do disposto nos n.ºs 3 do art.º 30.º, do mencionado diploma, onde expressamente se prescreve que “a oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamente o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência”.
Todavia, sendo evidente que a verificação de um ou mais factos-índice, constitui condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos mencionados naquele normativo, daí não decorre, necessariamente, que tais factos sejam suficientes para que se declare a insolvência.
Tem, assim, constituído entendimento generalizado na jurisprudência, o que vai no sentido de que “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para demonstrar saúde financeira bastante.”[23].
Importa, portanto, averiguar se a factualidade alegada e tida como demonstrada, é de molde a permitir legitima e fundadamente inferir pelo preenchimentos dos pressupostos ou requisitos indiciadores da insolvência mencionados no artº 20º CIRE, ou mais concretamente, e na presente situação, o previsto na respectiva alíneas b) - que é o que está em discussão no presente recurso -, ou dito de outro modo, e mais precisamente, se de tais factos se pode concluir de forma indiciária, pela verificação de uma impossibilidade do requerido “de cumprir as suas obrigações vencidas”.
Prescreve-se nesta alínea que a insolvência pode ser requerida se se verificar a “falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”.
O facto indiciador da insolvência, contudo, não se basta com o mero incumprimento de uma ou de algumas das obrigações vencidas, revelando-se de igual modo, como pressuposto imprescindível, que o incumprimento de apenas uma ou mais obrigações, em razão do seu montante ou pelas circunstâncias em que ocorre, revele “a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”, como se estipula na aludida als. b), do n.º 1, do citado art. 20.º.
E como decorrência disto, com linear clareza resulta que o requerente, além do incumprimento de obrigações vencidas, terá também de alegar todas as demais circunstâncias envolventes desse incumprimento, de modo a poder concluir que se trata de uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua penúria ou incapacidade patrimonial generalizada, pois só assim não será quando o incumprimento se reporte a um dos tipos de obrigações enumeradas na alínea g), do art. 20, “porquanto, tal ocorrência, verificada pelo período de seis meses aí indicado, fundamenta, só por si, sem necessidade de outros complementos, a instauração da acção pelo legitimado, deixando para o devedor o ónus de demonstrar a inexistência da impossibilidade generalizada de cumprir, e, logo, da insolvência”.
Aqui chegados, cumpre agora proceder à análise do substrato factual tido como demonstrado, em ordem a esclarecer se uma tal materialidade, se afigura ou não adequada e suficiente para caracterizar factualmente uma suspensão generalizada das obrigações vencidas por parte do Requerido, ou, dito de outro modo, se se revela ou não adequado e suficiente para que, com fundamento nela seja, declarada a sua insolvência.
Ora, e sem esquecer a demais supra descrita, de acentuada relevância para a sustentação dessa declaração de insolvência, resultou demonstrada, entre outra, a seguinte factualidade:
- O Requerido não pagou os valores reclamados pela Requerente invocando que apenas se considera devedor do valor total de € 275.670,83, porém, o Requerido tão-pouco pagou o valor de que se confessou devedor e foi sempre solicitando prorrogações do prazo de pagamento.
- Atendendo à ausência de pagamento do valor remanescente em dívida, em 24.09.2012, a Requerente apresentou um requerimento executivo contra o Requerido, para obtenção do pagamento do valor total de € 333.894,20 (trezentos e trinta e três mil oitocentos e noventa e quatro euros e vinte cêntimos).
- Os imóveis dados pelo Requerido como garantia à Requerente têm o valor patrimonial actual total de € 124.406,30, muito aquém do valor do capital em dívida.
- Do balanço do Requerido, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, à data de Julho de 2013, um activo total de € 608 647,35 no qual se incluem 96.424, 70 de activo não corrente (activos fixos tangíveis), e de activo corrente: € 117.059, 82 de inventário, € 378.000, 54 de clientes e 3.932, 30 de caixa e depósitos bancários.
- Dos € 378.000,54 relativos a clientes cerca de € 110.000,00 referem-se a uma dívida que irá ser paga, no âmbito de um processo de revitalização, em 20 anos, com dois anos de carência que há pouco começaram e cerca de 120.000,00 referem-se a dois créditos acerca dos quais o requerido efectuou acordos de pagamentos nos quais se estabeleceu também um período de carência que tem ainda um ano para decorrer.
- Do balanço da requerida consta à data de Julho de 2013, um passivo total de 387.312, 61, do qual 80.532, 60 são débitos a fornecedores e € 279.351, 39 se refere a outras contas a pagar.
- Nestes € 279.351, 39, de outras contas a pagar estão incluídos os € 275.670,83 que o requerido assume dever à requerida.
- O património do Requerido resume-se aos imóveis, tanto assim que propôs à Requerente, em diversas ocasiões, que recebesse alguns desses bens, nomeadamente a loja que tem na Apúlia e lugares de estacionamento, como dação em pagamento, o que a Requerente recusou.
- O requerido declarou vender o seu principal estabelecimento comercial, sito no Lugar do Faial, freguesia de Prado, Vila Verde, a A…, mãe da sua filha R… juntamente com quatro fracções de arrecadação na cave do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 383, pelo valor global de € 211.700,00, o que fez através de escritura pública datada de 14 de Setembro de 2012, outorgada no Cartório Notarial de Maria Margarida Gomes Dias Azenha (resposta o quesito 14º da BI).
- Em 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar à sua filha, R… , menor, representada pela sua mãe A… , e ao seu filho C… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, o lote de terreno destinado a construção, sito no Lugar do Outeiro, Prado, Vila Verde, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde, sob o número 566, inscrito na matriz sob o artigo 1936, com o valor patrimonial de € 37.360,00, tendo atribuído o valor de € 18.680,00 à nua propriedade e igual valor ao usufruto, o que aqueles aceitaram.
- No dia 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar ao seu filho C… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, a fracção autónoma designada pela letra “O”, correspondente a um comércio sito no R/C, do prédio urbano, sito na Praceta do Cruzeiro, Lugar do Sobral, freguesia de Cervães, Vila Verde, descrito na Conservatório sob o n.º 327, inscrito na matriz sob o n.º 916, com o valor patrimonial de € 8510, 70, tendo atribuído o valor de 4255, 35 para a nua propriedade e igual valor para o usufruto, o que aquele aceitou.
- No dia 21 de Novembro de 2011, o requerido declarou doar à sua filha R… , menor, representada pela sua mãe A… , por conta da sua quota disponível, com reserva de usufruto para si, s fracção designada pela letra “C” correspondente a um comércio sito no R/C do prédio urbano sito na Rua do Funil, n.º 1, da freguesia da Apúlia, Esposende sob o n.º 1712, inscrito na matriz sob o n.º 2506, com o valor patrimonial correspondente à fracção autónoma de 21.304, 96, a que atribuiu o valor de 10.652, 48 para a nua propriedade e igual montante para o usufruto, o que aquela declarou aceitar.
Ora, em nosso entender, de uma tal factualidade à saciedade resulta demonstrado o acerto, adequação e pertinência da considerações tecidas na decisão recorrida, quando refere que, sendo a Requerente “credora do requerido, no valor de pelo menos cerca 275.000,00 euros”, em face deste avultado valor em divida, “à data do incumprimento das prestações que se reportam há quase três anos, e atendendo ainda ao volume de negócios do requerido evidenciado no balanço que apresentou”, resulta verificado uma facto índice da insolvência.
E uma tal conclusão sai reforçada, pois que, de uma tal materialidade, de modo inquestionável resulta igualmente, como também aí vem referido, que “o requerido tem vindo a dissipar o seu património imobiliário o que fez através de doações de imóveis aos seus dois filhos, no ano de 2011, precisamente no ano em que deixou de cumprir com a requerente os acordos de pagamento da dívida que para com ela tem”.
Em decorrência, perece-nos, pois, consistente e fundada, e, portanto, incontroversa, a conclusão que nessa mesma decisão se extrai, quando aí se afirma resultar “linearmente, verificado o facto-índice previsto no artigo 20.º, n.º 1, al. b)”.
E isto, mesmo sendo certo que o activo é superior ao passivo do Requerido, pois que, também é nosso entendimento o de que “a existência de um activo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento”, sendo, por isso, verdadeiramente decisivo, neste aspecto, a ponderação do valor activo disponível por contraposição ao do passivo exigível[24].
Na verdade, como se realça no Acórdão da Relação do Porto, “para ser decretada a falência de quem não seja titular de empresa não é suficiente a invocação de um crédito e a impossibilidade do devedor de solver a dívida. Importa ainda que se demonstre que a falta de cumprimento daquela obrigação, quer pelo seu montante elevado, quer pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de cumprimento da generalidade das obrigações”[25].
E, na situação vertente, se à evidência resulta que o valor do activo é superior ao do passivo do Requerido, o certo é que, este não possui meios líquidos para solver a dívida que mantém com a Requerente, pois que, como e, pertinentemente, se refere na decisão recorrida, “em caixa e depósitos bancários o requerido dispõe apenas de € 3.932, 30 sendo certo que o resultado líquido do exercício em análise se cifra na modestíssima quantia de € 6541, 39, facto a que não será alheia a venda do principal estabelecimento comercial do requerido. O seu activo, não obstante estar contabilizado na impressionante quantia de € 608.647, 35 é maioritariamente constituído por dívidas de clientes - € 378.000, 54 – as quais, como resulta dos factos dados como provados são dívidas que demorarão vários anos a ser pagas sendo que parte delas (110.000,00 euros) apenas serão pagas em 20 anos e com início daqui a dois anos e outra parte significativa (120.000,00) das mesmas também apenas começarão a ser pagas daqui a um ano”.
Por outro lado, o valor dos activos fixos tangíveis detidos pelo requerido constante do balanço é de € 94.424, constituído por imóveis detidos pelo requerido no âmbito da sua actividade empresarial, e que têm o valor patrimonial de cerca de 124.000,00 €, sendo que, por outro lado, encontram-se onerados com hipotecas e penhoras que, evidentemente, dificultariam a sua venda, e, portanto, a sua conversão em dinheiro que pudesse ser utilizado para o cumprimento de obrigações.
Como se escreve no Acórdão da Relação do Porto, “a insolvência corresponde à impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações e não a uma mera insuficiência patrimonial, correspondente a uma situação líquida negativa. Efectivamente, a situação líquida negativa não implica a insolvência do devedor se o recurso ao crédito lhe permitir cumprir pontualmente as suas obrigações, assim como uma situação líquida positiva não afastará a insolvência, se se verificar que a falta de crédito não permite ao devedor supera a carência de liquidez para cumprir as suas obrigações”.[26]
Destarte, em face da descrita factualidade, não resta senão concluir, como se fez na decisão recorrida, que, “ainda que contabilisticamente o activo do requerido ultrapasse o seu passivo, a verdade é que se conclui que o requerido se encontra impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas, nomeadamente, para com a requerente, por ser evidente, primeiro, a falta de meios líquidos para tal efeito e, depois, a falta de capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento”, encontrando-se, por isso “numa situação de insolvência”.
E assim sendo, ressalvado o devido respeito, também a nós se nos afigura que a materialidade demonstrada nos permite concluir pela insolvência, sendo manifestamente suficiente com relação às circunstâncias em que o incumprimento ocorreu, em termos de permitir suportar a conclusão de que se está perante uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua “penúria ou incapacidade patrimonial generalizada”, pois que, e realça-se mais uma vez, o devedor será considerado insolvente, uma vez, e logo, que se torne incapaz de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem.
Em conformidade com tudo o exposto, o presente recurso não poderá senão de, e na íntegra, deixar de ser julgado improcedente, mantendo-se, por consequência, a decisão recorrida.
Sumário – artigo 663, nº 7, do CPC.
I- O domicílio fiscal do sujeito passivo é, salvo disposição em contrário, para as pessoas singulares, o local da residência habitual, sendo obrigatória a comunicação do domicílio do sujeito passivo à administração tributária e ineficaz a mudança de domicílio enquanto não for comunicada à administração tributária.
II- E, sendo para o domicílio do contribuinte que são feitas todas as citações e notificações, com todas as consequências daí resultantes, não faria qualquer sentido que se considerasse esse domicílio idóneo para todas essas diligências inerentes ao cumprimento das obrigações fiscais, e não também para todas as demais acções inerentes ao cumprimento de obrigações ou ao exercício de direitos de diversa natureza, que não fiscal.
III- O artigo 35.º, do CIRE, constitui uma norma especial, devotada à natureza urgente dos processos especiais de insolvência e recuperação de empresas.
IV- Assim, e porque as primordiais razões da sua positivação se mantêm, não tendo sido postas em causa pelo novo paradigma do processo civil vigente, que, no essencial, assentou num alargamento da actividade instrutória e investigatória, encontra-se em plena vigência, não tendo sido derrogado pelas normas correspectivas do novo Código de Processo Civil.
V - O credor de crédito litigioso tem legitimidade para requerer a insolvência daquele de quem se afirma como credo, não tendo de demonstrar no processo de insolvência a sua qualidade de credor, uma vez que este facto não é constitutivo do seu direito a requerer a insolvência do requerido.
VI - O legislador abstraiu, assim, da efectiva qualidade de credor de quem assim se arroga, em razão da prossecução de interesses públicos e sociais, cuja utilidade e pertinência se sobrepõe e vai muito além do interesse daquele que dá início ao processo de insolvência.
VII – Todavia, sempre que se venha a verificar que o requerido não tem quaisquer outros credores senão aquele deu início ao processo, o processo de insolvência não deverá prosseguir, visto que daí para a frente não terá qualquer função social, sendo que não se destina ao apuramento da existência do crédito e tão pouco à cobrança privada de dívidas.
VIII- A situação de insolvência a que alude o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE depende da verificação da impossibilidade de o devedor cumprir a generalidade das suas obrigações vencidas.
IX- Os factos-índice elencados no n.º 1 do art.º 20, do CIRE, que constituem condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos aí mencionados, não são, necessariamente, e em todas as situações, suficientes para que se declare a insolvência, revelando-se de igual modo, como pressuposto imprescindível - com excepção da situação prevista na alínea g) -, que o incumprimento, em razão do seu montante ou pelas circunstâncias em que ocorre, revele a impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua incapacidade patrimonial generalizada.
X- Assim, sobre o requerente da falência impende o ónus de alegar todos os factos ou circunstâncias em que o incumprimento ocorreu, em termos de permitir suportar a conclusão de que se está perante uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua “penúria ou incapacidade patrimonial generalizada”, pois que, o devedor apenas será insolvente logo que se torne incapaz de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Apelante.
Guimarães, 08/05/2014.
Jorge Teixeira
Manuel Bargado
Helena Melo
_______________________________
[1] Cfr. Acórdão da Relação de Évora, de 28.09.2006, proc. 1083/05-2, in www.dgsi.pt.
[2] Cfr. Alberto Xavier, in Manual de Direito Fiscal, Vol. I, pág.393.
[3] Cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, 2009, pg.187.
[4] Cfr. Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 3ª ed., pág. 136, escreve:
[5] Cfr. Catarina Serra, A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito, Coimbra Editora, pág. 230.
[6] Cfr. Catarina Serra, ob cit., pgs. 252, 254 e 263/264.
[7] Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 21/03/2013, in www.dgsi.pt.
[8] Cfr Acórdão da Relação de Lisboa, de 22/11/2011, in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. o Acórdão do STJ de 29/3/2012, www.dgsi.pt.
[10] Cfr. Acórdão do S.T.J., de 5.02.87, B.M.J. 364º, pag 787.
[11] Cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, pag. 63.
[12] Cfr. A. Varela, in R.L.J., ano 114, pag. 74-75.
[13] Cfr Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil – Sumários desenvolvidos, Coimbra, 1981, pag. 44.
[14] Cfr. Coutinho de Abreu, Abuso de Direito, pag. 43.
[15] Cfr. Batista Machado, in Revista Decana, nº 117, pg. 232.
[16] Cfr. Menezes Cordeiro , Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, pag. 742.
[17] Cfr. Baptista Machado, Obra Dispersa, Braga 1991, pag. 407.
[18] Cfr. Menezes Cordeiro, ob cit, pg. 58.
[19] Cfr. Baptista Machado, ob. cit., pag. 414 e, também no sentido de inexigência de culpa, Menezes Cordeiro, ob. cit., pag. 761.
[20] Cfr. Baptista Machado, ob. cit., pg 416.
[21] Cfr. Vaz Serra, in RLJ, Ano 111º, pág. 291, em anotação ao Acórdão do STJ de 02.03.1978.
[22] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., 2009, pgs. 70 a 72.
[23] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. Cit., pg. 72.
[24] Cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 20-11-2007, in www.dgsi.pt.
[25] Cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 26/10/2004, in www.dgsi.pt.
[26] Cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 15/10/2012, in www.dgsi.pt.