Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 141/23.6GCVRL.G1 |  |
PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DE CONTACTO COM A VÍTIMA
VIGILÂNCIA ELECTRÓNICA
FUNDAMENTAÇÃO
1. A interpretação ab-rogante lógica tem lugar quando por ter escapado ao legislador uma incongruência no regime ou uma incompatibilidade entre vários textos, há desde o início uma falta de sentido; tal hipótese verifica-se quando, no seio do mesmo diploma, há disposições inconciliáveis, ou quando são inconciliáveis disposições de diplomas diversos, mas publicados simultaneamente.
2. O legislador incorreu na aludida contradição insanável no texto da Lei n.º 19/2013, de 21/02, que aditou o n.º 7 ao artigo 36.º da Lei n.º 112/2009, e substituiu, no n.º 5 do artigo 152.º do Código Penal, o vocábulo pode, pelo vocábulo deve, que, interpretativamente, se resolve considerando que em caso de aplicação das penas acessórias previstas nesta última norma, apenas rege esta, devendo o regime da Lei n.º 112/2009, de 16/09 aplicar-se nos casos restantes, não havendo, por isso, necessidade de obter consentimento do condenado para a sua fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nem de, por falta deste consentimento, estar o juiz obrigado a, de forma fundamentada, determinar que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.
I RELATÓRIO
1 No processo n.º 141/23.6GCVRL.G1, do Juízo Local Criminal de Vila Real – J ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, teve lugar a audiência de julgamento durante a qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
a) Condeno o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão efectiva;
b) Condeno o arguido AA nas penas acessórias de proibição de contacto com a vítima BB pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, onde se inclui o afastamento da residência ou do(s) local(is) de trabalho da vítima BB, a ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância e, ainda, de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP, nos termos do artigo 152.º, n.º 4 e 5, do Código Penal;
c) Condeno o arguido AA a pagar à vítima BB a quantia de € 500,00 (quinhentos euros), a título de reparação, nos termos do artigo 82.º-A, do Código de Processo Penal.
2 Não se tendo conformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, formulando a seguintes conclusões:
1 – O recorrente foi condenado:
- pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artº 152º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão efetiva; e
- nas penas acessórias de proibição de contacto com a vítima BB pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, onde se inclui o afastamento da residência ou do(s) local(is) de trabalho da vítima BB, a ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância e, ainda, de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP, nos termos do artº 152º, nºs 4 e 5 do Código Penal.
2 - O presente recurso tem como objeto a aplicação da medida concreta da pena aplicada ao Arguido AA, que o recorrente entende ser elevada e pretende ver reduzida, e com a questão da possibilidade de o arguido beneficiar do regime da suspensão da execução da pena de prisão, bem como a condenação deste na pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de um ano e dez meses, incluindo o afastamento da sua residência e local(is) de trabalho, sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância e, ainda, de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP.
3 - Entende o arguido, ora recorrente, que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, considera terem sido violadas as disposições legais previstas nos artºs 40º, 50º e 71º do C. Penal e o quantum da pena aplicada ao arguido, sobretudo a pena de prisão efetiva.
4 - O Tribunal recorrido fundou a sua convicção na prova produzida e examinada em audiência de julgamento, além dos dados objetivos obtidos através do assento de nascimento de fls. 18, do auto de notícia de fls. 299-301, do auto de notícia de fls. 339 e da certidão do processo 335/18...., do despacho de extinção da pena de fls. 112- 176, do relatório junto aos autos a 26.05.2024 (ref.ª ...02), dos relatórios de execução de medida de coação juntos aos autos, das informações junta aos autos em 18.04.2024 e 25.06.2024 e do CRC junto aos autos em 20.06.2024.
5 – Sem desconsiderar o crime de violência doméstica e com todo o respeito que as vítimas deste crime nos merecem, in casu estamos perante um crime de violência doméstica de reduzida gravidade, como resulta dos pontos 5 a 11 dos factos provados.
6 - Desde a aplicação das medidas de coação ao arguido, em sede de primeiro interrogatório judicial, este nunca mais contactou ou, por qualquer modo, se dirigiu à ofendida.
7 - Resulta do registo criminal do arguido a sua condenação por um crime da mesma natureza – cfr ponto 17.6 dos factos provados, sendo que durante o período do cumprimento da pena – três anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a deveres, e na pena acessória de proibição de contactar a vítima por igual período – o arguido cumpriu escrupulosamente a pena, nunca se aproximando da ofendida.
8 – O estado de saúde do arguido agravou-se drasticamente nas últimas semanas, tendo- lhe sido recentemente diagnosticado “um cancro no intestino, …” (cfr ponto 24 dos factos provados), sendo que, em Junho de 2024 encontrava-se internado no hospital sem data prevista para alta, encontrando-se, à data da leitura da sentença, ainda internado (cfr ponto 25 dos factos provados).
9 - Após a leitura da sentença, a situação de saúde do arguido agravou-se ainda mais, sendo o mesmo submetido a intervenção cirúrgica e posteriormente, devido ao agravamento do seu estado de saúde, transferido para uma Unidade de Saúde de Longa Duração, em ..., – como resulta do Termo de Aceitação e Consentimento Informado ora juntos (Docs Nºs 1 e 2), sendo previsível que o arguido não resista ao decorrer dos ulteriores trâmites processuais e proferimento do respetivo acórdão.
10 – A pena aplicada ao arguido é inadequada, por ser desajustada, desproporcional e violadora de diversos princípios e disposições legais.
11 - Resulta do ponto 30 dos factos provados que, ao longo da execução da vigilância eletrónica a que ficou adstrita a medida de coação de proibição de frequentar a residência e os locais habitualmente frequentados pela ofendida, o arguido registou várias dificuldades no cumprimento traduzidas nas circunstâncias de raramente transportar consigo a UPM, não atender os contactos da Equipa de vigilância eletrónica e não devolver as chamadas.
12 - Contudo, jamais o arguido contactou ou tentou sequer contactar a ofendida, pelo que a medida da pena determinada revela-se desproporcionada, excessiva, tendo em conta a sua conduta posterior à data da aplicação das medidas de coação no âmbito do presente processo.
13 - Tendo em conta as circunstâncias em que foi praticado o crime em causa nos presentes autos, constantes dos factos provados, para os quais se remete por razões de economia processual, facilmente se verifica que foi excessivamente punido, devendo a pena aplicada ser fixada no mínimo legal.
14 - Em obediência ao artº 71º, nºs 1 e 2 do Código Penal, impõe-se uma redução da pena aplicada ao arguido pela prática do crime de que vinha acusado para um quantum mais próximo do seu mínimo, porquanto o recorrente beneficia de atenuantes (encontra- se atualmente na Unidade de Saúde de Longa Duração de ... em condições muito debilitadas de saúde, não sendo de prever a sua recuperação) e a sua conduta posterior à prática do alegado crime; tendo em conta os princípios da proporcionalidade e adequação, deve a medida ser reduzida para o mínimo legal.
15 - O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, na fixação da pena, violou, por erro de interpretação, o disposto no artº 71º do Código Penal.
16 - Atendendo também ao fim educativo que a pena deve ter no sentido de demover o arguido do cometimento de novos crimes (até porque, devido ao seu estado de saúde, não é previsível que tal seja possível), mas também à sua integração e ressocialização, deve ser aplicada ao arguido pena inferior à aplicada.
17 - O arguido não se conforma com a medida da pena, que se traduz numa pena de prisão efetiva, tendo em conta que o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do disposto nos artºs 70º e 71º do C.P., aplicando uma pena desproporcionada, evidenciando uma severidade que os artºs 40º e 71º do C.P. não permitem, pelo que tais preceitos foram violados.
18 – Não foi observado com rigor o princípio constitucionalmente consagrado no artº 18º da Constituição da República Portuguesa, que refere que a pena de prisão só será admissível quando se mostrar indispensável para a satisfação das necessidades que a lei penal visa obter com a aplicação das penas, pelo que tal preceito também se mostra violado.
19 – No nosso sistema punitivo, uma pena privativa de liberdade surge como ultima ratio, pelo que a pena de prisão aplicada ao arguido/recorrente poderia e deveria ser suspensa na sua execução, nos termos do artº 50º do C.P..
20 - As condenações anteriores do arguido, à exceção de uma, respeitam a crimes diversos do crime em causa no presente processo.
21 - O arguido não se encontra capaz de avaliar a natureza do real significado de uma pena de prisão efetiva, uma vez que se encontra numa Unidade de Saúde de Longa Duração, num estado de saúde muito débil.
22 - Submeter o arguido ao cumprimento de uma pena de prisão efetiva de 1 (um) ano e 10 (dez) meses constitui, neste momento, uma desumanidade, sendo que o arguido não está capaz sequer de entender o significado de ameaça de aplicação da pena de prisão efetiva se voltar a cometer um crime da mesma natureza ou com ela conexa durante a suspensão da execução da pena.
23 – Com o devido respeito pela decisão recorrida, entende humildemente a defesa do arguido que a pena de prisão que lhe for aplicada, se for suspensa na sua execução, permitir-lhe-á continuar na Unidade de Saúde de Longa Duração onde se encontra e é adequada e suficiente à finalidade da prevenção.
24 - O Tribunal “a quo” deveria ter condenado o Arguido em pena inferior à fixada, próxima do limite mínimo, devendo a mesma ser suspensa na sua execução, sujeita ao cumprimento de deveres e/ou regras de conduta ainda que sujeita a regime de prova.
25 - Desde a aplicação das medidas de coação ao arguido, na fase de inquérito - proibição de contactos com a ofendida, por qualquer meio e proibição de frequentar a residência e os locais habitualmente frequentados pela ofendida, devendo aquelas medidas de proibição serem fiscalizadas por meios de controlo à distância, determinando- se para o efeito um perímetro de segurança não inferior a 300 metros - até à presente data, o Arguido não violou quaisquer dos deveres a que estava legalmente obrigado.
26 - Partindo do pressuposto que o arguido poderia, em liberdade, reincidir no mesmo tipo de crime para com a ofendida, a débil situação de saúde em que se encontra, atrás descrita, não permite que tal possa vir a suceder.
27 - A implementação de meios técnicos de controlo à distância depende da verificação de um juízo de imprescindibilidade dessa medida para a proteção das vítimas.
28 – Ora, resulta do atrás exposto que o arguido respeitou as medidas de coação que lhe foram impostas, mantendo-se afastado da vítima; sendo que se fosse sua intenção aproximar-se (como teme o Tribunal, ao condená-lo na pena acessória em causa), já o teria feito (antes da sua situação de saúde se agravar), o que não aconteceu.
29 - A decisão recorrida não especifica os fundamentos que presidiram à imposição ao recorrente da pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de um ano e dez meses, incluindo o afastamento da sua residência ou do(s) local(is) de trabalho da vítima, sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância e, ainda, de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP.
30 - O Tribunal a quo violou, por erro de interpretação, o disposto no artº 152º, nºs 4 e 5 do Código Penal e artº 97º, nº 5, 374º, nº 2, 375º, nº 1 do Código de Processo Penal e artº 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, no sentido da obrigatoriedade de tal medida, mesmo que já não exista por qualquer via, comprovadamente nos autos, risco do arguido vir a cometer o crime de que vinha acusado na pessoa da ofendida.
31 - Não se vislumbra in casu qualquer receio ou perigo que o recorrente faça mal à ofendida.
32 - Da fundamentação da sentença não resulta qualquer referência sobre a imprescindibilidade da aplicação da pena acessória de proibição de contacto com a vítima, sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
33 – A aplicação de meios eletrónicos que visem a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima é excessiva, por violar os princípios da adequação e da necessidade consagrados no artº 18º da Constituição da República Portuguesa.
34 – Pelo que, deve ser revogada a sentença recorrida na parte em que determina a condenação do arguido na pena acessória de proibição de contacto com a vítima BB pelo período de um ano e dez meses, incluindo o afastamento da sua residência e local(is) de trabalho, sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
35 - Quanto à frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP, entendemos que o arguido não tem condições para tal frequência, como poderá ser avaliado pelos referidos serviços.
Nestes termos e nos demais de direito invocados e aplicáveis, deverá ser dado provimento ao presente recurso, com as consequências legais, nos termos mencionados nas conclusões, como é de Direito e Justiça.
Só assim se fará JUSTIÇA.
3 O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, concluindo pelo modo seguinte:
1. Foi feita uma correcta subsunção dos factos provados ao Direito aplicável.
2. Concorda-se integralmente, não só com a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida e com a integração jurídico penal efectuada, como ainda com as penas concretamente encontradas pelo julgador e pelo mesmo achadas como adequada para o caso em apreço.
3. As exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, bem como o grau de culpa do arguido e ilicitude da sua conduta, impõe uma pena de prisão como a que foi aplicada ao arguido, a qual se revela assim justa, adequada e proporcional;
4. Bem como as penas acessórias aplicadas ao recorrente pelo tribunal recorrido é uma pena justa e adequada para o caso dos presentes autos,
5. razão pela qual, negando-se provimento ao recurso, deve ser integralmente mantida a decisão recorrida.
6. Não foi, pois, violado qualquer dispositivo legal.
Deve, deste modo, e no nosso entendimento, ser integralmente confirmada a douta decisão recorrida e julgado totalmente improcedente o recurso interposto pelo recorrente AA, como é de toda a JUSTIÇA.
4 Recebidos os autos neste Tribunal da Relação de Guimarães, o Ministério Público emitiu parecer, propondo a procedência parcial do recurso.
5
Cumprido o disposto no artigo 47.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o arguido respondeu clamando pela procedência total do recurso.
6
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
II FUNDAMENTAÇÃO
1 Objeto do recurso:
A
A pena aplicada deve ser reduzida?
B
A pena aplicada deve ser suspensa na sua execução?
C
As penas acessórias aplicadas devem ser revogadas?
D
Em caso de resposta negativa à anterior questão, a determinação de fiscalização do cumprimento das penas acessórias através de meios técnicos à distância deve ser revogada?
2
Decisão recorrida (excertos relevantes):
A) FACTOS PROVADOS
Resultaram como provados os seguintes factos:
1) O arguido e a ofendida BB casaram-se em ../../1980.
2) Por sentença, transitada em julgado em 13-11-2019, proferida no âmbito do processo n.º 335/18.... que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Real, o arguido, foi condenado, além do mais, na pena de prisão de 03 (três) anos e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução e condicionada: (i) a obrigação de não frequentar os lugares habitualmente frequentados pela ofendida BB; (ii) a obrigação de não ter na sua posse objectos capazes de facilitar a prática de crimes, como quaisquer armas de fogo, caça ou armas brancas; (iii) a obrigação de entregar arma ou armas que possua, registadas ou não registadas, em seu nome ou não, no prazo de 5 dias, sob pena de não o fazendo o tribunal determinar a apreensão dessas armas; (iv) a obrigação de submeter-se a tratamento médico/psicológico; (v) a obrigação de sujeitar-se e cumprir o plano de reinserção social adequado e entendido como necessário pela direção geral de reinserção social; (vi) a proibição de contactos com a vítima, não se podendo aproximar a mesma a menos de 500 metros, com exceção dos que ocorram com a aquiescência desta, com controlo à distância, através do equipamento de geolocalização.
3) No dia 13-05-2023, a referida pena foi considerada extinta pelo cumprimento e, por conseguinte, foi retirado ao arguido o aparelho de vigilância.
4) Desde essa data, o arguido vem-se aproximando da residência da ofendida, sita na Rua ..., ..., ....
5) No dia 21-05-2023, o arguido dirigiu-se à habitação da ofendida e começou a chamar pelo nome de um jovem que foi criado pelo casal.
6) Como ninguém respondeu, abandonou o local.
7) Passados 15 minutos regressou à habitação da ofendida.
8) Após, o arguido foi-se embora em direcção à sede da Associação Grupo Desportivo e Recreativo de ....
9) Em data não concretamente apurada, mas na sede da Associação Grupo Desportivo e Recreativo de ..., AA proferiu a seguinte expressão, referindo-se à habitação da ofendida: «também tenho uma mansão ali em baixo, só que um dia destes compro três pistolas e arrebento com aquilo tudo».
10) No dia 09-06-2023, o arguido dirigiu-se à habitação da ofendida e subiu as escadas de acesso ao ... andar (entrada de acesso à casa).
11) Enquanto subia as escadas, o arguido apelidou a ofendida de “puta”.
12) Nesse momento, a ofendida accionou o botão de pânico e, entretanto, chegou o seu filho CC e a GNR ao local.
13) Por causa do comportamento do arguido, a ofendida vive num clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade e humilhação, receando que o arguido volte a molestar o seu corpo e atente contra a sua vida, das mais variadas formas ou lhe dirija expressões que atentam contra a sua honra e consideração como ser humano.
14) Ao agir do modo descrito e ao usar as expressões acima referidas, o arguido quis e conseguiu ofender a ofendida, na sua honra e dignidade, na sua integridade física e psicológica e cerceá-la na sua liberdade pessoal e autodeterminação, o que conseguiu, à excepção da sua integridade física.
15) O arguido pretendeu causar medo, dor e sofrimento psicológico à sua esposa, mãe dos seus filhos, quer físico, quer psicológico, devendo-lhe um especial respeito, humilhando-a, desprezando-a como ser humano e aproveitando da ascendência que tem sobre a mulher, bem como, com a resignação ofendida, assim a enxovalhando e diminuindo.
16) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Mais se apurou que,
17) O arguido já foi condenado:
17.1) No processo n.º 273/09...., por sentença transitada em 2009/09/25, pela prática, em 2009/08/07, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses e 15 dias, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2010/03/10 e em 2010/01/04, respectivamente;
17.2) No processo n.º 128/11...., por sentença transitada em 2011/04/13, pela prática, em 2011/03/12, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,50, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses e 15 dias, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2011/11/16 e em 2011/10/31, respectivamente;
17.3) No processo n.º 231/11...., por sentença transitada em 2015/09/30, pela prática, em 2011/04/20, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 3 meses e 15 dias de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 meses, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2012/11/02 e em 2012/10/15, respectivamente;
17.4) No processo n.º 51/15...., por sentença transitada em 2011/05/26, pela prática, em 2015/08/06, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 5 meses de prisão substituída por 150 horas de trabalho a favor da comunidade e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 1 ano e 2 meses, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2016/09/19 e em 2016/12/21, respectivamente;
17.5) No processo n.º 15/18...., por sentença transitada em 2018/05/30, pela prática, em 2018/04/16, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução por 2 anos, sujeita a regime de prova, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 1 ano e 6 meses, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2020/05/25 e em 2019/12/11, respectivamente;
17.6) No processo n.º 335/18...., por sentença transitada em 2019/11/13, pela prática, em 2018/09/10, de um crime de violência doméstica e de um crime de resistência e coacção, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a deveres, e na pena acessória de proibição de contactar a vítima pelo período de 3 anos e 6 meses, tendo tais penas sido declaradas extintas em 2023/05/14.
18) Encontra-se habilitado com o 4.º ano de escolaridade.
19) No período de tempo acima referido, o arguido residia, há cerca de um ano e após várias alterações de residência, com DD, seu familiar, em apartamento de tipologia 1, cuja renda era de € 300,00 e assegurada por DD.
20) O arguido contribuía apenas, com € 50,00 mensais para as despesas habitacionais.
21) As suas refeições eram asseguradas por uma instituição de solidariedade social em ..., beneficiando também do rendimento de inserção social.
22) O arguido vivenciava uma situação de desemprego de longa duração.
23) O arguido não aceita qualquer intervenção ou ajuda, mesmos dos filhos, que lhe pagam as despesas habitacionais, muito embora, às vezes seja encontrado a dormir na rua, em estado de embriaguez e completamente desorientado e desorganizado.
24) Foi-lhe recentemente diagnosticado um cancro no intestino, cujo tratamento o arguido tem recusado.
25) Actualmente, reside sozinho e, Junho de 2024 encontrava-se internado no hospital sem data prevista para alta.
26) Mantém consumos excessivos de bebidas alcoólicas.
27) Tem problemas de locomoção e precisa de apoio de uma muleta.
28) O arguido está numa fase de ostensiva degradação física e mental, recusa qualquer tipo de apoio e não tem suporte familiar, parecendo ter perdido o contato com a realidade e a vontade de viver.
29) Apresenta também um discurso confuso e descoordenado e falta de asseio pessoal.
30) Ao longo da execução da vigilância electrónica a que ficou adstrita a medida de coacção de proibição de frequentar a residência e os locais habitualmente frequentados pela ofendida, o arguido registou várias dificuldades no seu cumprimento traduzidas nas circunstâncias de raramente transportar consigo a UPM, não atender os contatos da Equipa de vigilância electrónica e não devolver as chamadas.
B) FACTOS NÃO PROVADOS
(…)
II) DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME
Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto dada como provada, importa, agora, determinar qual a natureza e a medida da pena a aplicar ao arguido.
Em primeiro lugar, e de forma muito breve, cumpre chamar à colação o princípio da legalidade na medida em que não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente previstas em lei anterior, nem se pode aplicar pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas ao tempo em que a conduta do agente teve lugar ou da verificação dos respectivos pressupostos [cf. artigos 29.º, n.ºs 3 e 4 e 165.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa – doravante CRP].
Mas não é apenas o princípio da legalidade que norteia o programa-político-criminal de emanação jurídico-constitucional: há que também ter em conta os princípios da congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal (artigo 18.º da CRP), da proibição do excesso, da culpa (artigo 1.º, 13.º e 25.º, n.º 1 da CRP), da proporcionalidade, da socialidade [artigos 2.º, 9.º, alínea d), 26.º, n.º 1 e 30.º, n.º 1 da CRP], da preferência das reacções criminais não privativas da liberdade face às privativas (artigo 18.º, n.º 2 da CRP), da aplicação da lei penal mais favorável (artigo 29.º, n.º 4, in fine, da CRP), da insusceptibilidade de transmissão da responsabilidade criminal (artigo 30.º, n.º 1 da CRP), da não automaticidade dos efeitos da pena (artigo 30.º, n.º 4 da CRP), e ainda, o princípio segundo o qual os condenados em pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais (artigo 30.º, n.º 5 da CRP).
Tendo presente tais princípios, cumpre agora determinar a pena aplicável ao arguido, tendo presente o tipo legal de crime que resulta preenchido nos termos supra expostos.
DA MOLDURA ABSTRACTA DA PENA DE PRISÃO
Nos presentes autos o crime de violência doméstica imputado ao arguido é punido, a título principal e em termos abstractos, com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão, não se prevendo pena alternativa à aludida pena de prisão (cf. n.ºs 1 do artigo 152.º do Código Penal).
DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA DE PRISÃO
Por sua vez, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, a determinação da medida da pena aplicável tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.
Segundo esta teoria, à prevenção geral positiva cabe fornecer uma moldura de prevenção, em que o limite superior corresponderá ao ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e como limite inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a função tutelar inerente à mesma.
Já a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como pressuposto irrenunciável e limite máximo e inultrapassável da aplicação de uma pena. De facto, não pode haver a aplicação de pena sem culpa e, em caso alguma, a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Por outras palavras, a culpa é que define o limite máximo da pena, pelo que não concorre para a definição da medida da pena (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal).
Assim, o limite máximo é fixado de acordo com a culpa e o limite mínimo de acordo com as exigências de prevenção geral. Já a pena concreta a aplicar é fixada, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham, tendo como intuito a socialização do agente e a sua reintegração social.
Acresce, e tendo em conta o disposto no referido artigo 71.º do Código Penal, que na determinação da medida concreta da pena ter-se-ão em conta, dentro dos limites abstractos definidos na lei, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no artigo n.º 2 do mesmo preceito. Daqui resulta ainda o princípio da proibição da dupla valoração, segundo o qual não deve ser valorado, na determinação da pena, uma circunstância que já o tenha sido aquando da verificação do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade criminal.
Cumpre ainda explicitar, e nas palavras de Maria João Antunes, que “A prevenção e a culpa devem manter-se distintas na função que cada uma desempenha na determinação concreta da pena, sem que a distinção dos princípios regulativos da culpa e da prevenção signifique que cada um dos diversos factores de medida da pena (artigo 71.º, n.º 2, do CP) deva ser imputado só a uma ou a outra” (in Consequências Jurídicas do Crime, 2ª Edição, Coimbra Editora, Novembro, 2015, pág. 48.). Por outras palavras, há factores no caso concreto que se podem reconduzir a uma das alíneas do n.º 2 do referido artigo 71.º do CP e, consequentemente, que podem relevar quer para a culpa quer para a prevenção quer de forma antinómica ou vice-versa.
Acresce ainda que as circunstâncias referentes à culpa se evidenciam no momento da prática do facto. Já as circunstâncias referentes à prevenção emergem no momento do julgamento.
Tendo presente o modelo adoptado, importa infra eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena, mormente os referidos nas diversas alíneas do n.º 2, do artigo 71.º do CP.
Voltemos a nossa atenção para o caso concreto.
Desde logo, há que atentar nas circunstâncias que antecederam, são contemporâneas ou posteriores ao cometimento do delito e que influenciam a determinação da pena, de modo a concretizar-se o tipo e a gravidade da mesma, pela que cabe atentar quer às que são favoráveis, quer às que são desfavoráveis.
Ora, a favor do arguido nada se apurou.
Já contra o arguido depõem as circunstâncias de: ter actuado com dolo directo, que não merece grande reflexão, pois encontra-se no expoente máximo do grau de culpa; o grau de ilicitude é alto, evidenciado pela circunstância de não se ter inibido de ir ao encontro da ofendida dias após lhe ser retirada a pulseira electrónica e, bem assim, pelas concretas expressões e ameaças dirigidas à mesma que atingiram o seu pico no episódio descrito em 10) a 12) dos factos provados, em que o arguido não se inibiu de injuriar a ofendida perante o filho de ambos, circunstancias essas das quais resulta visível e evidente o tipo de personalidade do arguido e o desrespeito demonstrado pela pessoa da ofendida.
Quanto às necessidades de prevenção geral no que respeita ao crime de violência doméstica, atentas as repercussões ocasionadas no tecido social pela prática deste tipo de ilícito, assumem relevo muito elevado tendo em conta a proliferação e a frequência deste tipo de crime e o alarme social que gera na comunidade, bem como as consequências dramáticas nas vidas das respectivas vítimas.
Ponderadas estas circunstâncias, este Tribunal considera justo, adequado e proporcional a aplicação ao arguido de uma pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Em lugar de aplicar uma pena principal – de prisão ou de multa – o julgador poderá optar pela aplicação de uma pena de substituição, estas passíveis de serem consideradas como mais favoráveis ao nível da prevenção especial, tendo sempre em conta que as necessidades de prevenção geral positiva (ou seja, de defesa do ordenamento jurídico) não podem ser colocadas em causa.
Por sua vez, para a substituição de uma pena principal é necessário, para além de ter em conta as referidas finalidades de punição, que o julgador faça um juízo de prognose favorável à sua aplicação, ou seja, à reinserção do agente na sociedade para que não cometa mais crimes. Nas várias penas de substituição que se apresentam ao julgador, caberá escolher aquela que seja adequada e suficiente para o efeito, tendo em conta a análise da situação concreta e da personalidade do arguido.
Vejamos o caso em concreto.
O artigo 42.º, n.º 1 do Código Penal dispõe que “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.”.
Por sua vez, dispõe o artigo 43.º do Código Penal o seguinte:
“1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;
b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;
c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º
2 - O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.
3 - O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.
4 - O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:
a) Frequentar certos programas ou atividades;
b) Cumprir determinadas obrigações;
c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;
d) Não exercer determinadas profissões;
e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;
f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.
5 - Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.”.
Cumpre, então, apreciar se as finalidades visadas com a execução da pena ainda podem ser realizadas de forma adequada e suficiente por este meio.
Por um lado, e em termos objectivos, atenta a medida concreta da pena de prisão aplicada ao condenado (1 ano e 10 meses) é possível equacionar-se a aplicação do regime de permanência na habitação (cf. artigo 43.º, n.º 1, al. a) do Código Penal).
Por sua vez, e atento o teor da informação ora junta aos autos em 25.06.2024 (Ref.ª ...17), constata-se inexistirem, desde logo, condições a nível logístico e apoio familiar permanente que se coadunam com a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica.
Assim, afigura-se-nos que não se mostra admissível que a pena ora aplicada ao arguido seja cumprida em regime de permanência na habitação, porquanto a sua situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido não se mostra compatível com as exigências da vigilância electrónica. Tal resulta também evidente porquanto mais resultou como provado que ao longo da execução da vigilância electrónica a que ficou adstrita a medida de coacção de proibição de frequentar a residência e os locais habitualmente frequentados pela ofendida, o arguido registou várias dificuldades no seu cumprimento traduzidas nas circunstâncias de raramente transportar consigo a UPM, não atender os contatos da Equipa de vigilância electrónica e não devolver as chamadas.
Ademais, e mesmo que assim não sucedesse, tendo em conta a factualidade em apreço, designadamente, a circunstância de o crime pelo qual o arguido vai condenado ter sido praticado contra a mesma vítima da sua condenação anterior por idêntico crime, afigura-se-nos que também resulta evidente que a pena anterior não foi suficiente para o interiorizar do desvalor da sua conduta, não olvidando que mais se entende que as exigências de prevenção que se fazem sentir no caso concreto apenas com o cumprimento de prisão efectiva poderão ser acautelados.
Atente-se agora ao disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, segundo o qual “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
No que concerne ao arguido, entende-se, desde logo, que as suas condições pessoais e, em especial, os seus antecedentes criminais não permitem equacionar uma suspensão da execução da pena de prisão e, nessa medida, afastam qualquer juízo de prognose favorável à sua aplicação no caso concreto, na medida em que só através do cumprimento da prisão efectiva se poderão acautelar as necessidades de prevenção em causa e acima referidas, pois as condenações anteriores que o arguido sofreu, não privativas da liberdade, não foram idóneas a afastar o arguido das suas condutas ilícitas.
Finalmente, há que atentar no disposto no artigo 58.º, n.º 2 do Código Penal, segundo o qual “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.”.
Vale aqui o supra exposto quanto ao afastamento de uma eventual substituição da pena de prisão em causa por uma suspensão da execução da pena única de prisão. Na verdade, entende-se, como se disse, que as necessidades de prevenção ora em causa são muito prementes e só se mostram satisfeitas com o cumprimento de pena de prisão efectiva pelo arguido sendo que, ainda assim, e atenta a concreta situação pessoal do arguido nos termos vertidos nos pontos 23) a 29) dos factos provados, forçoso é concluir que o mesmo não apresenta quaisquer condições para prestar trabalho a favor da comunidade que, de qualquer das formas, não manifestou nos autos qualquer interesse em cumprir.
Assim, e em suma, afigura-se-nos que o arguido está longe de, efectivamente, ter assimilado a gravidade dos factos que praticou, evidenciando uma personalidade claramente desconforme ao Direito, tanto mais que nem as penas de prisão suspensas e substituídas por trabalho a favor da comunidade em que anteriormente foi condenado foram bastantes para afastar o arguido da prática de crimes, pelo que entendemos não ser já possível efectuar juízo de prognose favorável quanto à aplicação de qualquer pena de substituição, sendo certo que se entende que qualquer pena de substituição prevista na lei não satisfaria as necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso em apreço.
DAS PENAS ACESSÓRIAS
Citando Maria João Antunes, “São penas acessórias as penas cuja aplicação pressupõe a fixação na sentença condenatória de uma pena principal ou de substituição, estando previstas quer na parte geral quer na parte especial do CP” (idem, página 25).
No caso, dispõe o artigo 152.º, n.os 4 a 5, do Código Penal:
“4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”.
Atento o circunstancialismo de facto apurado, impõe-se a aplicação de penas acessórias ao arguido proporcionais e adequadas a que o mesmo interiorize o desvalor da sua conduta, pelo que se condena o arguido nas penas acessórias de:
- Proibição de contacto com a vítima pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, onde se inclui o afastamento da residência ou do local de trabalho da vítima BB, que será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância;
- Frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP.
(…)
3 O direito.
A
A pena aplicada deve ser reduzida?
Sobre a medida da pena, prevê o Código Penal o seguinte:
Artigo 71.º
Determinação da medida da pena
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
“Através do requisito de que sejam levadas em conta exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente, - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. – cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, Reimpressão, 2005, pag. 215.
A enumeração legal das circunstâncias elegíveis para este raciocínio não é taxativa, como facilmente se depreende do vocábulo “nomeadamente”, que consta do n.º 2 do preceito legal citado, sendo certo que as circunstâncias arroladas pelo tribunal para a efetivação deste cálculo podem até ter dimensão ambivalente ou antinómica, isto é podem ser simultaneamente valoradas como elementos graduadores da culpa e da prevenção, ou assumirem direções opostas na concretização desses vetores – cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., loc. cit. pag. 220.
Temos como certo que a determinação concreta da pena é, a par do julgamento da matéria de facto, a mais árdua tarefa do julgador criminal, não havendo orientações infalíveis ou indiscutíveis para a sua realização, havendo sempre que considerar um relativo subjetivismo neste campo, balizado, todavia, pelas fronteiras legais.
Contudo, podemos dizer que a fixação da medida concreta da pena é um raciocínio jurídico-penal, temperado por uma sempre dificilmente alcançável finura na ponderação global do circunstancialismo apurado, através do qual o julgador, partindo sempre do mínimo da moldura penal, avança no quantum punitivo contabilizando as agravantes em direção ao limite superior da pena, para, depois, retroceder, mediante a consideração das atenuantes, em direção ao limite inferior desta, sem prejuízo de, neste percurso, efetuar operações simultâneas num sentido ou noutro, em virtude de eventualmente poderem surgir circunstâncias ambivalentes ou antinómicas, tudo isto nunca ultrapassando a culpa do agente e nunca fazendo perigar as necessidades de prevenção geral e especial.
Ora, desde já podemos afirmar com inteira segurança que a pena aplicada se situa muito perto do limite mínimo previsto na lei – na verdade, sendo a moldura penal abstrata do rime em causa de prisão de 1 a 5 anos, temos que convir que aplicar prisão de 1 ano e 10 meses constitui a utilização de menos de um quarto da dosimetria penal que o tribunal dispunha para sancionar o arguido, uma vez que um ano de prisão já decorre necessariamente da lei (mínimo), podendo o tribunal operacionalizar apenas os quatro anos restantes daquelas balizas, sendo certo que nesta tarefa apenas se socorreu o julgador de mais 10 meses de prisão.
E também não há dúvida que para se situar uma pena, seja ela qual for, no seu mínimo, ou muito perto dele, dever-se-á verificar uma razoável panóplia de atenuantes, algo que no presente caso, como a sentença recorrida bem observa, não ocorre. A este respeito, tendo em conta os factos dados como provados, podemos apenas ter em consideração o estado de saúde física e psíquica complexo, o desnorte comportamental, o isolamento compulsivo, enfim, a difícil situação de vida que o arguido atravessa, que diminui de modo relativo a censura que o juízo de culpa lhe deve dirigir – não esqueçamos, todavia, que as doenças não justificam tudo, nem isto, e que há muitas e muitas pessoas doentes, e mais doentes que o arguido, que não maltratam os seus mais próximos, e designadamente os que os pretendem ajudar (algo que hoje em dia já vai rareando, infelizmente), pelo que o aludido adoçamento da culpa tem que ser entendido em termos muito restritos. Se o arguido, ao contrário do que consta em 23 dos factos dados como provados, aceitasse a ajuda dos seus filhos, se recebesse de bom grado o seu carinho e apoio, e se esforçasse por perceber a riqueza que isso representa, talvez o seu descomando mental e emocional se não verificasse, ou, pelo menos, não fosse tão intenso, e talvez pudesse lidar melhor com os seus problemas, os de saúde e os demais – como já se disse, tal presteza filial, que deve ser sempre motivo de enorme satisfação pessoal, nem sempre se verifica, sendo até questão muito antiga, podendo dela dar-se conta na comédia As Aves (414 a.c.), de Aristófanes, o divino, como lhe chamava, vejam bem, Friedrich Nietzsche (Para Além do Bem e do Mal, Relógio D’Água, pag. 181), que conta a demanda de dois atenienses em busca de uma feérica vila das aves (nós também temos uma, mas não é feérica), fugindo da sua mui grega polis, pasme-se, por causa do excesso de processos judiciais (!), originados, designadamente, pelos empedernidos sicofantas, tendo aí instituído que “no entanto, entre nós, aves, há uma lei já antiga, escrita nos editas das cegonhas, e que diz: «Quando o pai cegonha tiver arranjado comida para os filhos, até os tornar capazes de voar, é então a vez dos filhos alimentarem o pai» - Edições 70, pag. 174, onde a notabilíssima tradutora (Maria de Fátima Sousa Silva) nos dá conta, na nota de rodapé 275, que já Sólon contemplava nas suas sábias leis que «quem não sustentar o pai, seja privado dos seus deveres cívicos»; o que sucederia se esta lei estivesse hoje em vigor!?
Assim sendo, tendo em conta que a prática dos factos aqui em apreciação se seguiu de modo quase imediato ao termo do cumprimento de uma pena áspera (prisão de 3 anos e 6 meses, suspensa) pela prática de crime idêntico, e em relação à mesma vítima, temos que concluir que a medida da dosimetria penal é dócil, melíflua até, uma vez que essa anterior condenação, e a rebeldia do arguido em relação aos seus efeitos, tem de pesar decididamente no juízo de culpa a formular em relação ao arguido. E essa culpa não é seguramente leve ou mínima, devendo antes considerar-se, pelo menos, mediana, se não mesmo grave – na verdade, a recidiva criminal contígua é um dos fatores verdadeiramente importantes no agravamento do juízo de censura ético-jurídica em que se traduza a culpa penal. Assim sendo, devemos fazer notar ao recorrente que, bem ao contrário do que afirma, a decisão recorrida denota particular benevolência, certamente por causa do contexto pessoal do arguido, acima referido, situando a pena concreta bem abaixo da dimensão da sua culpa, não violando, de modo algum, o basilar princípio plasmado no artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal.
Reduzir constituiria uma desproporção evidente.
Além disso, temo seguido convictamente a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a este respeito, sintetizada pelo seguinte Aresto:
Acórdão do STJ 14/07/2010, Processo 364/09.0GESLV.E1.S1
Quanto ao controle da fixação concreta da pena a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça tem de ser necessariamente “parcimoniosa”, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada”.
(Neste sentido cfr. acórdãos do STJ de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3ª).
Isto é, a severidade ou a brandura não são, só por si, fundamentos para que o bisturi recursivo se intrometa na dosimetria penal – terão de ser aquelas características tão exuberantes que consubstanciem ou revelem violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada.
Pelo exposto, tem que improceder este segmento do recurso.
B
A pena aplicada deve ser suspensa na sua execução?
Sobre a escolha da pena, temos em debate nos autos, essencialmente, a dicotomia entre cumprimento ou não cumprimento de penas de prisão de curta ou relativamente curta duração.
Por vezes, logo em seguida à determinação da moldura penal aplicável, outras vezes – mais frequentemente -, após a determinação da pena concreta, tem ainda o juiz legalmente à sua disposição mais do que uma espécie de pena. Assim, logo que o juiz determine que a moldura penal aplicável é a de prisão (…) não poucas vezes, a própria moldura aplicável admite, em alternativa, as penas principais de prisão ou de multa (…). Por outro lado, se o juiz determinar, em concreto, uma pena de prisão não superior a 5 anos ele pode substituí-la pela suspensão de execução da prisão (art.º 50.º); se a pena concreta for de prisão não superior a 1 ano, pode ainda substituí-la por multa (art.º 45.º, n.º 1); e se for de prisão não superior a dois anos, pode ainda substituí-la por prestação de trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º, n.º 1) ou determinar que seja cumprida em regime de permanência na habitação (art.º 43.º, n.º1). O juiz está assim colocado, em qualquer dos casos referidos perante uma nova tarefa, a da escolha da pena, na qual se deixará guiar pelo critério geral legalmente instituído na matéria constante do art.º 71.º; e (ou) por critérios especiais constantes das restantes normas atrás citadas. Esta tarefa faz ainda parte, sob qualquer perspetiva, da determinação da pena, falando-se por vezes a este respeito, com razoável exatidão e fundamento, de uma determinação ou mesmo de uma medida da pena em sentido amplo – cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, pag. 211, que se segue de muito perto, alterando-se as remissões para as disposições legais atualmente em vigor.
O problema que se coloca essencialmente nos autos em relação à opção ou não pela pena de substituição, e aqui essencialmente pela pena de suspensão da execução da pena de prisão, tem que ver com o arreigado movimento de luta contra a pena de prisão, em particular das penas de prisão de curta duração, iniciada em meados do sec. XIX (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cti., pag. 327 e segs.; Eduardo Correia, Direito Criminal, Almedina, Vol. II, pag. 392), que tem granjeado para o seu seio grande parte dos autores e, consequentemente, das decisões judicias, dando lugar a movimentos jurisprudenciais extensos no sentido da imposição aos juízes de deveres acrescidos de justificação e fundamentação da opção pela pena de prisão, contribuindo decididamente para esta exigência a cada vez mais vasta panóplia de opções não privativas da liberdade que o legislador vem inscrevendo na lei, implicando tudo isto que não só o juiz deva fundamentar o que pretende como o que (embora legalmente previsto) não pretende fazer.
Repare-se que é o autor citado quem, entre nós, primeiramente chama a atenção para a questão, designadamente em relação à pena de suspensão de execução da pena: “O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos (5, atualmente), terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao caráter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, para além do mais, do disposto no art.º 71.º, Só assim não terá de proceder o tribunal quando, sendo a medida determinada da pena de prisão inferior a 6 ou 3 meses ( 6 meses e 2 anos, atualmente), ele se decida logo (fundadamente) por outra substituição aplicável (multa, prestação de trabalho a favor da comunidade (…)” ou, em face das alterações mais recente, execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação – cfr. Figueiredo Dias, ob., cit., pag. 345.
O critério a adotar é o seguinte: “(…) o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes á realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efetiva aplicação” – cfr. ob. cit. pag. 331.
“Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, resta determinar como se comportam, neste âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspetiva politico-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E, prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
Em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente, do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido caráter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.
Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efetiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstratamente aplicáveis deve ser a eleita. Neste sentido pode afirmar-se que não existe em abstrato, pelo menos sob a forma rígida e em via de princípio, << uma hierarquia legal das penas de substituição>>; só em concreto ela se dá, isto é, em função das exigências de prevenção especial de socialização que nas hipóteses se façam sentir e da forma mais adequada de as satisfazer.
Mas – qual então o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral da substituição? Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico como limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafática das expectativas comunitárias.” Ob. cit., pag. 332/333.
Finalmente, o conceito de reprovação que está intimamente ligado a várias das normas que regulam estas questões deve ser entendido, não como um envolvimento da culpa neste campo, mas antes como fator impeditivo da opção por pena alternativa ou de substituição sempre que isso puser em causa “o sentimento de reprovação social do crime” (Beleza dos Santos) ou “o sentimento jurídico da comunidade” (AC. STJ de 21/03/90) – autores citados na obra acima referida, pag. 332.
Retiramos desta breve exposição que, fundamentalmente, o critério norteador da decisão que aqui nos ocupa é a prevenção especial – conceito criado por Grolman, seguido depois pela doutrina correcionalista e pela Escola Positiva, em oposição a Feurbach, fundador do conceito de prevenção geral -, segundo o qual o crime cometido por uma certa pessoa que, por o ter praticado, revela uma falta de vontade reta e o perigo de cometer novos crimes; a pena deverá ter o fim de evitar esse perigo; por isso agirá por intimidação sobre o delinquente, coagindo-o psicologicamente a não proceder contra o direito – cfr. Beleza dos Santos, Ensaio Sobre a Introdução ao Direito Criminal, Atlântida Editora, 1968, pag. 186.
Vejamos o que consta da decisão recorrida a este respeito:
No que concerne ao arguido, entende-se, desde logo, que as suas condições pessoais e, em especial, os seus antecedentes criminais não permitem equacionar uma suspensão da execução da pena de prisão e, nessa medida, afastam qualquer juízo de prognose favorável à sua aplicação no caso concreto, na medida em que só através do cumprimento da prisão efectiva se poderão acautelar as necessidades de prevenção em causa e acima referidas, pois as condenações anteriores que o arguido sofreu, não privativas da liberdade, não foram idóneas a afastar o arguido das suas condutas ilícitas.
Finalmente, há que atentar no disposto no artigo 58.º, n.º 2 do Código Penal, segundo o qual “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.”.
Vale aqui o supra exposto quanto ao afastamento de uma eventual substituição da pena de prisão em causa por uma suspensão da execução da pena única de prisão. Na verdade, entende-se, como se disse, que as necessidades de prevenção ora em causa são muito prementes e só se mostram satisfeitas com o cumprimento de pena de prisão efectiva pelo arguido sendo que, ainda assim, e atenta a concreta situação pessoal do arguido nos termos vertidos nos pontos 23) a 29) dos factos provados, forçoso é concluir que o mesmo não apresenta quaisquer condições para prestar trabalho a favor da comunidade que, de qualquer das formas, não manifestou nos autos qualquer interesse em cumprir.
Assim, e em suma, afigura-se-nos que o arguido está longe de, efectivamente, ter assimilado a gravidade dos factos que praticou, evidenciando uma personalidade claramente desconforme ao Direito, tanto mais que nem as penas de prisão suspensas e substituídas por trabalho a favor da comunidade em que anteriormente foi condenado foram bastantes para afastar o arguido da prática de crimes, pelo que entendemos não ser já possível efectuar juízo de prognose favorável quanto à aplicação de qualquer pena de substituição, sendo certo que se entende que qualquer pena de substituição prevista na lei não satisfaria as necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso em apreço.
Assim sendo, como efetivamente é, no caso presente, luce meridiana clarior, a pena aplicada anteriormente ao arguido não surtiu o efeito desejado, de o recuperar ou ressocializar, como hoje se diz, ou de o coagir psicologicamente a não proceder contra direito, como dizia o criador do conceito que a nossa lei alcandora a critério principal de decisão destas questões, pois, como já dissemos, mal cessou o seu cumprimento, o arguido recidivou, voltou a praticar factos do mesmo jaez, em relação à mesma pessoa, com um intervalo de escassos dias, num contexto de marcado alcoolismo, o que decididamente mina a confiança na sua emenda com nova pena de idêntica espécie, reclamando, pelo contrário, a sua recalcitrante atitude, una elevação da adstringência sancionatória, sob pena de se repetir o sucedido.
E, bem ao contrário do que o recorrente afirma, brandindo com vigor os seus problemas pessoais, familiares, sociais e de saúde como justificadores da opção, de novo, pela pena de substituição, devemos ter bem presente que esse contexto pessoal complexo neste tipo de criminalidade constitui um fator consabidamente elevador do perigo de recidiva, não sendo raros os casos que terminam em horríveis tragédias humanas – repare-se bem que quem afirma que só que um dia destes compro três pistolas e arrebento com aquilo tudo, referindo-se, evidentemente, à vítima, com quem viveu e com quem teve filhos, fazendo-o depois de uma condenação por crime idêntico, com pena próxima do seu limite máximo, constitui um evidente perigo de, como agora soe dizer-se, escalada criminal, reclamando, portanto, relevantes necessidades em sede de prevenção especial; quando se fala em armas e mortes em relação a pessoas queridas, ou que já o foram, ou deviam ter sido, todos os alarmes devem ser acionados, e toda a prudência é exigível, pelo que entendemos que é correta a opção levada a cabo na decisão recorrida a este respeito.
E convenhamos que neste caso até as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração sairiam seriamente beliscadas com nova opção pela pretendida pena de substituição, uma vez que se há algo que decididamente contribui para a desconfiança comunitária na validade da norma e para o minar da credulidade na firmeza do sistema de direito e da manutenção da paz social, é a recidiva criminosa consecutiva intervalada teimosamente com reações criminais substitutivas, pelo que, nestes casos, só a inabalável firmeza de tais reações pode impedir aquelas indesejáveis dessincronizações.
Assim sendo, também esta pretensão recursiva deve improceder.
C
As penas acessórias aplicadas devem ser revogadas?
Ao arguido foram aplicadas as seguintes penas acessórias:
afastamento da residência ou do(s) local(is) de trabalho da vítima BB, a ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância e, ainda, de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP, nos termos do artigo 152.º, n.º 4 e 5, do Código Penal.
Justificou-se esta opção pelo seguinte modo:
Atento o circunstancialismo de facto apurado, impõe-se a aplicação de penas acessórias ao arguido proporcionais e adequadas a que o mesmo interiorize o desvalor da sua conduta, pelo que se condena o arguido nas penas acessórias de:
- Proibição de contacto com a vítima pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, onde se inclui o afastamento da residência ou do local de trabalho da vítima BB, que será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância;
- Frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP.
Aceitamos que é demasiado enxuta a fundamentação da opção pelas penas acessórias em causa.
A proibição de contactos e a obrigação de afastamento afiguram-se como necessárias porque a procura do contacto foi praticamente a primeira atitude do arguido após o cumprimento da anterior pena, tal como consta de 4 e seguintes dos factos dados como provados. Ora, é expectável que, pantograficamente, o arguido proceda do mesmo modo logo que cumpra a pena em que aqui foi condenado, e que procure aproximar-se, de novo, da vítima – é da experiência comum que muitos, se não mesmo todos, destes agressores se não conformam, nunca, com a fim de uma relação afetiva, e que impregnam no seu cérebro que as coisas se hão de passar como eles querem, custe o que custar, e a quem custar, pelo que todos os cuidados são poucos.
Quanto à frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, não vemos que a aprendizagem e a formação possam ser prejudiciais ao arguido, sendo certo que, bem pelo contrário, poderão constituir inestimável ajuda à sua recuperação, pois já se viu que, só por si, e com a sua mundividência e os seus quadros de vida, o arguido não conseguiu arrepiar caminho, e cumprir as normas, pelo que esta mais valia formativa humana e moral o ajudará certamente, em conjugação com o cumprimento da pena principal, a perceber quão errada tem sido a sua atitude.
Entendemos, portanto, que as penas acessórias se devem manter, improcedendo, também aqui, o recurso apresentado.
D
Em caso de resposta negativa à anterior questão, a determinação de fiscalização do cumprimento das penas acessórias através de meios técnicos à distância deve ser revogada?
Esta questão é suscitada no parecer emitido nos autos nos seguintes termos:
Mas se assim é relativamente à nossa concordância, num preciso ponto nos afastamos da sobredita resposta do Ministério Público e, então, da decisão recorrida, precisamente no que concerne à fiscalização das obrigações de proibição de contactos com a vítima através de “meios técnicos de contro à distância”.
Com efeito, a fixação de tal sanção de fiscalização não se encontrar fundamentada na decisão recorrida. Nesta, apenas se asseverou que a pena acessória de proibição de contactos com a vítima “será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
Com efeito, e neste particular, seguimos e recordamos o que se pode ler no acórdão de 31/10/2018, do TRP, proc. 353/17.1SLPRT.P1, “Na sentença recorrida determinou-se, ainda, que a proibição de contactos com a vítima fosse fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância.
Também essa decisão não está, minimamente, fundamentada.
Como se decidiu no acórdão da Relação de Guimarães, de 21.09.2015 (CJ, Ano XL, T. IV, 301) e resulta do citado n.º 1 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, a utilização desses meios requer, desde logo, um juízo de imprescindibilidade dessa medida para a protecção da vítima, juízo que a sentença recorrida omite.
Por outro lado, está dependente do consentimento do arguido e da vítima, nos casos em que a sua utilização abranja a participação desta, e não se vislumbra que tal consentimento tenha sido obtido.
É certo que na sentença recorrida se consignou que se dispensava esse consentimento, mas, nos termos do n.º 7 do artigo 36.º, ainda da Lei n.º 112/2009, para tanto, é necessário que o juiz, “de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a protecção dos direitos da vítima”, mas a sentença, também, omite essa fundamentação.
Não pode, pois, manter-se a decisão de utilizar meios técnicos de controlo à distância na fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos”.
No caso em apreciação, há simplesmente que dar cumprimento ao acabado de evidenciar por ser plena a similitude das situações.
Verifica-se, então, que na decisão recorrida, omitiu essencial fundamentação, e de forma irremediável.
Por virtude desta ausência, aquela deverá ser revogada, nesta precisa parte, talqualmente se procedeu no sobredito acórdão.
A este respeito, consta o seguinte da decisão recorrida:
DAS PENAS ACESSÓRIAS
Citando Maria João Antunes, “São penas acessórias as penas cuja aplicação pressupõe a fixação na sentença condenatória de uma pena principal ou de substituição, estando previstas quer na parte geral quer na parte especial do CP” (idem, página 25).
No caso, dispõe o artigo 152.º, n.os 4 a 5, do Código Penal:
“4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”.
Atento o circunstancialismo de facto apurado, impõe-se a aplicação de penas acessórias ao arguido proporcionais e adequadas a que o mesmo interiorize o desvalor da sua conduta, pelo que se condena o arguido nas penas acessórias de:
- Proibição de contacto com a vítima pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, onde se inclui o afastamento da residência ou do local de trabalho da vítima BB, que será fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância;
- Frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a ministrar pelos serviços da DGRSP.
A Lei n.º 112/2009, de 16/09 (Regime Jurídico Aplicável à Prevenção da Violência Doméstica, à assistência e proteção das suas vítimas) prevê o seguinte:
Artigo 35.º
Meios técnicos de controlo à distância
1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
2 - O controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados.
3 - O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 6 do artigo 20.º
4 - Para efeitos do disposto no n.º 1, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente.
5 - À revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância aplicam-se as regras previstas nos artigos 55.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 212.º e 282.º do Código de Processo Penal.
Artigo 36.º
Consentimento
1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.
2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.
4 - Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento.
5 - As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.
6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.
7 - Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.
Por seu turno, o artigo 152.º do Código Penal, para o que aqui interessa, estatui o seguinte:
Artigo 152.º
Violência doméstica
(…)
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, incluindo aqueles em que couber pena mais grave por força de outra disposição legal, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
(…)
Assim sendo, ocorre manifesta desarmonia entre as disposições legais citadas, pois o Código Penal impõe que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância, sem condicionantes que não a aplicação da pena acessória em causa, ao passo que as normas previstas sobre o concreto regime de fiscalização preveem a necessidade de consentimentos para a sua determinação, bem como uma fundamentação a se, em caso de dispensa destes por parte do tribunal, designadamente demonstrando a imprescindibilidade de tal forma de fiscalização para a proteção dos direitos da vítima.
O n.º 7 do artigo 36.º, acima transcrito, foi aditado pela Lei n.º 19/2013, de 21/02.
Por outro lado, o n.º 5 do artigo 152.º do Código Penal, também acima transcrito, resulta da entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 04/09, sendo que nesta redação se fez constar o vocábulo pode em relação à fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Todavia, a já referida Lei n.º 19/2013, de 21/02, que aditou o n.º 7 ao artigo 36.º da Lei n.º 112/2009, substituiu, no n.º 5 do artigo 152.º do Código Penal, o vocábulo pode, pelo vocábulo deve.
Assim, a mesma lei institui uma imposição de fiscalização no Código Penal e condicionou (ao consentimento, ou especial fundamentação em caso da sua dispensa) a sua aplicação na respetiva lei própria.
Como resolver esta dessincronização?
Parece-nos incontornável que depois de uma condenação, e no âmbito da sua execução e cumprimento, a proibição de contactos/obrigação de afastamento que não seja fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância constituirá, no que concerne à sua eficácia, quimérica petição de princípio, pois a sua violação por parte do condenado dependerá sempre da sua decisão, nada podendo fazer as autoridades do Estado para a evitar, nem para evitar as, muitas vezes terríveis, consequências de tal violação. É certo que tal poderá relevar numa eventual revogação de uma pena suspensa, se for o caso, mas a obrigação em causa pode ser também aplicada em caso de prisão efetiva, a cumprir depois de cumprida esta, naturalmente, sendo certo ainda que de pouco valerá à vítima a aludida revogação da pena suspensa, depois de concretizado o mal que se pretendia evitar. Pelo contrário, a dita fiscalização é a única forma que as autoridades dispõem para monitorizar o cumprimento de tal pena acessória. Ao invés, durante o inquérito, a adstringência da proibição de contactos/obrigação de afastamento é muito mais evidente porque o arguido sabe que o seu incumprimento pode determinar o imediato agravamento do seu estatuto coativo, e que o seu comportamento desobediente pode ter influência na decisão final.
Com base nestes pressupostos, só pode concluir-se que o legislador incorreu em contradição insanável.
Tal ocorrência deve ser resolvida através de interpretação ab-rogante lógica (a valorativa não é admissível entre nós, como é consabido), a qual tem lugar quando “(…) por ter escapado ao legislador uma incongruência no regime ou uma incompatibilidade entre vários textos, há desde o início uma falta de sentido (…); tal hipótese verifica-se quando, no seio do mesmo diploma, há disposições inconciliáveis, ou quando são inconciliáveis disposições de diplomas diversos, mas publicados simultaneamente. Não há interpretação ab-rogante se houver revogação; e esta verifica-se se um diploma fora publicado posteriormente. Mas desde que não haja publicação posterior a incompatibilidade entre diplomas só se pode superar nos termos da interpretação ab-rogante” – cfr. Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian, 3.ª Edição, pag. 332/335.
Claro que com recurso ao princípio do aproveitamento das leis e da presunção de racionalidade das leis, todos os esforços de conciliação se devem fazer (Oliveira Ascensão, ob. cit., pag. 333), mas neste caso não se vislumbra que operação interpretativa nos poderá auxiliar na resolução do problema.
É certo, nesta sequência, que se pode cogitar que o legislador, num invulgar prurido filológico, linguístico e gramatical, teve presente que o verbo dever seguido de infinitivo não flexionado tem o sentido de probabilidade de ação, do processo ou do estado referido pelo verbo no infinitivo, ou, obrigação, necessidade de praticar, de acontecer ou de se verificar a ação, o processo ou o estado pelo verbo referido no infinitivo (v.g., amanhã devo entregar o trabalho; não deves ser assim)– cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, pag. 1238.
Mas, comparando este quase perturbador preciosismo conciliatório, arrancado das mais insondáveis entranhas da língua portuguesa, com a proposição acima formulada da indesmentível vantagem da fiscalização eletrónica em caso de condenação em pena acessória, em associação com a dolosa alteração vocabular, de pode para deve, e com a cada vez mais premente tendência para acentuar as medidas de prevenção desta criminalidade, entendemos que, efetivamente, o legislador incorreu na aludida contradição insanável, que, interpretativamente, se resolve considerando que em caso de aplicação das penas acessórias que aqui nos ocupam, a norma aplicável é a do Código Penal, devendo o regime da Lei n.º112/2009, de 16/09 aplicar-se nos casos restantes.
Repare-se, a finalizar, que no Código Penal, em lugares paralelos, a lei escolheu a palavra condenado quando subordina ao consentimento do autor a opção do tribunal em relação às previsões legais – v.g., artigo 43.º (regime da execução da prisão em permanência na habitação) e artigo 48.º (substituição da multa por trabalho), palavra que nunca surge no artigo 36.º da Lei n.º 112/2009, de 16/09, que regula, precisamente, o consentimento, aí se prevendo sempre a posição processual de arguido.
Assim sendo, não há necessidade de especial fundamentação neste caso, decorrendo a fiscalização eletrónica de modo necessário da condenação nas aludidas penas acessórias.
III DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso apresentado por AA, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, fixando a taxa de justiça em 3 UCs.
Guimarães, 18 de Dezembro de 2024,
Os Juízes Desembargadores
Bráulio Martins
Pedro Cunha Lopes
Cristina Xavier da Fonseca