Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7848/24.9T8GMR-A.G1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
TERMO DE AUTENTICAÇÃO
FIADOR
I- O termo de autenticação aposto num documento particular deve contextualizar o negócio na sua totalidade, fazendo referência expressa ao teor e a todos os intervenientes; a omissão da identificação de todos os outorgantes num termo, mesmo em regime de autenticação sucessiva, não é uma mera irregularidade formal; é uma preterição de formalidade essencial que, além do mais, impede que o documento adquira a força probatória plena de um documento autenticado, tornando-se um documento simples e submetido à livre apreciação do julgador.
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II - Para cumprimento do dever de informação previsto no regime das cláusulas contratuais gerais não basta a mera comunicação das cláusulas, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efetivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, sob pena de o cumprimento do aludido dever de informação ser puramente aparente, formal, assim se frustrando o objetivo do legislador;III - Não é o aderente que tem, por sua iniciativa, de se informar, querendo, sendo, sim, quem propõe as cláusulas, quem tem que as explicar, o que pressupõe iniciativas da empresa utilizadora das cláusulas e não apenas um papel passivo desta;
IV - O cumprimento do dever de diligência média por parte do aderente e destinatário da informação decorrente do princípio da boa-fé só é questão depois de o proponente ter colocado aquele em condições de o poder exercer, chamando a atenção do aderente, de forma especial, para as cláusulas prejudiciais aos interesses deste;
V - O segmento das cláusulas contratuais gerais de contratos de mútuo que consagra a responsabilidade dos fiadores como “principais pagadores com dispensa do benefício de excussão prévia” é gravoso para o contratante aderente, pelo que, não tendo a empresa utilizadora demonstrado ter chamado a atenção daqueles, de forma especial, para tal segmento, se deve considerar que ocorreu violação do dever de informação que incide sobre o proponente, sendo essa violação de molde a não ser de esperar o conhecimento efetivo do significado do conteúdo relativo a tal segmento, que, por essa razão, deve excluir-se das ditas cláusulas.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:
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I- RELATÓRIO ( que se transcreve):“AA e mulher BB, residentes na Rua ..., ..., ...;
Intentaram contra:
Banco 1... de ..., ..., ..., CRL, com sede na Praça ..., ..., ...;
A presente oposição à execução mediante embargos de executado.
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B- Objeto do Litígio Os embargantes peticionam que se declare extinta a execução apensa.
Para tanto, alegaram, em síntese, que os contratos de mútuo dadas à execução são nulos, por vício de forma, uma vez que na data constante do termo de autenticação, apenas os embargantes, por si e na qualidade invocada, assinaram o contrato de mútuo e o termo de autenticação, a exequente transferiu a quantia monetária, mas, apenas no dia 21 de Setembro de 2023 - cerca de 4 anos após ter sido assinado pelos embargantes - a Banco 1... assinou o contrato de mútuo que deveria ter assinado em 5 de Novembro de 2019, e, apenas em 21 de Setembro de 2023, foi lavrado termo de autenticação, com os dizeres que constam do documento dado à execução, pelo que se verifica a nulidade do contrato de mútuo, que se alastra para os fiadores.
Mais alegam que o termo de autenticação também é nulo, porquanto o documento não foi lido e explicado em simultâneo a todos os outorgantes, nem realizado em ato continuado, já que a Banco 1... apenas o assinou em 21 de Setembro de 2023, por outro agente certificante, pelo que o documento particular autenticado que não assegure a simultaneidade da intervenção de todos os outorgantes é nulo, por vício de forma.
Alegam ainda que não foi explicado aos representantes da Banco 1... ou aos embargantes o conteúdo dos contratos, aquando da assinatura dos termos de autenticação da contraparte, não tendo sido validamente autenticados.
Mais alegam que não receberam cópias dos contratos, não lhes foi comunicada a resolução dos contratos, nem interpelados previamente, foram sócios da sociedade “EMP01..., Lda.” até ../../2023, tendo o embargante marido renunciado à gerência em tal data, pelo que quando a exequente assinou os contratos de mútuo, o embargante marido já não representava a devedora sociedade,
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A embargada apresentou contestação, invocando que o documento dado à execução tem força executiva, não se verificando a nulidade dos contratos dados à execução, inexistindo qualquer imposição de lapso temporal mínimo entre a data do documento a autenticar e a autenticação propriamente dita, pelo que os documentos são exequíveis, uma vez que foi efetuada a autenticação relativamente aos executados, tendo sido explicado o seu contudo aos mesmos.Mais alega que relativamente aos fiadores não ocorre a obrigatoriedade de entrega de exemplares do contrato, os embargantes não só renunciaram voluntária e expressamente ao benefício da excussão prévia, como igualmente renunciaram ao benefício do prazo, pelo que os contratos são válidos e não sofrem de qualquer vício.
Por fim, alega que a conduta dos embargantes consubstancia uma conduta abusiva, na modalidade de “venire contra factum proprium”, devendo ainda ser condenados como litigantes de má fé.
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Os embargantes responderam, alegando que a embargada não comunicou a resolução do contrato, não ocorrendo qualquer litigância de má fé.*
Procedeu-se à realização da audiência prévia, tendo sido proferido despacho saneador, onde se julgou a instância válida e regular, procedendo-se à enunciação do objeto do litígio e os temas da prova.”*
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, com observância de todas as formalidades legais.*
Após a competente audiência de julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, julgo os presentes embargos de executado totalmente procedentes e, em consequência, determina-se a extinção da instância da ação executiva.
Custas pela exequente/embargada.
Registe e notifique.”
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É desta decisão que vem interposto recurso pela embargada/exequente, a qual termina o seu recurso formulando as seguintes conclusões ( que se transcrevem):“1º-Arecorrente não pode conformar-se sentença recorrida(de21.01.2026 )julgou os presentes embargos totalmente procedentes e determinou a extinção da instância da acçãoexecutiva.
2º - Com o devido respeito entende a recorrente que a decisão em crise padece de erro na aplicação do direito ao caso,erro de julgamento e,em certo sentido,os fundamentos estão em oposição com a decisão,não sendo ali feita uma ponderação correcta dos documentos juntos aos autos(todos)edos depoimentos prestados em sede de audiência, acabando por incorrer em erro na apreciação da matéria de facto, julgando (incorretamente,a nosso ver)como provados factos que não o poderiam ser considerados e como não provados factos que demonstradamente ficaram provados, impondo-se, por isso,a sua alteração.
3º-A discordância da recorrente subsume-se três questões que apraz assinalar:
-à validade e à eficácia do Termo de Autenticação dos três(3)contratos e a
- à alteração da matéria de facto (provada e não provada), em função da prova produzida (documental e testemunhal).
-a alegada falta de comunicação e de informação
i) Quanto à validade e à eficácia do Termo de Autenticação
4º - Apesar de a recorrente concordar com o vertido na decisão quanto à exequibilidade dos títulos dados à execução por força do estatuído no citado regime jurídico do Banco 1..., parece-nos manifestamente inócuo e redundante o ali consignado quanto à falta de validade do termo autenticação daqueles título se,por isso,não pode aceitar a tese e as conclusões a que o Tribunal a quo acaba por chegar.
5º - O entendimento do Tribunal assenta em pressupostos errados, contrários à lei aplicável ao caso e à prática profissional, incluindo a forense e a bancária. Senão vejamos,
6 º - O processo de autenticação dos documentos particulares encontra-se regulado nos art.ºs 150.º e ss o Código do Notariado (doravante CN), cujos requisitos comuns constam do art.º 151.º do mesmo diploma e, na parte aplicável e com as necessárias adaptações, do disposto nas alíneas a) a n) don.º1doartigo46.ºdoCN,o que inculca a ideia de que nem todas as menções ali constantes deverão constar do termo, já que esta norma apenas visa regular a fidelidade do ato presencial.
7º-Salvo melhor opinião, o art.º 46º do CN não exige, quanto mais de forma expressa, a presença simultânea das partes outorgantes do contrato na feitura do termo, pois o que ali se exige é a presença dos outorgantes daquele termo em concreto.
8º - Esta linha de raciocínio vem sendo aplicada na prática, incluindo na prática bancária e é também esta interpretação que as entidades/profissionais a quem oart.º38.º,doD.L.n.º76-A/2006,de 29 de Maio, estendeu competência para proceder ao reconhecimentos de assinatura e da autenticação e tradução de documentos.
9 º - E, por isso, no caso dos autos, como é pacificamente aceite, os embargantes/fiadores,munidos dos contratos de mútuo,apresentaram aqueles documentos a um solicitador para procederao termo de autenticação, tendo a Banco 1... em momento posterior apresentado, para o efeito, os mesmos documentos a uma Advogado, os quais foram assim elaborados nos termos do art.º 3.º da aludida Portaria.
10º - Ou seja, o termo autenticação foi feito pela pessoa que o subscreve, com base numa declaração confirmatória do conteúdo do documento cuja autenticação se pretende, declaração essa feita pelas partes/interessados perante o subscritor do termo é apenas isto o que a lei exige, assegurar a compreensão do conteúdo do documento do mesmo pelas partes, ao confirmar que o leram e compreenderam.
12º-No caso, os interessados apresentaram os documentos, em momentos distintos ( estamos a falar de três contratos diferentes, celebrados em momentos diferentes, como sabemos) para autenticação a um profissional da sua confiança.
13º-Pordeacordocomalei,nadaimpedirquesejamlavradostantostermos,quantossejam os outorgantes do documento cuja autenticação se pretende.
14º-Não vemos na lei qualquer exigência de unidade temporal na aposição das assinatura sem contratos de mútuo, como é o caso, ou que obrigue à presença simultânea de todos os signatários do contrato no mesmo ato notarial ou perante a entidade dotada de fé pública, entendimento contrário equivaleria à realização de uma autêntica escritura (um acto notarial ao qual se aplicam o art.º 46.º do
CN e para o qual a sentida desprevistas no Decreto-Lein.º76-A/2006 não tem competência).
15º - Além de que, esta é a prática existente, como aliás reconhece o solicitador que lavrou os termos de autenticação outorgados pelos embargantes, no depoimento prestado junto aos autos e é esta a leitura que as entidades a quem foi atribuída competência para a autenticação fazem do art.º151e46 doCN,conjugadocomoart.º38º doDecreto-Lein.º76-A/2006,de29.03.
16º-Nem poderia ser de outra forma, na prática revela-se impossível os membros dos Conselhos de Administração dos Bancos deslocarem-se, sempre que um cliente entende que estão reunidas as condições para outorgar um contrato, até junto das diferentes entidades/profissionais por estes escolhidas para proceder à autenticação dos documentos.
17º - Entendimento contrário permite que os embargantes que apresentaram ao Solicitador CC, com o qual mantinham uma relação profissional baseada na confiança, três contratos de mútuo com fiança por si assinados para autenticação, para que, desse modo, fossem concedidos três financiamentos àsociedade/mutuária EMP01... da qual eram sócios e o embargante gerente,tendo nessa medida beneficiado daqueles créditos concedidos à sua representada venham agora reagir contra o acto elaborado por aquele profissional por si escolhido, da sua confiança e de quem são clientes, para se furtarem ao cumprimento das obrigações que livre e voluntariamente assumiram perante a Banco 1..., depois de terem beneficiado dos créditos concedidos.
18º- Entende, assim, a recorrente que os termos de autenticação anexos aos três contratos de mútuo com fiança que servem de base à presente execução foram feitos no cumprimento das normas aplicáveis 150º, 151º e 46º do CN, bem como do disposto no art.º 38 do DL 76-A/2006, de 29.03, e em conformidade com aquele que vem sendo a prática jurídica quer dos notários quer dos profissionais a quem foi atribuída a competência pela autenticação, pelo devem ter os termos de autenticação em causa ser declarados validamente elaborados, o que se requer a V.ªsEx.ªs.
19º-Sem prejuízo,ante o entendimento vertido na sentença em crise, no sentido que existe vício de forma quanto ao termo de autenticação, o Tribunal a quo deveria ter equacionado da sua sanação,ao abrigo do disposto no art. 70.º, n.º 2, d) do CN, por ter sido igualmente lavrado termo de autenticação quanto aos primeiros outorgantes/demais obrigados (a aqui embargada/recorrente), circunstância que este Tribunal deve suprir, no cumprimento da lei e da aplicação da justiça.
20º - Sendo declarada a validade dos termos de autenticação dos contratos de mútuo com fiança em apreço, atento o acima exposto, não podemos deixar de referir que, nesse caso, a força probatória dos referidos títulos apenas poderá ser ilidida por falsidade (afastada que estará a nulidade dos mesmos).
21º -Com efeito, como supra se referiu, nos Termos de autenticação, o seu subscritor(no caso, o solicitador) não recolhe quaisquer declarações constitutivas do negócio jurídico, mas apenas a declaração confirmatória
22º-Atento o regime constante do art.º371.º,n.º1,Cód.Civil, é indiscutível que, enquanto não for ilidida a força probatória do termo de autenticação do contrato de mútuo,por falsidade,as afirmações que são imputadas à embargante e percecionadas pelo Sr.Solicitador sãoválidas.
23º - No caso dos autos, tendo sido produzida prova (documental e testemunhal) que os embargante afirmaram perante o Sr. Solicitador de que leram o contrato de mútuo com fiança, de que estavam perfeitamente inteirados do seu conteúdo e alcance e ainda que a sua assinatura exprimia a sua vontade, é manifesto que no que diz respeito às cláusulas contratuais inseridas nesse contrato, os embargantes delas tinham perfeito conhecimento, não podendo agora desdizer o que afirmaram aquando das assinaturas dos termo de autenticação desses mesmos contratos.
24º - Perante a prova produzida é inegável que os ora embargantes/recorridos mantinham, com a Dr CC uma relação de proximidade e confiança e que estavam bem cientes da elaboração e necessidade dos três (3) termos de autenticação dos três contratos de mútuo celebrados com a embargada.
25º - Por saberem e terem conhecimento do que estavam a assinar, tanto referente aos contratos, como aos termos de autenticação, os embargantes procuraram das três vezes o Solicitador da sua confiança para elaborar aquele termo.
26º - Pra, não tendo sido invocada a falsidade do título e estando em causa nos autos três documentos particulares autenticados dados à execução tem força probatória plena,a qual não pode ser afastada com a mera alegação de que ninguém leu o contrato aos embargantes/recorridos.
27º - Pelo que, também por esta via, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra em que considere como provado os factos atestados pelo Sr. Dr. CC, nos termos de autenticação dos contratos dados à execução e considere, nessa medida, tal factualidade como provada.
28º - Do modo como a decisão está elaborada, as grandes questões acabam por se misturar (invalidade dos Termos, por um lado e, por outro, o sentido e alcance dos elementos probatórios), sobretudo na parte em que o Tribunal se valeu dos elementos de prova para concluir pela procedência dos embargos.
ii) Quanto à alteração da matéria de facto (provada e não provada), em função da prova produzida (documental e testemunhal)
29º-O Tribunal a quo deu como provado o teor ponto 25º pelo modo e conteúdo seguinte:
25º -representantes da Banco 1... não se encontravam presentes, ninguém leu o documento aos outorgantes
-deu como factos não provados que:
a) Os embargantes receberam cópias dos contratos de mútuo assinados pela exequente.
b) Aos executados fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor de todas as cláusulas dos contratos.
30º-Com todo o respeito,a prova produzida não consente nem autoriza, desde logo, a resposta ao facto do ponto 25º do modo como vem expresso, porquanto o Tribunal a quo não tem elementos donde possa concluir qual o momento em que assinaram os contrato, nem logrou provar em em que momento os contratos (os três ou apenas um deles?)foram de facto assinados ou colocada as respectivas assinaturas.
31º - Aquilo que se apurou é que os embargantes levaram os contratos já assinados ao solicitador.
32º-O tribunal não pode dar como provado que : no momento em que os embargantes assinaram os mencionados contratos os representantes da Banco 1... não se encontravam presentes, como resultadoponto25º,
33º - A ter interesse, só pode dar-se como não “no momento em que os embargantes assinar os mencionados contratos os representantes do Banco 1... não se encontravam presentes”
34º-A matéria do quesito 25º deveria estar dividida em duas partes:
1º - No momento em que os embargantes assinaram os mencionados contratos os representantes da Banco 1... não se encontravam presentes;
2º-Ninguém leu o documento aos outorgantes ou esclareceu o seu conteúdo.
35º-Como já acima se assinalou, a prova produzida desdelogo,o depoimentodoSr.Dr.CC, não permite concluir que” ninguém leu o documento ou esclareceu o seu conteúdo”
36º - Para além da declaração dos embargantes de que conheciam o teor dos documentos (tratam-se de documentos particulares cuja assinatura não está posta em causa e,porisso, submetidos ao regime probatório do nº 2 do artº 376º do C. Civil), ouvindo os depoimentos acima referidos resulta claro que as clausulas contratuais foram negociadas, especialmente pelo embargante marido,enquanto sócio-gerente, tendo inclusivamente a testemunha da DD deslocado à empresa EMP01...,para o efeito.
37º - Resulta igualmente claro que os embargantes não suscitaram quaisquer dúvidas que eventualmente possuíam relativamente aos contratos celebrados, trêscontratos(nãoum,mastrês).
38º-Esta factualidade, acrescida do facto dos embargantes se terem deslocado ao escritório do solicitador Dr.CC(EE) para que este procedesse à autenticação daqueles três contratos, por eles devidamente assinados,apondo as respectivas assinaturas no espaço por baixa estavam a assinar o contrato.
39º - Como dissemos na contestação aos embargos, esta conduta dos embargantes consubstancia um venirecontrafactumproprium.
40º-Alémdisso,os embargantes não invocaram nem lograram provar que resultam ter um nível de instrução que não lhes permitiu entender o texto do contrato, resultando claro dos depoimentos e das regras da experiência, que enquanto sócios e o embargado ainda enquanto gerente da sociedade mutuária tinham poderes e capacidade para celebrar aqueles negócios, incluindo em nome da empresa EMP01....
41º - Os embargantes também não invocaram ou lograram provar que ter tido qualquer comportamento diligente no sentido de esclarecer qualquer dúvida que eventualmente tivessem relativamente às cláusulas que compõem o contrato.
42º-No caso dos autos,quer dos documentos,dos excertos dos depoimentos acima transcritos,das testemunha CC, FF e GG, resulta claro que os contratos de mútuo garantidos pelos embargantes lhes foram, de facto, entregues ainda antes da estes os assinarem, assim como lhes foram entregues as propostas de crédito e as cartas de condições, para que estes assim os assinassem e rubricassem - o embargante na qualidade de representante legal da EMP01...,e ainda na qualidade de fiador assim como a sua esposa BB.
43º-Munidos das cópias dos contratos de mútuo com fiança os embargantes/fiadores levaram-nos a um profissional habitado para fins de autenticação, com menções especiais, perante o qual afirmaram, sem suscitar qualquer dúvida, que estão perfeitamente inteirados do conteúdo do cada um daqueles contratos, que os assinaram e que o conteúdo dos mesmos exprime as suas vontades e da sua representada.
44º-Resulta assim à evidencia que os fiadores/embargantes tiveram a posse e o conhecimento efetivo dos contratos dados à execução e oportunidade de os ler,pedir as explicações,seja à Banco 1...,seja ao Sr.Dr.Solicitador CC e ainda de tirar as cópias que bem entenderam, assim como durante estes anos sempre esteve na sua esfera jurídica a possibilidade de pedir novas cópias dos contratos,caso assim o entendessem.
45º - Não tendo os embargantes suscitado quaisquer dúvidas acerca do teor daqueles contratos, só se pode concluir que estes conheciam o conteúdo do contrato, que o aceitavam por, de facto,corresponder à sua vontade e,porisso,os assinaram.
46º - Pelo que, nada mais era exigível à recorrida, que cumpriu cabalmente o dever de comunicação a que estava adstrita, facto esse que deveria ter sido dado como provado na sentença recorrida.
47º - Neste quadro, o Tribunal a quo devia ter dado como provado que os embargantes receberam cópias dos contratos de mútuo, e que, caso não tenham recebido cópia daqueles contratos assinados pela exequente, tal deve-se à falta de diligencia dos próprios nesse sentido.
48º-De resto, o documento que alegadamente suporta a cessão de quotas também não ajuda a perceber os negócios dos embargantes, uma vez que está incompleto e assim foi junto aos autos - e,assim, erradamente valorado pelo Tribunal quanto aos factos provados em 27 e 28 pelo que dele não se pode extrair o que lá não está.
49º - Entende, assim, a recorrente que, ante a prova documental e testemunhal produzida, na sentença em crise deveria ter sido dado como provado que os embargantes foram informados sobre o clausulado do acordo, que foi previamente negociado pelo embargante marido, enquanto sóciogerente da sociedade sua representada, a EMP01..., não tendo sido solicitado qualquer esclarecimento pelosmesmos.
50º - Assim, a primeira parte do quesito 25º - No momento em que os embargantes assinaram deve dar-se como não provado.
A segunda parte -
Também deve dar-se como não provado, sugerindo-se a seguinte redacção do quesito25º:
Os embargantes assinaram os mencionados contratos, os embargantes conheciam o seu conteúdo e o mesmo exprimia a sua vontade e da sociedade representada pelo embargante marido.
51º-Do mesmo modo, em face dos referidos elementos probatórios, e pelas apontadas razões, devem dar-se como provados os seguintes factos:
a) Os embargantes receberam cópias dos contratos de mútuo assinados pela exequente.
b) Aos executados fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor de todas as cláusulas dos contratos.
52º - Por outro lado, entende a recorrente que a sentença em crise padece ainda de erro de julgamento na motivação na parte que faz consignar que a testemunha GG, também funcionário bancário corroborou o depoimento prestado pela testemunha anterior (DD), o que não é verdade e , como tal, deve ser considerado, o que se requer.
53º-De resto, o documento que alegadamente suporta a cessão de quotas também não ajuda a perceber os negócios dos embargantes, uma vez que está incompleto e assim foi junto aos autos - e, assim, erradamente valorado pelo Tribunal quanto aos factos provados em 27 e 28 pelo que dele não se pode extrair o que lá não está, pelo que os factos 27 e 28 também devem ser considerados como não provados.
iii)da alegada falta de comunicação e de informação
57º - O Tribunal a quo considerou que os deveres de comunicação e de informação não foram cumpridos quanto aos embargantes,
58º - Cremos que ao alterar-se a decisão proferida quanto à matéria de facto dada como provada, nos termos adiantados pela apelante, por maioria de razão deverão os deveres de comunicação e informação considerar-se cumpridos pela embargada/recorrente.
60º - Da prova produzida e pelas razoes já acima aduzidas, verifica-se que os contratos foram facultados aos executados que tiveram tempo de os ler e analisar e esclarecer qualquer dúvida que entendessem por pertinente, não o tendo feito só de si se podem queixar.
61º-Com o devido respeito, entende a recorrente que dos autos resulta que esta cumpriu o dever de comunicação quando entregou os contratos, as propostas de créditos e as cartas de condições aos clientes, dando-lhes assim toda e qualquer oportunidade para delas se inteirarem e tomarem as providencias que entendessem por adequadas.
62º - Os embargante estavam devidamente cientes da qualidade de fiadores e inerentes obrigações resultantes dos contratos apresentados à execução, como se infere pelas declarações que prestaram perante o Sr.Solicitador, não podendo agora convenientemente afirmar que não sabem o que alegacões essas que enquanto confessados fiadores, terão necessariamente de improceder.
64º-Até porque o regime constante do DL446/85, de 25/10 que o Tribunal a quo entendeu lançar mão- os embargantes suscitam tal questão-não se aplica ao caso em apreço.
65º - Com o devido respeito, a decisão em crise decidiu em violação dos art.ºs 150.º , 151º, e 46ºeart.º70ºtodosdoCódigodoNotariado,art.º38.º,doD.L.n.º 76-A/2006,de29deMaio,art.º371ºe nº2doartº376ºambos do C. Civil..”
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Os embargantes/recorridos apresentaram contra-alegações e pugnaram pela manutenção da decisão recorrida.*
O recurso foi recebido nesta Relação, considerando-se devidamente admitido, no efeito legalmente previsto.Cumpre decidir, após os vistos.
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II-Do objeto do recursoSendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões do Recorrente (artigos 635.º, n.º 4, 636.º, n.º 1, e 639.º, n.º 1, do CPC), a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, e segundo a sua sequência lógica:
1-Analisar se o tribunala quo incorreu num error in iudicando, pordeficiente avaliação ou apreciação das provas e assim nadecisão da matériade facto;
2- Decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual, do mérito e enquadramento jurídico da causa.
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III- Fundamentação de factoPara a apreciação das questões elencadas, é importante atentar na matéria que resultou provada e não provada, que o tribunal recorrido descreveu nos termos seguintes:
Factos provados
Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados, os seguintes factos:
1º - Banco 1..., ..., ... intentou ação executiva contra AA e BB, para destes haver o pagamento da quantia de € 90 275,00 (noventa mil duzentos e setenta e cinco euros), acrescida de juros de mora até integral pagamento.
2º - A exequente deu à execução.
3º - O documento de fls. e seguintes dos autos principais, celebrado em ../../2019, respeitante a um contrato de mútuo com fiança, constando como 1ª outorgante a exequente, mutuária EMP01..., Lda., e fiadores os embargantes, cujo teor se dá aqui como integralmente reproduzido.
4º - Consta do contrato que o empréstimo, no montante de € 50.000,00, foi creditado na conta DO da mutuária, que declarou ter recebido a quantia, dela se confessando devedora, concedido pelo prazo de 60 meses a contar da data da celebração do contrato e o capital será reembolsado em 60 prestações mensais, sucessivas constantes de capital e juros, vencendo-se a primeira no dia 05.12.2019 e as restantes no mesmo dia dos meses subsequentes.
5º - Consta da cláusula sexta:
6º - Na cláusula sétima, consta:
7º - Consta do termo de autenticação, que no dia ../../2019, comparecerem no domicílio profissional de CC, solicitador, EMP01..., Lda., representada por AA, que intervém por si na qualidade de fiador e na qualidade de sócio gerente da sociedade, BB, designada como fiadora,
Seguido das assinaturas da mutuária, embargante e solicitador.
8º - Foi ainda junto um termo de autenticação, do dia 21.09.2023, perante HH, Advogada, constando que compareceram como outorgantes, Dr. II e Dr. JJ:
Seguido das assinaturas dos outorgantes e da advogada.
9º - Aquela quantia foi recebida, em ../../2019, pela sociedade EMP01..., Lda. por crédito na Conta Depósitos à Ordem, com o IBAN: ...87, designada por Conta D.O., domiciliada na Banco 1... exequente, em ..., titulada em nome daquela sociedade e foi por aquela usada na totalidade.
10º - A exequente deu ainda à execução o documento de fls. e seguintes dos autos principais, respeitante a um contrato de mútuo com fiança, celebrado em ../../2022, constando como 1ª outorgante a exequente, mutuária EMP01..., Lda., e fiadores os embargantes, cujo teor se dá aqui como integralmente reproduzido. “
11º - Consta do contrato que o empréstimo, no montante de € 50.000,00, foi creditado na conta DO da mutuária, que declarou ter recebido a quantia, dela se confessando devedora, concedido pelo prazo de 60 meses a contar da data da celebração do contrato e o capital será reembolsado em 60 prestações mensais, sucessivas constantes de capital e juros, vencendo-se a primeira no dia 09.09.2022 e as restantes no mesmo dia dos meses subsequentes.
12º - Consta da cláusula sexta:
13º - Na cláusula sétima, consta:
Seguido das assinaturas da mutuária, embargante e solicitador.
15º - Foi ainda junto um termo de autenticação, do dia 21.09.2023, perante HH, Advogada, constando que compareceram como outorgantes, Dr. II e Dr. JJ:
Seguido das assinaturas dos outorgantes e da advogada.
16º - Aquela quantia foi recebida, em ../../2022, pela sociedade EMP01..., Lda. por crédito na Conta Depósitos à Ordem, com o IBAN: ...87, designada por Conta D.O., domiciliada na Banco 1... exequente, em ..., titulada em nome daquela sociedade e foi por aquela usada na totalidade.
17º - A exequente deu ainda à execução o documento de fls. e seguintes dos autos principais, respeitante a um contrato de mútuo com fiança, celebrado em ../../2023, constando como 1ª outorgante a exequente, mutuária EMP01..., Lda., e fiadores os embargantes, cujo teor se dá aqui como integralmente reproduzido. “
18º - Consta do contrato que o empréstimo, no montante de € 35.000,00, foi creditado na conta DO da mutuária, que declarou ter recebido a quantia, dela se confessando devedora, concedido pelo prazo de 60 meses a contar da data da celebração do contrato e o capital será reembolsado em 60 prestações mensais, sucessivas constantes de capital e juros, vencendo-se a primeira no dia 27.04.2023 e as restantes no mesmo dia dos meses subsequentes.
19º - Consta da cláusula sexta:
20º- Na cláusula sétima, consta:
21º - Consta do termo de autenticação, que no dia 29.03.2023, comparecerem no domicílio profissional de CC, solicitador, EMP01..., Lda., representada por AA, que intervém por si na qualidade de fiador e na qualidade de sócio gerente da sociedade, BB, designada como fiadora,
Seguido das assinaturas da mutuária, embargante e solicitador.
22º - Foi ainda junto um termo de autenticação, do dia 21.09.2023, perante HH, Advogada, constando que compareceram como outorgantes, Dr. II e Dr. JJ:
Seguido das assinaturas dos outorgantes e da advogada.
23º - Aquela quantia foi recebida, em ../../2023, pela sociedade EMP01..., Lda. por crédito na Conta Depósitos à Ordem, com o IBAN: ...87, designada por Conta D.O., domiciliada na Banco 1... exequente, em ..., titulada em nome daquela sociedade e foi por aquela usada na totalidade.
24º - A exequente instaurou a execução em 12.12.2024, constando na liquidação da obrigação o valor líquido de € 90.275,00 e que “para além dos montantes acima referidos, os executados são igualmente responsáveis pelo pagamento dos juros de mora vencidos, desde 04.12.2024, bem como dos vincendos até integral e efetivo pagamento, à taxa contratada e no requerimento executivo melhor identificada, cuja liquidação se deixa para final por simples operação aritmética a efetuar pela Sra. AE”.
25º - No momento em que os embargantes assinaram os mencionados contratos, os representantes da Banco 1... não se encontravam presentes, ninguém leu o documento aos outorgantes ou esclareceu o seu conteúdo.
26º - Tal como os embargantes não se encontravam presentes quando foram assinados os contratos pelos legais representantes da Banco 1....
27º - Os embargantes foram até ../../2023 sócios, sendo o embargante marido também gerente, da sociedade comercial por quotas, com a firma “EMP01..., Lda.”, devedora originária nos autos.
28º - Na data de ../../2023 o embargante marido renunciou à gerência que até ali vinha exercendo.
29º - Por missiva de 16.07.2024, a exequente comunicou aos embargantes:
Resulta do requerimento executivo:
30º - A sociedade EMP01..., Lda. foi objeto de um processo especial de revitalização em 02.04.2024 com o n.º 2065/24.0T8GMR que correu termo pelo Juízo de Comércio de Guimarães - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga.
*
Factos não provadosNão se provaram, com relevância para a decisão da causa, os restantes factos alegados, nomeadamente:
a) Os embargantes receberam cópias dos contratos de mútuo assinados pela exequente.
b) Aos executados fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor de todas as cláusulas dos contratos.
*
Os restantes factos alegados que não se encontram elencados nos factos dados como provados ou não provados, foram considerados pelo tribunal como conclusivos, irrelevantes, que encerram conceitos de direito ou se encontram em contradição com os factos dados como provados.*
IV. Do objeto do recurso: 1- Da apreciação da impugnação da matéria de facto
Como emerge das conclusões recursivas que apresentou, sustenta a apelante que o recurso versa sobre a decisão de facto e de direito.
Impugna o ponto 25 dos factos provados, entendendo que deveria ter outra redação ( conclusão 50º) e os factos julgados não provados nas alíneas a) e b) deveriam ser julgados provados ( conclusão 51º) e os factos provados nº 27 e 28º deveriam ser julgados não provados.
Veja-se que foi dado como provado no ponto 25º:
“25º - No momento em que os embargantes assinaram os mencionados contratos, os representantes da Banco 1... não se encontravam presentes, ninguém leu o documento aos outorgantes ou esclareceu o seu conteúdo.”.
( pretende a apelante que seja dado como provado o seguinte: “Os embargantes assinaram os mencionados contratos, os embargantes conheciam o seu conteúdo e o mesmo exprimia a sua vontade e da sociedade representada pelo embargante marido”.)
E foi dado como não provado que:
a) Os embargantes receberam cópias dos contratos de mútuo assinados pela exequente.
b) Aos executados fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor de todas as cláusulas dos contratos.
(Pretende a apelante que sejam dados como provados).
Para o efeito, invoca a conjugação da prova documental com a testemunhal, nomeadamente invoca o depoimento das testemunhas Solicitador CC, DD e GG.
Ainda impugna os factos julgados provados nos pontos 27º e 28º pugnando que deveriam ter sido julgados não provados e têm a seguinte redação:
“27º - Os embargantes foram até ../../2023 sócios, sendo o embargante marido também gerente, da sociedade comercial por quotas, com a firma “EMP01..., Lda.”, devedora originária nos autos.
28º - Na data de ../../2023 o embargante marido renunciou à gerência que até ali vinha exercendo.”
O recorrente entende que estes factos não se retiram do documento junto e que alegadamente suporta a cessão das quotas.
Na sentença fundamentou-se da seguinte forma:
“O Tribunal formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem.
Assim, e para além dos factos que estão assentes por acordo das partes, nos termos do artigo 574º, nº 2, do NCPC e dos que resultaram demonstrados por documento bastante, a prova produzida relevante reconduziu-se na essência à apreciação da prova documental realizada nos autos, e que em nada foi infirmada pela prova testemunhal ouvida em sede de audiência de julgamento.
Desde logo, e para além do teor dos contratos dados à execução (cfr. fls. dos autos principais), que se encontra rubricado em todas as páginas e assinado pelos embargantes (na última página) e respetivos termos de autenticação, tivemos ainda por interessante o teor do requerimento executivo, no que respeita à factualidade inserta nos pontos 17 e 23 do elenco dos factos provados.
Importa salientar que foi inquirido KK - solicitador, afirmando que os embargantes assinaram os contratos na sua presença, tendo-lhes perguntado se leram os contratos, estavam inteirados do seu teor, os mesmos responderam afirmativamente, pelo que não explicou o conteúdo dos mesmos, sendo que os contratos foram impressos pelo Banco, que os entregou aos clientes, sem estarem assinados pelo mutuante, ficando, assim, o tribunal convencido da factualidade elencada em 25., resultando a factualidade constante em 26., da admissão das partes.
A testemunha DD, funcionário da exequente, que assegurou que a embargante mulher nunca se dirigiu ao Banco, o embargante marido solicitou os empréstimos para a sociedade, tendo-lhe sido explicado o conteúdo dos contratos, mas não lhes foi entregue nenhuma cópia.
A testemunha GG, também funcionário bancário, corroborou o depoimento prestado pela testemunha anterior.
Valorou-se ainda o teor dos documentos juntos a oposição à execução - contrato de cessão de quotas e certidão permanente da sociedade EMP01... - pontos 27 e 28 dos factos provados e a missiva junta pela exequente na contestação - ponto 29.
Finalmente, as respostas negativas relativas aos restantes factos, e para além do que já ficou dito, deveram-se à ausência e/ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal ou documental.
Na verdade, resulta da factualidade provada, que o contrato foi negociado com o embargante marido, a quem foram prestadas determinadas explicações e informações, nunca existindo qualquer contato da embargada ou seus funcionários com a embargante mulher, pelo que nada lhe foi explicado ou comunicado.
Sucede que não também não foi produzida prova segura que permita ao tribunal concluir que ao executado marido foi comunicado e explicado o teor de todas as cláusulas dos contratos, desde logo, o teor da cláusula sétima dos contratos, as responsabilidades que assumiam como fiadores, com a renúncia ao benefício da excussão prévia, nem resultou demonstrado que foram entregues cópias dos contratos.”.
Vejamos.
O ponto 25º dos factos provados resulta da prova documental e do depoimento do sr. Solicitador CC, o qual afirmou que não estavam presentes os representantes da Banco 1... e que ninguém leu os documentos a autenticar, ou seja, nem o próprio leu os contratos de mutuo com fiança, e nem o próprio esclareceu o seu conteúdo, explicando que assim foi pois “ os clientes assim o disseram e não vou desconfiar daquilo que o cliente quer”, portanto confirmou que não os leu, nem explicou o seu conteúdo aos embargantes.
Trata-se de factualidade reportada ao momento da assinatura dos contratos de mutuo e de fiança.
Já a redação sugerida pela recorrente contende com a matéria dada como não provada e que também pretende que seja dada como provada e respeitante à comunicação e explicação do teor de todas as cláusulas dos contratos previamente, ou seja, antes da assinatura dos contratos.
Diga-se, desde já, que não há qualquer contradição entre a factualidade contida no ponto 25º reportada ao momento da assinatura do contrato e a factualidade agora em análise e reportada ao momento prévio à assinatura do contrato.
Ora, chegados aqui importa ter presente cada um dos termos de autenticação juntos aos autos, nos termos dos quais se lê que os executados/embargantes “estavam perfeitamente inteirados do conteúdo do contrato de mutuo com fiança e que exprimia a sua vontade e da sua representada”.
Na petição de embargos, essencialmente, foi alegada a nulidade do termo de autenticação, e na sentença chamando à colação o AC do STJ de 17-10-2024, in dgsi ( relator Fernando Baptista), foi considerado o mesmo nulo pois “ Para ser válida a autenticação de documento particular, impõem-se que o termo de autenticação faça menção/identificação, expressa, a ambas as partes outorgantes no Acordo a autenticar e, outrossim, que ambas o assinem - constando, também, tal menção naquele termo. Se tal não acontecer, tal ato é nulo por vício de forma (artº 70º do Código do Notariado)”, e estas formalidades não foram observadas em todos os termos de autenticação juntos aos presentes autos.
Em verdade, o termo de autenticação deve contextualizar o negócio na sua totalidade, fazendo referência expressa ao teor e a todos os intervenientes. A omissão da identificação de todos os outorgantes num termo, mesmo em regime de autenticação sucessiva, não é uma mera irregularidade formal; é uma preterição de formalidade essencial que impede que o documento adquira a força probatória plena de um documento autenticado ( vide neste sentido, Acórdão do STJ de 15/05/2025, Proc. 3851/21.9T8VCT.G1.S1 e Acórdão do TRC de 11/06/2018, Proc. 1068/18.9T8CBR.C1).
E esta é a única consequência jurídica que se retira daquele vício de cada um dos termos de autenticação juntos, já que não se discute, no presente recurso, a exequibilidade do título executivo.
Assim sendo, aqueles documentos serão apreciados como documentos particulares simples e estão sujeitos à livre apreciação do julgador.
Ora, no caso em apreço, os embargantes fizeram constar junto do solicitador, aquando do termo do autenticação ( dos 3 termos de autenticação), além da sua assinatura, uma declaração da qual resulta que reconhecem que “conhecem o conteúdo e alcance dos contratos que assinaram e que os mesmos exprimem a sua vontade”.
Não olvidando que estamos perante matéria que não acolhe entendimento uníssono na doutrina e na jurisprudência, entendemos que nada poderia decorrer daquela declaração (assinada pelos embargantes e declarada perante o solicitador em sede de termo de autenticação), segundo o entendimento, cremos, consolidado para a maior e melhor parte da doutrina e da jurisprudência, de que as declarações em causa, que consubstanciam cláusulas confirmatórias ou de confirmação ou comprovativas, só podem ter, quando muito, valor como princípio de prova.[i].
Assim sendo, tal declaração teria de ser comprovada por outros meios de prova, o que no caso vertente não se verificou.
Desde logo, tal não resulta do depoimento do solicitador CC, porquanto não foi através dele, enquanto profissional do foro jurídico que as cláusulas do contrato foram lidas e explicadas, pois afirmou perentoriamente que não leu nem explicou nada aos embargantes.
Por outro lado, as testemunhas arroladas pelo banco, funcionários bancários, nomeadamente a testemunha DD atestou que nunca esteve reunido com a embargante mulher, pelo que logo por aqui e em relação à embargante mulher aquele início de prova cai pela base.
Com efeito, ouvida a prova gravada, nenhuma referência existe a qualquer intervenção da Embargante/Fiadora na fase de negociação dos empréstimos, ou ao conhecimento que a mesma teria ou não sobre esta matéria, pelo que os Factos constantes da alínea b) e que pretendia serem dados como provados nunca poderiam integrar qualquer referência à aludida Embargante.
Isto assente, passemos, agora, a analisar o que da prova resulta quanto ao Embargante marido e para além daquela declaração constante do termo de autenticação.
A testemunha DD afirmou que teve várias reuniões com o embargante marido e a instâncias do advogado respondeu afirmativamente às perguntas “se antes de entregar os contratos explica e se tiverem dúvidas”.
Contudo, o seu depoimento foi demasiado genérico de tal forma que não se percebeu o que foi explicado e como. Para além de que, daquele depoimento, se pode concluir que, se o cliente não manifestar dúvidas, nenhum esclarecimento é prestado. Também o depoimento da testemunha GG não foi esclarecedor nem seguro em relação ao caso concreto, só tendo lidado com a situação na primeira abordagem do negócio.
Não pode, pois, a partir destes depoimentos (nem da demais prova produzida), concluir-se que haja, por parte da Exequente, uma sistemática explicação, com origem em iniciativa própria, a todos os fiadores, a respeito do teor das cláusulas contratuais, nem mesmo daquelas que mais diretamente os afetam, não havendo, pois, sequer um indício de habitualidade do qual se possa extrair uma ilação favorável ao alegado pela Exequente/Recorrente.
Por último, não há prova que nos permita cabalmente sustentar ser mais provável que os ora Embargantes soubessem o que era ser “principal pagador” do que o contrário ou o que significava “ dispensa do benefício da excussão prévia”.
Na verdade, não havendo prova de que os ora Embargantes tenham sido efetivamente informados e esclarecidos, com antecedência relativamente à celebração dos contratos de mutuo com fiança, sobre os efeitos inerentes àqueles conceitos, aqueles tanto poderiam conhecê-los, como não, certo que, tanto quanto se sabe, apesar de o embargante ser o gerente da empresa, não há notícia (e com toda a certeza a haveria se fosse o caso) de que ele tenha intervindo como fiador em relação a qualquer outro negócio anteriormente a 2019 (não se podendo, pois, dizer que, por essa via, lhe teria advindo eventualmente algum conhecimento prévio sobre o assunto), desconhecendo-se, de todo, as suas habilitações e conhecimentos jurídicos e não sendo forçoso que um gerente e profissional desta área saiba que assumir-se como “principal pagador” corresponde a perder o benefício de excussão prévia, pois são sempre conceitos jurídicos complexos.
E não se diga que ao levarem o documento consigo e tendo a posse física do clausulado antes da vinculação definitiva, o fiador marido e a fiadora mulher ao consultarem um profissional, tiveram a oportunidade real de compreender o alcance das cláusulas (como a renúncia ao benefício da excussão dita pelo regime da fiança), presumindo-se que ainda tiveram hipótese de esclarecimentos.
Na verdade, e como já analisámos, tal presunção cai pela base quando o próprio solicitador testemunha CC afirmou que não leu os contratos nem nunca explicou o que quer que seja.
Por outro lado, o contrato de 2019 e 2022 ficou apenas um dia na posse dos embargantes e o de 2023 ficou dois dias na sua posse, atentas as datas dos contratos e datas dos termos de autenticação.
De todas estas considerações, julga-se que se pode concluir, com segurança, que o banco exequente não logrou demonstrar que, no que concerne aos contratos celebrados, cumpriu os aludidos deveres de comunicação e informação exigidos pelo legislador, como iremos analisar em sede de análise de direito.
Assim sendo, manter-se-á a resposta negativa àquela alínea b) dos factos não provados e manter-se-á o ponto 25º dos factos provados, sendo certo que a redação sugerida pela recorrente nunca poderia ter lugar pelas razões supra indicadas.
Também a alínea a) dos factos não provados e respeitante à entrega aos embargantes da cópia dos contratos assinados pela exequente, manter-se-á não provada, porquanto nenhuma prova segura da mesma foi feita, sendo certo que DD, funcionário do banco, não o conseguiu clarificar e não soube dizer com segurança que tal factualidade ocorreu e apenas dizia que se tivessem pedido o banco daria cópia.
Em relação aos factos provados nos pontos 27º e 28º manter-se-á a resposta positiva baseada na prova documental junta aos autos, e não infirmada por qualquer outro meio de prova, não se vislumbrando sequer a razão da impugnação com base no teor apenas da cessão de quotas.
*
*
IV*
A factualidade (provada) a atender para efeito da decisão a proferir, é a que consta já do ponto III.
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V- Reapreciação de direito.Cabe agora verificar se deve a sentença apelada ser revogada/alterada.
A sentença recorrida enquadra o contrato celebrado entre as partes como contrato de mutuo com fiança e sujeito ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, pois “ apesar de os contratos de mútuo não poderem ser qualificados como contratos de adesão “tout court”, o certo é que a cláusula que prevê a fiança é uma cláusula contratual geral” ( sublinhado nosso).
Posteriormente desenvolve acerca do conjunto de regras que a lei prevê para este tipo de contratação e que lhes são automaticamente aplicáveis e que têm como escopo a proteção da parte mais desfavorecida, no caso concreto, os embargantes, que se limitaram a assinar um contrato com algumas cláusulas pré elaboradas, fundando-se na melhor doutrina e jurisprudência, pelo que nos dispensamos de prosseguir tal caminho, ali já perfeitamente trilhado.
Concluiu pela violação pela exequente/embargada do dever de comunicação e de informação das cláusulas aos embargantes/fiadores, mormente da clausula 7.ª do contrato sob a epígrafe “ fiança”, e nessa medida, concluiu “que se verificou uma violação do dever de informação relativamente às cláusulas do contrato de mútuo, no que respeita à renúncia ao benefício de excussão prévia, ao benefício do prazo e ao exercício das exceções previstas no artigo 642º, do Código Civil, devendo assim excluir-se do contrato as ditas cláusulas - cláusula 7º, nº 3, dos contratos, sendo certo que o conceito de fiador e principal pagador - cláusula 7º, nº 1, é compreensível pela generalidade das pessoas.”
Conclui assim que “ a fiança prestada pelos embargantes mantém-se (sem prejuízo de ulterior apreciação das restantes exceções invocadas) relativamente aos referidos contratos, mas nos termos gerais do n.º 2 do art.º 627.º do Cód. Civil, com carácter acessório da obrigação e, igualmente excluindo a renúncia ao benefício do prazo e da invocação das exceções previstas no artigo 642º.
Tal significa que aos embargantes é lícito recusar o cumprimento enquanto a exequente não tiver excutido todos os bens da executada sociedade sem obter a satisfação do seu crédito, impondo-se, deste modo, a procedência dos embargos relativamente aos embargantes.”.
A apelante sustenta que o regime das CCG não se aplica ( conclusão 64º).
No caso em apreço estamos perante três “contratos de mútuo com fiança” que contêm as cláusulas enunciadas nos factos provados, designadamente a cláusula 7ª, tendo os oponentes, enquanto fiadores, aposto a sua assinatura no final do contrato.
Face aos termos dos contratos e à experiência comum de qualquer cidadão que contrata com instituições de crédito, poder-se-á concluir que se está perante três contratos de mútuo, por adesão, ou seja, perante três contratos que contêm cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual pelo banco exequente e que os executados, na qualidade de fiadores, se limitaram a subscrever.
A esses contratos aplica-se então o regime das cláusulas contratuais gerais, pois tal regime aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pôde influenciar (cf. DL 249/99, de 7 de Julho).
Podem, não obstante, suscitar-se dúvidas sobre se determinada cláusula resultou ou não de negociação previa entre as partes. Há então que observar o disposto no n.º 2 do artigo 1º, segundo o qual o ónus de provar que a cláusula resultou de negociação prévia entre as partes cabe a quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo. Verdadeiramente, não se faz, aqui, mais do que aplicar o princípio geral do ónus da prova, expresso no artigo 342º, n.º 1, do Código Civil, nos termos do qual aquele que invoca um direito tem de provar os factos constitutivos desse direito: quem alega o direito de se prevalecer do conteúdo de certa cláusula negocial deve demonstrar que a cláusula foi realmente fruto de negociação.
In casu, quem se pretende aproveitar do seu conteúdo é a exequente, pelo que sobre ela recai o ónus de provar que a cláusula 7ª de cada um dos contratos resultou de negociação prévia entre as partes, mas não logrou prová-lo.
Trata-se, então, de uma cláusula contratual geral, tal como considerado na sentença recorrida, pelo que aderimos ao raciocínio ali plasmado e supra reproduzido em síntese, com aplicação do regime das CCG, concluindo-se, atentos os factos provados, pela falta de cumprimento dos deveres de comunicação e informação.
A apelante traz à colação a ponderação que nesta matéria deverá ser tida em consideração quanto ao princípio da auto responsabilidade do aderente que o vincula a adotar um comportamento diligente e ativo no sentido de procurar o seu próprio esclarecimento, nomeadamente como no caso em que os contratos foram facultados aos executados que tiveram tempo para os ler e analisar e esclarecer qualquer dúvida e não o tendo feito só de si se podem queixar ( conclusão 60º).
E assim é, mas apenas poderá ser aplicado tal princípio depois de se ter provado que as cláusulas do contrato foram previamente comunicadas e explicadas.
Isso mesmo tem sido decidido, de forma consolidada, pela jurisprudência, dando-se nota, entre outros, do Acórdão do STJ de 13-06-2016 em cuja síntese conclusiva se lê, de modo impressivo, e atinente à matéria agora analisada:
“1. É aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais ao clausulado inserido no corpo contratual individualizado cujo conteúdo, previamente elaborado, o destinatário não pode influenciar.
2. O cumprimento das prestações impostas pelos arts. 5º e 6º da LCCG - cuja prova onera o predisponente - convoca deveres pré-contratuais de comunicação das cláusulas (a inserir no negócio) e de informação (prestação de todos os esclarecimentos que possibilitem ao aderente conhecer o significado e as implicações dessas cláusulas), enquanto meios que radicam no princípio da autonomia privada, cujo exercício efectivo pressupõe que se encontre bem formada a vontade do aderente ao contrato e, para tanto, que este tenha um antecipado e cabal conhecimento das cláusulas a que se vai vincular, sob pena de não ser autêntica a sua aceitação.
3. Por isso, esse cumprimento deve ser assumido na fase de negociação e feito com antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente, tendo em conta as circunstâncias (objectivas e subjectivas) presentes na negociação e na conclusão do contrato - a importância deste, a extensão e a complexidade (maior ou menor) das cláusulas e o nível de instrução ou conhecimento daquele -, para que o mesmo, usando da diligência própria do cidadão médio ou comum, as possa analisar e, assim, aceder ao seu conhecimento completo e efectivo, para além de poder pedir algum esclarecimento ou sugerir qualquer alteração.
4. É certo que as exigências especiais da promoção do efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e da sua precedente comunicação, que oneram o predisponente, têm como contrapartida, também por imposição do princípio da boa-fé, o aludido dever de diligência média por banda do aderente e destinatário da informação - com intensidade e grau dependentes da importância do contrato, da extensão e da complexidade (maior ou menor) das cláusulas e do nível de instrução ou conhecimento daquele -, de quem se espera um comportamento leal e correcto, nomeadamente pedindo esclarecimentos, depois de materializado que seja o seu efectivo conhecimento e informação sobre o conteúdo de tais cláusulas.
5. Porém, essa constatação, em caso algum, poderá levar a admitir que o predisponente fique eximido dos deveres que o oneram, ou a conceber como legítimas uma sua completa passividade na promoção do efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e, sobretudo, uma ausência de comunicação destas ao aderente com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo, até para que o mesmo possa exercitar aquele seu dever de diligência, nos apontados termos. Uma tal concepção conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente.” ( sublinhado nosso).
Destarte, no caso sub judicio, não se tendo provado o cumprimento daquele dever de comunicação e informação do clausulado do contrato, não se poderá de forma coerente invocar aquele princípio de autorresponsabilidade.
“ Tudo compulsado, estamos em crer que, embora o princípio da autorresponsabilidade imponha ao aderente uma atuação diligente e cuidadosa, de forma a não se poder prevalecer da sua própria incúria com vista a pugnar pelo incumprimento dos deveres pré-contratuais que incidem sobre o predisponente, tal princípio não tem como consequência nem justifica alijar sobre a parte débil da relação contratual o risco de subscrever irrefletidamente uma declaração padronizada de que conhece e compreende os termos da vinculação assumida. Admitir solução em contrário seria perverter a ratio que impregna os arts. 5.º e 6.º da LCCG, autorizando-se à inclusão nos contratos singulares de cláusulas sem se saber ao certo se quanto a elas houve uma efetiva comunicação e informação”.(in Daniel Bessa de Melo, Revista Julgar, p. 52,Dezembro de 2021).
No entanto, no caso e pese embora os embargantes tenham tido os contratos na sua posse um dia, e outro dois dias, a exequente/embargada não provou que aos embargantes foi explicada pelo menos a cláusula da dispensa do benefício de execução, já que se admite que o conceito de fiador seja percetível para o cidadão comum, em geral.
Como se lê no AC deste TRG de 08-02-2018 e citado na sentença recorrida “Na verdade, não basta ler, dar a conhecer o conteúdo das cláusulas ao aderente, sendo necessário esclarecê-lo acerca do seu conteúdo e fazê-lo com antecedência, sob pena de o cumprimento do dever de informação ser puramente aparente, formal, assim se frustrando o objetivo do legislador.
E também não é o aderente que tem, por sua iniciativa, de se informar, querendo, sendo, sim, quem propõe as cláusulas, quem tem que as explicar.
Como se lê no voto de vencido do Conselheiro Júlio Manuel Vieira Gomes, no Acórdão do STJ de 09.07.2015, in dgsi:
“Os deveres de comunicação e de informação não se reduzem, estamos em crer, a um dever de prestar esclarecimentos se os mesmos forem solicitados (que corresponde apenas a uma faceta do dever de informação prevista no n.º 2 do artigo 6.º). Aliás sem essa comunicação prévia o leigo muitas vezes nem sequer sentirá necessidade de pedir mais esclarecimentos. Um exemplo: a exclusão do benefício da excussão prévia. Para um leigo - mormente com a 4.ª classe como a Autora - é apenas mais uma frase ininteligível, no meio da "algaraviada" jurídica. Em suma, o leigo muitas vezes não sabe sequer o suficiente para se aperceber das cláusulas ou de todas as cláusulas que lhe são prejudiciais. Acresce que o momento da escritura não é, na realidade o adequado para pedir grandes esclarecimentos. Não o é pela pressão social - se a Autora falasse e questionasse muito punha em risco a realização da escritura de que os devedores necessitavam - e porque é delicado nesse momento colocar os cenários do incumprimento em cima da mesa.”
Cremos que só esta interpretação dos deveres de comunicação e informação se coaduna com a mudança de paradigma defendida pela moderna teoria dos contratos: do paradigma do liberalismo económico para um nova conceção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade.”
No caso vertente, não estando demonstrado que a exequente tenha cumprido tais deveres, não poderá a Apelante prevalecer-se daquele clausulado para considerar a garantia-fiança- a executar, pois, tal como escreve Ana Prata, “o preceito do nº 3 ( do art. 5º do citado DL) supõe que, não sendo a prova aí referida produzida, o tribunal considere a cláusula como não negociada.”
De forma mais explícita e com relevância para a presente decisão, refere a mesma Autora que “o nº 3 estabelece- tal como o último § do nº 2 do artigo 3º da directiva transposta- que o ónus da prova de comunicação adequada e efectiva cabe ao predisponente das cláusulas, significando isto que, se, depois de celebrado um contrato com base em cláusulas contratuais gerais, o aderente vier impugnar o contrato ( ou uma parte do seu clausulado), alegando que não o conheceu, não tem ele de provar que lhe não foram concedidas possibilidades de conhecimento. Ao invés, é ao predisponente que cabe a prova de que cumpriu esta obrigação, isto é, de que proporcionou ao aderente as condições para que ele conhecesse completa e efectivamente o regulamento contratual; se não conseguir produzir tal prova, corre o risco de ver essas cláusulas retiradas do contrato, nos termos do art. 8º-a).” ( citada in Ac da RP de 26-09-2023, relatora: Maria da Luz Seabra).
Com efeito, “na doutrina, MORAIS ANTUNES expressamente refere não ser bastante que o predisponente se limite a inserir no clausulado contratual uma menção genérica segundo a qual “o aderente declara ter tido conhecimento de todas as cláusulas contratuais” ou qualquer outra fórmula semelhante …Por seu turno, SILVA CALDAS rejeita que seja suficiente a mera disposição do texto contratual ao aderente, quando a sua leitura não permitir a um contraente de diligência comum a perceção do seu respetivo conteúdo” ( in ob cit, Daniel Bessa Melo).
Contudo, “ o ónus de auto-responsabilidade do aderente não deverá subverter, porém, aquelas que foram as opções traçadas a nível legislativo, que apontam no claro sentido de ser sobre quem submete a outrem um contrato de adesão que recaem exigências especiais de promoção do seu efetivo conhecimento à contraparte. Entendimento em sentido contrário, como se tem reconhecido, “conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente”.
Improcede, assim, neste particular, a pretensão recursória.
*
*
2. O abuso de direito.*
A recorrente sustenta que o comportamento dos embargantes nos autos constitui abuso de direito ( conclusão 39º) por contender com as regras da boa-fé, invocando tardiamente o desconhecimento do clausulado, quando anteriormente aceitaram as condições de admissão, providenciaram-se o pagamento, assinaram o contrato e permitiram o início e execução dos contratos com tais garantias, gerando na exequente/recorrente a confiança legítima de que o vínculo contratual se mantinha.
Segundo parece, a recorrente entende que a referida conduta dos embargantes violaria a expectativa ou a confiança nela gerada de que o contrato continuaria a ser respeitado, mas na base da alegação de que tudo se passou após a celebração do contrato, cujo conteúdo lhe foi, então, lido e explicado, sem que tenha pedido qualquer esclarecimento e sem que tenha, antes ou depois da celebração do contrato, invocando a falta de cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, e só o tendo feito agora para se eximir às suas obrigações contratuais, factualidade essa que não se provou.
Salvo o devido respeito, entendemos que assim não é, aliás como assim o entendeu a sentença.
Em verdade, o abuso de direito tem como raiz a teoria dos atos emulativos, e não só na sua conceção objetiva, como é a adotada no art. 334º do CC, apresenta-se como válvula de segurança de todo e qualquer ordenamento jurídico.
No art. 334º do CC, a conceitualização do abuso de direito aparece formulada nos seguintes termos: “ É ilegítimo o exercício do direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Mas, sendo estes os requisitos do abuso de direito, logo se alcança que a utilização do respetivo instituto não deve constituir panaceia fácil para toda e qualquer situação de exercício excessivo de um direito, em que o respetivo excesso não seja manifesto ou que só aparentemente se apresente como manifestamente excessivo.
Por outro lado, normalmente, difícil parece ser que o exercício de um direito quando constitua a reação contra uma situação ilícita possa ser qualificado de abusivo, o que vale por dizer que o abuso de direito não deve servir, em princípio, para transformar em situações de direito meras situações de facto criadas ilicitamente.
Por outras palavras, o abuso de direito não deve servir para, ao cabo e ao fim, dar cobertura a situações de facto ilícitas ou proibidas.
Sem embargo, não pode esquecer-se que a lei, na senda da generalidade da doutrina, exige, para que exista abuso de direito, que o excesso cometido pelo titular seja, como já salientamos, manifesto.
Neste particular, importa ainda aludir à chamada figura da « neutralização do direito », a qual, nas elucidativas palavras de Baptista Machado, não apresenta absoluta autonomia, antes deve ser reconduzida ao princípio do venire contra factum proprium ( cfr. « Obra Dispersa, pág. 241 ), dado estar, também, em causa a tutela da confiança. A sua única particularidade reside no relevo atribuído ao fator tempo e na circunstância do comportamento do titular do direito consistir, precisamente, em não agir.
Com efeito, em relação ao longo período de tempo em que por exemplo o agente se mantém passivo, pode falar-se da figura conhecida na doutrina por supressio.
O exercício do direito em tais condições ( decorrido tão longo lapso de tempo) contraria a boa fé.
Sinteticamente, dir-se-á que a « neutralização » é configurada quando o titular do direito deixa passar um longo período de tempo sem o exercer, o que, aliado a uma particular conduta desse titular ou a outras circunstâncias, cria na contraparte a expectativa ou convicção fundada e justificada de que o direito já não será exercido, em termos tais que a leva a adotar medidas ou «programas de ação que, doutro modo, não adotaria ».
Em tal caso, impõe-se que se impeça o exercício do direito, porquanto o seu exercício tardio e inesperado causaria desvantagem considerável, representando simultaneamente consequência ofensiva da boa fé ( cfr. Menezes Cordeiro, op. cit,, pág. 819, Baptista Machado, RLJ, 118º, págs. 11 e 228, Rita Amaral Cabral, RDES, XXXV, págs. 322 e 323, e o Ac. do STJ de 03/05/90, BMJ, 397, 454).
No caso vertente, concordamos com a sentença quando refere que nenhum facto se demonstrou que fosse praticado pelos embargantes e que fosse contraditório com a pretensão trazida a juízo e que fosse de molde a se concluir pela invocação tardia do incumprimento dos deveres de comunicação e informação do clausulado, porquanto se provou que a exequente não cumpriu tais deveres acometidos a si própria, de comunicação e informação do clausulado.
Por isso se lê na sentença, como o que se concorda “No caso em apreço, não se vislumbra qualquer comportamento dos embargantes que se possa qualificar como “abusivo”, sendo certo que lhes assiste o direito de invocar as exceções alegadas nos autos, não se podendo considerar que ocorreu uma situação objetiva de confiança, já tendo os embargantes, em momento anterior à instauração da execução apensa, manifestado perante a exequente a sua discordância com a manutenção da fiança.”.
Ora, no contexto, assim configurado, do incumprimento dos deveres de comunicação e de informação que sobre a apelante impendiam, não podem ser avocados os (inverificados) pressupostos cognitivos da liberdade de contratar por parte dos executados, que integrariam, simultaneamente, o elemento subjetivo da putativa violação da confiança.
Por consequência, não podendo ser subjetivamente imputado aos embargantes/executados o alegado comportamento anterior, ou a referida conduta voluntária, fica arredada, desde logo, a invocada violação da expectativa ou confiança supostamente gerada na recorrente.
Assim sendo, concluiu-se que não há qualquer venire contra factum proprium, nem abuso de direito por parte dos executados; há, sim, o exercício legítimo dos direitos que a lei confere ao aderente perante cláusulas contratuais gerais não devidamente comunicadas e explicadas.
Portanto, improcede também esta pretensão recursiva.
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VI- DECISÃOPelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar a apelação improcedente por não provada e, consequentemente confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação a cargo da recorrente (527.º nº 1 do C.P. Civil).Guimarães, 2 de julho de 2026
Assinado eletronicamente por:
Anizabel Sousa Pereira
José Manuel Flores e
Fernanda Proença Fernandes
[i] Neste sentido, remete-se [porque dele constam as necessárias referências doutrinárias e jurisprudenciais para comprovar o afirmado] para o ac. do TRL de 14/09/2017, proc. 9065/15.0T8LSB-2: I - As cláusulas que dizem que os aderentes tiveram conhecimento e aceitaram as CCG (cláusulas confirmatórias ou de confirmação) têm, quando muito e observada que seja uma série de exigências, um valor de princípio de prova da comunicação dessas CCG, que teria de ser corroborado por outros meios de prova. II - Pelo que a simples existência de uma cláusula de confirmação, aposta no rosto assinado do documento, não é sequer prova da comunicação da existência das CCG existentes no verso do documento, para mais se está escrita em letras praticamente ilegíveis e num contexto que nada tem a ver com o assunto. -, isto já na sequência do acórdão do TRL de 28/06/2012, proc. 2527/10.7TBPBL.L1-2: “a cláusula em que o aderente declara conhecer e aceitar as cláusulas contratuais gerais constantes do verso do documento que está assinar é uma cláusula de confirmação que não substitui a necessidade de comunicação de tais cláusulas, pelo que, não se provando esta, tais ccg serão excluídas também por força do art.º8/d) da LCCG”. Vide Daniel Bessa de Melo, in Julgar on line dezembro 2021, onde o autor explana as várias posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o ónus da prova nesta matéria- se do predisponente ou se se inverte o ónus da prova, optando aquele autor pela posição doutrinária que defense que o ónus da prova recai sempre sobre o predisponente.