Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3307/08.5TBVCT-M.G1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
INSOLVÊNCIA
2º- A recusa do administrador em executar um contrato promessa de compra e venda em curso, em que era promitente-vendedor a sociedade insolvente, configura uma situação de “imputabilidade reflexa”, sendo de entender que tal recusa é imputável ao insolvente no sentido de «ter dado causa», «ter motivado».
3º- A recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o art. 102, nº1 do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos arts. 217 e 219 do C. Civil, pelo que a inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, deve corresponder à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa.
4º- A inscrição no registo (provisório por natureza) da aquisição da fracção por força do contrato promessa, não tem a virtualidade de atribuir a este contrato eficácia real, pois, para tanto, a lei exige acordo expresso das partes, observância da forma legalmente exigida e registo da promessa.
5º- Os contratos promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador direito de retenção sobre as coisas objecto do contrato prometido, nos termos do art. 755º, nº1, al. f) do C. Civil.
6º- Não alterando o direito de insolvência o regime civilista resultante do art. 759º do C. Civil, impõe-se concluir que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, nos termos do disposto no nº 2 do citado artigo, o qual não viola qualquer preceito constitucional.
Por sentença proferida em 07 de Janeiro de 2009, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de C.., LDA, pessoa colectiva nº.., com sede.., concelho de Viana do Castelo.
A Srª Administradora de Insolvência juntou aos presentes autos a lista de credores reconhecidos nos termos do disposto no art.º 129º do CIRE (fls. 4 a 19 do presente apenso).
Realizaram-se as notificações previstas no art.º 129º, nº 4 do CIRE.
Foram deduzidas diversas impugnações da lista de créditos reconhecidos pelos credores, os quais foram reconhecidos em sede de despacho saneador, com excepção dos créditos impugnados por J.. e M.. e mulher, M.., emergentes de contratos-promessa outorgados entre ele e a insolvente, tendo por objecto as fracções autónomas que identificam e apreendidas para a massa.
Prosseguiram os autos para verificação destes créditos e pertinente graduação.
Realizada a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal, foi a matéria de facto decidida pela forma constante de fls. 1692 a 1698.
A final, foi proferida sentença que:
- Julgou improcedente o pedido formulado na al. a) da impugnação apresentada pelos credores M.. e mulher, e, em consequência, absolveu os demandados do referido pedido;
- Julgou parcialmente procedentes as impugnações apresentadas e, em consequência, reconheceu:
- A favor do credor J.., o crédito, no montante de € 23.685,72 (vinte e três mil seiscentos e oitenta e cinco euros e setenta e dois cêntimos), que goza do direito de retenção sobre a fracção “G”, melhor identificada nos autos;
- A favor dos credores M.. e esposa, o crédito no montante de € 152.500,00 (cento e cinquenta e dois mil e quinhentos euros), que goza do direito de retenção sobre a fracção “A”, melhor identificada nos autos.
- Julgou verificados e reconhecidos todos os créditos relacionados na lista apresentada pela Srª Administradora de Insolvência.
- Graduou os créditos verificados e reconhecidos da seguinte forma:
(…)
C)– Sobre a fracção autónoma designada pela letra “A”, destinada a habitação, sita na freguesia de Vila Praia de Âncora, descrita na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob º nº .. e inscrita na respectiva matriz sob o artigo .. (verba nº 3 do auto de apreensão):
1º O crédito da Fazenda Nacional referente a IMI, no montante de € 506,68 (quinhentos e seis euros e sessenta e oito cêntimos);
2º O crédito reclamado por M.. e esposa, e reconhecido, no montante reconhecido de € 152.500,00 (cento e cinquenta e dois mil e quinhentos euros);
3º O crédito reclamado e reconhecido ao Banco.., S.A. e respectivos juros, estes desde que não ultrapassem o valor do imóvel (art.º 48º, al. b) do CIRE);
4º O crédito do Instituto da Segurança Social até ao montante de € 11.664,13 (onze mil seiscentos e sessenta e quatro euros e treze cêntimos).
5º - Os créditos comuns (rateadamente), com observância do princípio da proporcionalidade.
6º - Os créditos subordinados que serão graduados segundo a ordem prevista no art. 48º do CIRE (incluindo-se aqui os juros dos créditos comuns e do crédito da Segurança Social, constituídos após a declaração de insolvência).
(…)
H)- Sobre a fracção autónoma designada pela letra “G”, destinada a habitação, sita na freguesia de Vila Praia de Âncora, descrita na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº .. e inscrita na respectiva matriz sob o artigo.. (verba nº 9 do auto de apreensão):
1º O crédito da Fazenda Nacional referente a IMI, no montante de € 462,36 (quatrocentos e sessenta e dois euros e trinta e seis cêntimos);
2º O crédito reclamado por J.. e reconhecido pelo montante de € 23.685,72 (vinte e três mil, seiscentos e oitenta e cinco euros e setenta e dois cêntimos);
3º O crédito reclamado e reconhecido ao Banco.., S.A. e respectivos juros, estes desde que não ultrapassem o valor do imóvel (art.º 48º, al. b) do CIRE);
4º O crédito do Instituto da Segurança Social até ao montante de € 11.664,13 (onze mil seiscentos e sessenta e quatro euros e treze cêntimos).
5º - Os créditos comuns (rateadamente), com observância do princípio da proporcionalidade.
6º - Os créditos subordinados que serão graduados segundo a ordem prevista no art. 48º do CIRE (incluindo-se aqui os juros dos créditos comuns e do crédito da Segurança Social, constituídos após a declaração de insolvência).
(…)
No pagamento dos créditos observar-se-á o disposto nos art.ºs 172º, nº 1 e 2, 174º, 175º, 176º e 177º todos do CIRE.
As custas relativas às impugnações ficaram a cargo das respectivas partes, na proporção do decaimento.
As restantes custas saem precípuas pelo produto da massa insolvente - artº 304º, do C.I.R.E.”
A.1 - Não se conformando com esta decisão, dela, atempadamente, apelou o impugnante J.., terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1. A douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo” é nula, por ter infringido o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil.
2. Com efeito, a aceitação pela Mma Juíz da Primeira Instância de que a “C.., Lda” declarou, em aditamento ao contrato promessa, que o preço convencionado para a transmissão da fracção autónoma designada pela letra “G” foi integralmente liquidado, é incompatível com a consideração, que sustenta o sentido da decisão, de que o aqui Apelante não logrou fazer prova cabal dos pagamentos por si efectuados.
3. Essa declaração constitui uma confissão da sociedade insolvente, nos termos e com a extensão previstos nos artigos 352.º e seguintes do Código Civil,
4. devendo ser-lhe reconhecida força probatória plena, de harmonia com a previsão do n.º 2 do artigo 358.º do Código Civil.
5. Não prescindindo, e ainda que assim doutamente se não entenda, o que não se concebe nem concede, na douta Sentença ora impugnada a M.ma Juiz do Tribunal “a quo” procedeu igualmente a um incorrecto julgamento da matéria de facto,
6. ao considerar como não provada a matéria ínsita nos quesitos 8) e 9) da Base Instrutória,
7. quando em sentido contrário militam não somente os documentos juntos ao processo com a reclamação de créditos e os cheques, extractos bancários, comprovativos de depósitos ou facturas que o Apelante trouxe a juízo,
8. mas também os depoimentos das testemunhas por si apresentadas, designadamente, e no que respeita à diferença entre o valor actual da fracção autónoma objecto do contrato prometido e ao preço convencionado para o negócio, às testemunhas V.. e F.. (na gravação áudio sob as referências, respectivamente, 2011 1111111154 /20111111113256_144894_65259, do dia 11/11/2011, com início às 10h29 e término às 12:51:23 e 201111123153820_144894_65259, do dia 23/11/2011, com início às 15:38:22 e término às 15:58:32),
9. uma vez que ainda que se admita não ter sido produzida prova de que tal diferencial se situa nos 150.000,00, sempre haverá que declarar que ascende, em função da prova testemunhal produzida, a € 105.000,00
10. ou, na pior das hipóteses e atenta a motivação apresentada pela M.ma Juíz do Tribunal “a quo”, que assume a perícia realizada a fracção autónoma com características idênticas, no valor de € 65.500.
11. No que respeita à matéria indicada no quesito 9), as declarações esclarecedoras, precisas, isentas e desinteressadas prestadas pelas testemunhas V.., I.. (na gravação áudio, sob as referências 20111123144600 e 20111123153820_14489_65259, do dia 23/11/2011, com início pelas 14:46:00 e término às 15:33:23) e C.. (na gravação áudio, sob a referência 201111123164224_14489_65259, do dia 23/11/2011, com início pelas 14:46:00 e término às 15:33:23), obrigam a dar resposta favorável, no sentido de que os títulos de crédito referenciados foram entregues para liquidação do preço convencionado no contrato.
Em face do precedentemente exposto, não pode o ora Apelante deixar de considerar que a decisão impugnada, para além de ter incorrido em nulidade, denota um incorrecto julgamento da matéria de facto, nos termos constantes da motivação supra, devendo a mesma ser, em conformidade, revogada e substituída por outra que considere procedente a impugnação de créditos deduzido pelo aqui Apelante”.
A final pede seja revogada a sentença recorrida quer seja:
a) Declarada a nulidade da douta sentença recorrida, nos termos e com os fundamentos supra expostos;
b) Subsidiariamente, alterada a decisão da matéria de facto nos termos acima referidos, dando-se resposta afirmativa aos quesitos 8) e 9) da douta Base Instrutória, ainda que com as correcções supra indicadas, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que julgue a impugnação de créditos parcialmente procedente e provada,
O Banco.., SA, contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
A.2 –Também inconformado com a decisão proferida, na parte em que na parte em que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada por J.. e reconheceu a este o crédito no montante de € 23.685,72,00, e o direito de retenção sobre a moradia, composta de cave, rés-do-chão e primeiro andar, situada no bloco poente do prédio constituído por 16 moradias em condomínio fechado, sito no lugar da Cruz Velha, freguesia de Vila Praia de âncora, concelho de Caminha, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº.., o Banco.. interpôs recurso subordinado, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“I. Os documentos particulares (c.p.c.v.e aditamentos) assinados pela Insolvente e Impugnante fazem apenas prova plena da materialidade das declarações nele contidas; mas já não fazem prova plena quanto à exactidão das mesmas, as quais não foram corroboradas pela prova produzida.
II. As declarações que subscreveram não são expressão de uma verdadeira intenção negocial.
III. Deve ser dado resposta negativa aos artigos 5.º, 6.º e 7.º da Base Instrutória.
IV. Nenhuma prova foi feita quanto ao valor das alegadas obras efectuadas na moradia e materiais adquiridos, os quais, inclusive, se desconhece – em absoluto – se se encontram na moradia ou dela foram eventualmente retirados.
V. As testemunhas inquiridas sobre esta matéria não só não sabem discriminar as obras alegadamente executadas, como não referem, em momento algum, o custo das mesmas. Neste sentido, confrontar o depoimento da testemunha J.. – única inquirida sobre este quesito e que a ele mais e melhor se refere – o qual refere (i) desconhecer o custo da obra e (ii) não ter visto eletrodomésticos na moradia. O depoimento desta testemunha foi prestado na audiência de discussão e julgamento de 23 de Novembro de 2011, encontrando-se gravado no Sistema Media Studio, com a duração de 14,15s, mais precisamente das 16:27:19 às 16:41:34.
VI. Não existe prova que permitisse ao Tribunal “ a quo” dar como provado que J.. executou obras no valor de Eur. 23.685,72 (vinte e três mil seiscentos e oitenta e cinco euros setenta e dois cêntimos), sendo certo que as facturas juntas não provam, por si só, à razão da aquisição de tais materiais e a realização de alegadas obras.Tanto assim é que o Tribunal “a quo” não reconhece ao impugnante o valor de Eur. 31.420,16 (trinta e um mil quatrocentos e um euro e desaseis cêntimos), que este peticiona, mas apenas o valor de Eur. 23.685,72 (vinte e três mil seiscentos e oitenta e cinco euros e setenta e dois cêntimos).
VII. O direito de retenção pressupõe: a) licitude de detenção da coisa; b) reciprocidade de créditos; c) conexão substancia entre a coisa retida e o crédito do autos da retenção.
VIII. Sendo que, da prova produzida (i) não resulta assente que obras foram efectuadas na moradia; (ii) qual o custo da mesma, nem, tão pouco, (iii) a que título o foram, pelo que, e salvo melhor opinião, não se encontram preenchidos os requisitos impostos pelo artigo 754.º do CC.
IX. Nenhuma das testemunhas inquiridas referiu que o Impugnante ocupa a fracção desde Agosto de 2008. Antes pelo contrário.
X. As testemunhas inquiridas apenas referem que fizeram a passagem de ano de 2008 para 2009 na moradia. Nenhuma das testemunhas refere que em data posterior à passagem de ano tenha estado novamente na moradia. Referem, inclusive, que o Impugnante ali não vivia.
XI. Neste sentido, confrontar o depoimento da testemunha J.. que prestou depoimento na sessão da audiência de julgamento de 23 de Novembro de 2011 e cujo depoimento se encontra gravado no Sistema Media Studio, com a duração de 21m46s, mais precisamente das 16:00:40 a 16:22:25, bem como o depoimento de A.. e R.., que prestaram depoimento na sessão de audiência de julgamento de 11 de Novembro de 2011, com a duração de 16m26s e 17m33s, todos amigos da filha de J.. e que referem apenas terem estado na moradia na referida passagem de ano (2008-2009), sendo que o pedido de insolvência remonta a Novembro de 2008.
XII. Nenhuma outra prova testemunhal foi indicada pelo impugnante ou produzida que permitisse concluir que o mesmo ocupa a moradia com a sua família, á vista de toda a gente, a citada moradia desde Agosto de 2008. Aliás, e como ficou demonstrado nos autos e, inclusive, foi referido por uma das testemunhas o Impugnante reside na Rua do.., onde, também, tem o seu domicílio fiscal.
XIII. Na decisão recorrida, errou-se, pois, na interpretação e aplicação do disposto no artigo 754.º, do Código Civil.
A final, pede seja revogada a sentença recorrida e a sua substituição por outra que não reconheça a J.. qualquer crédito sobre a Insolvente, nem, tão pouco, direito de retenção sobre a mencionada moradia,
B.1- Não se conformando com esta decisão, na parte em que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada por M.. e mulher, M.., e, consequentemente, reconheceu a estes o crédito no montante de € 152.500,00, e o direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente a uma moradia, composta de cave, rés-do-chão e primeiro andar, situada no bloco poente do prédio constituído por 16 moradias em condomínio fechado, sito no lugar da Cruz Velha, freguesia de Vila Praia de âncora, concelho de Caminha, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº.., dela, atempadamente, apelou o Banco.., SA, terminando a sua alegação com 94 conclusões ( que, dada a sua vastidão, nos dispensamos de transcrever), nas quais sustenta, em síntese, que os factos perguntados nos artigos 10º, 11º e 12º da base instrutória foram incorrectamente julgados e não serem os ditos impugnantes titulares de qualquer direito de retenção.
A final pede seja revogada a sentença recorrida e a sua substituição por outra que não reconheça a M.. e mulher, M.., qualquer crédito sobre a Insolvente, nem, tão pouco, direito de retenção sobre a mencionada moradia
B.2 – Também inconformados com a decisão proferida, os impugnantes M.. e mulher, M.., interpuseram recurso subordinado, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“A) O TRIBUNAL RECORRIDO COMETEU UM CLARO ERRO DE JULGAMENTO, QUE EXIGE A SUBSTITUIÇÃO DA RESPOSTA DADA AO PONTO 12º DA BASE INSTRUTÓRIA, NO SENTIDO DE SER INTEGRALMENTE POSITIVA.
B) TAL DECORRE DA PROVA DOCUMENTAL, RESULTANTE DO DOCUMENTO DE FLS. 1118 A 1122, CONSTITUÍDO PELO ESCRITO QUESITADO, CORRESPONDENTE A ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA JUDICADO, QUE NESSES TERMOS REGULA AS RELAÇÕES CONTRATUAIS ENTRE AS PARTES;
C) DA PROVA DOCUMENTAL, RESULTANTE DOS DOCUMENTOS DE FLS. 1127 A 1137, CONSTITUÍDA POR CÓPIAS BANCÁRIAS DE CHEQUES CORRESPONDENTES AOS PRÓPRIOS INSTRUMENTOS DE PAGAMENTO PELO QUAL OS RECORRENTES EFECTUARAM, DIRECTA OU INDIRECTAMENTE, A ENTREGA DE TAIS QUANTIAS À INSOLVENTE;
D) DA PROVA DOCUMENTAL, RESULTANTE DOS DOCUMENTOS JUNTOS PELOS RECORRENTES SOB OS Nº 1 A 74, COM O SEU REQUERIMENTO DE 25.01.2012, CONSTITUÍDOS POR DOCUMENTOS RELATIVOS A CONTRATOS DE FORNECIMENTOS DE SERVIÇOS RELATIVOS À FRACÇÃO JUDICADA, QUE INEQUIVOCAMENTE DEMONSTRAM A ENTREGA DA FRACÇÃO AO RECORRENTES E A EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL JUDICADA;
E) DA PROVA DOCUMENTAL, RESULTANTE DE DOCUMENTOS JUNTOS PELOS RECORRENTES SOB OS Nº 75 A 77 COM O SEU REQUERIMENTO DE 25.01.2012, RELATIVOS A ASSENTOS DE NASCIMENTO E CASAMENTO DA RECORRENTE MULHER E DOS TITULARES DE TAIS CONTRATOS, JUNTOS, EM BOA FORMA, COM O SEU REQUERIMENTO COM A REFERÊNCIA 10436905, DE 13.06.2012, QUE EVIDENCIAM A EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO FAMILIAR PRÓXIMA ENTRE OS RECORRENTRES E OS DETENTORES DE FACTO DA FRACÇÃO;
F) DA PROVA TESTEMUNHAL, RESULTANTE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA C.., QUE CONFIRMOU TAL CONTRATO E OS FACTOS DELE CONSTANTES.
G) QUANDO ASSIM NÃO SE ENTENDA, JULGA-SE QUE, PELO MENOS, HAVIAM DE SER CONSIDERADAS AS ENTREGAS RECONHECIDAMENTE EFECTUADAS PELOS RECORRENTES À PESSOA DO GERENTE DA SOCIEDADE INSOLVENTE, PORQUE TAL INEQUIVOCAMENTE RESULTA DO ADITAMENTO AO CONTRATO, DOS CHEQUES EMITIDOS E COMPROVADAMENTE PAGOS E TAMBÉM POR ELE FOI DECLINADO COMO CORRESPONDER À VERDADE.
H) ORA SABE-SE QUE TAIS PAGAMENTOS SÃO TRÊS, UM EM 21.02.2003, PELO CHEQUE Nº 2011276533, NO VALOR DE 6.811,26 EUROS, OUTRO EM 27.02.2003, PELO CHEQUE Nº 4920742070, NO VALOR DE 21.050,00 EUROS E OUTRO AINDA, EM 12.05.2003, PELO CHEQUE Nº 3120789505, NO VALOR DE 16.308,66 EUROS, O QUE DEVERIA TER AO MENOS CONDUZIDO O TRIBUNAL A RESPONDER ÀQUELE QUESITO NO SENTIDO DE DECLARAR QUE OS RECORRENTES ENTREGARAM À INSOLVENTE A QUANTIA DE €196.669,92.
I) A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA OFENDEU O ESTABELECIDO PELOS ARTIGO 102º, Nº 3, ALÍNEA C), 104º, Nº 5 E 106º, Nº 1 E 2 DO CIRE
J) POIS ESTRIBOU-SE NO ESTABELECIDO NO ARTIGO 808º E ARTIGO 442º, Nº 2 DO CÓDIGO CIVIL PARA CALCULAR A INDEMNIZAÇÃO A QUE OS RECORRENTES TÊM DIREITO, QUANDO, NA VERDADE O CIRE ESTABELECE UM REGIME ESPECIAL PARA A HIPÓTESE DE INCUMPRIMENTO DA PROMESSA, CONFORME AO QUE VAI DISPOSTO NOS SEUS ARTIGOS 102º, Nº 3, ALÍNEA C), 104º, Nº 5 E 106º, Nº 2, SEGUNDO O QUAL O PROMITENTE COMPRADOR TEM APENAS O DIREITO À DIFERENÇA, CASO SEJA POSITIVA, ENTRE O MONTANTE DO PREÇO ACORDADO, ACTUALIZADO À DATA DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA E O VALOR DO EDIFÍCIO NA DATA DA RECUSA DO CONTRATO, SOMADO DO QUE HAJA SIDO ENTREGUE POR CONTA DO PAGAMENTO DO PREÇO A TÍTULO DE SINAL.
K) NESTE ENQUADRAMENTO E NO CASO DOS AUTOS, CONFORME A RESPOSTA QUE VENHA A SER DADA À PEDIDA MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO, SABIDO QUE O PREÇO CONVENCIONADO FOI DE €250.000,00 E O VALOR DA FRACÇÃO É DE €280.000,00, A MANTER-SE AQUELA DECISÃO O VALOR DA INDEMNIZAÇÃO A ATRIBUIR AOS RECORRENTES SERIA DE €152.500,00 (280.000.00-250.000,00+122.500,00), A SER TOTALMENTE PROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO DE €280.000,00 (280.000.00-250.000,00+250.000,00) E A SER PARCIALMENTE PROCEDENTE DE €196.669,92 (280.000.00-250.000,00+166.669,92).
L) DEFINIDO QUE FIQUE O MONTANTE DO CRÉDITO DE QUE SÃO DETENTORES OS RECORRENTES A POSIÇÃO DOMINANTE NOS NOSSOS TRIBUNAIS É A DE QUE É AQUI INTEIRAMENTE APLICÁVEL O ESTABELECIDO PELO ARTIGO 755º, Nº 1, ALÍNEA F) DO CÓDIGO CIVIL, QUE NÃO É DERROGADO POR QUALQUER DISPOSIÇÃO ESPECIAL DO CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E QUE DISPÕE QUE O BENEFICIÁRIO DA PROMESSA DE TRANSMISSÃO A QUEM TENHA SIDO ENTREGUE O RESPECTIVO OBJECTO, POR VIA DE TRADIÇÃO, GOZA DE DIREITO DE RETENÇÃO, PELO CRÉDITO RESULTANTE DO NÃO CUMPRIMENTO IMPUTÁVEL À OUTRA PARTE.
M) NO PRESSUPOSTO DA DEMONSTRAÇÃO TOTAL DO CITADO QUESITO 12º, IMPORTA TAMBÉM ANALISAR UMA OUTRA QUESTÃO QUE SE PRENDE COM O PEDIDO PRINCIPAL DA IMPUGNAÇÃO, NO SENTIDO DA SEPARAÇÃO DO BEM EM CAUSA DA MASSA INSOLVENTE.
N) É QUE, APESAR DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA, FACE AO ESTABELECIDO PELO 102º Nº 1 DO CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS, NÃO CABIA AO EXMO. ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA O DIREITO A RECUSAR A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO, JÁ QUE SE TRATA DE CONTRATO NO QUAL A PRESTAÇÃO DE UMA DAS PARTES ESTÁ INTEGRALMENTE SATISFEITA, OCORREU A TRADIÇÃO DO OBJECTO DA PROMESSA E FOI REALIZADO REGISTO PROVISÓRIO DESSA AQUISIÇÃO A FAVOR DOS RECORRENTES, PELO QUE FACE À INTERPRETAÇÃO CORRECTIVA QUE É NECESSÁRIO DAR AO ARTIGO 106º, Nº 1 DO CIRE, O ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA NÃO PODIA VALIDAMENTE TER RECUSADO O CUMPRIMENTO DO CONTRATO.
O) CONFORME SUSTENTAM, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, IN “DIREITO DA INSOLVÊNCIA”, ALMEDINA, A PAGS., 182., LUÍS CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, IN “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ANOTADO”, QUID JURIS, VOLUME I, PAG. 404, EM ANOTAÇÃO AO REFERIDO ARTIGO,
P) ASSIM, CABIA AOS RECORRENTES O DIREITO A OBTER SENTENÇA QUE PRODUZA EFEITO EQUIVALENTE À DECLARAÇÃO NEGOCIAL DA INSOLVENTE, QUE É SEU CONVENCIMENTO SER OPONÍVEL À MASSA INSOLVENTE, MEDIANTE A RESPECTIVA SEPARAÇÃO”.
A final, pedem seja revogada a decisão recorrida.
O Banco.., SA, contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Os factos dados como provados pela 1ª instância são os seguintes:
a) A sociedade “C.., Lda” cessou a sua actividade no dia 30 de Julho de 2008.
b) No dia 31 de Maio de 2004, foi celebrado entre “C.., Lda.”, enquanto primeira outorgante e na qualidade de promitente vendedora, e J.., enquanto segundo outorgante e na qualidade de promitente comprador, um acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, sujeito às seguintes cláusulas:
“Primeira: A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de um prédio em construção composto de dois blocos de cave, r/chão e 1º andar, situado no Lugar da Cruz Velha, em Vila Praia de Âncora, a constituir em regime de propriedade horizontal, cujo terreno se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº ...
Segunda: pelo presente contrato a primeira outorgante promete vender ao segundo ou a quem este indicar a segunda casa a contar de norte para sul do bloco poente do prédio atrás identificado, de tipologia T3 + 1, pelo valor de € 214.500 (duzentos e catorze mil e quinhentos euros).
Terceira: Pertence ainda a esta fracção uma garagem fechada na cave, com ligação directa ao r/chão.
Quarta: O preço acordado será pago através de trabalhos a executar em várias obras pela firma R.., Lda., sendo a sua facturação considerada para pagamento do bem agora prometido vender.
Quinta: Como sinal e princípio de pagamento são consideradas pagas as facturas nº 420007 e nº 420008 com data de 30/04/2004, no valor de € 49.245,42.
Sexta: A quantia em falta para o pagamento no acto da escritura, se a isso houver lugar, será paga no acto da mesma ou acordada outra forma entre as partes.
Sétima: Faz parte do presente contrato um caderno de encargos e respectiva planta que se anexam e que dele fazem parte integrante.
Oitava: A fracção objecto do presente contrato, será entregue pela primeira outorgante ao segundo livre de quaisquer ónus ou encargos no acto da escritura já referida.
Nona: No caso de incumprimento a parte não faltosa poderá recorrer ao disposto no art.º 830º do Código Civil.
Décima: Os outorgantes declaram aceitar este contrato em todas as suas cláusulas e implicações legais, ficando estabelecido para qualquer questão emergente do presente contrato o foro de Viana do Castelo ou Caminha com expressa renúncia a qualquer outro pelo que de mútuo acordo prescindem de reconhecimento notarial.”
c) No dia 13 de Novembro de 2006, foi celebrado entre “C.., Lda.”, enquanto primeira outorgante e na qualidade de promitente vendedora, e J.., enquanto segundo outorgante e na qualidade de promitente comprador, um acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, sujeito às seguintes cláusulas:
“Primeira: A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de um prédio em construção composto de dois blocos de cave, r/chão e 1º andar, situado no Lugar da Cruz Velha, em Vila Praia de Âncora, a constituir em regime de propriedade horizontal, cujo terreno se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº ...
Segunda: Pelo presente contrato a primeira outorgante promete vender ao segundo ou a quem este indicar a primeira casa a contar de norte para sul do bloco poente do prédio atrás identificado, de tipologia T3 + 1, pelo valor de € 275.000 (duzentos e setenta e cinco mil euros).
Terceira: Pertence ainda a esta fracção uma garagem fechada na cave, com ligação directa ao r/chão.
Quarta: O presente contrato destina-se a garantir o bom cumprimento do contrato celebrado em 31 de Maio de 2004, nomeadamente quanto ao valor a pagar ao Banco pelo distrate de cancelamento da hipoteca, e ainda o pagamento integral da letra de favor descontada pelo primeiro outorgante no valor de € 50.000 (cinquenta mil euros).
Quinta: No caso de incumprimento a parte não faltosa poderá recorrer ao disposto no art.º 830º do Código Civil.
Sexta: Os outorgantes declaram aceitar este contrato em todas as suas cláusulas e implicações legais, ficando estabelecido para qualquer questão emergente do presente contrato o foro de Viana do Castelo ou Caminha com expressa renúncia a qualquer outro pelo que de mútuo acordo prescindem de reconhecimento notarial.”
d) No dia 14 de Dezembro de 2007, foi celebrado entre “C.., Lda.”, enquanto primeira outorgante e na qualidade de promitente vendedora, e J.., enquanto segundo outorgante e na qualidade de promitente comprador, um acordo denominado “Aditamento a Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(...)
“A trinta e um de Maio de 2004, foi celebrado entre a primeira e o segundo outorgante contrato-promessa de compra e venda, tendo por objecto o seguinte imóvel: a segunda casa a contar de norte para sul do bloco poente do prédio em construção, composto de dois blocos de cave, r/chão e 1º andar, situado no Lugar da Cruz Velha, Em Vila Praia de Âncora, a constituir em regime de propriedade horizontal, cujo terreno se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº...
Actualmente, e por efeito de constituição da propriedade horizontal, o imóvel prometido vender tem a seguinte descrição: fracção autónoma designada pela letra “G”, no bloco poente composta por cave, r/chão e primeiro andar, destinado a habitação, tipo T3, com logradouro, a poente, e páteo de entrada, a nascente, correspondente à sétima moradia a contar do lado sul, do prédio constituído em regime de propriedade horizontal sito em Cruz Velha, da freguesia de Vila Praia de Âncora, do concelho de Caminha, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº.. da referida freguesia de Vila Praia de Âncora.
Pese embora o facto de manterem todo o interesse na celebração do contrato prometido, decidiram a primeira e o segundo outorgante, por acordo proceder à alteração do contrato promessa, tendo, em conformidade, convencionado as seguintes cláusulas que se consagram em aditamento ao contrato-promessa de compra e venda, assinado em 31 de Maio de 2004 e do qual passam a fazer parte integrante:
Primeira
A primeira outorgante reconhece expressamente que o segundo outorgante procedeu já à liquidação integral do preço estabelecido para o negócio de compra e venda, nada mais tendo a reclamar.
Segunda
Não obstante ter já recebido do segundo outorgante a quantia de € 214.500 (duzentos e catorze mil e quinhentos euros), a promitente vendedora não reúne ainda as condições necessárias para a realização da escritura de compra, uma vez que, por não estarem concluídas obras nas partes comuns do empreendimento, previstas no projecto, a Câmara Municipal de Caminha não emitiu a necessária licença de utilização, circunstância que a primeira outorgante reconhece ser da sua inteira responsabilidade.
Terceira
A primeira vendedora reconhece igualmente que não foram por si executadas na moradia que prometeu vender ao segundo outorgante os trabalhos que a seguir se enunciam:
- pintura interiores e envernizamento de madeiras
- aquisição e colocação de louças sanitárias nas casas de banho
- montagem de todo o aquecimento central, nomeadamente caldeiras e radiadores
- compra e colocação de estores
- Reparação de caixilharias e vidros
- Terminar instalação da parte eléctrica (interruptores, tomadas e outros componentes).
Quarta
A primeira outorgante aceita que os trabalhos discriminados na cláusula anterior sejam executados pelo segundo outorgante, mais se comprometendo a assumir os encargos correspondentes, em face dos orçamentos que, para o efeito, este irá apresentar, sendo as contas saldadas à data da realização da escritura pública de compra e venda.
Quinta
O representante legal da primeira outorgante autoriza a segunda outorgante a ocupar a moradia prometida vender logo que se encontram concluídas as obras interiores referenciadas na cláusula terceira, conferindo-lhe assim, a sua posse exclusiva, com todas as legais consequências.
Sexta
A escritura pública que dará forma ao contrato-promessa deverá ser realizada até ao final do ano de 2008, devendo a primeira outorgante comunicar a data e local da sua celebração com a antecedência mínima de dois dias.
Sétima
Em todo o omisso será aplicável a legislação em vigor. (...)”
e) Nas obras e aquisições dos materiais referidos no documento transcrito na alínea anterior, J.. despendeu, pelo menos, a quantia de €23.685,72.
f) Desde Agosto de 2008, que J.. ocupa, com a sua família, a moradia prometida vender, tendo-a mobilado, equipado com aparelhos eléctricos e sistema de segurança e decorado ao gosto familiar, dela retirando todas as utilidades que aquela lhe pode oferecer.
g) O que sucede à vista de toda a gente, com o conhecimento e sem qualquer oposição, nomeadamente da insolvente “C.., Lda.”
h) No dia 07 de Março de 2002, foi celebrado entre a “C.., Lda.” enquanto primeira outorgante e na qualidade de promitente vendedora, e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes e na qualidade de promitentes compradores, um acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(...)
Considerando que:
A) A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de um prédio em construção composto de 16 moradias em condomínio fechado destinado a ser constituído em regime de propriedade horizontal, a que diz respeito o processo de obras nº 755/00 da Câmara Municipal de Caminha, sito no Lugar da Cruz Velha, freguesia de Vila Praia de Âncora, concelho de Caminha;
B) A parcela de terreno onde o prédio está a ser construído encontra-se descrita na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº .. da freguesia de Vila Praia de Âncora, e omisso na respectiva matriz, mas já participado em 21/07/2001;
C) A primeira outorgante, por contrato escrito hoje celebrado, prometeu comprar à representada do primeiro M..., Lda. Um prédio destinado à construção urbana, pelo preço de € 423.978,21 (quatrocentos e vinte e três mil novecentos e setenta e oito euros e vinte e um cêntimos), ou 85.000.000$00 (oitenta e cinco milhões de escudos), para pagamento do qual pretende dar em permuta uma fracção autónoma do identificado edifício, em conjunto com outras três fracções autónomas de outro prédio, celebrando, na sua sequência a presente promessa a favor dos respectivos sócios:
É celebrado o presente contrato-promessa de compra e venda que se rege pelos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira:
A primeira outorgante promete vender aos segundos outorgantes ou a quem estes indicarem por escrito, que, por sua vez, prometem comprar, a fracção autónoma do referido prédio, devidamente marcada e demarcada a traço de cor carmim na planta anexa ao presente contrato, que dele ficam a fazer parte integrante, correspondente a uma moradia, composta de cave, rés-do-chão e primeiro andar, situada no bloco poente sendo a primeira a contar de sul para norte.
Cláusula Segunda:
O preço é de € 199.519,15 (cento e noventa e nove mil quinhentos e dezanove euros e quinze cêntimos) ou 40.000.000$00 (quarenta milhões de escudos), e será pago através de permuta a que se alude na alínea C) da introdução do presente contrato.
Cláusula Terceira:
A escritura pública relativa ao contrato definitivo será celebrada até ao dia 31 de Agosto de 2003, cabendo a sua marcação a qualquer dos outorgantes, que deverá comunicar ao outro o Cartório Notarial, e o dia e hora previstos para a sua realização, com uma antecedência mínima de 10 dias.
Cláusula Quarta:
A fracção ora prometida será definitivamente transmitida livre de qualquer ónus ou encargo.
Cláusula Quinta:
Todas as despesas com escrituras, registos provisórios ou definitivos e sisa, se for devida, são imputáveis à segunda outorgante.
Cláusula Sexta:
As partes atribuem ao presente contrato os efeitos do artigo 830º do Código Civil.
Cláusula Sétima:
As partes, por interesse recíproco, convencionam prescindir das formalidades a que alude o artigo 410º, nº 3 do Código Civil.”
i) No dia 31 de Janeiro de 2003, foi celebrado entre a “C.., Lda.” enquanto primeira outorgante, e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes, um acordo denominado “Aditamento ao Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(...)
Considerando que:
A) Em 07/03/2002, a primeira outorgante e os segundos outorgantes celebraram entre si contrato promessa de compra e venda, relativo a uma fracção autónoma a construir em edifício em regime de propriedade horizontal, em regime de condomínio fechado, a que diz respeito o processo de obras nº 755/00 da Câmara Municipal de Caminha, sito no Lugar da Cruz Velha, freguesia de Vila Praia de Âncora, concelho de Caminha.
B) Nos termos do aí clausulado, o pagamento do respectivo preço seria efectuado através de permuta com outras fracções autónomas de prédios da pertença da sociedade comercial de que são exclusivos sócios os segundos outorgantes, marido e mulher e que, assim, pertenciam, ainda que indirectamente, à respectiva comunhão conjugal.
C) Por razões de interesse recíproco, os outorgantes pretendem revogar a promessa de permuta, transformando-a em simples promessa de compra e venda, modificando-se, face ao novo negócio, o preço estabelecido e determinando-se o modo de pagamento que entretanto foi entre eles ajustado.
D) Por outro lado, considerando as vicissitudes do respectivo processo de licenciamento e da respectiva construção os outorgantes estão também acertados em estabelecer nova data para a celebração do contrato definitivo, anteriormente prevista para ocorrer em 31/08/2003.
Acordam entre si aditar o referido contrato-promessa de compra e venda nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira:
Os primeiros e segundos outorgantes acordam em fixar o preço global na quantia de € 250.000 (duzentos e cinquenta mil euros).
Cláusula Segunda:
O preço será pago pela seguinte forma:
a) A título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 70.000 (setenta mil euros) até ao dia 28.02.2003;
b) A título de reforço de sinal, a quantia de € 115.000 (cento e quinze mil euros) até ao dia 31.05.2003;
c) A remanescente quantia de € 65.000 (sessenta e cinco mil euros), no acto da celebração da escritura pública relativa ao contrato definitivo.
Cláusula Terceira:
A escritura pública relativa ao contrato definitivo será celebrada até ao dia 31 de Dezembro de 2004, cabendo a marcação à primeira outorgante que, para o efeito, deve comunicar aos segundos o dia, hora e local previsto para a sua realização, com uma antecedência mínima de 10 dias em relação à data prevista.
Cláusula Quarta:
São revogadas todas as cláusulas do contrato aditado que, directa ou indirectamente, contrariem as disposições contratuais do presente aditamento, mantendo-se em pleno vigor todas as demais.”
a) No dia 08 de Agosto de 2008, foi celebrado entre a “C.., Lda.” enquanto primeira outorgante, e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes, um acordo denominado de “Segundo Aditamento ao Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(...)
Considerando que:
A) Em 07/03/2002, a primeira outorgante e os segundos outorgantes celebraram entre si contrato promessa de compra e venda, relativo a uma fracção autónoma denominada pela letra “A”, composta de cave, rés-do-chão e primeiro andar destinado à habitação do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, sito no Lugar da Cruz Velha, freguesia de Vila Praia de Âncora, concelho de Caminha, que veio a ser descrita na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº..;
B) Em 31/01/2003, os outorgantes vieram a aditar ao referido contrato-promessa, convertendo-o em pura compra e venda, modificando o seu preço, estabelecendo as respectivas condições de pagamento e fixando como data para a celebração do contrato definitivo o dia 31/12/2004;
C) Nos termos desse aditamento os segundos outorgantes, por permanentes insistências da primeira, que constantemente alegava dificuldades financeiras graves, inclusivamente com o pagamento aos fornecedores da construção do edifício, foram levados a antecipar, nalguns casos de forma substancial, os pagamentos contratualmente estabelecidos, de tal modo que entregaram à primeira, aos seus sócios,ou a seus fornecedores, em cumprimento de instruções daquelas, as seguintes quantias tituladas pelos meios de pagamento que se identificam:
- Em 10/02/2003, o cheque nº 5220690401, entregue a A.., no valor de € 19.987,83;
- Em 14/02/2003, o cheque nº 5020690509, entregue a “C..”, no valor de € 2.000,00;
- Em 21/02/2003, o cheque nº 2011276533, entregue a C.., no valor de € 6.811,26;
- Em 27.02.2003, o cheque nº 4920742070, entregue a C.., no valor de € 21.050,00;
- Em 13.03.2003, o cheque nº 8020742070, entregue a H.., no valor de € 15.000,00;
- Em 10.04.2003, 0 cheque nº 8420789262, entregue a H.., no valor de € 25.000,00;
- Em 10.04.2003, o cheque nº 1220789270, entregue a H.., no valor de € 25.000,00;
- Em 12.05.2003, 0 cheque nº 3120789505, entregue a C.., no valor de € 16.308,66;
- Em 13.05.2003, o cheque nº 1020789475, entregue a M..., no valor de € 15.000,00;
- Em 11.07.2003, o cheque nº 9264572611, entregue a C.., no valor de € 8.331,40;
- Em 16.08.2003, o cheque nº 9264572805, entregue a A.., no valor de € 9.497,20;
- Em 09.10.2003, o cheque nº 7520851731, entregue a H.., no valor de € 10.000,00;
- Em 20.12.2003, o cheque nº 1821087318, entregue a H.., no valor de € 15.000,00;
- Em 13.10.2004, o cheque nº 1921346836, entregue a H.., no valor de € 23.500,00;
- Em 02.11.2004, o cheque nº 7021346895, entregue a A.., no valor de € 6.000,00;
- Em 22.11.2004, o cheque nº 9221346968, entregue a H.., no valor de € 9.000,00.
D) Tais entregas efectuadas à primeira outorgante ou a terceiros segundo as suas instruções, perfazem a quantia global de € 250.486,35 euros, pelo que o preço devido pela compra e venda ficou integralmente saldado e até excedido, antes da efectiva realização do contrato definitivo, ao contrário do contratualmente acertado no primitivo contrato e no seu primeiro aditamento.
E) Acresce a isto que, apesar das sucessivas promessas da primeira outorgante, esta não logrou realizar o contrato definitivo no prazo que lhe foi fixado, nem nos que sucessivamente lhe foram estabelecidos pelos segundos outorgantes, nem sequer naqueles que ela própria sucessivamente também foi estipulando, de tal modo que na data de hoje, ainda não está cumprida a obrigação principal que a primeira outorgante assumiu naquela promessa, sendo que, todos os outorgantes estão de acordo que estão plenamente excedidos de modo intolerável para os segundos outorgantes todos os prazos razoavelmente fixados;
F) Malgrado tudo isto, em Agosto de 2006, a primeira outorgante transmitiu para os segundos outorgantes a posse sobre a fracção autónoma que é seu objecto, entregando-a aos segundos para que a fruíssem e a utilizassem em inteira liberdade como coisa sua, o que desde aquela data, vêm fazendo.
G) Se afigura à segunda outorgante que, até ao final do ano em curso, possa finalmente ser possível obter a licença de utilização daquela fracção autónoma e celebrar o há muito prometido contrato definitivo.
Acordam entre si novamente aditar o referido contrato promessa de compra e venda nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira:
A primeira outorgante declara ter já recebido dos segundos outorgantes a totalidade do preço devido pela compra e venda, no montante total de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), nos termos em que se alude nos considerandos ao presente aditamento, dela conferindo plena e integral quitação.
Cláusula Segunda:
A primeira outorgante compromete-se a marcar e celebrar a escritura pública relativa ao contrato definitivo até ao dia 31.12.2008, como prazo final e último para a sua outorga, ficando definitivamente claro entre os outorgantes que o mesmo constitui prazo peremptório e que a falta da sua outorga naquele prazo corresponderá a incumprimento total e definitivo do presente contrato, com todas as consequências legais.
Cláusula Terceira:
As partes esclarecem que atribuem característica de sinal e seus reforços a todas as quantias pagas pelos segundos outorgantes a que se alude nos considerandos ao presente aditamento.
Cláusula Quarta:
Em execução da presente promessa e face à tradição operada, a primeira outorgante facilitará aos segundos a realização de registo provisório de aquisição a seu favor.
Cláusula Quinta:
São revogadas todas as cláusulas do contrato aditado e seu primeiro aditamento que directa ou indirectamente, contrariem as disposições contratuais do presente segundo aditamento, mantendo-se em vigor todas as demais.”
b) Por conta do preço estipulado para a compra da fracção em apreço, objecto do contrato promessa firmado entre a sociedade insolvente e os impugnantes, estes pagaram a quantia de € 122.500,00 (cento e vinte e dois mil e quinhentos euros), apesar da sociedade insolvente ter declarado na cláusula primeira do documento referido na alínea j) que recebeu dos impugnantes a totalidade do preço, no montante total de 250.000,00.
c) A fracção autónoma em apreço foi efectivamente entregue aos impugnantes no verão de 2006, em data não concretamente apurada.
d) Na data da declaração de insolvência da “C.., Lda.” A fracção prometida vender a M.. e esposa tinha o valor de mercado estimado em € 280.000,00.
e) À data de 31/12/2008, a sociedade “C.., Lda.” Não dispunha de fundos de tesouraria necessários para proceder ao pagamento da quantia em dívida ao credor hipotecário da fracção em causa.
f) A sociedade “C.., Lda.” emitiu a favor de M.. o cheque nº 7800477096, sacado sobre o Banco.., com data de vencimento aposta de 31/01/2007.
g) A sociedade “C.., Lda.” emitiu a favor de M.. um cheque datado de 2007, sacado sobre o Banco.., cheque esse com o nº 7200477614.
h) Quando celebraram o acordo mencionado em j) M.. e esposa M.. tinham conhecimento que sobre a fracção objecto de tal ajuste incidiam hipotecas a favor do Banco.., S.A..
i) Quando tomaram conhecimento da declaração de insolvência, por escrito datado de 09 de Fevereiro de 2009, os impugnantes M.. e esposa dirigiram-se ao Administrador de Insolvência, no sentido de o informar que, no seu entendimento, tinham o direito de exigir o cumprimento do contrato e que lhe concediam um prazo de 5 dias para os informar se o pretendia cumprir.
j) A Administradora de Insolvência não cumpriu com o contrato.
k) O impugnante M.. procedeu ao registo, a título provisório, da aquisição da identificada fracção “A”, na Conservatória do Registo Predial de Caminha, através da apresentação nº 3 de 2008/12/05 (cfr.cópia da descrição predial – fls. 1139).
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. [1]
Assim, relativamente:
A.- à APELAÇÃO interposta por J.., as questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- a sentença recorrida padece da nulidade prevista no art. 668º, 1, al. c) do C. P. Civil;
2ª- há lugar à alteração de decisão sobre a matéria de facto;
3ª- qual o montante do crédito do impugnante, se o mesmo está garantido por direito real de retenção e, em caso afirmativo, se deve ser graduado antes do crédito do Banco..,. S.A., garantido por hipoteca.
*
B. – ao RECURSO SUBORDINADO interposto pelo BANCO.., S.A. ,se:
1ª- há lugar à alteração da decisão sobre a matéria de facto;
2ª- qual o montante do crédito do impugnante J.., se o mesmo está garantido por direito real de retenção e, em caso afirmativo, se deve ser graduado antes do crédito do Banco..,. S.A., garantido por hipoteca.
*
C.- à APELAÇÃO interposta pelo BANCO.., S.A., as questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- há lugar à alteração de decisão sobre a matéria de facto;
2ª- qual o montante do crédito dos impugnantes M.. e mulher, M.., se o mesmo está garantido por direito real de retenção e, em caso afirmativo, se deve ser graduado antes do crédito do Banco..,. S.A., garantido por hipoteca.
*
D- ao RECURSO SUBORDINADO interposto pelos reclamante M.. e mulher, M.., as questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- há lugar à alteração da decisão sobre a matéria de facto;
2ª- qual o montante do crédito dos impugnante e se os mesmos têm direito à restituição da fracção objecto do contrato promessa de compra e venda.
*
A-1. Sustenta o apelante J.. que a sentença recorrida padece da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil.
Isto porque a aceitação pela Mma Juíza a quo de que a “C.., Lda” declarou, em aditamento ao contrato promessa, que o preço convencionado para a transmissão da fracção autónoma designada pela letra “G” foi integralmente liquidado, é incompatível com a consideração, que sustenta o sentido da decisão, de que o Apelante não logrou fazer prova cabal dos pagamentos por si efectuados, na medida em que tal declaração constitui uma confissão da sociedade insolvente, com força probatória plena, nos termos do n.º 2 do artigo 358.º do Código Civil.
Segundo a alínea c) deste n.º1, é nula a sentença “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão”.
No dizer de Alberto dos Reis [2] e de Antunes Varela [3], tal preceito aplica-se tão só às situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a uma decisão diferente da que vem expressa na sentença.
Ou seja, refere-se a um vício lógico na construção da sentença: o juiz raciocina de modo a dar a entender que vai atingir certa conclusão lógica (fundamentos), mas depois emite uma conclusão (decisão) diversa da esperada.
Ora, nada disto acontece no caso dos autos, tanto mais que, como é consabido, o documento em causa apenas prova que aquela declaração foi feita, mas não que ela é verdadeira.
Daí a sem razão do apelante, carecendo de qualquer fundamento a afirmação de que a sentença padece da apontada nulidade.
*
II- Posto que todos os recorrentes impugnam a decisão sobre a matéria, procederemos à análise conjunta das questões supra enunciadas nos pontos A.2, B.1, C.1. e D.1.
A este respeito, sustentam os apelantes J.., Banco.., S.A. , que foram incorrectamente julgados os artigos 8º e 9º e os artigos 5º, 6º, 7º, 10º e 12º da base instrutória, respectivamente, o mesmo afirmando os apelantes M.. e mulher, M.. quanto ao referido artigo 12º.
Posto que no caso sub judice é possível a alteração da matéria de facto, nos termos do art. 712º, n.º1 do C. P. Civil e do art. 685º-B do mesmo diploma legal, vejamos, então, se a mesma deve, ou não, ter lugar.
Nos seguintes artigos da base instrutória perguntava-se:
Artigo 5º- “Nas obras e aquisição dos materiais referidos no documento transcrito no quesito 4), J.. despendeu o montante de 31.420,16 (trinta e um mil quatrocentos e vinte euros e dezasseis cêntimos?”
Artigo 6º- “Desde Agosto de 2008, que J.. ocupa, com a sua família, a moradia prometida vender, tendo-a mobilado, equipado com aparelhos eléctricos e sistema de segurança e decorado ao gosto familiar, dela retirando todas as utilidades que aquela lhe pode oferecer?”
Artigo 7º- “(…) o que sucede à vista de toda a gente, com o conhecimento e sem qualquer oposição, nomeadamente da insolvente “C.., Ldª”?”
Artigo 8º- “A diferença entre o valor actual do imóvel descrito no quesito 4) e o preço convencionado no acordo descrito no quesito 1) ascende a 150.000 (cento e cinquenta mil euros)?”
Artigo 9º- “Para liquidação do preço estipulado no acordo descrito no quesito 1), J.. entregou à sociedade “C.., Ldª” os seguintes cheques:
a) nº 1529516326, no valor de 67.296,23 (sessenta e sete mil duzentos e noventa e seis euros e vinte e três cêntimos), datado de 1 de Junho de 2004, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..
b) nº 6929524862, no valor de 33.485,38 (trinta e três mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), datado de 4 de Novembro de 2004, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
c) nº 6929531264, no valor de 40.000 (quarenta mil euros), datado de 11 de Março de 2005, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
d) nº 6929527578, no valor de 58.848,05 (cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e oito euros e cinco cêntimos), datado de 7 de Junho de 2005, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..;
e) nº 3042585038, no valor de 48.642 (quarenta e oito mil seiscentos e quarenta e dois euros), datado de 30 de Outubro de 2006, sacado sobre a conta nº 16809000118, do Banco..?”
Artigo 10º- “No dia 7 de Março de 2002, foi celebrado entre a “C.., Ldª”, enquanto primeira outorgante e na qualidade de promitente vendedora, e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes e na qualidade de promitentes compradores, um acordo denominado de “Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(…)”?
Artigo 11º- “ No dia 31 de Janeiro de 2003, foi celebrado entre a “C.., Ldª”, enquanto primeira outorgante e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes, um acordo denominado de “Aditamento A Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(…)”?
Artigo 12º- “No dia 8 de Agosto de 2008, foi celebrado entre a “C.., Ldª”, enquanto primeira outorgante e M.. e esposa M.., enquanto segundos outorgantes, um acordo denominado de “Segundo Aditamento A Contrato Promessa de Compra e Venda”, com o seguinte teor:
“(…)”?
Conforme se vê do despacho de fls. 1692 a 1698, destes artigos, os 6 e 7º mereceram respostas afirmativas, os 8º e 9º tiveram respostas negativas e os demais tiveram as seguintes respostas restritivas:
Artigo 5º - “Provado que o impugnante J.. despendeu, pelo menos, a quantia de € 23.685,72.”;
Artigo 10º - “Provado nos termos consignados pelos outorgantes no referido contrato.”;
Artigo 11º- “Provado nos termos consignados pelos outorgantes no referido contrato.”;
Artigo 12º- “Provado nos termos consignados pelos outorgantes no referido contrato, com esclarecimento de que apesar da primeira outorgante (sociedade insolvente) ter declarado na cláusula primeira ter recebido a totalidade do preço, no montante total de € 250.000,00, apenas se provou que os impugnantes pagaram à sociedade insolvente por conta do preço da fracção objecto do contrato a quantia de € 122.500,00 (cento e vinte e dois mil e quinhentos euros) e que a fracção foi efectivamente entregue aos impugnantes no verão de 2006, em data não concretamente apurada.
E a Exmª Juíza a quo fundamentou estas respostas nos termos constantes do despacho de fls. 1692 a 1698 que, devida à sua vastidão, nos dispensamos de transcrever.
*
Defende, porém, o Banco/apelante que aos artigos 5º, 6º e 7º da base instrutória, deviam ter sido dadas respostas negativas.
Isto porque nenhuma prova foi feita quanto ao valor das alegadas obras efectuadas na moradia e materiais adquiridos. As testemunhas inquiridas sobre esta matéria não só não souberam discriminar as obras alegadamente executadas, como não referiram, em momento algum, o custo das mesmas, conforme resulta do depoimento da única testemunha que foi inquirida a este quesito, J.., que afirmou nem sequer ter visto electrodomésticos na moradia.
Porque, nenhuma das testemunhas inquiridas referiu que o impugnante ocupa a fracção desde Agosto de 2008. As testemunhas J.., A.. e R.., apenas referiram que fizeram a passagem de ano de 2008 para 2009 na moradia, tendo uma delas declarado que o Impugnante ali não vivia, residindo na Rua.., Barroselas, onde tem o seu domicílio fiscal.
Mas, em nosso entender, a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento ( e por nós revisitada através da respectiva audição) bem como a prova documental existente nos autos, legitima a convicção formada pelo Tribunal a quo sobre tal matéria.
É que, se é certo que a prova testemunhal produzida nada de relevante revelou saber acerca da factualidade perguntada no artigo 5º da base instrutória, não menos certo é que os seus depoimentos também não foram de molde a infirmar o teor dos documentos juntos a fls. 182, 184/185, 186/187/188, 189/190/192, 193/196, 197, 198, 199, 200/201, 202, 203/205, 209, 213 e 215/216, os quais comprovam despesas várias suportadas pelo J.. com a aquisição de materiais e sua colocação na moradia em causa bem como com a prestação de outros serviços nesta mesma moradia.
E o mesmo vale dizer relativamente às respostas dadas aos artigos 6º e 7º da base instrutória, porquanto a circunstância do J.. ter residência fiscal e habitar noutra residência não exclui a possibilidade do mesmo e respectiva família habitarem, temporariamente, a dita moradia.
De resto, isto mesmo sai reforçado pelo teor dos documentos juntos a fls. 208, a 234, que comprovam que, desde o ano de 2008, o J.. contratou serviços de luz, gás e segurança para a referida moradia, suportando os respectivos encargos.
Daí improcederem as I a VI e IX a XIII conclusões das alegações do recurso subordinado interposto pelo Banco.., S.A.
*
Por outro lado, defende o apelante J.. que os factos constantes dos artigos 8º e 9º da base instrutória, deviam ter sido dados como provados.
No que concerne ao artigo 8º, porque as testemunhas V.. e F.. foram unânimes em afirmar que a divergência de valores de mercado entre a data da celebração do contrato promessa e a actualidade era superior a € 320.000,00, tendo a testemunha V.. declarado ainda que tal diferencial nunca seria inferior a € 105.000,00 .
E porque, mesmo que assim não seja entendido, sempre seria de dar como provado, com base no relatório pericial de fls. 1312 e ss., que tal diferencial é no valor de € 65.500.
No que respeita à matéria do artigo 9º da base instrutória, porque é isso que resulta quer dos documentos juntos aos autos, designadamente dos cheques, extractos bancários, comprovativos de depósitos e facturas das declarações esclarecedoras, precisas, isentas e desinteressadas prestadas pelas testemunhas V.., I.. e C...
Que dizer?
Desde logo e no que respeita ao artigo 8º da base instrutória, que não se vê que as afirmações feitas pelas testemunhas V.. e F.., possam, sem mais, servir de fundamento a uma resposta afirmativa ao referido artigo 8º, posto que os valores por elas indicados não foram suficientemente justificados.
Com efeito, basta comparar o valor por elas referido ( € 320.000,00) com o valor indicado no relatório pericial de fls. 1312 a 1314 para uma moradia com idêntica tipologia (€ 280.000,00) para facilmente se concluir pela existência de uma injustificada diferença de valores.
De resto esta discrepância é ainda mais evidente se tivermos em conta que o preço acordado de € 214.500,00 respeita à fracção prometida vender ao apelante J.. através de contrato datado de 31 de Maio de 2004 e o preço de € 250.000,00 acordado para a moradia objecto da referida perícia respeita a um aditamento feito no ano de 2003 ao respectivo contrato promessa, datado de 7 de Março de 2002, o que tudo quer dizer que o apelante J.., por uma fracção com idêntica tipologia, pagou menos € 30.500,00.
Do mesmo modo, não se vê que se possa dar como provado que o valor de tal diferencial é de € 65.000,00 ( 280.000,00- 214.500) com base no relatório pericial de fls. 1312 a 1314, porquanto não se pode adoptar as mesmas bases de cálculo para uma moradia que não foi de qualquer perícia, desconhecendo-se, por isso, se as duas moradias em causa apresentam as mesmas características.
Daí que, perante a ausência de prova positiva sobre tal factualidade, impunha-se ao Tribunal considerar a mesma como não provada.
Todavia, julgamos assistir razão ao apelante no que respeita à factualidade vertida no artigo 9º da base instrutória, pois, em nosso entender a prova documental existente nos autos, conjugada com a prova testemunhal produzida impõe que este artigo tenha resposta diversa daquela que foi dada pelo Tribunal a quo.
Senão vejamos.
Resulta dos factos dados como assentes na sentença recorrida e supra descritos sob a alínea b), que no âmbito do contrato promessa aí aludido, ficou acordado entre a promitente vendedora, C.., Ldª, e o promitente comprador, J.., que o preço acordado de € 214.500,00, seria “pago através de trabalhos a executar em várias obras pela firma R.., Ldª, sendo a sua facturação considerada para pagamento do bem agora prometido vender” ( cláusula quarta); que “como sinal e princípio de pagamento são consideradas as facturas nº 420007 e nº 420008, com data de 30/04/2004, no valor de € 49.245,42” (cláusula quinta); “ A quantia em falta para pagamento no acto da escritura, se a isso houver lugar, será paga no acto da mesma ou acordada oura forma entre as partes” ( cláusula sexta); “faz parte do presente contrato um caderno de encargos e respectiva planta que se anexam e que dele fazem parte integrante” ( cláusula sétima).
Daqui decorre que, tendo sido dada, no próprio contrato, a quitação de € 49.245,42, ( facto que não foi infirmado por outros meios de mora, resultando também confirmado pelos documentos juntos a fls. 923 a 931 dos autos) apenas ficou em dívida a quantia de € 165.254,58.
Por outro lado, mesmo desprezando o cheque nº 304258038, datado de 30/10/2006, no montante de € 48.642,00 ( porquanto segundo afirmou a testemunha V.. este cheque - fotocopiado a fls. 181- não se destinou ao pagamento do preço da fracção, mas ao pagamento de uma letra de favor), face aos documentos juntos aos autos a fls. 177 a 180, 913 a 916 ( fotocópias dos cheques), de fls. 919, 932, 944 e 954 ( fotocópias dos extractos bancários), de fls. 920, 933, 943 e 955. ( fotocópias de depósitos de valores) e de fls. 934 a 942, 945 a 953, 956 a 964 ( fotocópias de facturas e recibos), julgamos, em conformidade a Mmª Juíza a quo, que os mesmos, na medida em que não foram infirmados por quaisquer outros meios de prova, são suficientes para criar a convicção de que o apelante J.. emitiu a favor da sociedade “C.., Ldª” os seguintes cheques:
a) nº 1529516326, no valor de 67.296,23 (sessenta e sete mil duzentos e noventa e seis euros e vinte e três cêntimos), datado de 1 de Junho de 2004, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..;
b) nº 6929524862, no valor de 33.485,38 (trinta e três mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), datado de 4 de Novembro de 2004, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
c) nº 6929531264, no valor de 40.000 (quarenta mil euros), datado de 11 de Março de 2005, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
d) nº 6929527578, no valor de 58.848,05 (cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e oito euros e cinco cêntimos), datado de 7 de Junho de 2005, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..
A questão que se coloca, agora, é a de saber se estes cheques foram, ou não, emitidos para pagamento da quantia de € 165.254,58, correspondente à restante parte do preço em dívida.
E aqui reside a nossa divergência quanto à valoração da prova documental supra referida bem como da prova testemunhal produzida a este respeito.
É que, diferentemente da Mmª Juíza a quo, não se vê que o facto da soma dos valores dos quatro cheques ( € 199.629,66) com o montante de € 49.245,08, já pago aquando da celebração do contrato, ultrapassar em € 34.375.08 ( € 248.875.08- € 214.500,00) o preço total acordado da moradia objecto do contrato promessa possa colocar em causa o valor probatório a atribuir a tais documentos, tanto mais que essa finalidade dos cheques em causa foi confirmada pelos depoimentos das testemunhas I.. ( funcionária administrativa da sociedade R.., Lda) e C.., que estabeleceram uma total correspondência entre cada um dos cheques emitidos e as facturas e recibos supra referidos.
E o mesmo vale dizer quanto à circunstância dos referidos cheques terem sido directamente depositados na conta da sociedade R.., Lda., após terem sido endossados pelo sócio gerente da sociedade H.., J...
É que, por um lado, não nos podemos esquecer que, inicialmente, ficou acordado entre “C.., Ldª” que o preço da moradia em causa seria “pago através de trabalhos a executar em várias obras desta sociedade pela sociedade R.., Ldª ( da qual o impugnante J.. é sócio-gerente, cfr. certidão da matrícula junta a fls. 1682 e ss.), o que, aliás, veio a acontecer com a quantia de € 49,245,42, que foi considerada paga através dos trabalhos prestados à H.. Ldª pela R.. Ldª. e titulados pelas facturas nº 420007 e nº 420008.
E, por outro lado, resultando da prova documental e testemunhal produzida que a sociedade R.. Ldª, realizou diversos trabalhos para a H.., nada há de estranho no facto dos referidos cheques, emitidos pelo impugnante J.. a favor da “C.., Ldª” para pagamento da restante parte do preço da moradia, terem sido endossados e depositados na conta da sociedade R.., Lda.
De salientar ainda que, através do “Aditamento” que a “C.., Ldª” e o impugnante, fizeram, no dia 14 de Dezembro de 2007 ( quase um ano antes do pedido de declaração de insolvência da C.., Ldª) ao contrato promessa de compra e venda celebrado no dia 31 de Maio de 2004 e supra descrito sob a alínea d) dos factos assentes, a referida sociedade H..declarou, para além do mais, reconhecer “expressamente que o segundo outorgante procedeu já à liquidação integral do preço estabelecido para o negócio de compra e venda, nada mais tendo a reclamar”.
Assim, tendo em conta que nenhum dos documentos supra mencionados nem os depoimentos das testemunhas I.. e C.. foram infirmados por outros meios de prova e analisando todos estes elementos de prova à luz das regras de experiência de vida, fica-nos a convicção de que o valor acordado pela venda da fracção foi integralmente pago.
Daí impor-se alterar a resposta dada ao artigo 9º da base instrutória, a qual passa a ter a seguinte redacção: - Provado apenas que, para liquidação da restante parte do preço estipulado no acordo escrito no quesito 1), J.. entregou à sociedade “C.., Ldª” os seguintes cheques:
a) nº 1529516326, no valor de 67.296,23 (sessenta e sete mil duzentos e noventa e seis euros e vinte e três cêntimos), datado de 1 de Junho de 2004, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..
b) nº 6929524862, no valor de 33.485,38 (trinta e três mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), datado de 4 de Novembro de 2004, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
c) nº 6929531264, no valor de 40.000 (quarenta mil euros), datado de 11 de Março de 2005, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
d) nº 6929527578, no valor de 58.848,05 (cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e oito euros e cinco cêntimos), datado de 7 de Junho de 2005, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..
Procedem, por isso, parcialmente as 11ª conclusão do apelante J.., improcedendo as 5ª a 10ª conclusões.
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Sustenta ainda o apelante/Banco.., S.A. que aos artigos 10º, 11º e 12º da base instrutória deviam ter sido dadas respostas negativas.
Relativamente ao artigo 10º, porque o contrato promessa de compra e venda alegadamente celebrado entre a insolvente “C.., Ldª “ e M.. e, mulher, M.., tem como pressuposto um negócio de permuta celebrado nessa mesma data que não ocorreu, ou, pelo menos, nenhuma prova foi efectuada nos autos da sua ocorrência.
Porque o Tribunal a quo não podia ter valorado positivamente o depoimento da testemunha C.., porquanto o mesmo, para além de vago e impreciso, foi contraditório, incongruente e pouco credível.
Quanto aos artigos 11º e 12º, porque do relatório pericial de fls. 1654-1655 resulta que os aditamentos em causa não foram celebrados nas datas neles apostas e existe divergência entre a vontade real e a vontade declarada por todos os outorgantes, com o firme propósito de obter vantagens para si em prejuízo dos demais credores da insolvente.
E porque, não obstante o C.. ser a única testemunha que se refere aos alegados pagamentos, a verdade é que o Tribunal a quo não podia fundamentar-se no seu depoimento, porquanto considerou que o mesmo era impreciso, incongruente e contraditório.
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Diferentemente, defendem os apelantes M.. e mulher, M.. que a factualidade perguntada no artigo 12º da base instrutória devia ter sido considerada integralmente provada.
Isto porque é isso que resulta dos documentos juntos a fls. 1118 a 1122 ( aditamento ao contrato promessa); dos documentos juntos s fls. 1127 a 1137 ( cópias bancárias de cheques correspondentes aos próprios instrumentos de pagamento pelo qual os recorrentes efectuaram, directa ou indirectamente, a entrega de tais quantias à insolvente); dos documentos que juntou sob os nºs 1 a 74 , com o seu requerimento de 25.01.2012 ( documentos relativos a contratos de fornecimentos de serviços relativos à fracção judicada, que demonstram a entrega da fracção aos recorrentes e a existência da relação contratual judicada); dos documentos que juntou sob os nºs 75 a 77 , com o seu requerimento de 25.01.2012 (assentos de nascimento e casamento da recorrente mulher e dos titulares de tais contratos, juntos com o seu requerimento com a referência 10436905, de 13.20.2012, que evidenciam a existência de uma relação familiar próxima entre os recorrentes e os detentores de facto da fracção); do depoimento de C.., que confirmou tal contrato e os factos dele constantes a prova testemunhal
Mais argumenta que, mesmo que assim não seja entendido, deviam, pelo menos, ser dadas como provadas as entregas feitas pelos recorrentes à pessoa do gerente da sociedade insolvente ( pois isso resulta inequivocamente do aditamento ao contrato) dos cheques emitidos e comprovadamente pagos ( cheque nº 2011276533, no valor de € 6.811,26, nº 4920742070, no valor de € 21.050,00 e nº 3120789505, no valor de € 16.308,66), no total de € 196.669,92.
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Cremos, porém, nenhuma razão assistir aos apelantes.
Senão vejamos..
No que concerne ao artigo 10º da base instrutória, afirmou a testemunha C.., quando confrontado com o “contrato promessa de permuta” junto a fls. 1456, que, inicialmente, este negócio foi celebrado com a H.. Ldª , a qual acabou por ceder a sua posição a C.. Ldª.
E se é certo não conterem os autos quaisquer elementos comprovativos desta alegada cedência, não menos certo é que, desta ausência de prova, não se pode concluir no sentido de que o contrato de permuta a que alude a alínea C) do contrato celebrado no dia 7 de Março de 2002 entre a “C.., Ldª”e M.. e mulher, M.. não ocorreu.
Do mesmo modo, não se vê que o relatório pericial de fls. 1654 e 1655 coloque em causa a convicção formada pela Mmª Juíza julgadora sobre os factos constantes dos artigos 11º e 12º da base instrutória, pois, contrariamente ao afirmado pelo banco/apelante, dele não resulta que os aditamentos em causa não foram celebrados nas datas neles apostas e existe divergência entre a vontade real e a vontade declarada por todos os outorgantes, com o firme propósito de obter vantagens para si em prejuízo dos demais credores da insolvente.
Por outro lado e no que respeita à valoração do depoimento da testemunha C.., cumpre referir que, malgrado da audição do seu depoimento, resultarem evidentes algumas incongruências, julgamos que estas não são de molde a abalar a credibilidade de todo o seu depoimento.
Por isso e com vista a minorar a consabida precaridade e falibilidade da prova testemunhal, julgamos que o seu depoimento só deve merecer credibilidade na parte em que se mostre suportado por prova documental bastante.
Assim, não obstante o mesmo ter afirmado que os cheques fotocopiados juntos a fls. 1123, 1124, 1130, 1131, 1132 e 1136, correspondiam a pagamentos que os promitentes vendedores, em substituição da promitente vendedora, efectuaram directamente a terceiros pela realização de trabalhos na fracção prometida vender e que, por isso, seriam abatidos no preço acordado, consideramos que, na falta qualquer documento que comprove a realização desses mesmos trabalhos, nenhum valor probatório pode ser atribuído, nesta parte, ao depoimento da testemunha C...
E o mesmo vale dizer relativamente às afirmações feitas por esta mesma testemunha no sentido de que os cheques fotocopiados a fls. 1125 ( datado de 21.02.2003), 1126 ( datado de 27.02.2003) e 1129 ( datado de 12.05.2003), destinaram-se a pagamento do “pessoal” que trabalhava na obra, por na altura o depoente não ter cheques.
Com efeito, se esse fosse o verdadeiro motivo, a apelante M.. não teria emitido, no mês de Março de 2003 e a favor de C.., o cheque fotocopiado a fls. 1127.
Por tudo isto e porque nos presentes autos inexiste qualquer elemento objectivo que permita pôr em causa a convicção adquirida pela Mmª Juíza a quo, entendemos, não haver fundamento para este Tribunal alterar as respostas dadas aos artigos 10º, 11º e 12º da base instrutória.
Daí improcederem as 1ª a 61 do apelante Banco.. S.A. bem como as conclusões vertidas nas alíneas A) a a H) do recurso subordinado interposto pelos impugnantes M.. e mulher, M...
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Fica, deste modo, assente que, após a alteração supra efectuada, a factualidade a ter em conta para efeitos de decisão de mérito, é a supra descrita nas alínea a) a k), acrescida de de uma nova alínea d.1), correspondente à resposta dada ao artigo 9 da base instrutória e com a seguinte redacção: Para liquidação da restante parte do preço estipulado no acordo escrito no quesito 1), J.. entregou à sociedade “C.., Ldª” os seguintes cheques:
a) nº 1529516326, no valor de 67.296,23 (sessenta e sete mil duzentos e noventa e seis euros e vinte e três cêntimos), datado de 1 de Junho de 2004, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..
b) nº 6929524862, no valor de 33.485,38 (trinta e três mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), datado de 4 de Novembro de 2004, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
c) nº 6929531264, no valor de 40.000 (quarenta mil euros), datado de 11 de Março de 2005, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
d) nº 6929527578, no valor de 58.848,05 (cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e oito euros e cinco cêntimos), datado de 7 de Junho de 2005, sacado sobre a conta nº05380320002, do M...
III- Posto isto, importa, agora, decidir qual o montante do crédito do apelante J.. e dos apelantes M.. e mulher, M..; se tais créditos estão garantidos por direito real de retenção e, em caso afirmativo, se devem ser graduados antes do crédito do Banco.., S.A., garantido por hipoteca.
E porque todas estas questões são comuns a todas as apelações, procederemos à sua análise conjunta
Atenta a factualidade dada como assente e o disposto no art. 410º, nº1 do C. P. Civil, não restam dúvidas estarmos, no caso dos autos, perante dois contratos promessa bilaterais de compra e venda, que têm por objecto mediato as fracções autónomas A e G, prometidas vender pela sociedade C.. Ldª, respectivamente, a J.. e a M.. e mulher, M.., que prometeram comprá-las, não tendo os contratos prometidos sido celebrados por via da declaração de insolvência da sociedade promitente vendedora.
Neste contexto e provado que ficou que, após a celebração dos ditos contratos, tais fracções foram entregues aos promitentes compradores, os quais passaram a usá-las e fruí-las como coisa sua, a sentença recorrida considerou gozarem os promitentes-compradores de direito de retenção sobre as mesmas.
Deste entendimento discorda o recorrente Banco.., S.A., argumentando, por um lado, que os contratos promessa dos autos não são susceptíveis de, por si só, transmitirem a posse aos promitentes-compradores, pois se estes obtêm a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquirem o “corpus” possessório, mas não assumem o “animus possidendi”.
E por outro lado, que, não sendo os impugnantes/apelantes consumidores nem tendo obtido, previamente, sentença judicial a reconhecer a existência do seu crédito e do seu direito de retenção, não lhes assiste direito de retenção sobre as fracções objecto das promessas.
Não obstante, não se desconhecer a existência de doutrina que nega o direito de retenção aos promitentes-compradores nos casos de promessa com eficácia obrigacional e tradição da coisa [4], julgamos não assistir razão ao apelante.
Vejamos.
Acerca do direito de retenção, escreve-se, no Acórdão do STJ, de 04.10.2005 [5], que o mesmo traduz-se “ no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada alguma das relações de conexidade entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela - arts. 754º e 755º C. Civil.
Trata-se de um direito real de garantia, em virtude do qual o credor fica com um poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexão eleita pela lei, (…) representa uma garantia directa e especialmente concedida pela lei”.
Quer isto dizer que, desde que o credor tenha um crédito relacionado, nos termos legalmente previstos, com a coisa retida, a lei reconhece-lhe o direito de garantia, válido erga omnes e atendível no concurso de credores, que não desaparece pela acidental circunstância de o devedor se tornar insolvente [6].
No caso do contrato-promessa de compra e venda de imóvel, o art. 755, nº1, al. f) do C. Civil, concede o direito real de garantia ao beneficiário da promessa de transmissão (promitente-comprador) que obteve a transmissão da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442 do C. Civil.
Daí o promitente-comprador, credor de indemnização pelo incumprimento do contrato, nos termos previstos no art. 442, desde que tenha obtido tradição da coisa, gozar, contra quem quer que seja, da faculdade de não largar mão do imóvel enquanto se não extinguir o seu crédito [7].
São, assim, pressupostos deste direito de retenção, a existência de promessa de transmissão ou constituição de direito real; a entrega da coisa objecto da promessa e a titularidade, por parte do beneficiário, de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa.
Segundo o Acórdão do STJ, de 25.03.99 [8], o direito de retenção nasce quando o promitente-comprador entra na posse da coisa prometida vender, no âmbito do contrato-promessa celebrado, gozando, a partir daí, da protecção jurídica relativamente aos direitos emergentes do contrato, com uma posse legítima sobre a coisa, enquanto não for pago o crédito.
De realçar, contudo, que a mera entrega antecipada da coisa objecto da promessa pelo promitente-vendedor ao promitente-comprador, resultante de uma convenção de natureza obrigacional entre eles, não constitui fundamento bastante do direito de retenção, pois, como é consabido, em regra, o promitente-comprador frui um direito de gozo, que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância, mas não age com animus possidendi, sendo, nesta perspectiva, equiparado a um detentor precário ( cfr. art. 1253º do C. Civil).
Importante, para efeitos do direito de retenção, é que o promitente-comprador que obteve a traditio, actue em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real e, neste estado de espírito, pratique sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade [9] .
Daí nestes casos, se poder afirmar, como o fez o Acórdão do STJ de 24.04.2002 [10], que tal direito real de garantia constitui-se e “está latente a partir do momento em que tem lugar a tradição, "manifestando a sua plena utilidade e força" quando o beneficiário dispõe do crédito por incumprimento da outra parte “sem necessidade de declaração prévia do tribunal” [11].
Ou, ainda, nas palavras do Acórdão do STJ, de 25.03.99 [12], que esse direito nasce quando o promitente-comprador entra na posse da coisa prometida vender, no âmbito do contrato-promessa celebrado, gozando, a partir daí, da protecção jurídica relativamente aos direitos emergentes do contrato, com uma posse legítima sobre a coisa, enquanto não for pago o crédito.
E, assim, concluir, na esteira do Acórdão do STJ, de 04.10.2005[13], que “ o direito de retenção decorre directamente da lei, surgindo sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido”.
Mas se é certo poder-se afirmar, na esteira deste mesmo Acórdão, que o direito de retenção decorre directamente da lei, existindo "em potência a partir da tradição da coisa", a verdade é que o mesmo, ainda no dizer deste Acórdão, só passa a existir "em acto, ope legis, ou seja, independentemente de reconhecimento em sentença proferida em acção contra o promitente vendedor”, uma vez reconhecido o crédito pelo incumprimento do contrato promessa.
Fundamental, neste contexto, é também que haja incumprimento do contrato prometido imputável ao promitente-vendedor insolvente, o que, dada a omissão do C.I.R.E a este respeito, nos remete para a questão de saber se, no âmbito do processo de insolvência, é de aplicar segundo os critérios do art. 10º do C. Civil, o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes” a que alude o citado art. 442º do C. Civil.
Trata-se, porém, de uma tarefa nada fácil nas situações como a dos presentes autos em que, à data da declaração de insolvência da promitente –vendedora “C.., Ldª”, ambos os contrato de promessa de compra e venda eram ainda negócios em curso, estando, por isso, suspensos até declaração do administrador a optar pela execução ou pela recusa do seu cumprimento, conforme o disposto no art. 102º, nº1 do C.I.R.E.
Desde logo porque, como se refere no Acórdão do STJ, de 14.06.2011 [14], o administrador da insolvência não é parte nos contratos promessa nem representante de nenhum dos respectivos outorgantes e não se vê que o poder potestativo, conferido pela lei insolvencial ao administrador, de optar pelo cumprimento, ou não, do contrato promessa possa, no caso daquele optar por não cumprir, fundamentar a conclusão de que age com culpa, ou até mesmo, com culpa presumida, nos termos do art. 799º, nº1 do C. Civil.
E ainda porque, pressupondo o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes” um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa, neste contexto, não deixa de ser temerário considerar que a culpa é do promitente-devedor por ter caído na situação de insolvência.
De resto, estas denunciadas dificuldades ressaltam com toda a evidência das diferentes posições assumidas, a este respeito, na nossa doutrina e jurisprudência.
Assim, Oliveira Ascensão [15] considera que a opção dada ao administrador de executar, ou não, o “contrato em curso”, nos casos em que isso lhe é consentido, não implica revogação, havendo que falar em “reconfiguração da relação”.
“No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres”. E o “esquema básico da reconfiguração, fora da hipótese das “prestações indivisíveis” do art. 103º, é justamente o constante do art. 102º, que estabelece o princípio geral”.
Daí que, no entender deste mesmo autor, a recusa do administrador em executar um contrato promessa de compra e venda em curso, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato, não sendo, por isso, aplicável o conceito de “incumprimento imputável a uma das partes” a que alude o art. 442º, nº2 do C. Civil, razão pela qual o promitente-comprador não tem direito ao dobro do sinal e, por isso, também não goza do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, al. f) do C. Civil.
Diferentemente, tem-se defendido, maioritariamente na nossa jurisprudência, a figura da “imputabilidade reflexa”.
Daí sustentar-se, no Acórdão do STJ, de 19.09.2006 [16], que a “extinção do contrato é, sem qualquer dúvida, imputável ao falido que se colocou na situação de não poder satisfazer pontualmente as suas obrigações”.
Defender-se, no Acórdão do STJ, de 22.02.2011 [17], por um lado, que “ a ideia de imputabilidade deve ser entendida, em sede de insolvência, no sentido de «ter dado causa», «ter motivado».
Por outro lado, que a tudo isto acresce que “ a recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o citado art. 102, nº1 do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos arts. 217 e 219 do C.C. ”, sendo, por isso, “pacífico o entendimento de que a inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores (…) no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa”.
E concluir-se, neste mesmo Acórdão, que “ os contratos promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato prometido, nos termos do art. 755º, nº1, al. f) do C.C. (…) A única diferença é que no caso de insolvência do promitente vendedor e do contrato promessa ter eficácia real, não pode ser recusado o seu cumprimento, nos termos do art. 106º, do CIRE”.
Quanto a nós, acolhendo e sufragando esta orientação jurisprudencial [18], diremos que, tendo a Srª Administradora da insolvência, no caso dos autos, optado por não reconhecer o crédito reclamado pelo impugnante J.. apenas por considerar que o mesmo não juntou prova dos pagamentos que alega e por reconhecer o crédito dos impugnantes M..e mulher, M.., mas apenas como crédito comum, tal equivale à declaração de recusa de cumprimento dos contratos promessa de compra e venda que os mesmos celebraram com a insolvente, pelo que demonstrado fica o incumprimento definitivos dos contratos pela promitente-vendedora insolvente.
Daí concluir-se gozarem os impugnantes, por força destes contratos, do direito de retenção sobre as fracções deles objecto, nos termos do citado art. 755º, nº1, al. f) do C. Civil.
De resto, a idêntica conclusão se chegaria, mesmo a entender-se, na esteira da tese defendida por L. Miguel Pestana de Vasconcelos [19], que “o direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor”, pois que, contrariamente ao defendido pelo apelante Banco.., S.A. os promitentes-compradores são consumidores, segundo o disposto no art. 2º, nº1[20] da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo DL nº 67/2003, de 8 de Abril, e o objecto da promessa é uma habitação.
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Importa, agora, determinar o montantes dos créditos de cada um promitentes-compradores, tendo em conta que os mesmos têm direito de obter da insolvente uma quantia em dinheiro, a calcular de acordo com as regras do nº2 do art. 106º, do nº5 do art. 104º e da al. c) do nº3 do art. 102º , todos do CIRE .
Dito de outro modo, têm direito à diferença., caso seja positiva, entre o montante do preço acordado, actualizado à data da declaração de insolvência e o valor da fracção objecto da promessa na data da recusa do contrato, somado do que haja sido entregue por conta do pagamento do preço a título de sinal.
Assim, no que respeita ao impugnante J.., uma vez que o mesmo provou que, para além da quantia de € 23.685,72 ( que despendeu, nas obras interiores e aquisições dos respectivos materiais), procedeu ao pagamento da totalidade do preço acordado de € 214.500,00, mas não logrou provar o preço actualizado da fracção “G” ( cfr. resposta negativa ao artigo 8º da base instrutória), o crédito resultante do incumprimento do contrato-promessa que celebrou com a insolvente C... Ldª é do montante global de € 238.187,72 ( 23.687,72 + € 214.500,00), crédito que goza do direito de retenção sobre a dita fracção “G”, nos termos do disposto nos arts.º 754º e 755º, nº 1, al. f) do Cód. Civil).
Daí impor-se o reconhecimento a seu favor deste mesmo crédito, com a consequente alteração, nesta parte, da sentença recorrida.
Quanto aos impugnantes, M.. e mulher, M.., posto que os mesmos não lograram provar o pagamento de outras quantias, para além da quantia de € 122.500,00, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao reconhecer-lhes o crédito de € 152.500,00 [30.000 (280.000 –250.000) + € 122.500,00], crédito que, tal ficou decidido goza do direito de retenção sobre a identificada fracção “A”, nos termos do disposto no art.º 755º, nº 1, al. f) do Cód. Civil).
E uma vez, mantida a resposta restritiva dada ao artigo 12º da base instrutória, prejudicado fica o conhecimento da questão por eles suscitada nas alíneas M) a P) das suas conclusões.
De qualquer modo, sempre se dirá não se sufragar o entendimento de Luís de Menezes Leitão [21] de considerar inadmissível a recusa de cumprimento de qualquer contrato promessa por parte do administrador da insolvência sempre que exista tradição da coisa.
Conforme já se deixou dito e resulta expressamente do disposto no art. 106º, nº1 do C.I.R.E. a impossibilidade de recusa de cumprimento do contrato promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência só se verifica no caso de ter sido atribuída eficácia real ao contrato, o que não acontece na situação dos presentes autos.
De realçar ainda que, contrariamente ao que defendem os apelantes, não se vê que a inscrição no registo (provisório por natureza) da aquisição da fracção “A” a favor do impugnante M.., por força do contrato promessa, possa ter a virtualidade de atribuir a este contrato eficácia real, quando é certo que, para tanto, a lei exige acordo expresso das partes, observância da forma legalmente exigida ( escritura pública, nos termos do disposto nos artigos 413º e 875º do Código Civil, na redacção vigente à data da celebração do contrato-promessa) e registo da promessa [22]
É que, como se escreve no Acórdão do STJ, de 12.05.2011 [23], seria admitir que um acto unilateral de uma das partes (do promitente-comprador, no caso) “seria suficiente para alterar os efeitos do contrato (de obrigacionais para reais) e para ultrapassar exigências de forma que são imperativas (cfr. nº 1 do artigo 364º e artigo 220º do Código Civil).
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Finalmente e quanto à questão de saber se os créditos dos impugnantes J.. e M.. e mulher, M.., garantidos por direito real de retenção devem ser graduados antes do crédito do Banco.., S.A., garantido por hipoteca, diremos que, não alterando o direito de insolvência o regime civilista resultante do art. 759º do C. Civil, impõe-se concluir no sentido de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, nos termos do disposto no nº 2 do citado artigo, o qual, por não violar nenhum dos princípios e valores constitucionais, tais como o da proporcionalidade, da igualdade e da confiança, não é de declarar inconstitucional [24].
Daí nenhuma censura merecer a sentença recorrida no que respeita à graduação dos créditos dos impugnantes, que, por isso, será de manter.
Procedem, por isso, nos termos referidos as demais conclusões do apelante J.., improcedendo todas as demais conclusões do apelante Banco.. e dos apelantes M.. e mulher, M...
DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em:
A- julgar parcialmente procedente a apelação interposta pelo impugnante J.. e, consequentemente:
1. alterar a decisão sobre a matéria de facto, aditando aos factos assentes a seguinte alínea d.1), correspondente à resposta dada ao artigo 9 da base instrutória e com a seguinte redacção: Para liquidação da restante parte do preço estipulado no acordo escrito no quesito 1), J.. entregou à sociedade “C.., Ldª” os seguintes cheques:
a) nº 1529516326, no valor de 67.296,23 (sessenta e sete mil duzentos e noventa e seis euros e vinte e três cêntimos), datado de 1 de Junho de 2004, sacado sobre a conta nº05380320002, do M..;
b) nº 6929524862, no valor de 33.485,38 (trinta e três mil quatrocentos e oitenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), datado de 4 de Novembro de 2004, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
c) nº 6929531264, no valor de 40.000 (quarenta mil euros), datado de 11 de Março de 2005, sacado sobre a conta nº 05380320002, do M..;
d) nº 6929527578, no valor de 58.848,05 (cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e oito euros e cinco cêntimos), datado de 7 de Junho de 2005, sacado sobre a conta nº05380320002, do M...
2. reconhecer a favor do credor J.., o crédito, no montante de € 238.187,72 ( 23.687,72 + € 214.500,00), crédito que goza do direito de retenção sobre a dita fracção “G”, nos termos do disposto nos arts.º 754º e 755º, nº 1, al. f) do Cód. Civil), alterando-se, nesta parte, a decisão recorrida.
3.Em tudo o mais mantém-se a sentença recorrida.
4. As custas ficam a cargo do apelante e da massa insolvente, na proporção do vencido.
B- julgar improcedentes as apelações interpostas pelo Banco.., S.A e pelos impugnantes M.. e mulher, M...
As custas devidas por cada uma das apelações ficam a cargo dos apelantes, respectivamente.
Guimarães, 21 de Maio de 2013
Maria Rosa Tching
Espinheira Baltar
Henrique Andrade
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[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.
[2] In, “Código de Processo Civil, Anotada”, vol. V, pág. 141.
[3] In, “Manual de Processo Civil”, 1ª ed. ,pág. 671.
[4] Cfr. Rosário Epifânio, in “Os efeitos Substantivos da Falência”, Porto, 2000, p. 292 ( por considerar o crédito como comum ) e Catarina Serra, in, “Efeitos da Declaração de Falência sobre o Falido”, 1998, p. 304 ( por deixar de se poder qualificar o direito à restituição do sinal em dobro como crédito resultante do não cumprimento imputável á contraparte, que é requisito de aplicabilidade do art. 755, nº1, al. f) do C. Civil).
[5] In, www.dgsi.pt.
[6] Neste sentido, cfr. Calvão da Silva, in "Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória", 339 e ss.; Vaz Serra, in "Direito de Retenção", in BMJ 65º- 103 e ss..
[7] Neste sentido, cfr. Antunes Varela, in RLJ 124-351.
[8] BMJ, nº 485, p. 402.
[9] Cfr. Antunes Varela, in citada RLJ nº 124, p. 348. No mesmo sentido, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil, Anotado”, com a colaboração de Henrique Mesquita, Vol. III, 2ª ed., p. 21.
[10] In www.dgsi.pt.
[11] No mesmo sentido, vide ainda Acórdão do STJ, de 04.10.2005 e Acórdão da Relação de Lisboa, de 22.03.1990, in, CJ, ano XV, tomo II, p. 140.
[12] BMJ, nº 485, p. 402.
[13] In, www.dgsi.pt.
[14] In, www.dgsi.pt.
[15] “ Insolvência. Efeitos sobre os Negócios em Curso”, in, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, Setembro de 2005 e Revista Themis, da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, 2005, p. 125.
[16] In, www.dgsi.pt.
[17] In, www.dgsi.pt.
[18] Que encontra apoio em parte da nossa doutrina, cfr. Gravato de Morais, “Promessa Obrigacional de Compra e Venda com Tradição da Coisa e Insolvência do Promitente Vendedor”, in Cadernos de Direito Privado , nº29, pp. 9 e ss.; Luís de Menezes Leitão ( ainda que com base em argumentos diversos, pois considera ser inadmissível a recusa de cumprimento de qualquer contrato promessa sempre que exista tradição da coisa e que, por isso, mesmo quando o contrato promessa tem eficácia meramente obrigacional, a transmissão da posse da coisa faz sempre funcionar o artigo 755º, nº1, al. f) do C. Civil, tornando-se o promitente comprador titular de um direito de retenção), In, “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Coimbra, Almedina 2008, p. 145.
[19] “Direito de retenção, contrato promessa e insolvência”, in, “Cadernos de Direito Privado”, nº33- Janeiro/Março de 2011.
[20] O qual estipula que “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
[21] In, “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Coimbra, Almedina 2008, p. 145.
[22] Neste sentido, cfr. Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato Promessa”, 12ª ed, Coimbra, 2007, p. 20.
[23] In, www.dgsi.pt.
[24] Neste, vide, entre muitos outros, Acórdão do STJ, de 22.02.201.1