Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 670/07PBGMR.G1 |  |
CONVERSAS INFORMAIS
ORGÃO DE POLÍCIA CRIMINAL
CONFISSÃO
O depoimento do agente policial, que nada presenciou, sobre a “confissão” que ouviu do arguido não constitui meio de prova admissível.
II - A assistência ou simples mera presença, a qualquer título, de um agente policial no acto de recolha de declarações prestadas em inquérito perante órgão de polícia criminal, faz dele um participante naquele acto, impedindo-o de, em audiência de julgamento e no caso de a leitura daquelas declarações não ser permitida, prestar depoimento sobre o conteúdo de tais declarações.
III - Se a prova é proibida, o juiz deve ignorá-la. Ressalvado o caso previsto no n.º4 do art. 126.º do CPP, a prova proibida não pode ser aproveitada ou utilizada para qualquer outro fim processual: é como se não existisse.
*
I- Relatório
No processo comum singular n.º 670/07.9PBGMR. do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, por sentença de 3 de Novembro de 2009, o arguido Custódio N..., com os demais sinais dos autos, foi condenado, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, n.º1 do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
*
Inconformado com tal sentença, o arguido Custódio dela interpôs recurso, suscitando as seguintes questões:
· Errado enquadramento jurídico-criminal da conduta do arguido, por falta dos elementos objectivos e subjectivos do crime de roubo por que foi condenado;
· Proibição de valoração do reconhecimento efectuado;
· Proibição de valoração das declarações de agente da PSP, por violação do disposto no artigo 356º, n.7 do Código de Processo Penal (CPP);
· Impugnação da matéria de facto constante dos números 1) e 3) a 11) dos factos provados
*
O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso pugnando pela manutenção do julgado.
*
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Guimarães, por despacho constante de fls. 281.
*
Nesta Relação, o Mistério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
*
Foram colhidos os vistos e realizada a conferência, pelo que cumpre decidir.
*
II- Fundamentação
1. É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo:
A) Factos provados (transcrição)
1) O arguido Custódio, juntamente com um outro indivíduo cuja identidade se não apurou, actuando previamente acordados, em comunhão de esforços e com o mesmo desígnio criminoso, decidiram subtrair bens e valores a José C..., mediante ameaça, fazendo-o temer pela sua integridade física e colocando-o na impossibilidade de resistir.
2) No dia 31.05.2007, cerca das 03.15 horas, José C... encontrava-se no interior da sua viatura que estava estacionada na rua D. Teresa, nesta cidade e comarca.
3) A dado momento, surgiram o arguido Custódio e o outro indivíduo, que se faziam transportar no veículo de marca Fiat, modelo Punto, de matrícula 96-13-..., pertença de António N..., pai do arguido Custódio.
4) O arguido Custódio e o outro indivíduo, imobilizaram o referido Fiat Punto em frente ao veículo de José e identificaram-se-lhe como agentes da Polícia Judiciária.
5) De seguida, revistaram o veículo, sem o consentimento do José, tendo o indivíduo não identificado exigido que o ofendido lhe entregasse o dinheiro que tinha consigo, enquanto o arguido Custódio regressou ao Fiat Punto na sequência de o José ter exigido ver a respectiva identificação policial.
6) Como José tivesse inicialmente recusado a entrega do dinheiro, o arguido Custódio e o outro indivíduo, previamente acordados e em comunhão de esforços e com o mesmo desígnio criminoso, disseram-lhe que se não entregasse o dinheiro iria ter problemas, fazendo com que temesse pela sua integridade física.
7) Nesta sequência, o arguido entregou-lhes a quantia de € 12,00 em dinheiro.
8) O arguido Custódio e o outro indivíduo ainda lhe retiram um telemóvel Nokia no valor de € 500,00, no momento em que lhe revistaram o veículo.
9) Assim, o arguido Custódio e o referido indivíduo constrangeram o ofendido a entregar os bens e valores descritos, o que conseguiram designadamente através da ameaça.
10) O ofendido obedeceu às suas exigências com receio de ser molestado fisicamente.
11) O arguido Custódio agiu da forma descrita deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, apropriou-se dos citados objectos através de ameaça, sabendo que os mesmos lhe não pertenciam e que estava a agir em prejuízo e contra a vontade do respectivo dono.
Mais se provou que:
12) Do certificado de registo criminal do arguido Duarte constam averbadas cinco condenações pela prática, em 1996 e 1999, dos crimes de consumo de estupefacientes, de auxílio material, de roubo simples, de furto qualificado e de roubo, os últimos dos quais em penas cumuladas na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, já cumprida.
13) Do certificado de registo criminal do arguido Custódio consta averbada uma condenação pela prática, em 12.10.2008, do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, punido com pena de multa já julgada extinta pelo cumprimento.
14) O arguido Custódio é solteiro, não tem filhos, é operário numa fábrica de calçado, aufere € 450,00 mensais, vive com os pais a quem presta ajuda de € 100,00 mensais; tem o 6º ano de escolaridade.
15) O arguido Custódio é considerado pelos que o conhecem como pessoa trabalhadora e pacata.
*
B) Factos não provados (transcrição):
Não resultaram provados quaisquer outros factos, designadamente que tenha sido o arguido Duarte o indivíduo que praticou, com o arguido Custódio, os factos relatados supra e quaisquer elementos tendentes à actual situação sócio económica do arguido Duarte.
*
C) Motivação (transcrição):
A convicção do tribunal quanto aos factos dados como provados nos termos referidos, ante a ausência do arguido Duarte e o silêncio por que legitimamente optou o arguido Custódio, adveio, desde logo, das declarações da testemunha José, ofendido.
A testemunha, de forma serena e segura (para o que, por certo, contribuiu a pontual ausência do arguido Custódio) descreveu os factos ocorridos nas circunstâncias em apreço. Assim, situando-os no espaço e no tempo, esclareceu que tinha acabado de estacionar o seu veículo na via pública quando, em sentido contrário, subindo a rua, se aproximou o veículo Fiat Punto vermelho que, invadindo a faixa de rodagem contrária, se imobilizou de frente para o seu carro. Nesse momento, que fez a testemunha accionar o fecho das portas, saíram do dito Fiat dois indivíduos – que desconhecia -, dirigindo-se ambos para o lado do condutor do seu carro. Aí bateram-lhe no vidro, intitulando-se agentes da Polícia Judiciária. Diz que, perante tal abordagem, do interior do veículo, pediu a identificação dos “agentes”, tendo o “mais alto” ido ao carro, ao que pensou, para ir buscar a pedida identificação. Esclareceu que, por “o mais baixo” insistentemente bater no vidro da janela, acabou por a baixar o suficiente para aquele introduzir o braço e assim destrancar e abrir a porta, momento em que se dissiparam as suas dúvidas quanto à natureza e propósito da abordagem de que estava a ser alvo. Afirmou a testemunha que o indivíduo de seguida afirmou que ia fazer uma revista ao carro, o que fez por todo o seu interior, assim logrando fazer desaparecer o telemóvel que estava sob o banco, facto de que se apercebeu depois da saída dos meliantes e quando pretendia chamar ajuda.
A testemunha relatou ainda a forma como o “mais baixo” dos indivíduos lhe perguntou se tinha dinheiro e venceu a sua resistência a entregar-lhe os restantes € 10,00 de que dispunha para o resto da semana: já junto do indivíduo “mais alto”, ante a recusa do ofendido, disse ao companheiro “ele não quer dar o dinheiro, parece que quer problemas”, tendo o “mais alto” ido com a mão ao porta luvas, gesto que o ofendido entendeu como para se munir de uma qualquer arma, gesto suficiente para, de imediato, entregar todo o dinheiro de que dispunha.
Explicou depois a forma como os dois indivíduos, ordenando-lhe para ficar no carro com a cabeça baixa, abandonaram o local ao volante do veículo cuja matrícula fixou e, pouco depois, forneceu à polícia, chamada a partir de um café ali próximo.
Esclareceu a testemunha que, sem nunca ter visto qualquer arma, os termos da abordagem feita e a insinuação implícita no recurso ao porta luvas do carro criaram um contexto que o incapacitaram de qualquer resposta: primeiro, com a afirmação de se tratarem de agentes da PJ (por inerência de funções, armados); depois, com a ínsita ameaça.
Se quanto às circunstâncias dos factos o depoimento da testemunha foi totalmente esclarecedor (pela clareza e até singeleza do relato), subsiste a matéria de identificação dos seus autores.
Aqui, na certeza de que não houve qualquer reconhecimento relevante em sede de inquérito ou mesmo de audiência de julgamento, dizer que lançou o tribunal mão de toda a prova indiciária coligida e que, devida e globalmente valorada, permitiu assentar a identificação do indivíduo “mais alto”: o aqui arguido Custódio.
Assim, desde logo, o ofendido registou a matrícula do veículo em que se fizeram transportar os agentes do crime - 96-13-... -, matrícula que foi comunicada ao agente da PSP Filipe F..., a quem foi participada a ocorrência do sucedido. Esta testemunha, que produziu um depoimento isento e totalmente esclarecedor, por isso credível, afirmou que, a partir daquela matrícula, identificaram o proprietário do veículo António N..., a cuja casa de imediato se dirigiu. Esclareceu que, uma vez aí chegado, pelas 03.00/04.00 horas, foi informado pelo dito proprietário que o seu filho, o arguido Custódio, que, como habitualmente, conduzia o carro em causa, ainda não tinha chegado. Afirmou que passados 10/15 minutos chegou o arguido Custódio ao volante do Fiat Uno vermelho 96-13-..., que, instado, acabou por admitir a sua participação nos factos, atribuindo embora ao co-arguido, conhecido por “Fafe”, a sua autoria.
Nesta matéria, o relato da testemunha constitui depoimento directo, pois que se reporta a factos que presenciou, sem intermediação. Tanto basta para concluirmos que o veículo 96-13-... é pertença do pai do arguido Custódio e por este habitualmente conduzido, sendo que menos de uma hora depois dos factos o arguido Custódio conduzia-o.
Acresce que, na esquadra, o ofendido havia fornecido a descrição física e indumentária do “indivíduo mais alto”, totalmente coincidente com as características e roupas na data usadas pelo arguido Custódio.
Finalmente, não despiciendo o facto que acabaria por inviabilizar o acto formal de reconhecimento deste arguido: quando o arguido Custódio foi conduzido pela testemunha Filipe F... à esquadra, inadvertida e ocasionalmente, o ofendido (que ainda ali permanecia e era desconhecido deste agente) viu-o entrar e, de imediato, afirmou ser um dos indivíduos que, momentos antes o assaltara.
Este foi também um facto presenciado pela testemunha e que, irrelevante embora para efeitos do artigo 147º do CPP, não pode deixar de relevar como mais um indício que, aliados aos demais já referidos, nos permitem assentar, como assentámos, a identidade do arguido Custódio como um dos autores comparticipantes nos factos em apreço.
Já não assim quanto ao seu co-autor.
Com efeito, a referência feita ao arguido Duarte surgiu logo inicialmente, na esquadra e na data dos factos, onde o ofendido o reconheceu como o indivíduo que lhe havia retirado o telemóvel e proferido as ameaças. Porém, tal “reconhecimento” fez-se por recurso ao ficheiro de Clichés fotográficos ali existentes.
Apesar das diligências encetadas em ordem à localização do suspeito, para seu posterior reconhecimento formal, facto é que nunca foi ela lograda, razão porque, conforme estatui o n.º 5 do artigo 147º do CPP, tal reconhecimento por fotografia não tem valor como meio de prova, pois que se lhe não seguiu o reconhecimento nos termos definidos pelo n.º 2 do mesmo normativo.
Assim, irrelevando aquele acto de reconhecimento e inexistindo outros elementos, ainda que indiciários ou indirectos, não logrou o tribunal vencer a dúvida instalada quanto à identidade do comparticipante nos factos em apreço, razão por que foi a atinente matéria julgada não provada.
Dizer ainda que, tendo a testemunha António N..., pai do arguido Custódio, exercido o seu direito a recusar depor, mais atentámos no depoimento prestado pelas testemunhas Diana F... (sua namorada), José F... (seu colega de trabalho), Manuel O... e Paula P... (seus vizinhos) para aquilatar do seu feitio e personalidade.
Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal atentou nos respectivos certificados de registo criminal juntos a fls. 187 a 192 e 197 a 198.
Já a não prova da matéria atinente à actual situação pessoal do arguido Duarte resultou ela do total desconhecimento a respeito das testemunhas ouvidas.
*
3. As proibições de prova e de valoração §1. Depois de fundamentar os factos provados, na sua materialidade objectiva, no depoimento do ofendido José D..., o tribunal fundamentou a imputação de tais factos ao arguido recorrente naquilo que designou de prova indiciária.
Na verdade, conforme sublinhou o tribunal recorrido, em sede de motivação da decisão de facto:
«Aqui [“matéria de identificação dos seus autores”], na certeza de que não houve qualquer reconhecimento relevante em sede de inquérito ou mesmo de audiência de julgamento, dizer que lançou o tribunal mão de toda a prova indiciária coligida e que, devida e globalmente valorada, permitiu assentar a identificação do indivíduo “mais alto”: o aqui arguido Custódio.»
Vejamos então, de acordo com aquela motivação, qual a prova indiciária que permitiu ao tribunal imputar os factos ao arguido Custódio:
«Assim, desde logo, o ofendido registou a matrícula do veículo em que se fizeram transportar os agentes do crime - 96-13-... -, matrícula que foi comunicada ao agente da PSP Filipe F..., a quem foi participada a ocorrência do sucedido. Esta testemunha, que produziu um depoimento isento e totalmente esclarecedor, por isso credível, afirmou que, a partir daquela matrícula, identificaram o proprietário do veículo António N..., a cuja casa de imediato se dirigiu. Esclareceu que, uma vez aí chegado, pelas 03.00/04.00 horas, foi informado pelo dito proprietário que o seu filho, o arguido Custódio, que, como habitualmente, conduzia o carro em causa, ainda não tinha chegado. Afirmou que passados 10/15 minutos chegou o arguido Custódio ao volante do Fiat Uno vermelho 96-13-..., que, instado, acabou por admitir a sua participação nos factos, atribuindo embora ao co-arguido, conhecido por “Fafe”, a sua autoria.
Nesta matéria, o relato da testemunha constitui depoimento directo, pois que se reporta a factos que presenciou, sem intermediação. Tanto basta para concluirmos que o veículo 96-13-... é pertença do pai do arguido Custódio e por este habitualmente conduzido, sendo que menos de uma hora depois dos factos o arguido Custódio conduzia-o.
Acresce que, na esquadra, o ofendido havia fornecido a descrição física e indumentária do “indivíduo mais alto”, totalmente coincidente com as características e roupas na data usadas pelo arguido Custódio.
Finalmente, não despiciendo o facto que acabaria por inviabilizar o acto formal de reconhecimento deste arguido: quando o arguido Custódio foi conduzido pela testemunha Filipe F... à esquadra, inadvertida e ocasionalmente, o ofendido (que ainda ali permanecia e era desconhecido deste agente) viu-o entrar e, de imediato, afirmou ser um dos indivíduos que, momentos antes o assaltara.
Este foi também um facto presenciado pela testemunha e que, irrelevante embora para efeitos do artigo 147º do CPP, não pode deixar de relevar como mais um indício que, aliados aos demais já referidos, nos permitem assentar, como assentámos, a identidade do arguido Custódio como um dos autores comparticipantes nos factos em apreço.»
Não podemos, porém, aceitar a argumentação do tribunal a quo, em três passos fundamentais.
§2. A “confissão” do suspeito perante agente policial
No que se refere à testemunha Filipe F..., agente da PSP, autor do aditamento de fls. 4, na parte em que relata que instado o arguido Custódio, este “acabou por admitir a sua participação nos factos, atribuindo embora ao co-arguido, conhecido por “Fafe”, a sua autoria”, o seu depoimento não pode ser valorado.
Por força dos artigos 356º, n.º7 e 357º, n.º2, ambos do Código de Processo Penal, “os órgãos de polícia criminal não podem prestar depoimento sobre declarações que perante eles tenham sido prestadas”, pelo que “não é admissível a prestação de depoimento indirecto pelos órgãos de polícia criminal” - Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP)”, in RPCC, ano 7, fase. 3, Julho-Setembro 1997, págs. págs. 436 e 437, nota 32, respectivamente.
No caso em apreço não está, porém, em causa a problemática do depoimento indirecto mas sim a das conversas informais e da sua valoração pelo tribunal.
As conversas informais, na síntese de Vinício Ribeiro, são “conversas não formais e, por isso não reduzidas a auto. Processualmente não existem. Podem ocorrer no local da infracção (e será até o caso mais vulgar) antes de o arguido ter sido constituído como tal, no posto policial ou até nos corredores do tribunal (já depois da constituição de arguido)”- Código de Processo Penal - Notas e Comentários, Coimbra, 2008, pág. 730.
Como aquele autor bem salienta, ao analisar a jurisprudência portuguesa sobre esta temática, num primeiro momento reinou a incerteza porque se o ac. do STJ de 29 de Janeiro de 1992 (Col. de Jur. ano XVII, tomo 1, pág. 20) começou por rejeitar a admissibilidade de tal tipo de testemunho, logo os acs do STJ de 29 de Março de 1995 (BMJ n.º 445, pág. 279, de 30 de Outubro de 1996(BMJ n.º 460, pág. 425) e de 30 de Setembro de 1998 (BMJ 479, pág. 414) seguiram posição contrária.
Posteriormente, por influência da doutrina, nomeadamente de José Manuel Damião da Cunha [“O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP), publicado na RPCC, ano 7, fase. 3, Julho-Setembro 1997, págs. 403 e ss.], a jurisprudência maioritária passou a considerar inadmissíveis os depoimentos dos órgãos de polícia criminal que tivessem na sua base conversas informais (cfr. acs. do STJ de 11 de Julho de 2001, CJACSTJ, ano IX, tomo 3, págs. 166 e ss., de 30 de Outubro de 2001, proc.º n.º 2630/01, rel. Armando Leandro, de 3 de Outubro de 2002, proc.º n.º 2804/01, rel. Pereira Madeira, todos in www.dgsi.pt, de 8 de Janeiro de 2003, proc.º n.º 02P408, rel. Lourenço Martins, de 5 de Janeiro de 2005, CJACSTJ, ano XIII, tomo 1, págs. 159 e ss., de 20 de Abril de 2006, proc.º n.º 06P363, rel. Rodrigues da Costa; na jurisprudência das Relações cfr., v.g. os Acs. da Relação do Porto de 18 de Outubro de 2000, CJ, ano XXV, tomo 1, págs. 232 e ss., da Rel. de Coimbra de 15 de Dezembro de 2004, CJ, ano XXIX, tomo 5, págs. 53 e ss, o Ac. da Rel. de Guimarães de 4 de Junho de 2007, proc.º n.º 2055/06, rel. Fernando Monterroso, e os recentes acs da Rel. de Coimbra de 7 de Abril de 2010, proc.º n.º 386/09.1TBNLS, rel. Esteves Marques, da Rel. de Lisboa de 29 de Abril de 2010, proc.º n.º 1670/09.0YRLSB, rel. Guilhermina Freitas, todos in www.dgsi.pt).
Alguma jurisprudência minoritária distingue, porém, entre conversas informais ocorridas na fase anterior à constituição de arguido, caso em que as mesmas seriam admissíveis e conversas informais ocorridas em momento posterior àquela constituição, caso em que seriam inadmissíveis- cfr. Ac. STJ de 15 de Fevereiro de 2007, proc.º n.º 06P45593, rel. Maia Costa e Ac. da Rel. de Guimarães de 25-9-2009, proc.º n.º 736/08GAEPS, rel. Carlos Barreira, ambos in www.dgsi.pt).
Os dados da questão são conhecidos assim como os argumentos a favor e contra aquelas duas orientações jurisprudências.
Pela nossa parte afigura-se-nos que as referidas conversas informais são desprovidas de valor probatório, quer ocorram antes ou depois da constituição de arguido.
Como bem se sintetizou no citado douto ac. do STJ de 9 de Julho de 2003, proc.º n.º 03P615, relatado pelo Exm.º Sr. Conselheiro Armando Leandro:
«O princípio da legalidade do processo e o estatuto do arguido (cf., v.g., os arts. 2.º, 56.º e ss., 262.º e ss., 275.º, 355.° a 357.°, com especial destaque para o n.º 7 do art. 356.º e n.º 2 do art. 357.°), impedem que sejam consideradas como prova depoimentos de órgãos de polícia criminal, encarregados de actos de investigação, referindo declarações do arguido (ou de alguém que devesse ser constituído como tal - cf. arts. 58.º e 59.º do C.P.P.), mesmo que sob a forma de conversas informais, a esses órgãos de polícia criminal encarregados de actos de investigação, quando essas declarações não forem reduzidas a auto.
Entendimento contrário implicaria que pudessem ser tomadas em conta, para efeitos de prova, declarações do arguido que não o poderiam ser se constantes de auto cuja leitura não fosse permitida em audiência nos termos dos art. 357.º, conjugado com os arts. 355.º e 356.º, n.º 7. Constituiria manifesta ofensa do fim prosseguido pela lei com estas disposições, revelado pelo seu espírito, designadamente a salvaguarda dos princípios da oralidade, da imediação, da publicidade, do contraditório, da concentração.»
Numa outra vertente, como também sublinhou o douto ac. do STJ de 11- de Julho de 2001:
«O processo, organizado na dependência do MP, tem de obedecer aos ditames dos artigos 262.° e 267.° Por isso as ditas «conversas informais» só podem ter valor probatório se "transpostas para o processo em forma de auto e com respeito pelas regras legais de recolha de prova. (…) não há conversas informais, com validade probatória, à margem do processo, sejam quais forem as formas que assumam desde que não tenham assumido os procedimentos de recolha admitidos por lei e por ela sancionados (...).
O uso de conversas informais não documentadas e fora de qualquer controlo traduzir-se-ia em fraude à lei.»
No mesmo sentido, se pronunciou também a doutrina portuguesa: cfr. para além do estudo de Damião da Cunha acima mencionado, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II,. 3ªed., 2002, págs. 174-175, Carlos Adérito Teixeira, Depoimento Indirecto e Arguido: Admissibilidade e Livre Valoração, in Revista do CEJ, n.º2, 1ºsem. 2005, pág. 177, Vínício Ribeiro, Código de Processo Penal, cit., pág. 731, Pinto de Albuquerque, Comentário do Código do Processo Penal, Lisboa, 2007, pág. 883, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Código de Processo Penal - Comentários e notas práticas Coimbra Editora, 2008, pág. 899.
No caso dos autos, a questão está simplificada na medida em que a “confissão” em causa foi feita ao agente policial antes de o recorrente ter sido constituído como arguido, pelo que aquele depoimento, qualquer que fosse a orientação perfilhada sobre a questão acima enunciada, nunca poderia constituir meio de prova admissível.
Como expressivamente se assinalou no douto Ac. da Rel. do Porto de 7 de Março de 2007, (proc.º n.º 0646472, rel. Isabel Pais Martins) “O depoimento do agente que nada presenciou e apenas ouviu da boca do arguido, antes de ser constituído arguido, a ‘confissão’ do facto não constitui meio de prova admissível.”
*
§3. Do reconhecimento inexistente ao “reconhecimento” como indicio. As declarações do ofendido prestadas na esquadra. As declarações do pai do arguido. Lê-se na motivação da decisão de facto:
“Acresce que, na esquadra, o ofendido havia fornecido a descrição física e indumentária do “indivíduo mais alto”, totalmente coincidente com as características e roupas na data usadas pelo arguido Custódio.
Finalmente, não despiciendo o facto que acabaria por inviabilizar o acto formal de reconhecimento deste arguido: quando o arguido Custódio foi conduzido pela testemunha Filipe F... à esquadra, inadvertida e ocasionalmente, o ofendido (que ainda ali permanecia e era desconhecido deste agente) viu-o entrar e, de imediato, afirmou ser um dos indivíduos que, momentos antes o assaltara.”
Segundo o recorrente o reconhecimento efectuado do arguido Custódio não pode ser valorado como prova para efeitos do artigo 147º do Código de Processo Penal.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido frisa que “resulta à evidência dos autos e da própria sentença que nenhum reconhecimento de qualquer dos arguidos foi efectuado”
Na linha do que fora afirmado na motivação da decisão de facto, o Ministério Público salienta, contraditoriamente, que “Este facto (reconhecimento) irrelevante embora para efeitos do artigo 147.° do CPP" não podia deixar, como o foi pelo tribunal a quo, de "relevar como mais um indício" a acrescer aos demais, no sentido de sustentar a credibilidade do testemunho do ofendido e para a afirmação da convicção por banda do julgador "da identidade do arguido Custódio como um dos autores comparticipantes nos factos em apreço."
Como é bom de ver, se um reconhecimento que não obedecer ao disposto no artigo 147º não tem valor como meio de prova (n.º7 do citado artigo 147º), não pode valer como indício do que quer que seja, nomeadamente da imputação dos factos ao arguido. Se a prova é proibida, o juiz deve ignorá-la. Ressalvado o caso previsto no n.º4 do artigo 126º do CPP, a prova proibida não pode ser aproveitada, utilizada para qualquer outro fim processual, “é como se a referida prova não existisse” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ªed., cit., pág. 126; cfr. no mesmo sentido João Conde Correia, “A distinção entre prova proibida por violação dos direitos fundamentais e prova nula, numa perspectiva essencialmente jurisprudencial”, in Revista do CEJ, n.º4, 1º semestre 2006, págs. 199-200, referindo-se à impossibilidade “de conversão de uma acto probatório cuja produção ou valoração é proibida por lei, num outro acto processual, seja ele probatório ou não”, e Isabel Alexandre Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra, 1998, págs. 132-138).
Mas, no caso em apreço a questão é outra.
Efectivamente não foi valorado qualquer reconhecimento.
O único reconhecimento levado a cabo nos autos foi um reconhecimento fotográfico do co-arguido Duarte Jorge o qual, porque não foi seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º2 do artigo 147º do Código de Processo Penal, não pode valer como meio de prova (n.º5 do citado artigo 147º) e não foi, de resto, valorado.
De acordo com a motivação da sentença recorrida o que ocorreu foi que “quando o arguido Custódio foi conduzido pela testemunha Filipe F... à esquadra, inadvertida e ocasionalmente, o ofendido (que ainda ali permanecia e era desconhecido deste agente) viu-o entrar e, de imediato, afirmou ser um dos indivíduos que, momentos antes o assaltara”.
Por esta via, o que ocorreu foi um puro acto de identificação, que depois foi devidamente reduzido a auto (cfr. auto de fls. 22).
Note-se que na ocasião o ofendido “era desconhecido do agente”. Por isso que não possa falar-se de um “one-on-one show-ups”, procedimento de identificação não permitido e que consiste num “acto de apresentação de um suspeito isolado, em pessoa, a uma testemunha em qualquer momento de uma investigação anterior a julgamento, como fim de o identificar. Trata-se de conduzir a testemunha ao local onde se sabe que o suspeito está ou vai estar em pessoa e perguntar à testemunha se o reconhece” (João Henrique Gomes de Sousa, O reconhecimento de pessoas no projecto do Código de Processo Penal, in Julgar, n.º1, Jan.-Abr. 2007, pág. 166 e nota 17).
Não estando em causa um reconhecimento, aquele acto de identificação foi trazido ao processo através do depoimento do ofendido.
Mas esse depoimento do ofendido não foi o que ele prestou em audiência de julgamento, sujeito a contraditório e imediação, já que em audiência conforme resulta da motivação e foi confirmado pela audição do respectivo registo magnetofónico, nada adiantou sobre a identificação dos autores do roubo de que terá sido vítima, limitando-se a relatar que identificou um na esquadra na noite do assalto e outro mais tarde, por meio de fotografias, antes se tratou do depoimento do ofendido prestado em sede de inquérito (cfr. auto de fls. 22 e 23).
É a este depoimento que a M.ª Juiz se refere na motivação da decisão da matéria de facto.
Independentemente de saber se na esquadra o ofendido tinha ou não fornecido a descrição física e indumentária do “individuo mais alto” a que se faz referência na sentença recorrida [note-se que no auto de denúncia junto a fls. 3 e verso a compleição dos suspeitos é descrita em ambos os caos como “normal” e no auto de declarações junto a fls. 22-23, não se faz qualquer alusão nem à descrição física nem à indumentária embora se refira que “Relativamente aos indivíduos, disse que um foi por si reconhecido pessoalmente tratando-se Custódio N... (sendo este o condutor) aquando da presença do mesmo neste Departamento e o outro foi por si reconhecido através do cliché fotográfico (…)”], as declarações prestadas em inquérito pelo ofendido, isto é, pela testemunha João C..., não podiam ser valoradas pelo tribunal a quo.
Num processo de estrutura acusatória, como é o português (artigo 32º, n.º4 da Constituição da República), “a audiência de julgamento, e em especial a produção de prova, assume o lugar central no processo penal. A produção da prova, que deva servir para fundar a convicção do legislador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova. Não é, de resto, outra a solução que está prevista no artigo 355º” (Damião da Cunha, O Regime Processual de Leitura de Declarações, cit., pág. 405).
Na verdade, conforme dispõe o n.º 1 do artigo 355º do Código de Processo Penal não valem em julgamento, nomeadamente para efeito da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
Como bem se salienta no Código de Processo Penal - Comentários e notas práticas da autoria dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto (Coimbra Editora, 2008, págs. 888-889) “para formar a sua convicção , o tribunal apenas poderá utilizar as provas que tenham sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento, momento nuclear e central do processo, em que, estando presentes – ou podendo estar – todos os intervenientes processuais, são discutidos os facto e esgrimidos os argumentos jurídicos, sempre no pressuposto basilar da imediação e da celeridade”
A lei apenas ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidos nos termos dos artigos 356º e 357º (n.º 2 do citado artigo 355º)
A leitura de declarações prestadas perante órgãos de polícia criminal só é permitida se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (artigo 356º, n.º5).
Ora, analisada a acta da audiência de julgamento, constatamos que não só não foi proferido qualquer despacho a autorizar a referida leitura, como a mesma não teve sequer lugar.
E, no entanto, aquelas declarações fundamentaram a convicção do tribunal.
Não está em causa a simples nulidade prevista no n.º9 do citado artigo 356º cominada para a permissão de uma leitura e sua justificação legal.
No caso em apreço o vício é bem mais forte: aquelas declarações “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal”
Ocorreu, por conseguinte, flagrante violação do artigo 355º, n.º1 do CPP respeitante à proibição de valoração de provas.
Pelas mesmas razões não pode concluir-se, como fez a M.ª juiz, que o veículo em causa era habitualmente conduzido pelo arguido Custódio.
Essa conclusão foi extraída das declarações prestadas por António N..., pai do arguido Custódio e proprietário do veículo, quando abordado pelo agente Filipe F....
Estas declarações, não documentadas em auto de declarações e que apenas foram objecto de um aditamento subscrito por aquele agente policial, não foram produzidas em audiência de julgamento e se fossem documentadas nunca poderiam ser lidas em audiência uma vez que a testemunha em causa, o referido António N..., conforme certificado pela acta de fls. 231, se recusou legitimamente a depor nos termos do artigo 134º, n.º1, alínea a) do CPP – cfr. artigo 356º, n.º6 do CPP.
*
§4. O depoimento do agente da PSP Filipe F... sobre as declarações do ofendido prestadas na esquadra.Segundo a sentença recorrida aquela identificação efectuada pelo ofendido na esquadra foi presenciada pelo agente da PSP testemunha Filipe F...
«Este foi também um facto [“quando o arguido Custódio foi conduzido pela testemunha Filipe F... à esquadra, inadvertida e ocasionalmente, o ofendido (que ainda ali permanecia e era desconhecido deste agente) viu-o entrar e, de imediato, afirmou ser um dos indivíduos que, momentos antes o assaltara”] presenciado pela testemunha e que, irrelevante embora para efeitos do artigo 147º do CPP, não pode deixar de relevar como mais um indício que, aliados aos demais já referidos, nos permitem assentar, como assentámos, a identidade do arguido Custódio como um dos autores comparticipantes nos factos em apreço.»
Pese embora a forma aparentemente subtil como se encontra redigido o parágrafo acima transcrito, a M.ª juiz limita-se a ancorar a sua convicção também no depoimento de um agente da PSP sobre o conteúdo de declarações recebidas por aquele órgão de polícia criminal e cuja leitura não era permitida (por não ter havido acordo dos sujeitos processuais), em manifesta contravenção à proibição constante do n.º7 do artigo 356º do Código de Processo Penal.
Nesta medida, tal depoimento não pode ser valorado por a inquirição da testemunha, nesta parte, não ser permitida por lei.
Na verdade, o conhecimento por parte do agente Filipe da identificação do arguido Custódio feita pelo ofendido foi obtido exclusivamente por meio de declarações que foram recebidas no decurso do inquérito e em cuja recolha participou.
Para o efeito, é absolutamente irrelevante que o auto de declarações fls. 22-23 [no qual o ofendido declarou que “Relativamente aos indivíduos, disse que um foi por si reconhecido pessoalmente tratando-se Custódio N... (sendo este o condutor) aquando da presença do mesmo neste Departamento e o outro foi por si reconhecido através do cliché fotográfico (…)”] não tenha sido redigido pelo agente Filipe mas por um outro agente da Polícia.
A intervenção da testemunha Filipe F... ocorreu enquanto agente da PSP que participou activamente na investigação do inquérito que esteve na origem destes autos, como o aditamento de fls. 4 por si subscrito o documenta à evidência [cujo penúltimo parágrafo se encontra assim redigido: “Por último importa ainda mencionar que o denunciante e vítima veio entretanto a confirmar a veracidade dos factos aqui narrados, reconhecendo de forma inequívoca ambos os suspeitos, sendo que o segundo foi através do Ficheiro de Clichés Fotográficos existentes nestes serviços”] e é, de resto, confirmado pela audição do respectivo registo magnetofónico. De outro modo estaria encontrada a forma de defraudar o disposto no n.º 7 do citado artigo 356º: bastava que um agente estivesse presente quando da tomada de declarações, mas não fosse ele o instrutor ou o agente encarregado de recolher as declarações, para que pudesse, em julgamento, depor sobre o conteúdo daquelas declarações…
Por isso que o referido n.º 7 estenda a proibição a “quaisquer pessoas que, a qualquer título tiverem participado na sua recolha”
A propósito da “dimensão subjectiva” da norma em questão (artigo 356º, n.º7 do CPP), José António Barreiros depois de questionar “se o OPC [que] não obteve as declarações em causa, nem participou na sua recolha, antes assistiu à sua produção, estará ou não livre para poder sobre elas testemunhar”, afirma: “É sabido que os OPC’s partilham instalações e que, por vezes, por uma táctica policial, assistem, discretamente, a depoimentos e declarações recolhidas por colegas. Numa concepção literal da norma, estão livres para poderem testemunhar” (“Depoimento Policial em Audiência Penal. Âmbito e Limites”, in Polícia e Justiça, III série, n.º 4, Julho-Dezembro 2004, pág. 25)
Embora a posição daquele insigne advogado não seja absolutamente peremptória, uma vez se limita a fazer apelo a uma “concepção literal da norma”, ignorando-se se os demais elementos de interpretação, nomeadamente o teleológico, o levariam ou não a adoptar posição diversa, afigura-se-nos que nem sequer segundo a literalidade da norma é permitido o depoimento em causa.
Aquela participação não tem necessariamente de incidir no registo das declarações, porque de outro modo seria restrita ao escriturário ou escriturários que registaram as declarações.
A participação “a qualquer título” que alude o n.º 7 do artigo 356º reporta-se ao acto processual de recolha de declarações.
Participar é, em regra, colaborar, ajudar, contribuir, cooperar.
Mas a lei não exige uma participação activa.
E participar é também estar presente, assistir.
Por isso, também, que entendamos que a mera presença ou assistência, a qualquer título, de um agente policial no acto de recolha de declarações prestadas em inquérito perante órgãos de polícia criminal, faz dele um participante naquele acto, impedindo-o de, em audiência de julgamento e no caso de a leitura de tais declarações não ser permitida, prestar depoimento sobre o conteúdo de tais declarações.
Esta interpretação, ainda com arrimo na letra da lei, é aquela que melhor se compadece com a teleologia da norma em causa: “impedir a ‘fraude’ que sucederia se o Tribunal, impedido de se debruçar sobre declarações de leitura proibida acedesse ao conhecimento do conteúdo daquelas declarações por um relato (em segunda mão, é certo) de órgãos de polícia criminal (que as recolheram)”- Damião da Cunha, O Regime Processual de Leitura de Declarações, cit., pág. 423.
*
Ora, como é bom de ver, estes factos são manifestamente insuficiente para imputar ao arguido Custódio a prática do crime de que vinha acusado.
Impõe-se, por conseguinte a absolvição do arguido Custódio, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas neste recurso.
*
*
*
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso, em consequência do que revogam a sentença recorrida, absolvendo o arguido Custódio da prática do crime de roubo de que vinha acusado.
*
Sem tributação.*
Guimarães, 31 de Maio de 2010