Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5231/12.8TBBRG-A.G1 |  |
GARANTIA BANCÁRIA
CLÁUSULA ON FIRST DEMAND
ABUSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
2. Neste último caso, o devedor pode recorrer ao procedimento cautelar comum, onde alegará e demonstrará os factos que fundamentam o pedido de paralisação da garantia bancária.
3. Nas negociações complexas, por vezes as partes chegam a entendimentos faseados ou aceitam reciprocamente propostas que constituem o quadro ou base da continuidade negocial, sem que, contudo, tenham atingido a conclusão do negócio.
4. Nos negócios formais a conclusão do negócio não ocorre sem a sua formalização.
5. Não havendo sequer negociação para resolver um contrato anterior com base no qual se constituiu uma garantia bancária on first demand, tal contrato mantém-se em vigor, assim como a dita garantia.
6. Podendo haver responsabilidade pré-contratual, não obsta ao acionamento daquela garantia pelo beneficiário a mera interrupção ou o impasse na renegociação do contrato (de fornecimento, por grosso, de combustíveis), maxime, quando esta nem sequer visa a sua resolução, antes pressupõe a sua vigência, ainda que com alteração de cláusulas como ponto de partida para um outro contrato (cessão de exploração do estabelecimento de combustíveis pelo seu dono a favor fornecedor/distribuidor).
S..., SA, com sede na …, Braga, requereu providência cautelar não especificada, ao abrigo do art.º 381º do Código de Processo Civil, contra I…, S.A.,…, Leça da Palmeira, e CAIXA…, S.A., com sede …, Lisboa, alegando --- aqui, no essencial --- que se obrigou contratualmente com a 1ª Requerida a comprar-lhe combustíveis para revenda no seu estabelecimento, em regime de exclusividade, por um determinado período de tempo, ficando esta obrigada a fornecer-lhe aqueles produtos e a fazer a manutenção e reparação dos equipamentos ali instalados.
Como garantia do cumprimento das obrigações assumidas no contrato, a Requerente contratou com 2ª Requerida [1] a emissão de uma garantia bancária relativa ao cumprimento das suas obrigações contratuais, a favor da 1ª Requerida[2] .
A abertura de outros postos de abastecimento de combustíveis a praticar preços de venda inferiores aos que a Requerente praticava, o facto de a 1ª R. nunca ter atualizado os descontos que efetuava à Requerente e os preços de venda demasiado elevados que aquela praticava, colocaram a Requerente numa difícil posição concorrencial. Por outro lado ainda, tendo avariado o software do self-service que a Requerente estava obrigada a utilizar, a 1ª R. nunca o reparou, como era seu dever, ficando, assim, o sistema inoperacional.
Neste contexto, a Requerente e a 1ª R. iniciaram negociações com vista à resolução do contrato, sendo que aquela aceitou uma das alternativas propostas por esta, faltando apenas a respetiva formalização e a implementação desse acordo que a I…, SA recusa, invocando, falsamente, incumprimento do mesmo acordo pela Requerente.
Apesar disso e à revelia do que fora acordado, a 1ª R. interpelou a 2ª R. para execução integral da garantia bancária prestada e para o pagamento integral da quantia garantida (€165.000,00).
A execução e o pagamento injustificado de €165.000,00 compromete de forma séria e imediata os compromissos financeiros assumidos pela Requerente junto de uma entidade de leasing, para com trabalhadores, representantes e fornecedores, o apoio financeiro dos Bancos de que necessita para o exercício da sua atividade, para além da má imagem que transmite no seu giro comercial, dando a errada ideia de que não cumpre as suas obrigações, prejudicando a confiança de que beneficia no mercado enquanto parceiro comercial.
Concluiu pedindo que fosse ordenado que a 2.ª R. não procedesse à liquidação à 1.ª R., diretamente ou através de qualquer instituição bancária por esta indicada, da quantia de € 165.000,00.
A requerente ampliou a causa de pedir em razão da declaração de insolvência da 1ª R. por sentença datada de 26.4.2012, considerando reforçado o justo receio de perda do seu crédito.
Citadas, apenas a 1ª R. ofereceu oposição.
Alegou que se impõe à 2ª R. pagar de imediato a quantia devida, sob pena de ficar obrigada ao pagamento de juros. Só por evidente abuso de direito e fraude ou ofensa à ordem pública o Banco poderá recusar o pagamento.
Passou a impugnar grande parte dos factos alegados pela Requerente, no sentido de que foi a Requerente que se desinteressou da atividade, nada justificando a diminuição drástica do consumo.
A requerente não aceitou a proposta da 1ª R. nos termos apresentados, devendo a sua resposta ser entendida como contraproposta, além do mais, quanto ao prazo de duração do contrato, sem que a negociação tivesse sido encerrada quanto a questões essenciais.
Aceitou que se apresentou à insolvência, já declarada por sentença de 26.4.2012, agora com plano de insolvência apresentado que prevê a continuação da sua atividade comercial.
Foi a Requerente que deixou de cumprir o contrato de exclusividade a que estava obrigada, sem que se tivesse formado qualquer acordo pelo qual se tivesse resolvido, pelo que é a oponente que está lesada pela não execução da garantia.
Termina no sentido de que se julgue improcedente o procedimento cautelar, “devendo ser pago à requerida o valor assegurado pela garantia bancária n.º 2509 000586 2 93, de € 165.000 (cento e sessenta e cinco mil euros)”.
Realizada a audiência, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julgo procedente a presente providência cautelar e, em consequência, determino que se notifique a Caixa…, S.A. para que se abstenha de pagar à I…, S.A., no todo ou em parte, o montante da garantia bancária corporizada no escrito constante de fls. 59.
Custas pela requerente, a levar em conta na acção definitiva.” (sic).
*
Inconformada, a requerente apelou da sentença formulando as seguintes CONCLUSÕES, ipsis verbis:
«1. A recorrente não concorda com a decisão do tribunal a quo, que deferiu a providência cautelar apresentada pelo recorrida.
2. De facto, considera que foram indevidamente dados como provados os pontos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14,15, 16, 17, 18 e 19, pois os mesmos foram contraditos pelas testemunhas por si arroladas.
3. Além disso, deviam ter sido dados como provados os pontos mencionados na oposição por si apresentada, mormente os artigos 21.º a 23.º e 39.º
4. Na realidade, relativamente ao ponto 7, do depoimento das várias testemunhas arroladas pela recorrente, verifica-se que, numa primeira fase, procederam à reparação das avarias, sendo que, só quando não foi possível a sua reparação, para efeitos de manutenção do sistema self-service, foi alterado o mesmo para manual.
5. Além disso, verifica-se que o posto não funcionava exclusivamente em regime self-service, havendo já à data vendas a nível manual.
6. Assim, não pode ser dado como provado que a recorrente se “limitou” a colocar o sistema manual, pois numa primeira fase procedeu às reparações necessárias, sendo só, em face da impossibilidade de reparar o mencionado equipamento, que o converteu em modo manual, continuando em funcionamento.
7. E tal, também, não implicava a contratação de mais nenhum funcionário, pois basta um único trabalhador para efectuar o serviço (sendo necessário um funcionário, pelo menos, para recebimentos).
8. No que concerne ao ponto 8, também não deverá ser dado como provado, pois a recorrida manifestou, em reunião com trabalhadores da I…, a vontade de se desvincular do contrato por motivos que em nada se prendiam com o equipamento instalado ou com a existência de novos pontos de revenda nas imediações do seu estabelecimento, em concorrência com o mesmo (tendo alegado questões relacionadas com a concessão de marcas automóveis, que em nada se relacionam com estes motivos), o que foi referido pela testemunhas arroladas (J… e E…).
9. Além disso, se fosse sua intenção gerir de forma lucrativa o posto em causa, não se justifica a diminuição do volume de vendas, no primeiro ano de contrato pela S…, para
10. Estes valores constam da carta de 27 de Janeiro de 2010, enviada pela recorrente para a S…, a qual é referida no ponto 24 da matéria de facto provada, sendo que consta dessa carta, cujo conteúdo não foi impugnado, que no ano de 2007, quando o contrato foi cumprido simultaneamente pela A… e pela S…, as vendas atingiram 394.490 litros; no ano a seguir, 2008, as vendas ascenderam a 123.850 litros (logo, menos de metade do valor anterior), e, no ano seguinte, 2009, o volume foi, ainda, mais baixo, ascendendo a 79.720 litros.
11. Assim, consideramos que foi desta actuação que surgiu a necessidade de encetarem negociações com vista à resolução do litígio, e não do referido no ponto 8 da matéria dada como provada.
12. No que concerne ao ponto 9, não consideramos que possa ser dado provado, pois foi
13. No que concerne aos pontos 10 e 11, não podemos ver as cartas de 21 de Maio de 2010 e de 31 de Maio de 2010 desassociadas da carta datada de 27 de Janeiro de 2010, pois é esta que consubstancia a proposta comercial, em alternativa ao cumprimento do contrato de exclusividade por parte da S….
14. A proposta consta, sim, da carta datada de 27 de Janeiro de 2010, sendo que os restantes documentos visavam, de forma sucinta, indicar o que estava a ser negociado entre as partes, em reuniões posteriores entre as mesmas.
15. Quanto ao ponto 12, não pode ser dado como provado que a 11 de Junho de 2010 a S… aceitou a proposta apresentada pela I…, no sentido de ser esta a explorar directamente o posto de combustível durante um período de 5 anos, pois a proposta, que é a de 27 de Janeiro de 2010, refere expressamente que o período do contrato seria o equivalente ao consumo em falta no contrato de exclusividade.
16. Sendo, assim, a comunicação de 21 de Maio de 2010, mais não refere que o contrato seria por um período nunca inferior a 5 anos, e que teria de equivaler a esse consumo, conforme a proposta apresentada.
17. Assim, tendo em conta o referido, não é possível, também, dar como provados os pontos 13, 14, 15 e 16, pois não houve um acordo firmado entre as partes, havendo, sim, um processo negocial, mas em que não foi possível chegar a acordo sobre questões essenciais à contratação, mormente, relacionadas com os espaços necessários à exploração do posto.
18. Na realidade, é referido pelas diversas testemunhas que o espaço proposto para a instalação da loja de apoio do posto não foi aprovado pela I…, por não ser compatível com uma exploração economicamente rentável do espaço.
19. De facto, a S… não queria a manutenção da loja de apoio dentro do edifício do stand, pelo que pretendia que a mesma fosse construída no exterior, em local onde nem era visível a ilha de bombas.
20. E tal difere da localização do escritório, exigido aquando da carta remetida a 21 de Maio de 2010, que é um segundo espaço, necessário pelo facto de se deixar de usufruir das restantes instalações do stand.
21. Por fim, não podem dar-se como provados os pontos 17 e 18 da matéria de facto, uma vez que, aos diversos contactos da S…, a recorrente foi comunicando que não concordava com a localização da loja de apoio ao posto, não dizendo, ao contrário do que é dado como provado, que estava em curso o agendamento da reunião (sendo o mesmo referido pelas testemunhas J… e E…).
22. Assim, verificamos que não há qualquer má-fé da parte da recorrente, pois não houve, ao contrário do considerado pelo tribunal a quo, o firmar do contrato, uma vez que as partes não chegaram a acordo sobre questões essenciais à contratação, como é a questão da localização da loja de apoio ao posto (que difere do escritório, que seria um espaço extra, com utilidades diversas e exigido para o cumprimento de obrigações legais).
23. Também não se pode dar como provado o ponto 19, de acordo com os depoimentos das diferentes testemunhas, pois a recorrente por diversas vezes interpelou a S… sobre a manutenção da localização da loja de apoio no seu local primitivo, não tendo obtido desta a confirmação sobre este ponto.
24. Não o fazendo, não houve como chegar a acordo, pelo que não restava à recorrente outra hipótese, para salvaguarda dos seus direitos, que não fosse a execução da garantia
25. Não há, então, qualquer abuso de direito na actuação da recorrente que, para permitir o deferimento da providência cautelar, teria de ser evidente e claro, o que não é o caso.»
Terminou no sentido de que seja revogada a decisão cautelar, a substituir por outra que indefira a providência.
*
A recorrida S…, S.A, apresentou contra-alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
(…)
Pugna, assim, a recorrida alegante pela confirmação da decisão.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II.
O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil [3], na redação que foi introduzida pelo decreto-lei nº 303/2007, de 24 de agosto, aqui aplicável).
O Tribunal deve apreciar todas as questões decorrentes da lide, mas, embora o possa fazer, não tem que discutir todos os argumentos ou raciocínios das partes; apenas deve considerar o que for necessário e suficiente para resolver cada questão[4] .
Questões a decidir:
1- Erro de julgamento em matéria de facto;
2- Abuso de direito na paralisação da garantia bancária autónoma on first demand.
III.
São os seguintes os factos tidos como suficientemente indiciados e considerados atendíveis pela 1ª instância:
1 – A requerente dedica-se, com escopo lucrativo, à comercialização, assistência e reparação de viaturas automóveis, sendo concessionária das marcas Seat e Fiat;
2 – Por sua vez, a requerida “I…” dedica-se à comercialização de combustíveis;
3 – Por escrito datado de 23 de Outubro de 1998, denominado “Contrato de Exclusividade”, a sociedade “I…, Lda” obrigou-se a consumir no seu posto de abastecimento, situado no lugar de…, no concelho de Guimarães, combustíveis da BP, fornecidos pela sociedade “A…, Lda” em regime de exclusividade, até perfazer um volume mínimo de 26.500.000 litros, sendo de 15 anos o período estimado para o cumprimento desse volume, e a “A…, Lda”, por sua vez, obrigou-se, além do mais, a suportar as despesas de manutenção e reparação dos equipamentos que ali veio a instalar, entre os quais se incluía uma consola de Self-Service (front office com gestão de loja);
4 – Por escrito datado de 21 de março de 2003, apelidado “Aditamento”, a sociedade “A…, Lda”, com a aceitação da “A…, Lda”, assumiu a posição contratual da “I…” no ajuizado contrato de exclusividade;
5 – Posteriormente, por escrito datado de l de Julho de 2007, a “A…, Lda” e a “A…, Lda” cederam as respetivas posições contratuais à ora requerente e à requerida “I…”, respetivamente;
6 – Nesse ato, a requerente entregou à “I…” uma garantia bancária à primeira solicitação prestada, a seu pedido, pela “Caixa…, S.A.”, no montante de € 165.000,00;
6A [5] – Nos termos dessa garantia, corporizada no escrito constante de fls. 32 e 33, e dentro dos respetivos limites, a Caixa… obrigou-se a pagar imediatamente à “I…’ mediante simples interpelação escrita, toda e qualquer quantia que esta lhe viesse a solicitar a esse título, sem que pudesse opor-lhe qualquer reserva, restrição ou condição, nomeadamente a alegação de não se encontrar demonstrado o incumprimento, total ou parcial, do contrato de exclusividade por parte da ora requerente;
6B – Em agosto de 2009 ocorreu uma avaria no sistema informático do posto de abastecimento de combustíveis gerido pela requerente;
7 – Instada a proceder à reparação, a requerida “I…”, alegando que a avaria era irreparável e que o custo da substituição da consola era muito elevado, limitou-se a colocar o sistema em modo manual, o que implicava que o posto deixasse de funcionar, como até então, em regime de self-service;
8 – Por isso e porque a requerente se vinha queixando de que os preços praticados pela “I…” eram demasiado elevados, nomeadamente para fazer face à concorrência gerada pela abertura de novos pontos de revenda nas imediações do seu estabelecimento, as partes encetaram negociações com vista à resolução amigável do vínculo que as unia;
9 – Entretanto, a requerente interrompeu a laboração do posto e disso deu conhecimento à requerida “I…”;
10 – No decurso das negociações, a “I…”, por carta datada de 21 de maio de 2010, propôs duas vias alternativas para a extinção do vínculo contratual:
a) O pagamento por parte da requerente de uma indemnização no valor de € 200.000,00, acrescida da devolução do material instalado que fosse viável remover; ou
b) Ela própria, “I…”, assumiria diretamente a exploração do estabelecimento de revenda de combustíveis, de forma gratuita, por um prazo não inferior a 5 anos, ficando a cargo da requerente as “obras de adaptação de um escritório” que permitisse o funcionamento do posto de forma independente, bem como o licenciamento de tais alterações junto da Câmara Municipal de Guimarães;
11 – Por carta datada de 31 de maio de 2010, a “I…” reiterou o teor da aludida proposta, advertindo a requerente que a mesma só era válida até 15 de junho de 2010;
12 – Em 11 de junho de 2010, a requerente, através do seu então administrador, M…, comunicou aos representantes da “I…”, por e-mail, que aceitava a proposta apresentada de “ser a I… a explorar diretamente o posto de combustível durante um período de 5 anos” e que já contactara um arquiteto no sentido de elaborar o projeto das adaptações a efetuar;
13 – E, logo nesse mês de junho de 2010, deu início ao procedimento de obtenção das licenças administrativas referentes à aludida obra, pedido esse que foi deferido pela Câmara Municipal de Guimarães em 3 de fevereiro de 2011;
14 – Por carta datada de 14 de abril de 2011, a requerente entrou em contacto com a requerida “I…”, reafirmando o teor do acordo firmado e exigindo que esta lhe devolvesse a garantia bancária prestada;
15 – A essa carta respondeu a “I…” por carta datada de 9 de maio de 2011, mediante a qual, reconhecendo a existência do acordo, invocou o seu incumprimento por parte da requerente e concedeu a esta o prazo de um mês para repor “o posto nas mesmas condições que existiam e que se encontravam devidamente licenciadas ou em outras” que fossem por ela previamente acordadas;
16 – Por carta datada de 26 de maio de 2011, a requerente, refutando a alegação de incumprimento por sua banda, nomeadamente por já ter obtido o licenciamento das alterações a efetuar no posto, solicitou à “I…” o agenciamento de uma reunião destinada a formalizar o acordo alcançado e prontificou-se a disponibilizar-lhe o escritório que até então vinha sendo utilizado até à conclusão do novo escritório, a cuja execução se propôs dar prioridade;
17- Essa missiva não obteve resposta por parte da “I…” e o mesmo sucedeu com duas outras que a requerente posteriormente lhe enviou, em 6 de julho de 2011, uma para Leça da Palmeira e outra para Angra do Heroísmo;
18 – Igualmente infrutíferos foram os apelos efetuados pela requerente através de contactos telefónicos, por ocasião dos quais os colaboradores da “I…" lhe transmitiam que estava em curso o agenciamento da reunião;
19 – Não obstante esses contactos, em 3 de julho de 2012, a “I…”, sem qualquer explicação prévia à requerente, acionou a garantia bancária pelo seu montante integral, dirigindo à Caixa… a carta corporizada no escrito constante de fls. 59, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
20 – A requerente é concessionária e reparadora exclusiva para a região de Braga das marcas SEAT e FIAT, sendo obrigada a adquirir viaturas e peças de substituição juntos dos importadores nacionais dessas marcas e tendo prestado a esse título garantias bancárias na mesma modalidade daquela a que se reportam os presentes autos;
21 – Por isso e para apoio à sua atividade comercial necessita de recorrer a crédito bancário;
22 – O pagamento do montante de €165.000,00 reclamado pela “I…” afetará o bom-nome da requerente, nomeadamente junto da banca, com reflexos ao nível da concessão de crédito;
23 – O que, aliado à forte diminuição da procura de automóveis que se tem vindo a registar, compromete a viabilidade financeira da requerente e, consequentemente, a normal prossecução da atividade desta;
24 – Em 27 de janeiro de 2010, a “I…” enviou à requerente a carta constante de fls. 95 a 99, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
25 – A “I…” foi declarada insolvente por sentença proferida em 26 de abril de 2012 e ulteriormente foi deliberado o prosseguimento do processo para a sua recuperação, encontrando-se designada para o próximo dia 8 de novembro a reunião da assembleia de credores para discussão e aprovação do plano de insolvência.
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Fez-se constar, como não provado:
Que a requerente tenha 25 trabalhadores ao seu serviço e suporte uma renda mensal de € 13.406,00 referente a um contrato de leasing celebrado para aquisição do imóvel onde tem instalado o seu estabelecimento comercial.
Foi igualmente dado como não demonstrada a matéria alegada pela requerida “I…” que se encontra em oposição com os factos dados como provados, designadamente a matéria vertida nos artigos 21° a 23° e 39° da contestação por ela oportunamente apresentada.
*
IV.
1- Erro de julgamento em matéria de facto
Dispõe o art.º 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação nas seguintes situações:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Como há gravação dos depoimentos prestados, será possível alterar a decisão da matéria de facto com base neles, nos termos da segunda parte da citada alínea a), desde que o recorrente dê devido cumprimento ao disposto no art.º 685º-B do Código de Processo Civil, especificando, obrigatoriamente, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que consideram incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
A apelante deu cumprimento à referida disposição legal no que respeita à matéria dada como provada que impugnou. Indicou os pontos concretos dessa matéria de facto que considera incorretamente julgados e referenciou os concretos meios de prova que tem por relevantes para a alteração preconizada. Mais especificou, com exatidão, as passagens da gravação em que se funda, em respeito pelo nº 2 do mesmo art.º 685º-B, transcrevendo até excertos de depoimentos.
Já o mesmo não acontece relativamente à matéria que identifica sob a 3ª conclusão das alegações de recurso e para a qual --- alegada sob os artigos 21º, 22º, 23º e 39º da oposição --- não concretiza qualquer meio de prova, nem nas alegações nem nas conclusões, em violação do disposto no art.º 685º-B, nº 1, al. b).
Rejeita-se, assim, o recurso na parte em que a apelante pretende que se considere provada a matéria de facto contida nos artigos 21º, 22º, 23º e 39º da sua oposição.
Lê-se no texto preambular do decreto-lei nº 39/95, de 15 de fevereiro que «a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência --- visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados daquela matéria, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso». Isso não obsta ao exercício de um controlo efetivo dessa decisão, evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, corrigindo, por substituição, o erro que, acaso, tenha ocorrido (art.º 715º).
Tem vindo a entender-se de uma forma que tende a generalizar-se nos tribunais superiores que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º), em ordem ao referido controlo efetivo da decisão recorrida, devendo, assim, fazer incidir também as regras da experiência na análise das provas, como efetiva garantia de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto [6].
Assim faremos, não descurando, em todo o caso, que se trata da correção de erros de julgamento e que a Relação está limitada em diversos aspetos da apreensão dos factos, com destaque para sinais, designadamente de comportamento, transmitidos no decurso da produção da prova na audiência, que deixam ali o juiz numa posição privilegiada pela oralidade, pela imediação e pela concentração próprias desse ato.
Pese embora a transcrição de excertos de depoimentos pela recorrente, iremos ouvir as gravações, de onde resultam melhores sinais, mais do que meras palavras escritas.
Conjugaremos criticamente os elementos probatórios colhidos nos autos por via dos documentos e dos depoimentos das testemunhas, em função do que se deve considerar, ou não, se houve erro de julgamento e imposição da modificação almejada pela apelante.
A matéria colocada em crise corresponde aos pontos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,16, 17, 18 e 19. São matéria provada que a apelante entende, basicamente, que deveria ter sido considerada como não provada.
Ensina Vaz Serra [7] que as provas não têm necessariamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta, bastando um grau de probabilidade tão elevado que seja suficiente para a vida.
Vejamos.
(…)
Modifica-se, deste modo, a matéria de facto fixada na 1ª instância --- sem contudo dar satisfação total ao recurso em matéria de facto --- que passa a ser a seguinte, como provada:
1 – A requerente dedica-se, com escopo lucrativo, à comercialização, assistência e reparação de viaturas automóveis, sendo concessionária das marcas Seat e Fiat;
2 – Por sua vez, a requerida “I..” dedica-se à comercialização de combustíveis;
3 – Por escrito datado de 23 de Outubro de 1998, denominado “Contrato de Exclusividade”, a sociedade “I.., Lda” obrigou-se a consumir no seu posto de abastecimento, situado no lugar.., no concelho de Guimarães, combustíveis da BP, fornecidos pela sociedade “A.., Lda” em regime de exclusividade, até perfazer um volume mínimo de 26.500.000 litros, sendo de 15 anos o período estimado para o cumprimento desse volume, e a “A.., Lda”, por sua vez, obrigou-se, além do mais, a suportar as despesas de manutenção e reparação dos equipamentos que ali veio a instalar, entre os quais se incluía uma consola de Self-Service (front office com gestão de loja);
4 – Por escrito datado de 21 de março de 2003, apelidado “Aditamento”, a sociedade “A.., Lda”, com a aceitação da “A.., Lda”, assumiu a posição contratual da “I..” no ajuizado contrato de exclusividade;
5 – Posteriormente, por escrito datado de l de Julho de 2007, a “A..lda” e a “A.., Lda” cederam as respetivas posições contratuais à ora requerente e à requerida “I..”, respetivamente;
6 – Nesse ato, a requerente entregou à “I..” uma garantia bancária à primeira solicitação prestada, a seu pedido, pela “Caixa.., S.A.”, no montante de € 165.000,00;
6A [11] – Nos termos dessa garantia, corporizada no escrito constante de fls. 32 e 33, e dentro dos respetivos limites, a Caixa .. obrigou-se a pagar imediatamente à “I..’ mediante simples interpelação escrita, toda e qualquer quantia que esta lhe viesse a solicitar a esse título, sem que pudesse opor-lhe qualquer reserva, restrição ou condição, nomeadamente a alegação de não se encontrar demonstrado o incumprimento, total ou parcial, do contrato de exclusividade por parte da ora requerente;
6B – Em agosto de 2009 ocorreu uma avaria no sistema informático do posto de abastecimento de combustíveis gerido pela requerente;
7 – Instada a proceder à reparação, a requerida “I..”, alegando que a avaria era irreparável e que o custo da substituição da consola era muito elevado, limitou-se a colocar o sistema em modo manual, o que implicava que o posto deixasse de funcionar, como até então, em regime de self-service;
8 – Por isso e porque a requerente se vinha queixando de que os preços praticados pela “I..” eram demasiado elevados, nomeadamente para fazer face à concorrência gerada pela abertura de novos pontos de revenda nas imediações do seu estabelecimento, as partes encetaram negociações com vista à resolução amigável do vínculo que as unia;
9 – Entretanto, em 26.10.2010, a Requerente interrompeu a laboração do posto e, disso, deu conhecimento à Requerida “I..”;
10 – No decurso das negociações, a “I..”, por carta datada de 21 de maio de 2010, dirigida à Requerente, fez constar, sob o assunto “indemnização para a rescisão do contrato em vigor e alternativa para exploração do posto de abastecimento”, o seguinte: “No seguimento da reunião efectuada no passado dia 14 de Maio de 2010 com a Administração da I.., S.A., venho por este meio formalizar as conclusões da referida reunião.
3. Indemnização
A I.., S.A., dá o seu acordo à rescisão do contrato em vigor, mediante o pagamento de uma indemnização por parte da S.., S.A., no valor de 200.000,00 € (Duzentos mil euros), e ainda a devolução de todo o material instalado que seja viável remover.
4. Exploração do posto de abastecimento
A I.., S.A., propõe-se explorar directamente o posto de abastecimento. Contudo, permitirá a exploração por terceiros aos quais dê a sua prévia aprovação.
A exploração do posto de abastecimento por parte da I.., S.A., será por um período nunca inferior a 5 anos.
A S.. S.A., compromete-se a custear as obras de adaptação de um escritório que permita o funcionamento do posto de abastecimento e a tratar do licenciamento das alterações junto da Câmara Municipal de Guimarães.
Ficando a aguardar as Vossas prezadas notícias e sem outro assunto,…”;
11 – Com data de 27 de Janeiro de 2010, a 1ª R. enviou à Requerente a carta junta a fl.s 170 a 174, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
12 – Em 11 de junho de 2010, a requerente, através do seu então administrador, M.., comunicou aos representantes da “I..”, por e-mail, que aceitava a proposta apresentada de “ser a I.. a explorar diretamente o posto de combustível durante um período de 5 anos” e que já contactara um arquiteto no sentido de elaborar o projeto das adaptações a efetuar;
13 – E, logo nesse mês de junho de 2010, deu início ao procedimento de obtenção das licenças administrativas referentes à aludida obra, pedido esse que foi deferido pela Câmara Municipal de Guimarães em 3 de fevereiro de 2011;
14 – Dá-se por reproduzido o teor da carta de 14 de abril de 2011, enviada pela Requerente à 1ª R. (fl.s 139 e 149);
15 – Dá-se por reproduzida a carta que a 1ª R. enviou à Requerente com data de 9 de maio de 2011, em resposta à carta de 14 de abril de 2011 (fl.s 142 e 143);
16 – Na sequência da receção da carta de 9 de maio de 2011, a S... elaborou e remeteu à I.., uma carta datada de 26 de maio de 2011, cujo teor aqui se dá por reproduzido (fl.s 144 e 145);
17- Essa missiva não obteve resposta escrita por parte da “I..” e o mesmo sucedeu com duas outras que a requerente posteriormente lhe enviou, em 6 de julho de 2011, uma para Leça da Palmeira e outra para Angra do Heroísmo (doc.s de fl.s 149 e 150);18 – Igualmente infrutíferos foram os apelos efetuados pela requerente através de contactos telefónicos, por ocasião dos quais os colaboradores da “I..” lhe transmitiam que estava em curso o agenciamento da reunião;
19 – Não obstante esses contactos e depois de, por via telefónica, por diversas vezes, o M.. e o R.. solicitarem o agendamento de uma reunião para outorga dos acordos formais, bem como para a devolução da garantia bancária, em 3 de julho de 2012, a “I..”, sem qualquer explicação à requerente, acionou a garantia bancária pelo seu montante integral, dirigindo à Caixa.. a carta corporizada no escrito constante de fls. 59, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
20 – A requerente é concessionária e reparadora exclusiva para a região de Braga das marcas SEAT e FIAT, sendo obrigada a adquirir viaturas e peças de substituição juntos dos importadores nacionais dessas marcas e tendo prestado a esse título garantias bancárias na mesma modalidade daquela a que se reportam os presentes autos;
21 – Por isso e para apoio à sua atividade comercial necessita de recorrer a crédito bancário;
22 – O pagamento do montante de €165.000,00 reclamado pela “I..” afetará o bom-nome da requerente, nomeadamente junto da banca, com reflexos ao nível da concessão de crédito;
23 – O que, aliado à forte diminuição da procura de automóveis que se tem vindo a registar, compromete a viabilidade financeira da requerente e, consequentemente, a normal prossecução da atividade desta;
24 – Em 27 de janeiro de 2010, a “I..” enviou à requerente a carta constante de fls. 95 a 99, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
25 – A “I..” foi declarada insolvente por sentença proferida em 26 de abril de 2012 e ulteriormente foi deliberado o prosseguimento do processo para a sua recuperação, encontrando-se designada para o próximo dia 8 de novembro a reunião da assembleia de credores para discussão e aprovação do plano de insolvência.
*
2- O abuso de direito
Na sentença recorrida entendeu-se que, pese embora a garantia em causa seja autónoma e “à primeira solicitação”, apenas dependente de simples interpelação pelo credor-beneficiário, que fica dispensado da prova do incumprimento da obrigação principal garantida, tal exigência não pode ter-se como ilimitada, “sempre que o imponham as regras da boa fé (artigo 762°, n.º 2 do Código Civil) ou o abuso de direito (artigo 334° do mesmo diploma legal)”. Acrescenta a sentença que foi a 1ª R. que se absteve de reparar ou substituir, como era sua obrigação, o sistema informático do posto de abastecimento, impedindo este de continuar a funcionar em regime de self-service, como até então, determinando a interrupção laboral. De seguida, as partes negociaram a resolução amigável do contrato, chegando a acordo quanto a uma das soluções que a Iberazoria apresentou. E foi a Requerente que logo diligenciou pelo cumprimento da condição a que tal solução fora subordinada.
Presumiu-se depois na decisão recorrida que a 1ª R. deixara de estar interessada em assumir a exploração direta do posto de abastecimento de combustíveis por se ter apresentado à insolvência.
Concluiu-se ali que, naquele contexto, a execução da garantia bancária é ilegítima por constituir um ato manifestamente abusivo, por violador dos ditames da boa fé e ser contraditório com o comportamento assumido pela respetiva beneficiária.
Com base no abuso de direito da 1ª R., deferiu-se a providência.
Esta concluiu nas suas alegações que não há abuso de direito.
O cerne da questão coloca-se no exercício do direito da 1ª R. de acionar a garantia autónoma on first demand, apesar de terem existido negociações entre as partes para a resolução do contrato que a Requerente considera consumadas num novo negócio pelo qual aquela terá assumido a exploração direta do posto de abastecimento de combustíveis. Seria, assim ilegítimo, abusivo da parte da 1ª R. o acionamento daquela garantia em virtude do contrato, para o qual a dita garantia fora concebida, se encontrar resolvido. Tal situação paralisa, bloqueia, o exercício do direito àquela garantia, impedindo a produção dos seus efeitos. Ocorreria, assim, a exceção perentória do abuso de direito, nos termos do art.º 334º do Código Civil e dos art.º 493º, nºs 1 e 3 e 496º do Código de Processo Civil.
Vejamos.
A priori legítimo, se feito de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, em suma, o sentimento jurídico socialmente dominante, o exercício do direito torna-se ilegítimo, abusivo, daí advindo a paralisação dos respetivos efeitos, tudo se passando como se aquele direito não existisse na esfera patrimonial do titular, sobrando apenas a sua aparência.
Pode entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica --- por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde --- e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício” [12].
Como ensina Menezes Cordeiro[13], o âmbito extenso de que o venire contra factum proprium se pode revestir requer uma delimitação prévia, ainda que empírica e provisória, do alcance figurativo da fórmula. Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. Haverá venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado ato e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo também a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa atuação e, depois, se negue.
Uma das funções essenciais do Direito é sem dúvida assegurar expetativas. A tutela das expetativas das pessoas é essencial a uma ordenação que pretenda ter como efeito a estabilidade e a previsibilidade das ações. Como se sabe, a confiança é um poderoso meio de redução da complexidade social, limitando a quantidade e a variedade de informação que tem de ser elaborada pela pessoa na sua vida social, e desempenhando uma função de desoneração da formação de expetativas em cada caso e a partir do nada.
Numa certa perspetiva, poderíamos dizer que a sua necessidade radica fundo nas próprias estruturas comunicacionais do mundo-da-vida, pois a desconfiança mútua permanente dilaceraria por certo quaisquer possibilidades de comunicação aberta, possibilitando uma ação apenas estratégica .[14]
E trata-se --- importa notar --- não só de uma forma de proteção extra-negocial da confiança como de uma proteção não apenas ‘negativa”, mas “positiva”, na medida em que o confiante pode exigir a “correspondência” a essa confiança, isto é, ser colocado na situação correspondente ao cumprimento da vinculação em que confiou, e não apenas na situação em que estaria se não tivesse depositado confiança no comportamento alheio.
Como refere ainda o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça [15], “subjacente à proibição do venire contra factum proprium está a ideia de que os riscos originados na credibilidade da conduta anterior do agente não devem ser suportados por quem, dentro da normalidade da vida da relação, acreditou na mensagem irradiada pelo significado objetivo da conduta do mesmo agente.
Esta justificada crença baseada na conduta de outrem, encontra-se abrangida pelo dito princípio da confiança, que é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar, sob pena de tornar insegura ou mesmo paralisar toda a interação humana.
Donde, a atuação contrária à confiança justificadamente adquirida, correspondendo àquela parte da fórmula legal (art.º 334º) que considera ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos peia boa fé, não pode deixar de ser proibida.
Em resumo, a violação do princípio da confiança revela normalmente um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou --- “venire contra factum proprium” --- que se enquadra na expressão legal “manifesto excesso”.
Desenvolvendo um pouco mais, como escreve o Prof. Menezes Cordeiro, “o venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo. ”[16]
Para estarmos perante uma hipótese de venire contra factum proprium --- e não apenas de qualquer outra forma de tutela da confiança ---, terá de se poder afirmar a contrariedade direta entre o anterior e o atual comportamento. Será o caso, designadamente, quando a confiança foi dirigida a uma determinada situação jurídica ou a uma conduta futura do agente, que vem a ser contrariada pela sua posterior atitude. E deve rejeitar-se a aplicação automática dos pressupostos mencionados, após a sua enumeração e verificação no caso concreto. Antes todos deverão ser globalmente ponderados, em concreto, para se averiguar se existe efetivamente uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correta e honesta, com os ditames da boa fé em sentido objetivo.
Menezes Cordeiro [17], refere, lapidarmente, que são quatro os pressupostos da proteção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“1°- Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma atividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa atividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela proteção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
Assim, a conduta do agente, para ser integradora do “venire” terá, objetivamente, de trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, in concreto, uma clara injustiça.
Na jurisprudência, refere-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.01.2003[18] , que “a proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adotado pelo titular do direito”.
No abuso do direito "a ilegitimidade não resulta da violação formal de qualquer preceito legal concreto, mas da utilização manifestamente anormal, excessiva do direito". [19]
É importante reter que este instituto constitui uma válvula de escape na tutela de situações jurídicas e que funciona apenas quando o sistema jurídico não preveja outra forma de acautelar a posição do seu beneficiário.
A garantia bancária on first demand é uma garantia fortíssima, assumida pelo Banco (aqui 2ª R.) com autonomia relativamente à obrigação garantida.[20] Ao contrário da fiança, o Banco, perante o beneficiário credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata tanto de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia.[21] Por contrato, o garante constitui-se devedor de uma obrigação própria, ainda que relacionada com a dívida do garantido.
Com o pagamento que o garante faça ao credor beneficiário, extingue-se, nessa medida, a obrigação do devedor garantido para com o credor (art.º 767º do Código Civil), ficando o garante sub-rogado nos direitos do credor beneficiário (art.º 592º do Código Civil).
Pese embora a sua autonomia, no sentido de que visa uma função de garantia independente do contrato base, não acessória deste e inteiramente desligada da relação entre o beneficiário e o dador da ordem e que passa até pela impossibilidade do garante fazer valer-se da invalidade formal da obrigação garantida, a garantia bancária não deixa de ser um negócio jurídico causal: a função de garantia relativamente à obrigação garantida e ao vínculo constituído entre o devedor e o garante. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência esforçam-se continuamente por estabelecer limites à autonomia baseados nos princípios gerais de Direito, entre os quais os princípios do abuso de direito e da boa fé.
Como referem Pedro Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte [22], “o Direito português baseia-se em determinados postulados que tornam inadmissível estabelecer-se que o pagamento da garantia é devido em qualquer circunstância; há limites à autonomia privada e ao exercício de direitos dela decorrentes”. Admitem estes autores que “o garante possa recusar o pagamento exigido quando é notória a inexistência dessa obrigação; ou seja, se tal pretensão se apresenta como manifestamente inadmissível”.
Mesmo nos casos de garantia “on first demand”, automática ou à primeira solicitação, haverá que aceitar um limite cuja violação implica desrespeito pelos princípios basilares da ordem jurídica portuguesa.
De entre outras causas, quer relacionadas com o contrato de garantia, quer respeitantes ao âmbito do contrato base, são dados vários exemplos de recusa legítima de pagamento, como a inexistência do direito do beneficiário da garantia relativamente ao devedor principal, a exceção de não cumprimento pontual do contrato sinalagmático garantido, a existência de fundamento de resolução do contrato base por incumprimento do beneficiário da garantia, a existência de manobras tendentes a enganar o garante ou ainda em situações em que o negócio garantido seja contrário à lei, à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes (art.º 280º do Código Civil), contanto que, em qualquer dessas situações, exista uma prova concludente, inequívoca, segura, relativamente a qualquer desses fundamentos[23] .
Os referidos professores sustentam e sintetizam assim tal solução:
«Há, pois, limites máximos, do ponto de vista jurídico, que a garantia autónoma, mesmo quando é acordada com cláusula “à primeira interpelação”, não pode ultrapassar, sob pena de colidir com os princípios que enformam a ordem jurídica portuguesa. Imagine-se que se trata de uma garantia “on first demand” para o caso de uma obra não ser realizada, de um prédio não ser construído. Se o garante sabe e não há qualquer dúvida quanto ao facto de o prédio ter ficado bem construído, caso o dono da obra venha exigir o pagamento da garantia, seria manifestamente clamorosa a admissibilidade de tal pedido de pagamento, justificando-se que o garante o recuse».
Nesta perspetiva, de admissibilidade de recusa de pagamento, mesmo nas situações de garantia à primeira interpelação, o Banco pode recusar o pagamento em caso de prova inequívoca de fraude ou de abuso manifesto por parte do beneficiário, quer o fundamento resulte da relação de garantia, quer do contrato base.
Para Almeida Costa e Pinto Monteiro [24], em princípio está também vedado ao Banco garante a utilização dos meios de defesa do devedor. Ainda segundo este estudo, para que a recusa do Banco seja legítima, não basta a suspeita de fraude ou de abuso para impedir a entrega da garantia, logo que solicitada, exigindo a jurisprudência a prova líquida («liquide Beweismittel»), líquida e inequívoca («liquide und eindeutige»), da má fé patente, da fraude evidente, clara, sem contestação, a tal ponto que o abuso do beneficiário fere a vista («crève lês yeux»). Tal seria o caso, por exemplo, se um beneficiário/importador solicitasse a garantia de execução do contrato, tendo o Banco em seu poder, no entanto, certificado de desalfandegamento da mercadoria no país de destino. Se a atitude do beneficiário, ao solicitar a garantia, constituir um abuso evidente, uma fraude manifesta, inequívoca, nos termos que acabados de referir, o Banco deve opor-se à pretensão deduzida pelo beneficiário, não pagando a garantia.
Ora, nas especiais exigências impostas ao Banco garante na fundamentação de uma eventual recusa de pagamento da garantia, não está em causa apenas a natureza da garantia bancária, as características da sua autonomia relativamente à obrigação casual. Releva ali também o facto do Banco recusar direta e imediatamente o pagamento ao beneficiário, sem prévia intervenção judicial. Ou seja, o Banco recusa um pagamento que, em princípio deve ser efetuado, e só pode ser recusado, como acabámos de ver, por motivos muito excecionais, estabelecendo-se, para isso, um grau de exigência particularmente elevado, para um nível de segurança quase absoluto, de evidência factual inequívoca, porque ocorre sem prévia análise, produção de prova e decisão judicial e se pretende que o comércio bancário funcione bem, sem perturbação dos contratos a que está ligado. Só este grau de exigência permite conduzir o garante ao pagamento automático a que está adstrito nas situações, como a dos autos, de fixação da cláusula “on first demand” e o adequado funcionamento do contrato.
Mas não é de recusa de pagamento da garantia pelo Banco que versa o caso sub judice; é de uma ação do devedor principal com vista à suspensão ou paralisação da eficácia da garantia bancária “on first demand” constituída em benefício da parte contrária, a 1ª R., distribuidora/vendedora de combustíveis. Ação esta desenvolvida por meio judicial.
As mais das vezes o Banco não tem interesse em envolver-se nas questões travadas entre o devedor e o beneficiário da garantia, preferindo pagar sem qualquer contestação. Esta solução é também do seu interesse comercial. Presta a garantia logo que lhe é solicitada.
Para fazer face a este inconveniente, de que é vítima o devedor, vem-se entendendo facultar-lhe a possibilidade de lançar mão de medidas destinadas a impedir o beneficiário de receber a garantia.
Devendo respeitar a autonomia da obrigação do Banco relativamente à obrigação do devedor no contrato-base (no caso, o denominado “contrato de exclusividade”), tem-se defendido que o devedor pode tentar impedir o pagamento ou execução da garantia através de medidas instauradas em sede judiciária ou arbitral, de natureza cautelar [25].
O devedor invocará objeções suas e não do Banco.
A recorrente lançou mão, e bem, do procedimento cautelar comum, dirigindo-o, em litisconsórcio voluntário contra a beneficiária e o garante.
A avaliação probatória das situações excecionais de recusa de pagamento pelo garante, invocadas pelo devedor, é, desta feita, transferida para o julgador, sendo de considerar que foi atendido o referido grau de exigência na verificação e demonstração da matéria de facto dada como provada na 1ª instância, obviamente, sem descurar as características da celeridade, da summaria cognitio e do fumus boni juris, próprias do procedimento cautelar. Resulta, pois, da estrutura do procedimento cautelar que ele não serve para se criar ou definir direitos, mas apenas para se acautelarem ou protegerem provisoriamente os que, mesmo aparentemente, se acharem definidos.
Aqui chegados, a questão é saber se o acionamento da garantia por parte da beneficiária poderia, nas circunstâncias atuais, constituir um abuso manifesto da sua parte[26] .
Já vimos que até na doutrina menos recente há situações excecionais em que é admissível obstar à garantia, mesmo por razões ligadas ao contrato garantido.
Como observámos, a doutrina mais recente dá novos exemplos de como o referido conceito pode ser preenchido com factos relacionados com vicissitudes próprias do contrato garantido, para além daqueles que são inerentes ao contrato de garantia. Entre eles:
a) Prova da exceção de cumprimento pontual do contrato garantido;
b) Extinção da obrigação garantida;
c) Existência de fundamento para resolução do contrato com base em incumprimento das obrigações contratuais por parte do beneficiário da garantia na relação estabelecida com o devedor garantido; desde que, ultrapassando os princípios que enformam a ordem jurídica portuguesa, designadamente a boa fé contratual e o abuso de direito, se verifique que a exigência do pagamento da garantia pelo dono da obra se revele manifestamente clamorosa.
O controlo jurisdicional inerente ao procedimento cautelar da iniciativa do devedor (a Requerente) não atenua o grau de exigência necessária à recusa do acionamento da garantia pelo beneficiário (ora 1ª R.); garantia essa que é, em princípio, incondicional.
Como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 7.5.2009 [27], a automaticidade da garantia on first demand não obsta à invocação da exceção de fraude manifesta ou evidente abuso do direito por parte do beneficiário, em homenagem ao princípio geral da boa fé.
No entanto, e sob pena de se descaracterizar a essência da garantia bancária on first demand, a má fé tem de ser clara e inequívoca.
Trata-se, pois, de encontrar um equilíbrio entre o interesse do beneficiário em poder acionar a garantia sem entrar em discussões acerca do seu direito, e o do devedor de evitar atuações manifestamente abusivas do beneficiário em seu prejuízo.
Como refere também Mónica Jardim [28], na senda da maioria da doutrina e jurisprudência estrangeiras, só a prova pronta e líquida da fraude do beneficiário ou uma solicitação do pagamento da garantia de forma manifestamente abusiva permite impedir o seu funcionamento, uma vez que está em causa o cumprimento de um contrato de garantia cuja característica dominante é a autonomia.
Acrescenta aquela autora [29] que aquela autonomia não se coaduna com o deferimento de providências, senão em situações excecionais e que, seria excessivamente relativizada, caso nos bastássemos com uma prova meramente sumária ou indiciatória, com base na qual o juiz pudesse fazer um simples juízo de probabilidade, parecendo-lhe que deve ser considerado insuficiente um simples fumus bonus iuris pois, só assim se negará a possibilidade de obter, por via cautelar, o que o garante não pode obter por via da contestação à solicitação [30].
Volvamos ao caso sub judice.
A Requerente e a 1ª R. são partes num contrato [31] denominado de “contrato de exclusividade”, pelo qual aquela está obrigada a fornecer e a última se obrigou a adquirir-lhe, em regime de exclusividade, determinadas quantidades de combustíveis para vender no seu posto de abastecimento, até perfazer um volume mínimo de 26.500.000 em 15 anos, a contar de 1998/99. É ainda obrigação da 1ª R. suportar as despesas de manutenção e reparação dos equipamentos que ali veio a instalar, entre os quais se incluía uma consola de self-service.
Após agosto de 2009 encetaram negociações com vista à resolução amigável do vínculo que as unia; isto porque a referida consola avariou naquele mês e a 1ª R. se limitou a substituir aquele sistema por modo manual de serviço e também porque a Requerente não conseguia suportar a concorrência resultante da prática de preços inferiores aos seus noutros postos de abastecimento que abriram nas imediações do seu estabelecimento.
A situação levou mesmo a que a Requerente interrompesse a laboração do posto em 26 de outubro de 2010. Mas já em 27 de janeiro do mesmo ano, na sequência de contactos, a 1ª R. enviou à Requerente um documento resumindo a situação contratual e estimando valores que, na sua perspetiva deveriam ser cumpridos numa situação de rescisão do contrato de exclusividade, ou, em alternativa, de exploração direta do posto de abastecimento pela própria Iberazoria.
Segundo as suas contas, devendo a Requerente apresentar vendas de combustível da ordem dos 26.5000.000 litros ao fim de 15 anos do contrato, ou seja, no ano de 2013, apenas estavam vendidos, no ano de 2010, 6.853.409 litros. Necessitaria de mais 11 anos para perfazer a quantidade de combustível que estava obrigada a adquirir. Quer isto dizer que seria praticamente impossível cumprir o contrato nas atuais circunstâncias de mercado.
Dado o volume de investimento efetuado pela 1ª R. em construção civil para instalação do posto de abastecimento e respetivos equipamentos, a mesma propôs à Requerente, numa situação de rescisão do contrato, o pagamento de uma indemnização no valor de € 1.125.791,69. Em alternativa, a I.. propôs-se explorar diretamente o posto até perfazer o cumprimento integral do volume a adquirir, de 19.646.591 litros. Nesta última hipótese, ainda nos termos do documento de 27.1.2010 (fl.s 171 e seg.s), deveria ser elaborado um contrato de cessão de exploração a seu favor e o posto sofreria obras de reconstrução e melhoramento que a I.. considerasse necessárias, como o recondicionamento dos equipamentos existentes e, se necessário, a aplicação de novos equipamentos, de forma a ter uma imagem de acordo com os padrões da marca A.. e poder operar eficazmente. A loja A.., de apoio ao posto, teria que ser reconstruída no local aprovado. Na mesma proposta, a 1ª R. assumia determinadas responsabilidade relacionadas com as despesas inerentes ao funcionamento do posto, enquanto a Requerente assumiria outros compromissos (ponto 4 do documento-proposta).
Não tendo sido aceite nenhuma das propostas estabelecidas, a 1ª R. enviou nova comunicação escrita à Requerente, com data de 21 de maio de 2010, ou seja, cerca de 4 meses depois, com o mesmo assunto: “Indemnização para a rescisão do contrato em vigor e alternativa para exploração do posto de abastecimento”. Tal como no documento anterior, identificou-se a alternativa de “Indemnização” sob o ponto “1.” E a alternativa da “Exploração do posto de abastecimento” sob o ponto “3.”, ainda que neste novo documento não exista o ponto 2., o que indicia uma sequência negocial, sob a mesma base: as duas propostas alternativas anteriormente apresentadas.
Ocorreu, assim, uma modificação das duas propostas anteriores. Quanto à indemnização por rescisão contratual, a S... propõe-se receber a quantia de € 200.000,00 e ainda todo o material instalado que seja viável remover; quanto à alternativa de exploração do posto, a I.. continua a propor-se explorar diretamente o posto de abastecimento, mas admite a sua exploração por terceiros aos quais dê a sua prévia aprovação. Tal exploração será por um período nunca inferior a 5 anos e seria da responsabilidade da S... custear as obras de adaptação de um escritório que permita o funcionamento do posto de abastecimento, bem como tratar do licenciamento das alterações junto da Câmara Municipal de Guimarães.
Por carta de 31 do mesmo mês, cerca de dez dias depois, a 1ª R. deu conta à S... de que a proposta de 21 de maio é válida até 15 de junho. Findo esse prazo, seria considerada sem efeito (doc. de fl.s 232).
Dentro daquele prazo, a Requerente aceitou a proposta através de e-mail datado de 11 de junho de 2010, pelo qual aceitou que a I.. explorasse diretamente o posto de abastecimento durante um período de 5 anos. Noticiaram ainda que irão diligenciar pela obtenção da licença e realização das obras necessárias à construção do escritório de modo a permitir o funcionamento do posto de abastecimento de modo independente. E terminou assim: “Quando considerarem oportuno, estaremos disponíveis para acertarmos pormenores, e formalizarmos a alteração ao contrato existente”.
Logo naquele mês de junho, a Requerente deu início ao procedimento de obtenção das licenças administrativas referentes à aludida obra, pedido esse que foi deferido pela Câmara Municipal de Guimarães em 3 de fevereiro de 2011.
Pressupondo uma adesão pura e simples à proposta de exploração efetuada pela 1ª R., através do e-mail de 11 de junho de 2010, a Requerente enviou uma carta àquela, com data de 14 de abril de 2011, pela qual informa que tendo aderido, sem qualquer modificação, à proposta, e estando a cumprir as obrigações assumidas, é a I.. que não está a cumprir a parte a que se comprometeu, conforme o contrato que considerou fechado com a dita aceitação da proposta. Na sua perspetiva, vigorando esse acordo --- ainda que não estando a ser cumprido pela I.. ---, o contrato de 23 de outubro de 1998, em que assenta a constituição da garantia autónoma, ficou sem efeito. Por isso pede a devolução da garantia bancária, considerando extinto o contrato de exclusividade em que a mesma assentava.
A essa carta, respondeu a 1ª R. alegando que o incumprimento existente é da parte da Requerente relativamente ao contrato de exclusividade. A I.. “propôs-se explorar directamente o posto nas condições que indicou e que pressupõem a viabilidade económica do mesmo posto, designadamente no que toca à área e localização da loja; a exploração directa pressupõe ainda um período de tempo suficiente que permita a compensação dos prejuízos advenientes para a I.. da situação de incumprimento que se verificava e continua a verificar no que toca ao contrato de fornecimento, período que nunca seria inferior a 5 anos” (sic). Considerou ainda ali que, decorridos 9 meses, a Requerente ainda não colocou o posto nas condições necessárias e adequadas à exploração direta a que a I.. se propôs. Concedeu um mês à Requerente para concretizar as alterações a que se propôs, sempre sob aprovação da I.., designadamente no que toca à área e localização da loja, de modo a que exista viabilidade económica do mesmo posto.
E diz ainda: “De qualquer forma, relembramos que a exploração directa do posto pela nossa parte pressupõe que a mesma se prolongará por um período de tempo suficiente que permita a compensação dos prejuízos advenientes para a I.. da situação de incumprimento que se verificava e continua a verificar, período que nunca será inferior a 5 anos.
Decorrido aquele prazo sem que V.Exas. dêem execução completa ao indicado, consideramos que há incumprimento definitivo da V parte do contrato de fornecimento ainda em vigor e, em consequência, consideraremos tal contrato automaticamente resolvido, pelo que, designadamente através da garantia bancária, reclamaremos o pagamento da indemnização que nos é devida”.
A Requerente respondeu por carta de 26 de maio seguinte, onde, além do mais, refere o seguinte: “… Em 11 de Junho de 2010, também informamos que quando considerarem oportuno, estaríamos disponíveis para acertarmos pormenores e formalizarmos a alteração ao contrato existente,… Em 18 de Março de 2011, ainda sem resposta à nossa solicitação de 11 de Junho de 2010, enviamos novo email no qual informamos que as negociações de partilha com o nosso sócio estavam concluídas; que o projecto com as alterações previstas já tinha sido aprovado pela Câmara com licença em pagamento; que estaríamos disponíveis para assinar um contrato de exploração com a A.., gratuito durante 5 anos, conforme já acordado; e que simultaneamente seria cancelado o actual contrato entre a S.. e a A.., com a devolução da garantia bancária, por deixar de fazer sentido”.
Quid juris?
Na formação do contrato podem discernir-se --- se não sempre, pelo menos normalmente --- duas declarações negociais: a proposta (ou oferta) e a aceitação, que se conciliam num consenso. O momento da perfeição do contrato ocorre, segundo a doutrina da receção, consagrada no nosso direito (art.º 224º do Código Civil), quando a resposta contendo a aceitação, chega à esfera de ação do proponente, isto é, quando o proponente passa a estar em condições de a conhecer ou quando a conhece efetivamente, se este momento for anterior.
A proposta constitui fase necessária de qualquer processo tendente à formação de um contrato, consubstanciando a declaração feita por uma das partes, a qual, uma vez aceite pela outra, dará lugar ao aparecimento do contrato, devendo reunir três requisitos essenciais: deve ser completa, deve revelar uma intenção inequívoca de contratar, e deve revestir a forma requerida para o negócio em jogo.[32]
A proposta é irrevogável depois de ser recebida pelo destinatário ou de ser dele conhecida (art.º 230º do Código Civil) [33].
Pode dizer-se, de forma sintética, que são dois os requisitos essenciais para a formação de um contrato: o consenso (art.º 232º do Código Civil) e a adequação formal (art.ºs 220º a 223º do mesmo código).
De acordo com o art.º 232º, ainda do Código Civil, “o contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo”.
Necessário se tornando, para a celebração de um contrato, que as partes tenham acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo e que as declarações contratuais sejam emitidas com a forma exigida por lei ou pelas partes combinada [34].
Sendo a proposta uma declaração negocial, o juízo sobre a completude afere-se pelos critérios aplicáveis à interpretação. Isto quer dizer que, salvo conhecimento efetivo pelo declaratário da perspetiva do declarante acerca da incompletude da sua iniciativa contratual, esta só releva se, como tal, for apreensível por um declaratário normal. Em geral, uma declaração para a formação de um ou mais contratos vale como proposta, no que respeita ao requisito da completude, se assim dever ser considerada de acordo com o sentido juridicamente relevante (art.º 236º do Código Civil)[35].
Como refere Vaz Serra, “trata-se de uma simples consequência de não ser nenhuma das partes obrigada a contratar, podendo, portanto, tornar dependente de acordo sobre qualquer dos pontos a conclusão do contrato”[36].
Como é sabido, a interpretação tem como elementos essenciais a letra do negócio, as circunstâncias de tempo, lugar e outras que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como as negociações respetivas; a finalidade prática visada pelas partes; o próprio tipo negocial; a lei e os usos e os costumes por ela recebidos. Para além destes elementos, também releva a posição assumida pelas partes na execução do negócio. Esta não pode, na verdade, deixar de, razoavelmente, corresponder ao que as partes entendem ser os direitos e as vinculações que para cada uma delas emergem do negócio.
Nas negociações complexas é frequente o faseamento negocial. As partes vão progredindo na aproximação de interesses através de concessões sucessivas até atingirem a regulamentação final de convergência dos seus interesses.
Podem partir para um acordo base, sobre matéria essencial, também denominado acordo-quadro ou esboço de um futuro contrato ou para um acordo parcial, e não ainda para um acordo firme, perfeito e vinculativo [37].
Foi o que aconteceu no caso em análise.
Atentemos nos documentos acima referidos. Logo na comunicação escrita de 27 de janeiro de 2010 a I.. alertava que na alternativa da “exploração do posto de abastecimento” teria que ser elaborado um contrato de cessão de exploração comercial a seu favor, a vigorar até que fosse adquirida a totalidade da quantidade de combustível contratada, faltando 19.646.591 litros. Por outro lado, era ainda sua exigência o melhoramento do posto de acordo com o que ela própria entendesse necessário, com recondicionamento dos equipamentos existentes, para poder operar eficazmente.
A subsequente comunicação de 21 de maio de 2010 não é, verdadeiramente, uma nova proposta, no sentido de que se distinga da primeira, mas o desenvolvimento da negociação, pela qual a 1ª R. concretizou melhor alguns pontos da proposta anterior, a saber: permitiu que o posto fosse explorado por terceiros, mediante a sua aprovação, continuou a admitir a possibilidade de ser ela a explorá-lo diretamente e acrescentou que o período de exploração nunca poderia ser inferior a 5 anos. Mais entendeu que a S... deveria comprometer-se a custear obras de adaptação de um escritório.
Ainda que se entenda que esta proposta é nova, substitui a anterior e é definitiva, jamais se pode ter como completa e apenas dependente de aceitação da Requerente para o negócio se ter como concluído.
A I.. não estabeleceu um prazo certo e definitivo para a cessão de exploração. Esse prazo pressupunha --- como vinha sendo observado --- o tempo suficiente para a I.. reembolsar o investimento ou, pelo menos, vender a quantidade total de combustível contratada. Não poderia deixar de ser ainda objeto de melhor concretização e complemento. Apenas ficaria assente que não seria, em caso algum, inferior a cinco anos. E também não ficaria --- como não faria sentido que ficasse --- na disponibilidade da Requerente definir o tempo da sua vigência. Nesse ponto insistiu posteriormente, por escrito, a 1ª Requerida.
Como a requerente bem entendeu --- sabedora, porque interveniente em toda a negociação anterior ---, mesmo partindo do pressuposto (falacioso) de que o prazo de exploração era de cinco anos, na sua perspetiva haveria ainda que acertar pormenores e formalizar a alteração ao contrato existente (cf. parte final do e-mail pelo qual diz aceitar a proposta, de 21 de maio de 2010; fl.s 132).
Não havia, aliás, qualquer divergência quanto à vontade de formalizar por escrito o contrato de cessão de exploração do posto de abastecimento. Ambas as partes estavam cientes dessa necessidade e tinham o propósito de o fazer. Nele se poderia e deveria completar os termos da cessão de exploração. Portanto, aquela negociação seria o pressuposto negocial, o prelúdio ou o quadro-base de um negócio que passaria pela indispensável negociação de uma cessão de exploração e da sua formalização.
Na sequência da carta da I.. de 14 de abril de 2011, a S... respondeu pela carta de 9 de maio seguinte, reconhecendo que a conclusão das negociações passava por acertar pormenores e formalizar a alteração ao contrato existente; formalização que, aliás, é uma exigência legal para aquele contrato, nos termos dos art.º 1109º e 1112º, nº 3, do Código Civil, na redação introduzida pela Lei nº 6/2006, de 25 de maio[38] . O contrato está sujeito a forma escrita [39].
Essa alteração poderia passar, ou não, pela extinção da garantia autónoma, nada tendo acordado as partes nessa matéria. Tão-pouco acordaram em que houvesse uma efetiva alteração do contrato de exclusividade. A oportuna celebração do contrato de exploração não passava necessariamente pela modificação do contrato de fornecimento de combustíveis. Nunca a 1ª R. se comprometeu nessa matéria. Pelo contrário, a proposta de cessão de exploração constituiria uma alternativa à proposta de rescisão do contrato de exclusividade também apresentada pela I...
Não seria plausível que qualquer declaratário normal, colocado na posição da Requerente, pudesse interpretar diversamente o sentido das declarações de vontade emitidas pela 1ª R., atendendo a todo o contexto envolvente das negociações por elas desenvolvidas.
Por conseguinte, o acordo que resultou da aceitação da requerente, pelo e-mail de 21 de maio de 2010, de uma das propostas alternativas apresentadas pela I.., datada de 21 de maio do mesmo ano, não deixa de ser um passo relevante no conjunto da negociação, pode até ser fonte de responsabilidade pré-contratual em caso de violação culposa das regras da boa fé [40] (art.º 227º do Código Civil), mas está longe de constituir a conclusão do negócio pelo qual a 1ª R. assume a exploração do posto de abastecimento de combustíveis. É um acordo parcial, acordo de princípio ou de puntação, documenta um consenso em relação a alguma ou algumas cláusulas do contrato. As partes podem fazer um balanço das negociações, distinguindo os pontos sobre os quais já há um acordo, sem prejuízo dos pontos sobre os quais ainda não há um consenso.[41]
A relação pré-contratual estabelecida com os contactos e negociações entre as partes e os deveres (integrados nessa relação) de elas se comportarem com lealdade, probidade, correção e boa fé, implicam que, se no decurso das negociações uma das partes faz surgir na outra confiança razoável de que o contrato que negoceiam será concluído e, posteriormente, interrompe as negociações ou recusa a conclusão do contrato sem justo motivo, fica obrigada a reparar os danos sofridos pela outra parte com a aludida rutura, que é livre, mas não pode ser arbitrária.
Todavia, não é de culpa in contrahendo que aqui tratamos, mas de abuso de direito, que só funciona, como vimos, na falta de outro instituto jurídico que acautele a posição da parte ofendida, e sempre como válvula de escape para garantir o adequado funcionamento do Direito em situações de clamorosa e manifesta ofensa no exercício de direitos, não removível de outro modo.
E nem para efeito de responsabilidade pré-contratual resulta dos factos provados, de modo evidente, manifesto e indubitável, que seja de atribuir a culpa na suspensão das negociações a uma ou a outra das partes, designadamente à 1ª R.
Neste conjunto de circunstâncias, certo é que as partes não acordaram na rescisão nem resolveram o contrato de exclusividade, cuja vigência se mantém, tendo a Requerente interrompido a laboração do posto de abastecimento logo em 16 de outubro de 2010, por razões de concorrência no mercado e por ter avariado o serviço self-service, convertido em manual pela 1ª R.
Terá sido aquela, e não esta, a principal razão, dado que a existência de self-service não é condição de funcionamento e nem sequer são raros no país os postos de abastecimento de combustíveis que funcionam com sistema manual[42] em mercado de livre concorrência.
Com efeito, dadas as caraterísticas da garantia bancária autónoma, acima apontadas, em especial o sentido da “primeira solicitação” ou “first demand” que a qualifica, aqui se apelando para o teor do próprio contrato de garantia [43], não fica qualquer dúvida de que a procedência da providência contrariaria a força própria da garantia que ambas as partes quiseram que vigorasse na sua relação contratual, não ocorrendo qualquer das exigentes circunstâncias que pudessem justificar a sua paralisação.
Por isso, não estão reunidos os pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar, previstos no art.º 381º e 387º do Código de Processo Civil.
Neste enfiamento, há que julgar procedente a apelação.
*
SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1- Existe autonomia do contrato de garantia bancária on first demand relativamente à obrigação garantida, e só situações excecionais, pelo funcionamento dos princípios que enformam a ordem jurídica portuguesa, designadamente pela violação do princípio da boa fé, fraude ou abuso manifesto por parte do beneficiário, justificam a suspensão da eficácia dessa garantia, quer por iniciativa do Banco garante, quer por iniciativa do devedor.
2. Neste último caso, o devedor pode recorrer ao procedimento cautelar comum, onde alegará e demonstrará os factos que fundamentam o pedido de paralisação da garantia bancária.
3. Nas negociações complexas, por vezes as partes chegam a entendimentos faseados ou aceitam reciprocamente propostas que constituem o quadro ou base da continuidade negocial, sem que, contudo, tenham atingido a conclusão do negócio.
4. Nos negócios formais a conclusão do negócio não ocorre sem a sua formalização.
5. Não havendo sequer negociação para resolver um contrato anterior com base no qual se constituiu uma garantia bancária on first demand, tal contrato mantém-se em vigor, assim como a dita garantia.
6. Podendo haver responsabilidade pré-contratual, não obsta ao acionamento daquela garantia pelo beneficiário a mera interrupção ou o impasse na renegociação do contrato (de fornecimento, por grosso, de combustíveis), maxime, quando esta nem sequer visa a sua resolução, antes pressupõe a sua vigência, ainda que com alteração de cláusulas como ponto de partida para um outro contrato (cessão de exploração do estabelecimento de combustíveis pelo seu dono a favor fornecedor/distribuidor).
*
V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida por falta de fundamento válido para a paralisação da garantia bancária on first demand, julgando-se improcedente o pedido de providência cautelar.
Custas do recurso e na 1ª instância pela Requerente S.., S.A.
Guimarães, 19 de março de 2013
Filipe Caroço
António Santos
Figueiredo de Almeida
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[1] Adiante 2ª R.
[2] Adiante 1ª R.
[3] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[4] Cf. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, pág.s 54, 103 e 113 e seg.s.
[5] Verificada a repetição da numeração 5 e 6, passam a identificar-se os respetivos factos por “6ª” e “6B”.
[6] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.2.2012 (Relator Alves Velho), proferido no proc. 6823/09.3TBBRG.G1.S1, in www.dgsi.pt.
[7] Provas (Direito Probatório Material), BMJ 110/171.
[8] Como vemos funcionar ainda em muitos pontos de abastecimento do país.
[9] Não se transcreve por ser longa e se encontrar (tal como as outras) junta aos autos.
[10] Fl.s 151 da certidão que instruiu o recurso.
[11] Verificada a repetição da numeração 5 e 6, passam a identificar-se os respetivos factos por “6ª” e “6B”.
[12] Castanheira Neves, “Lições de Introdução ao Estudo do Direito”, edição copiografada, Coimbra, 1968/69, pág. 391, citado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.1.2003, Colectânea de Jurisprudência do Supremo, T. I, pág. 64.
[13] Da Boa Fé no Direito Civil”, vol. II, Coimbra, 1984, págs. 760 e 761.
[14] Sobre a Proibição do Comportamento contraditório (Venire Contra Factum Proprium) no Direito Português (in Boletim da Faculdade de Direito – Volume Comemorativo, Coimbra 2003, pág.s 269 e seg.s.
[15] Agora, citando Baptista Machado, Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium, Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pág. 352.
[16] Da Boa Fé no Direito Civil” – Colecção Teses, pág. 745.
[17] In “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 58, Julho 1998, pág. 964.
[18] Proc. 2970/02 da 1ª secção – Relator Ex. Conselheiro Dr. Azevedo Ramos, citado no acórdão da Relação do Porto de 23.5.2005, in www.dgsi.pt.
[19] Ana Prata, Dicionário Jurídico, 5.ª Edição, Vol. I, pág. 13.
[20] Seguiremos de perto o acórdão da Relação do Porto de 28.4.2011, proc. 171/11.0TVPRT.P1, in www.dgsi.pt, de que foi relator o aqui também relator.
[21] Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Almedina, pág. 119, citando, MARTORANO, Lineamenti Generali dei Titoli di Credito e Titoli Cambiari, Nápoles, 1979, pág. 343.
[22] Ob. cit. pág.s 123 e 124.
[23] Cf. ainda o citados autores, in Garantias de Cumprimento (Estudo teórico-prático), 1994, Almedina, pág. 55.
[24] Parecer, Garantias Bancárias, O Contrato de Garantia à Primeira Solicitação, in Colectânea de Jurisprudência 1986, T. 5, pág.s 15 e seg.s.
[25] Cf. citado Parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, pág. 21.
[26] Já que de “fraude” não há que falar.
[27] Proc. 1688/08.0TVLSB-A.L1-6, in www.dgsi.pt.
[28] A Garantia Autónoma, Almedina, 2002, pág. 328 e seg.s.
[29] A fl.s 337
[30] Assim, pese embora seja de reconhecer à Requerente a possibilidade de intentar um procedimento cautelar contra o credor, destinado a prevenir o perigo da demora inevitável no processamento normal da ação declarativa, procedimento esse que antecipe a decisão definitiva e que impeça o beneficiário de se comportar como se fosse, face a si, titular de um direito decorrente do contrato base (que o impeça de solicitar a soma objeto da garantia ou que o impeça de receber a dita soma), a prova não pode deixar de ser pronta e líquida nas situações em que se vise a demonstração de um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário. Estas situações não se bastam com a “prova sumária” do direito ameaçado, a justificar o “receio de lesão”, com decretamento da providência perante “a probabilidade séria da existência do direito” (art.ºs 381º, nº 1 e 387º, nº 1) --- Idem, pág.s 351 e 352.
[31] Após cessão de posições contratuais.
[32] Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil Português - Parte Geral, I, 3.ª edição, 2009, pág.s 552/553.
[33] Mota Pinto, teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, Coimbra 2005, pág. 648 e seg.s.
[34] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 7.2010, proc. 3684/05.0TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[35] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.10.2011, proc. 2279/07.8TBOVR.C1.S1, in www.dgsi.pt.
[36] RLJ, Ano 99, pág. 246, apud, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição, 1982, pág. 219.
[37] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2012, proc. 3313/06.4TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[38] Neste sentido, cf. Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, vol. I, Almedina 201, pág. 273.
[39] Já assim acontecia anteriormente, no âmbito da vigência do RAU (primeiro a obrigatoriedade de escritura pública, depois, por força do Decreto-lei nº 64-A/2000, de 22 de abril, simples documento escrito). Neste sentido, cf. Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, vol. I, Almedina 201, pág. 273.
[40] Tutela da confiança e da expectativa criada entre as partes, na fase pré-contratual, assegurada pela imposição de comportamentos que devem ser conformes à boa fé, na medida em que se considera que o mero facto de se entrar em negociações é suscetível de criar uma situação de confiança na outra parte, confiança essa que é imediatamente tutelada pelo Direito, mesmo antes de ter surgido qualquer contrato.
[41] Nuno Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, 2011, pág. 253, citado no referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2012.
[42] Como nota a generalidade dos clientes e acompanhantes que frequentam tais estabelecimentos comerciais (a grande maioria dos cidadãos).
[43] “1- A presente garantia destina-se a caucionar o cumprimento de todas e quaisquer obrigações assumidas peia peticionária desta garantia perante a ICC, nomeadamente as decorrentes do contrato de exclusividade datado de 23/10/1998, celebrado entre a firma …
2- A CAIXA obriga-se a pagar imediatamente à ICC mediante simples interpelação escrita desta, enviada por carta registada com aviso de recepção ou por fax para a Caixa, toda e qualquer quantia que seja devida pelo Cliente à ICC, , por força do disposto no número anterior.
…
5- A CAIXA não poderá recusar, sob qualquer alegação, o pagamento de qualquer quantia reclamada peta ICC, ao abrigo desta garantia, designadamente a Caixa não poderá alegar não se encontrar, demonstrado o incumprimento total ou parcial do Cliente. Os pagamentos deverão, assim, ser efectuados pela Caixa sem qualquer reserva, restrição ou condição, devendo tão só a ICC, invocar a presente garantia e indicar a quantia a pagar.” (doc. de fl.s 124 e 125)