Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 54/10.1TBBGC-R.G1 |  |
SINAL
DIREITO DE RETENÇÃO
Sumário (do relator):
“O direito de retenção invocado como garantia do crédito reclamado nos presentes autos de Insolvência não pode ser reconhecido no caso concreto porque aquele direito só abrange a posição do promitente-comprador na promessa sinalizada em que tenha havido tradição da coisa e em que o crédito invocado tenha como fundamento um direito indemnizatório fundado no art. 442º do CC – cfr. art. 755º, nº 1, al. f) do CC”.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
I. RELATÓRIO
Veio a Credora Reclamante, Herança Ilíquida e Indivisa por Óbito de (…) representada em juízo pelos respectivos únicos herdeiros, (…) deduzir reclamação de créditos nos presentes autos pelo valor de € 1.100.000,00 (o qual inclui o valor das moradias - € 970.000,00 – inscrito nos contratos promessa celebrados em 2008, bem como o valor das benfeitorias realizadas nas preditas habitações - € 100.000,00 – e ainda o valor do cheque entregue para assegurar a continuação da construção da quarta moradia - € 30.000,00), e que seja reconhecido que esse crédito está garantido por direito de retenção nos termos dos artigos 754, 755º nº1 alínea f), 442º nº 2 e 1273 do CC, o qual prevaleceria sobre a hipoteca constituída da Caixa ..., Crl. (CAIXA ...).
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Foi apresentada a lista definitiva de créditos reconhecidos, lista essa nos termos da qual foi reconhecida à credora reclamante, Herança Ilíquida Indivisa por Óbito de M. F. um crédito comum no valor de € 1.100.000,00. *
Inconformada, veio a referida credora reclamante, representada pelos respectivos únicos e exclusivos herdeiros, M. C., L. F. e M. R., deduzir impugnação de fls. 196 e ss., alegando, em síntese, que o crédito por si reclamado teria de ser reconhecido como garantido por direito de retenção nos termos por si já referidos na reclamação de créditos, prevalecendo tal garantia sobre o crédito hipotecário reconhecido à credora CAIXA .... *
A fls. 281 e ss., veio a credora reclamante e hipotecária, Caixa ..., deduzir articulado de resposta, alegando, em primeiro lugar, por via de excepção dilatória, que a impugnação deduzida pela credora Herança seria intempestiva e, caso assim se não entendesse, que esta seria parte ilegítima, pois que os contratos-promessa celebrados em 2008 não teriam sido outorgados pela mesma, mas sim, pelos herdeiros em nome individual, pelo que qualquer crédito daí resultante teria de ser reclamado por estes e não por aquela. Referiu ainda, agora por via de excepção peremptória, que os referidos contratos-promessa celebrados em 2008 corresponderiam a negócios simulados, não tendo as assinaturas aí constantes sido reconhecidas notarialmente e não havendo, pois, razões para crer que tais acordos, só agora conhecidos, tivessem sido efectivamente celebrados naquela data, outrossim apenas sendo conhecido o contrato-promessa celebrado em 29/9/1999, mediante o qual o falecido M. F. e a sua esposa, M. C., acordaram permutar um terreno com a área de 32.767 m2 como contrapartida da cedência pela Insolvente de vários lotes e da construção por esta das referidas 4 moradias,
Esclareceu ainda a CAIXA ... que, a entender-se ser devida qualquer indemnização pelo não cumprimento do aludido contrato-promessa de 1999 pela insolvente, o valor do crédito da Herança seria de apenas € 500.000,00, pois que, na sequência do cumprimento parcial do aludido negócio, teria sido este o valor fixado pelas partes, tendo em vista tal eventual compensação.
Referiu ainda a CAIXA ... que tal crédito indemnizatório de € 500.000,00 não seria, no entanto, garantido por direito de retenção, desde logo, porque não havia sido fixado contratualmente qualquer destino para as moradias que à Insolvente caberia construir e porque os herdeiros não haviam feito prova da verificação da tradição da coisa (vale dizer, das aludidas moradias), não tendo, nomeadamente, comprovado que tivessem pago o IMI relativo a tais habitações desde a alegada data da tradição dos imóveis.
Finalmente entende a CAIXA ... que só poderia haver direito de retenção no caso de a Herança demonstrar um incumprimento definitivo do aludido contrato-promessa de 1999 (ou, caso estes fossem considerados válidos, dos contratos-promessa subsequentes de 2008), sendo que a carta de resolução de tais negócios junta pela Herança não estaria datada, tampouco tendo sido recebida pela Insolvente.
Por último, ainda que assim não fosse, não tendo havido lugar à entrega de qualquer sinal pela Herança, também não haveria lugar a direito de retenção, sendo certo que tal garantia também não teria sido consagrada no âmbito do CIRE, pois que tal diploma excluiria, nos respectivos artigos 102º a 106º, o regime previsto nos artigos 755º, nº 1, alínea f) e 442º do CC.
Concluiu, requerendo que a impugnação deduzida pela Herança fosse considerada intempestiva ou, caso assim não se entendesse, improcedente em função da ilegitimidade activa daquela ou ainda improcedente em função de o crédito reclamado não dever ser reconhecido e, ainda menos, como estando garantido por direito de retenção.
Requereu ainda a condenação da Herança como litigante de má-fé em multa e indemnização a favor da CAIXA ....
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A fls. 606 e ss., foi proferido despacho, nos termos do qual se determinou a absolvição da instância da Reclamada, CAIXA ..., em função da falta de personalidade judiciária da Reclamante, Herança, decisão essa revogada por acórdão do Tribunal da Relação proferido no Apenso P), a qual, no entendimento de que a reclamação de créditos apresentada devia ser entendida e interpretada como deduzida pelos herdeiros da herança do falecido, M. F., o que conduziria à não ocorrência da excepção dilatória aludida no despacho saneador, determinou o prosseguimento dos autos com a prolação de despacho saneador e de julgamento quanto à referida impugnação. *
Foi a fls. 781 e ss. proferido despacho saneador, com indicação do objecto do litígio e selecção dos temas de prova. *
Foi, nessa sequência, realizado julgamento, conforme resulta das respectivas actas. *
Na sequência foi proferida a seguinte sentença:“Decisão:
Pelo exposto, decide o Tribunal:
I. Reconhecer que a herança ilíquida e indivisa do falecido, M. F., é titular de um crédito de € 1.000.000,00 (1 milhão de euros), crédito esse garantido por direito de retenção incidente (apenas) sobre os prédios apreendidos na massa insolvente correspondentes aos Lotes A1, A2 e A3 sitos no Loteamento ... (zona das ...), respectivamente, descritos na Conservatória de Registo Predial de ... sob os nºs .../20040920, .../20040920 e .../20040920.
II. Não reconhecer que o crédito aludido em I) se encontra garantido por direito de retenção incidente sobre o prédio apreendido na massa insolvente correspondente ao Lote A4 sito no Loteamento ... (zona das ...) e descrito na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº .../2004092019.
III. Absolver as herdeiras, M. C., L. F. e M. R. Padrão do pedido de condenação como litigantes de má-fé contra si deduzido pela Caixa ... da Região de ... e Alto Douro, CRL.
IV. Condenar as Herdeiras aludidas em III) e a Caixa ... em custas processuais, a atender a final, na proporção de ¼, para as primeiras, e ¾, para as segundas (cfr. artigo 527º nº1 do CPC).
V. Relegar, para depois do trânsito da presente sentença, a graduação final dos créditos da insolvência, atenta a probabilidade de interposição de recurso da presente decisão (artigo 136º nº7 do CIRE).
Notifique
(incluindo, para além dos credores, a Massa Insolvente e a Administradora de Insolvência).
Registe”.
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É justamente desta decisão que a CAIXA ... /Recorrente veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:“C O N C L U S Õ E S:
1. O presente recurso foi interposto da sentença proferida pelo Mº. Juiz a quo (Refª 21345533) de 18/09/2018, a fls. do processo, que reconheceu que a herança ilíquida e indivisa do falecido, M. F., é titular de um crédito de € 1.000.000,00 (1 milhão de euros), crédito esse garantido por direito de retenção incidente (apenas) sobre os prédios apreendidos na massa insolvente correspondentes aos Lotes A1, A2 e A3 sitos no Loteamento ... (zona das ...), respectivamente, descritos na Conservatória de Registo Predial de ... sob os nº .../20040920, .../20040920 e .../20040920.
2. Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a Mª. Juiz a quo não fez correcta interpretação dos factos nem adequada aplicação do direito.
3. A Credora Reclamante Herança Ilíquida e Indivisa por Óbito de M. F., alegou que, o Autor da Herança, M. F., e a esposa deste, sua herdeira, M. C., celebrado em 29/9/1999 com a Insolvente, Construtora ..., Lda. um contrato-promessa de compra e venda e de permuta, mediante o qual os primeiros se comprometeram a ceder à segunda um terreno com a área ajustada de 32.767 m2 sito em Vale de ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .../180399, comprometendo-se a Construtora ..., Lda., como contrapartida de tal cedência, a entregar àqueles um lote de terreno com a área de 5270 m2, situado em frente ao restaurante ..., bem como a construir 4 moradias individuais a implantar em outros tantos lotes, cada qual com a área aproximada de 500 m2, situados junto à EN ... – Izeda e imediatamente a seguir ao restaurante ....
4. Mais alegou a credora reclamante ter sido, em cumprimento do aludido contrato- promessa, celebrada escritura pública datada de 5/3/2004, mediante a qual a Insolvente se tornou proprietária do referido terreno com a área de 32.767 m2, tendo-se feito constar na referida escritura o preço de € 374.562,00, correspondente ao valor matricial do aludido imóvel, valor esse que, no entanto, não correspondia ao preço real do negócio, uma vez que, no mesmo dia da outorga do contrato, o representante legal da Construtora ..., Lda. entregou ao autor da herança, M. F., cheque de € 1.000.000,00 para garantia da celebração futura das escrituras de compra e venda dos lotes prometidos ceder àquele e identificados como lotes A1, A2, A3, A4 e C1 (sublinhado e negrito nosso).
5. Referiu ainda a credora reclamante que, no mesmo dia da escritura pública de 5/3/2004, a Insolvente constituiu uma hipoteca sobre o terreno adquirido para garantia do pagamento de um financiamento de € 815.000,00 contraído junto da Caixa ....
6. Nessa sequência, esclareceu ainda a credora reclamante que, em 3/2/2006 e em cumprimento do aludido contrato-promessa, a Insolvente entregou ao autor da herança o lote C1, tendo, nessa altura, ambas as partes no aludido contrato-promessa aceitado trocar o cheque de 1.000.000,00 dado em garantia pela primeira ao segundo por um outro cheque de garantia no montante de € 500.000,00 destinado este a garantir a construção pela Insolvente das quatro aludidas moradias a edificar nos referidos lotes A1, A2, A3 e A4 (sublinhado e negrito nosso).
7. Referiu, neste contexto, a credora Reclamante terem, por força do referido e em 10/9/2008, sido celebrados entre as herdeiras e a Insolvente novos contratos-promessa relativos a cada uma das moradias em causa (sublinhado nosso), bem como fixado o prazo de 90 dias para a celebração dos negócios definitivos de transmissão dos imóveis, prazo esse que, no entanto, no caso da quarta moradia ainda em construção, seria de 18 meses,
8. Salientou, nessa sequência, a credora que, não obstante, os respectivos herdeiros terem insistentemente solicitado a marcação das escrituras públicas em causa e inclusivamente enviado interpelações por carta registada não reclamadas pela Insolvente no sentido de resolverem os aludidos contratos-promessa, dúvidas não subsistiriam quanto a terem tais contratos sido definitivamente incumpridos pela insolvente, o que seria atestado pelo facto de o representante legal desta ter confessado àqueles não poder cumprir tais negócios em face da situação financeira difícil da Construtora ..., Lda., mais lhes dizendo que seria inútil apresentarem o supra-referido cheque de € 500.000,00 a pagamento, uma vez que o mesmo não teria cobertura (sublinhado e negrito nosso).
9. A Douta sentença apresenta contradições insanáveis, porquanto vai mais longe do que alegado pela própria credora reclamante, Herança Ilíquida e Indivisa por Óbito de M. F., senão vejamos,
10. O Mº Juiz a quo deduz um conjunto de factos que não têm correspondência com a realidade dos factos e respectiva qualificação jurídica;
11. As obrigações resultantes do contrato-promessa celebrado em 1999, sucumbiram no momento em que, as partes em 2004 outorgaram a escritura pública, ou seja, o contrato prometido,
12. Como tal, com a celebração do contrato prometido, cessaram todos os efeitos do contrato-promessa, resultantes das relações jurídicas que por via deste último tinham sido constituídas;
13. Constituíram assim as partes, uma nova relação jurídica com a celebração do contrato de garantia de 1.000.000,00 € (um milhão de euros), que tal como consta do referido contrato, na cláusula segunda, “o cheque supra referido é emitido e entregue para garantia da celebração dos seguintes negócios jurídicos a realizar entre os outorgantes:
a) Escrituras de compra e venda referentes aos lotes A1, A2, A3, A4 e C1 do loteamento já aprovado pela Câmara […]”;
14. Verificou-se assim o cumprimento do contrato celebrado em 1999,
15. Em 2004, a relação contratual entre a ora insolvente e o falecido M. F., situou-se no momento “zero”, no qual finda a relação jurídica constituída em 1999 e nasce uma nova relação jurídica com a celebração do contrato de garantia;
16. Uma vez que nessa mesma data, a insolvente, constituiu hipoteca sobre o mesmo imóvel para garantia do financiamento que permitiu que a ora insolvente efectuasse o pagamento aos vendedores, em cumprimento do contrato-promessa celebrado em 1999;
17. Ora, quando muito, quando em 2004, é outorgada a escritura pública e celebrado o contrato de garantia, tais operações constituiriam a novação do aludido contrato que havia sido celebrado em 1999, ao estabelecer novas condições de cumprimento para o futuro, patentes no contrato de garantia;
18. O crédito resultante do contrato de garantia constitui um crédito de natureza comum;
19. O contrato de garantia para construção de habitações, não confere aos beneficiários da garantia de pagamento, qualquer privilégio em termos de qualificação;
20. O crédito a existir e independentemente do montante terá que ser necessariamente qualificado como comum.
21. Os alegados contratos, celebrados em 2008, não se encontram concatenados no primeiro celebrado em 1999.
22. Em 3/2/2006, a insolvente entregou o Lote C1 à herança, e esta aceitou trocar o cheque de 1.000.000,00 € dado de garantia por outro de 500.000,00 € (quinhentos mil euros), para garantia da construção das moradias nos lotes A1, A2, A3 e A4;
23. A partir desta data e independentemente da qualificação, o crédito deixou de ser de 1.000.000.00 € para passar a ser de 500.000,00 €;
24. O representante legal da insolvente confessou (aos herdeiros) que não conseguia cumprir tais negócios em face da situação financeira difícil da ora insolvente, mais lhes dizendo (aos herdeiros) que seria inútil apresentarem o supra-referido cheque de 500.000,00 € a pagamento, uma vez que mesmo não teria cobertura.
25. O montante resultante da garantia, não pode ser de 1.000.000,00 €, em virtude da troca do referido cheque por outro de 500.000,00 €;
26. Na dúvida, cabia à Herança, provar inequivocamente qual o valor em causa, nos termos do artigo 342º Código Civil, uma vez que no caso em apreço não opera a figura da inversão do ónus da prova, prevista no artigo 344º CC,
27. Também nesta matéria o Tribunal a quo andou mal ao considerar o valor de 1.000.000,00 €;
28. O Tribunal a quo, confirma tais contradições, quando refere na página 18 da sentença que “[…] Neste contexto, esclareça-se que tal acordo de garantia previa ainda que, aquando da celebração das escrituras públicas mediante as quais se operaria a transmissão para os referidos M. F. e M. C. dos lotes C1, A1, A2, A3 e A4, estes ficariam obrigados a entregar o cheque de € 1.000.000,00 por um outro cheque de € 500.000,00, o qual, enquanto cheque de garantia, também serviria apenas para assegurar o cumprimento pela Insolvente da obrigação de construir as 4 moradias previstas nos lotes A1, A2, A3 e A4 (cfr. cláusula 5ª do acordo de garantia de fls. 556) […]” (negrito e sublinhado nosso).
29. Por escritura pública outorgada em 3/2/2006, foi transmitido o Lote C1 da ora insolvente para o falecido M. F., o que confirma que o valor de garantia jamais se poderia manter no valor inicial de 1.000.000,00 €, tendo que necessariamente ser reduzida para o montante de 500.000,00 €.
30. O montante do crédito da herança, independentemente da sua qualificação em circunstância alguma pode exceder os 500.000,00 €, que o contrato de garantia celebrado em 2004 lhe confere.
31. Resulta do demais já recorrido, que o direito de retenção não pode ter acolhimento,
32. Quando em 2004, se cumpre o contrato-promessa celebrado em 1999, com a outorga da escritura pública, nasce uma nova relação jurídica com a celebração do contrato de garantia;
33. A partir dessa data, naufraga a possibilidade de mais tarde, vir fazer uso de um contrato-promessa, cujos efeitos cessaram em data anterior, em virtude do cumprimento do contrato prometido e do nascimento de uma nova relação jurídica, com a celebração do contrato de garantia (2004);
34. Aos contratos-promessa celebrados em 2008, pelos herdeiros do falecido M. F., não lhe pode ser atribuída qualquer conexão com o contrato-promessa celebrado em 1999;
35. Em consequência, nenhum sinal entregaram em virtude do mesmo,
36. O que aliás, resultou do pagamento do preço, por parte da ora insolvente ao falecido M. F., aquando da celebração do contrato prometido em 2004 e por sua vez da celebração do aludido contrato de garantia na mesma data.
37. Pagamento esse que resultou do mútuo com hipoteca celebrado nessa mesma data entre a ora insolvente e a recorrente Caixa ...;
38. Da previsão da alínea f) do nº1 do artigo 755º do Código Civil, resulta que não é atribuído direito de retenção, em caso de tradição da coisa, a todo e qualquer crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte;
39. Fica sempre dependente de ter sido entregue um sinal, nos termos do artigo 442º do Código Civil, por remissão da parte final do artigo 755º, nº 1, alínea f) do mesmo diploma;
40. No caso sub judice, não se tendo verificado a entrega de sinal, a alegada tradição da coisa, apenas se apresenta como um acto de mera tolerância, não atribuindo à herança o direito de retenção a que alude;
41. O direito de retenção fica também dependente do incumprimento definitivo dos alegados contratos-promessa,
42. O que como resulta da douta sentença do Tribunal a quo, não ficou assente,
43. A ora insolvente não foi interpelada, para cumprir fosse o que fosse, nomeadamente os alegados contratos-promessa,
44. O que aliás também resulta da acção declarativa instaurada pela Herança contra a ora insolvente destinada a reconhecer o direito de resolução dos alegados contratos- promessa e a condenação da insolvente a pagar àquela a quantia de € 2.000.000,00 acrescida de € 100,000,00 a título de benfeitorias ou, caso assim se não entendesse, a condenação desta a pagar à primeira a quantia de € 1.000.000,00, acrescida dos referidos € 100.000,00 a título de benfeitorias, mais se reconhecendo em todo o caso o direito de retenção da Herança sobre os imóveis construídos nos lotes A1, A2, A3 e A4 para garantia do pagamento de tal indemnização, dado como provado (ponto 31 da douta sentença recorrida), que da sentença resultou a absolvição da Construtora ..., Lda. do pedido, decisão essa da qual foi interposto recurso pela Herança, aí Autora, recurso esse, na sequência do qual a Construtora ..., Lda. foi absolvida da instância.
45. Os herdeiros do falecido M. F. não solicitaram o cumprimento dos alegados contratos-promessa à Senhora Administradora de Insolvência, conforme resulta igualmente da douta sentença recorrida;
46. Certo é que cabia às partes interpelarem a Senhora Administradora para o cumprimento dos contratos o que nunca chegou a acontecer;
47. Não se verificou a recusa absoluta da Senhora Administradora no cumprimento dos alegados contratos-promessa, mas sim uma condição para a sua realização;
48. Não se verificou como tal o incumprimento definitivo dos alegados contratos- promessa.
49. Os herdeiros, também não accionaram o Contrato de garantia, apresentando o cheque a pagamento.
50. A douta sentença recorrida violou por omissão, interpretação e aplicação o disposto nos artigos 102º a 106º, 120º e 121º todos do CIRE e artigos 442º, 755, nº1, f), 810º e seguintes, 342º, 343º e 344º todos do Código Civil e artigo 527º do Código de Processo Civil.
51. Uma adequada e Justa decisão jurídica impõe a revogação parcial da decisão recorrida, nos seguintes termos:
No que diz respeito aos Ponto I e II, Reconhecer que a herança ilíquida e indivisa do falecido, M. F., é titular de um crédito de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), crédito esse não garantido por direito de retenção incidente sobre os prédios apreendidos na massa insolvente correspondentes aos Lotes A1, A2, A3 e A4 sitos no Loteamento ... (zona das ...), respectivamente, descritos na Conservatória de Registo Predial de ... sob os nºs .../20040920, .../20040920, .../20040920 e .../20040920.
No que concerne ao Ponto IV, Condenar as Herdeiras aludidas em III) em custas processuais (cfr. artigo 527º nº1 do CPC).
Nestes termos e, nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente recurso de apelação e revogando a sentença na parte que reconheceu que a herança ilíquida e indivisa do falecido, M. F., é titular de um crédito de € 1.000.000,00 (1 milhão de euros), crédito esse garantido por direito de retenção incidente (apenas) sobre os prédios apreendidos na massa insolvente correspondentes aos Lotes A1, A2 e A3 sitos no Loteamento ... (zona das ...), respectivamente, descritos na Conservatória de Registo Predial de ... sob os nº .../20040920, .../20040920 e .../20040920 (…) ”.
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Foram apresentadas contra-alegações pela Recorrida, onde pugna pela improcedência do Recurso.Apresenta as seguintes conclusões:
CONCLUSÕES
a) A douta sentença recorrida, com o devido respeito, fez uma correcta, precisa e coerente apreciação do caso, tudo por referência à prova produzida, por testemunhas e documentos, tanto mais que o recorrente nem sequer põe em causa qualquer factualidade dada como provada, limitando-se a tirar apenas algumas conclusões em manifesta oposição com os factos dados como provados, abandonando inclusive as armas próprias até agora utilizadas, concretamente a inefável simulação dos contratos e, bem assim, a inusitada má fé que imputava às respondentes, o que bem se compreende atenta a manifesta ausência de prova, tal como aliás a douta sentença recorrida não deixou de reconhecer, especialmente na nota 5, a fls. 23.
b) Só por falha ou distracção, concretamente não ter tido em consideração a matéria constante do ponto 13 dos factos provados, matéria que não põe em causa, é que a recorrente pode alegar que a douta sentença andou mal ao considerar o valor de € 1 000 000,00 - “conforme consta dos factos provados, houve um acordo verbal entre as partes – ocorrido em 2006 – no sentido de não proceder tal substituição, porquanto os Lotes A1, A2, A3 e A4 ainda não haviam sido transferidos, nem as moradias aí situadas construídas. Tal acordo mostra-se perfeitamente consonante com o acordo de garantia...”
c) Não é verdade, ao contrário de quanto pugnado pela recorrente, que o contrato-promessa de 1999 tenha desparecido em 2004, com a outorga da escritura pública e, como tal, não se trata de nenhum momento “zero”, sempre postergado por quanto, com base na prova, decidido na douta sentença, concretamente a fls. 28 onde se explica que “claro se afigura que os contratos aludidos em B) e E) da Fundamentação de Direito se mostram concatenados com o contrato-promessa celebrado em 1999, constituindo, pois, aqueles negócios não mais do que o cumprimento deste, ainda que, por vezes, tal cumprimento tivesse exigido algumas alterações ao inicialmente estipulado”.
d) O invocado momento “zero” esquece pois, convenientemente, os contratos promessa celebrados em 2008, matéria dada como provada no ponto 21 dos Factos Provados, matéria que – repita-se – não foi minimamente posta em causa.
e) No que ao alegado direito de retenção diz respeito, o Tribunal a quo andou bem e só podia andar bem ao coerente e comprovadamente acolher o direito de retenção na parte em que o dever acolher. Por muito que possa custar à recorrida – que custa – a verdade, também como resulta de quanto alegado e da prova produzida, o lote A4 destina-se ao comércio...
f) Só um interesse desfasado da prova permite sustentar uma novação quanto à escritura de 2004, alegações desde logo em oposição com a matéria dada como provada nos pontos 11 13, 14, 15, 16, 20, 21 dos Factos provados...
g) A recorrente confunde garantia com falta de pagamento e esquece a promessa de construção das habitações, sendo que projectos, cozinhas, aquecimento e outras partes suportadas directamente pela recorrente – cf. pontos 15 e 17 a 20 dos Factos Provados.
h) A douta sentença explicita aliás em consonância com o que resulta dos contratos promessa de 2008, os tais que não foram declarados simulados e que nos considerando fazem apelo ao contrato de 1999: “preço esse que os contraentes consideraram já estar pago por força da permuta identificada em 3) e 6) e da entrega do cheque de € 30 000,00 aludido em 20) ” – cf. ponto 22, in fine, dos factos provados.
i) A douta sentença, na senda do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, publicado no DR, I Série, de 19-05-2014, explica, contrariamente aos anseios da recorrente, que “em muitos contratos (designadamente, de permuta), normal será, não a entrega de sinal, mas a fixação de uma indemnização convencionada para o incumprimento (quanto à aplicação do direito de retenção ao outros contratos-promessa que não apenas o de compra e venda, veja-se o ac. TRL de 14-12-2006 – relatora: Carla Mendes) ” - consultável in www.dgsi.pt.
j) Ao contrário de quanto alegado também não se regista nenhuma mera tolerância; apenas uma tradição, no verdadeiro e provado sentido do termo. Basta atentar à matéria dada como provada. Toda, pois a recorrente nenhuma pôs em crise. Ou, especialmente, “ (...) tradição da coisa, tradição essa que, no caso dos autos, não oferece dúvidas, pois que provado que todos os referidos lotes foram entregues às herdeiras”...
k) Consta do anexo Liquidação que a Sra. Administradora de Insolvência apenas decidiu pôr os lotes à venda, decisão que mereceu a oposição da aqui recorrente, entendimento com o qual o douto Tribunal acolheu. Ao invés, sempre recusou o cumprimento dos contratos-promessa, posição que tendenciosa e anacronicamente manteve na audiência de julgamento, dondo o incumprimento, evidentemente definitivo.
l) O douto tribunal considerou não provada a factualidade vertida nos pontos A e B dos factos não provados, porém apenas por as herdeiras não terem logrado provar a realização da aludida interpelação admonitória e a sua subsequente frustração. O teor da carta é, contudo, apta a realizar tal desiderato.
m) De todo o modo, tal factualidade já estava contida na acção a que se reporta o ponto 31 dos factos provados, acção em que a insolvente foi citada mas não contestou, tudo apesar de aí já se pedir a resolução dos contratos. Também o sinal em dobro – afinal o incumprimento definitivo dos contratos.
n) Consequentemente também nesta parte a sentença fez correcta e coerente interpretação dos factos e adequada aplicação do direito, não merecendo reparos, parcial ou totalmente, nem a recorrida devendo ser condenada em custas.
Termos em que deve ser julgado improcedente o presente recurso de apelação, com a consequente manutenção do decidido na douta sentença recorrida (…) ”
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
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No seguimento desta orientação, a Recorrente coloca as seguintes questões que importa apreciar (aceitando a enunciação efectuada pela Recorrida):a) Da qualificação do crédito da herança;
b) Do montante do crédito da herança;
b) Do alegado direito de retenção.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
“Fundamentação de facto:
Factos provados:
Com relevância para a decisão a proferir, consideram-se provados os seguintes factos:
1. M. C. e M. F. foram casados sob o regime de comunhão geral de bens em primeiras núpcias de ambos, tendo o segundo falecido, sem testamento ou qualquer disposição de última vontade, em 19/12/2007.
2. Sucederam ao aludido M. F. como herdeiras, além da viúva, M. C., as duas filhas do casal, L. F., casada no regime de comunhão de adquiridos com P. B., e M. R., casada no regime de comunhão de adquiridos com J. P..
3. Por acordo denominado “contrato-promessa de compra e venda e de permuta”, datado de 29/9/1999, M. F. e M. C., por um lado, e a Insolvente, Construtora ..., Lda., por outro, prometeram permutar e comprar e vender entre si o terreno com a área ajustada de 32.767 m2 sito em Vale de ..., a confrontar a norte com M. F., nascente com Estrada Nacional de ... – Izeda, sul com J. M. e poente com caminho público e E. M., terreno esse inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .../180399, pertencente àqueles e no qual esta pretendia levar a cabo uma operação de loteamento, tendo em vista a construção de um empreendimento imobiliário e respectiva comercialização (cfr. Documento nº3 junto a fls. 558 e ss. com a Reclamação de Créditos de fls. 524 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
4. Para o efeito, pela transmissão do terreno identificado em 3), a Insolvente comprometeu-se perante os promitentes, M. F. e M. C., a pagar a estes a quantia de cem milhões de escudos (10.000.000$00, na data da celebração do contrato + 50.000.000$00 até 30/11/1999 e desde que se encontrasse rectificada matricial e registralmente a área da parcela do terreno transmitido + 40.000.000$00 no acto de outorga e assinatura da escritura pública de compra e venda do aludido prédio), bem como – e a título de parte do preço – a lotear, licenciar e ceder àqueles um lote de terreno com a área de 5270 m2 a situar em frente ao Restaurante ... e devidamente assinalado em planta topográfica anexo ao acordo e ainda a lotear, licenciar e construir, de acordo com o alvará a emitir pelo Município, 4 moradias individuais a implantar em outros tantos lotes, cada um deles, com a área aproximada de 500 m2, nessa sequência, transmitindo a propriedade destas a favor dos aludidos M. F. e M. C. por escritura pública a outorgar logo que fosse emitida a correspondente licença de habitabilidade na sequência da respectiva edificação, a qual deveria ocorrer no prazo máximo de 18 meses a contar da comunicação camarária que permitisse o levantamento da pertinente licença de construção.
5. Previram ainda os contraentes no acordo aludido em 3) e 4) que, no caso de incumprimento culposo do aludido negócio, a parte culpada teria de indemnizar a outra pelo valor de € 230.000.000$00, valor este que incluiria todos e quaisquer prejuízos causados pela parte faltosa à contraparte.
6. Em cumprimento do negócio aludido em 3) a 5), foi no dia 5/3/2004 celebrada escritura pública mediante a qual os aludidos M. F. e M. C. venderam à Insolvente o terreno identificado em 3) pelo alegado valor de € 364.562,00, correspondente ao valor matricial do imóvel, tendo em vista, nomeadamente, o licenciamento da operação de loteamento a levar a cabo pela segunda.
7. Sem prejuízo do valor aludido em 6), o qual não foi entregue aos aí vendedores, nessa mesma data, o representante legal da Insolvente e os promitentes, M. C. e M. F. outorgaram um outro acordo denominado de “Garantia”, mediante o qual estipularam que, no mesmo dia (5/3/2004), o primeiro, na qualidade de representante da Construtora ..., Lda., entregaria aos segundos um cheque no valor de € 1.000.000,00, o qual serviria para garantir a celebração pela Insolvente das escrituras de compra e venda dos lotes aludidos em 4) – aí já então denominados lotes A1, A2, A3, A4 e C1 - a ceder aos aludidos promitentes e que, como tal, só poderia ser descontado por estes no caso de tais escrituras nãos serem celebradas por causa apenas imputável àquela.
8. Mais previram as partes no acordo aludido em 7) que, aquando da celebração das escrituras públicas de transmissão dos aludidos lotes A1, A2, A3, A4 e C1, os referidos M. C. e M. F. devolveriam o cheque mencionado em 7) por troca com um outro cheque no valor de € 500.000,00 a entregar nessa altura pela Insolvente, servindo este último cheque para garantia da construção das moradias aludidas em 4) nos referidos lotes A1, A2, A3 e A4 e que, como tal, apenas deveria ser descontado na eventualidade de tais casas não virem a ser construídas pela Construtora ..., Lda. (cfr. Doc. nº5 junto com a reclamação de créditos a fls. 556 e ss., o qual se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos).
9. Em cumprimento do acordo aludido em 7) e 8), o representante legal da Insolvente entregou aos aludidos M. C. e M. F. um cheque de € 1.000.000,00.
10. Ainda na sequência da escritura aludida em 6) e na mesma data (5/3/2004), a Insolvente constituiu hipoteca sobre o terreno identificado em 3) a favor da Caixa ..., tendo em vista garantir o pagamento pela aquela a esta de um financiamento de € 815.000,00 celebrado ao abrigo de um contrato de abertura de crédito outorgado entre ambas.
11. Em 3/2/2006, e em cumprimento ainda do contrato-promessa aludido em 3) a 5), os aludidos promitentes, M. C. e M. F., e a Insolvente celebraram escritura pública de compra e venda do aludido lote C1 identificado em 4) e 8), mediante a qual esta transmitiu a favor daqueles o aludido imóvel.
12. Na mesma data (3/2/2006), os aludidos promitentes e a Insolvente acordaram, de forma verbal, substituir o cheque de € 1.000.000,00 inicialmente entregue por esta àqueles por um cheque de € 500.000,00 que a Insolvente entregaria aos promitentes para garantia da construção e transmissão dos lotes A1, A2, A3 e A4 aludidos em 4) e 8).
13. Sucede que, mais tarde e antes que tal substituição de cheques tivesse ocorrido, o promitente, M. F. e a Insolvente concordaram que o valor de € 1.000.000,00 ainda seria justo como garantia da transmissão e construção das moradias nos lotes A1, A2, A3 e A4, atento o valor de tais prédios e das moradias que aí deveriam ser construídas, razão pela qual o cheque de € 1.000.000,00 continuou na posse daquele, não tendo sido substituído pelo aludido cheque de € 500.000,00.
14. No período subsequente, a Insolvente procedeu à edificação das moradias situadas nos referidos lotes A1, A2, A3 e A4 em conformidade com as especificações elencadas no documento complementar assinado por M. C. e M. F., bem como pelo representante legal da Insolvente (cfr. doc. nº 8 junto com a Reclamação de Créditos a fls. 563 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos).
15. Os projectos de arquitectura, embora contemplados no documento complementar como constituindo um encargo da Insolvente, foram, na verdade, pagos pelos herdeiros do falecido M. F., sendo o respectivo valor, na altura, antes de 2002, data da respectiva aprovação, de € 10.000,00 e correspondendo actualmente ao valor de e 6.000,00 por cada moradia, apesar de, na altura, só terem sido elaborados 2 projectos para as 4 vivendas.
16. Com efeito, de acordo com a vontade manifestada em vida pelo aludido M. F., a moradia implantada no lote A1 destinar-se-ia a este e à sua esposa, M. C., sendo que as moradias implantadas nos lotes A2 e A3 seriam, respectivamente, para habitação das filhas de ambos, L. F. e M. R., destinando-se, por sua vez, a moradia implantada no lote A4 a ser vendida ou comercializada.
17. Por sua vez, mais acordaram os aludidos M. F. e M. C. com a Insolvente que seria da responsabilidade de cada um dos destinatários das moradias aludidas em 16) os encargos com cozinhas, aquecimento central, ampliações e outros extra.
18. Nesse sentido, os herdeiros do aludido M. F. suportaram os custos, não só dos projectos de arquitectura tal como referido em 15), como também os custos com as cozinhas das habitações, com o aquecimento central implementado nas moradias e ainda com o fecho de uma divisão inicialmente não contemplado no projecto inicial.
19. Os custos aludidos em 15) e 18) suportados pelos herdeiros de M. F. relativos às moradias edificadas nos lotes A1, A2 e A3 orçaram o valor mínimo de € 100.000,00.
20. Ainda assim, uma vez que, de acordo com a Insolvente a construção das moradias nos aludidos lotes A1, A2 e A3 ficara mais cara do que inicialmente previsto, a herdeira, M. C., entregou à Insolvente um cheque datado de 23/6/2008 no valor de € 30.000,00, tendo em vista a construção (mais atrasada por se não destinar a habitação própria dos destinatários) da moradia situada no lote A4, cheque esse, o qual foi descontado pela segunda.
21. Em 10/9/2008, a Insolvente e as herdeiras do falecido, M. F., estas a título próprio e individual e não enquanto representantes da referida herança, outorgaram os acordos, vertidos em documentos particulares e denominados “contratos-promessa de permuta e compra-venda” juntos a fls. 581 e ss. como Doc. 17 a 20 com a Reclamação de Créditos (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos), mediante os quais aquela prometeu vender / permutar a estas os imóveis construídos nos lotes A1, A2, A3 e A4 e estas prometeram adquirir tais prédios.
22. Assim, na mesma data, a Insolvente e a viúva, M. C., quanto ao negócio vertido no aludido Doc. nº 17, aquela e a herdeira, L. F., bem como o marido desta, no que concerne o negócio vertido no aludido Doc. nº 18, aquela e a herdeira, M. R., bem como o marido desta, no que respeita o negócio vertido no aludido Doc. nº 19 e, finalmente, aquela e a viúva, M. C., no que tange o negócio vertido no aludido Doc. nº 20, prometeram-se reciprocamente vender e comprar os imóveis construídos, respectivamente, nos lotes A1, A2, A3 e A4, mais acordando em atribuir, respectivamente, o preço de € 250.000,00 a cada uma das moradias situadas nos lotes A1, A2 e A3, bem como o preço de € 220.000,00 à moradia sita no lote A4, preço esse que os contraentes consideraram já estar pago por força da permuta identificada em 3) e 6) e da entrega do cheque de € 30.000,00 aludida em 20).
23. Mais ficou estipulado nos contratos-promessa aludidos em 21) e 22) que os contratos definitivos de compra e venda seriam celebrados no prazo máximo de 90 dias (quanto às moradias dos lotes A1, A2 e A3) ou de 180 dias (quanto à moradia do lote A4) a contar da data de celebração daqueles (10/9/2008) e logo que emitida a competente licença de habitabilidade, para o que a Insolvente deveria informar os promitentes-compradores logo que tal acontecesse, enviando carta registada com aviso de recepção.
24. Na data da celebração dos aludidos contratos-promessa (10/9/2008), a Insolvente, por intermédio do respectivo representante legal, C. F., entregou a cada uma das herdeiras as chaves das 4 moradias, autorizando-as por essa via a ocupar estas últimas.
25. Assim, a partir de Dezembro de 2008, as aludidas herdeiras, M. C. e L. F. passaram a residir, respectivamente, nas moradias edificadas nos lotes A1 e A2, dormindo nas mesmas, aí preparando e tomando refeições, tomando banho e cuidando dos respectivos jardins.
26. Da mesma forma, também nessa altura, as referidas, M. C. e L. F., sempre com autorização do legal representante da Insolvente, procederam à requisição de água e luz e, bem assim, requereram a certificação do prédio, pagando as taxas e encargos daí decorrentes. 27. Posteriormente, em Novembro de 2009, também a herdeira, M. R., passou a residir com a sua família na casa edificada no lote A3, aí dormindo e tomando as suas refeições, para o que, fazendo uso do contrato-promessa aludido em 21) requisitou igualmente água e luz, bem como a certificação do prédio em causa.
28. Sem prejuízo, a moradia edificada no lote A4 não foi concluída, tendo a estrutura da casa, paredes e vedações sido construídas com recurso ao cheque de € 30.000,00 entregue pela aludida M. C. à Insolvente e tendo as herdeiras de M. F., a partir de Novembro de 2009 e da entrega de tal lote A4 pelo representante legal da insolvente a estes, cuidado do mesmo, procedendo às limpezas necessárias, corte de arbustos e plantas que foram crescendo no local, consertado a vedação e colocado anúncio de venda com o nome da representante da herança.
29. Nos meses subsequentes a celebração dos contratos-promessa aludidos em 21) a 23), ou seja, em 2009, as herdeiras do falecido, M. F., pediram, por várias vezes, ao representante legal da Insolvente C. F., para este diligenciar a marcação da escritura pública dos contratos definitivos de compra e venda das aludidas moradias;
30. Manifestando o aludido representante legal da Insolvente que tinha vontade de outorgar tais escrituras, mas que, de momento, não o podia fazer em função de não ter dinheiro para fazer os destrates das hipotecas (aludidas em 10) que incidiam sobre os imóveis a vender, pedindo, pois, mais tempo a fim de poder melhorar a situação financeira da insolvente e ter solvabilidade para pagar o empréstimo bancário.
31. Em 9/12/2009 a Herança Reclamante instaurou acção declarativa que correu termos sob o nº 1522/09.3TBGCC destinada a reconhecer o direito de resolução dos contratos-promessa aludidos em 3), bem como 21) e a condenação da Construtora ..., Lda. a pagar àquela a quantia de € 2.000.000,00 acrescida de € 100,000,00 a título de benfeitorias ou, caso assim se não entendesse, a condenação desta a pagar à primeira a quantia de € 1.000.000,00, acrescida dos referidos € 100.000,00 a título de benfeitorias, mais se reconhecendo em todo o caso o direito de retenção da Herança sobre os imóveis construídos nos lotes A1, A2, A3 e A4 para garantia do pagamento de tal indemnização.
32. Por sentença transitada em julgado em 14/6/2010 foi declarada a insolvência da Construtora ..., Lda.
33. Na acção aludida em 31), entretanto apensa aos presentes autos de insolvência, foi proferido sentença que absolveu a Construtora ..., Lda. do pedido, decisão essa da qual foi interposto recurso pela Herança, aí Autora, recurso esse, na sequência do qual a Construtora ..., Lda. foi absolvida da instância.
34. Os contratos-promessa aludidos em 21) não foram objecto de reconhecimento presencial de assinaturas no que respeita aos aí outorgantes.
35. Os lotes A1, A2, A3 e A4 encontram-se ainda onerados com a hipoteca a favor da credora hipotecária, Caixa ... em consequência do acordo de hipoteca aludido em 10).
36. No decurso do presente processo de insolvência, foi reconhecida pela Sra. Administradora de Insolvência à Herança Reclamante um crédito comum no valor de € 1.100.000,00.
37. A Sra. Administradora de Insolvência esclareceu no julgamento ocorrido nos presentes autos, nunca ter pretendido outorgar as escrituras dos contratos definitivos de transmissão dos lotes A1, A2, A3 e A4, entretanto apreendidos na massa insolvente, por entender que – a menos que os promitentes-compradores aludidos em 21) e 22) pagassem o respectivo preço de mercado – tal prejudicaria os restantes credores, designadamente, a Caixa ....
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B)- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITOConforme resulta das posições da Recorrente e da Recorrida, a matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal Recorrido não foi impugnada pelo mecanismo processualmente próprio, pelo que o presente Tribunal terá de se pronunciar sobre as questões colocadas pelas partes tendo em consideração apenas aquela factualidade.
Na verdade, a Recorrente não chega a deduzir a pertinente Impugnação da matéria de facto, com obediência ao disposto no art. 640º do CPC, conformando-se, assim, com a decisão sobre a matéria de facto produzida pelo Tribunal Recorrido.
Nessa medida, não tendo sido deduzida Impugnação da matéria de facto, e não sendo caso do presente Tribunal proceder à alteração oficiosa da matéria de facto (cfr. nº 1 do art. 662º do CPC) (1), deverá a factualidade dada como provada manter-se nos exactos termos que se mostram vertidos na Decisão Recorrida.
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Aqui chegados, e dentro destes pressupostos fácticos, importa, pois, que o presente Tribunal se pronuncie sobre a argumentação da Recorrente que contende, como vimos, com as seguintes questões:a) Da qualificação do crédito da herança;
b) Do montante do crédito da herança;
b) Do alegado direito de retenção.
Comecemos por abordar a primeira questão.
Como resulta dos autos o que está em causa no presente processo (e recurso) é a impugnação apresentada pela Recorrente quanto à qualificação que foi atribuída ao crédito por si reclamado pela Sra. Administradora de Insolvência – seja quanto ao seu valor, seja quanto à sua qualificação como crédito comum ou crédito garantido por direito de retenção ao abrigo do disposto nos artigos 442º e 755º, nº 1, alínea f) do CC.
Em primeiro lugar, importa enquadrar juridicamente os contratos celebrados.
Como bem salientou o Tribunal Recorrido, decorre da matéria de facto provada que foram celebrados no decurso do período temporal situado entre 1999 e 2008 os seguintes negócios entre, de um lado, o falecido M. F. e esposa, M. C. (ou, após o falecimento daquele, pelas respectivas herdeiras) e a Insolvente, “Construtora ..., Lda.”:
A. Contrato-promessa de compra e venda e de permuta datado de 1999, mediante o qual o aludido casal composto por M. F. e esposa acordaram em permutar com a Insolvente um terreno com a área de 32.767 m2 sito em Vale do ..., neste concelho de ..., pertença daqueles, por um lote de 5.270 m2 (posteriormente denominado: Lote C1) e por 4 lotes mais pequenos, cada qual, com a área aproximada de 500 m2 (posteriormente designados por Lotes A1, A2, A3 e A4) a destacar daquele prédio, obrigando-se ainda esta última a edificar 4 moradias nestes últimos lotes, bem como a pagar ao referido casal a quantia de 100.000.000$00. No aludido contrato, ficou ainda estipulado que o incumprimento (leia-se definitivo) do negócio por parte de algum dos promitentes obrigaria estes a indemnizar o outro pelo valor de 230.000.000$00.
B. Escritura pública de compra e venda celebrada em 5/3/2004, mediante a qual o aludido casal transmitiu a favor da Insolvente a propriedade do aludido terreno com a área de 32.767 m2. Aí declararam as partes que tal negócio se faria pelo preço de € 364.562,00, constando, porém, da matéria de facto provada que tal valor, correspondente ao valor matricial do prédio vendido, não foi pago, porquanto, a título de preço, apenas seria devido o valor aludido em A), ou seja, 100.000.000$00, os quais se presume terem sido pagos.
C. Acordo de garantia (2004), mediante o qual, para garantia da transferência para o casal promitente dos lotes C1, A1, A2, A3 e A4, bem como da construção nestes últimos 4 lotes das moradias aludidas em A), a Insolvente entregou ao aludido M. F. um cheque de garantia no valor de € 1.000.000,00, o qual deveria ser devolvido e substituído por um cheque de garantia no valor de € 500.000,00 quando todos os referidos lotes fossem transferidos para o casal e apenas faltasse à Insolvente construir as preditas 4 moradias. Também se previa que sendo concedida a licença de utilização das referidas 4 moradias após a respectiva construção, o casal teria de devolver este último cheque de garantia no valor de € 500.000,00. Tais cheques em todo o caso, atenta a respectiva natureza de cheques de garantia, apenas poderiam ser apresentados em pagamento no caso de incumprimento (leia-se, definitivo) das referidas obrigações pela Insolvente.
D. Escritura pública datada de 3/2/2006, mediante o qual a Insolvente transmitiu a propriedade do Lote C1 para os aludidos promitentes, M. C. e M. F..
E. Contratos-promessa relativos celebrados em 10/9/2008, mediante os quais a Insolvente prometeu-permutar e vender às herdeiras, M. C. (quanto ao Lote A1), L. F. (quanto ao Lote 2), M. R. (quanto ao Lote A3) e M. C. (quanto ao Lote 4) os Lotes A1, A2, A3 e A4. Dos referidos contratos-promessa consta a referência, como considerando, que tais negócios se inserem no âmbito do contrato-promessa aludido em A) celebrado 1999, correspondendo ao cumprimento deste no que respeita à obrigação, então assumida pela Insolvente, de construir nos posteriormente denominados Lotes A1, A2, A3 e A4 quatro vivendas que estas se obrigou a transmitir ao casal composto por M. F. e M. C.. Mais consta que o preço dos referidos prédios (€ 250.000,00 no caso dos lotes A1, A2 e A3; € 230.000, no caso do Lote A4) já teria sido pago por conta da permuta do terreno com a área de 32.767 m2 aludida em A) e B).
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Ora, desta factualidade - aqui não impugnada - decorre de uma forma expressa que os contratos aludidos em B) a E) não são mais que contratos que tiveram por finalidade cumprir os termos do contrato promessa (essencialmente de permuta) inicialmente celebrado.Vejamos, então, para melhor esclarecimento, em que termos se torna operativo um contrato que assuma aquela natureza, no sentido de, por essa via, se atingir de que forma deverão ser respondidas as questões que aqui são colocadas quanto ao valor do crédito reclamado e quanto à natureza do crédito que venha a ser reconhecido.
Em termos gerais, pode-se dizer que a troca é o contrato mais antigo que surgiu, tendo ocorrido instintivamente face às necessidades dos homens primitivos, que só podiam obter pacificamente os bens que precisavam, e outros que possuíam em excesso, oferecendo a permuta com os que tinham de sobra, e eram, por sua vez, desejados por estes (2).
As dificuldades inerentes à troca directa, por não haver coincidência de necessidades dos permutantes, paralelamente com a natural evolução económica, depressa determinaram o surgimento de um meio de troca comum (primeiro, uma mercadoria-tipo, evoluindo-se depois para a moeda), com o subsequente esbatimento da permuta, que se tornou dispensável a partir do momento em que o dinheiro assumiu a função de meio geral de trocas.
O Código Civil de 1867, no Título II, dedicado aos contratos em particular, dedicava-lhe expressamente três artigos – 1592.º a 1594.º.
No corpo do citado artigo 1592.º o escambo ou troca era definido como «o contrato por que se dá uma coisa por outra, ou uma espécie de moeda por outra espécie dela».
O § único acrescentava que «dando-se dinheiro por outra coisa, será de venda ou escambo, segundo o disposto nos artigos 1544.º e 1545.º».
O artigo 1545.º distinguia a compra e venda e a troca nos seguintes termos:
«Se o preço da coisa consistir parte em dinheiro, e parte em outra coisa, o contrato será de venda, quando a parte em dinheiro for a maior das duas; e será de troca ou escambo, quando essa parte em dinheiro for a de menor valor.
§ único. Quando os valores das duas partes forem iguais, presumir-se-á que o contrato é de venda.»
Actualmente, a troca ou permuta não é objecto de regulamentação específica no Código Civil Português, mas desta omissão não podemos extrair que o legislador quisesse afastar tal contrato, daí decorrendo apenas o entendimento de que seria desnecessária qualquer referência específica (3).
Com efeito, a sua atipicidade não obsta à existência de referências normativas pontuais. Veja-se, a título meramente exemplificativo, o artigo 480.º do Código Comercial (4), e o artigo 1378.º do Código Civil, referente à troca e permuta de terrenos no âmbito do emparcelamento dos prédios rústicos.
Aqui chegados, pode-se dizer que, em termos gerais, a troca ou permuta consiste no contrato que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos entre os contraentes, com exclusão de dinheiro (5).
Na verdade, “o elemento característico do contrato de permuta consiste na ausência de qualquer objecto monetário que no contrato desempenhe a função de meio de pagamento, isto é, na ausência de qualquer objecto que se possa qualificar como preço, como explicita ou implicitamente, se reconhece em textos legais e doutrinários. Assim se distingue este tipo contratual da compra e venda e de outros contratos com função de troca…” (6).
Daí que, revertendo para o caso concreto pode-se constatar que o que ficou previsto no contrato inicialmente celebrado foi que existiria:
- Uma (promessa) de troca de um terreno com a área de 32.767 m2 sito em Vale do ..., neste concelho de ..., pertença daqueles, por um lote de 5.270 m2 (posteriormente denominado: Lote C1) e por 4 lotes mais pequenos, cada qual, com a área aproximada de 500 m2 (posteriormente designados por Lotes A1, A2, A3 e A4) a destacar daquele prédio, obrigando-se ainda esta última a edificar 4 moradias nestes últimos lotes,
- E, além disso, uma promessa de pagamento da quantia de 100.000.000$00.
Não há dúvidas, assim, que, no caso concreto, estamos perante um contrato misto de troca e de compra e venda – ainda que aquela primeira natureza surja como dominante.
Esclarecido este ponto, importa continuar a caracterização do contrato de permuta porque dessa caracterização se poderão retirar importantes consequências.
Este contrato de permuta é, por um lado, obrigacional, porque faz surgir a obrigação de entrega para as duas partes (al. b) do art.º 879.º do CC) e real “quoad effectum”, uma vez que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato (arts. 879º, al. a) e 408º, nº 1 do CC).
A troca é um contrato que se desdobra em duas obrigações unidas, que têm a sua causa uma na outra (sinalagma genético) e permanecem ligadas por uma relação de reciprocidade e interdependência durante a fase de execução do contrato (sinalagma funcional) (7).
A reciprocidade das obrigações, prestação e contraprestação, existe tanto no contrato de compra e venda, como no de permuta, o que, consabidamente, diverge, como já se esclareceu, é a contraprestação, que no primeiro contrato corresponde ao preço pago pelo comprador, enquanto no segundo consiste na entrega da coisa dada em troca.
Apesar de se tratar de um contrato atípico, pois, como se referiu, o nosso Direito Civil actualmente não lhe faz qualquer referência expressa, o facto de ser oneroso determina que, na medida em que seja conforme com a sua natureza, se lhe aplique o regime da compra e venda, por força do prescrito no artigo 939.º do Código Civil (8).
Efectuadas estas considerações gerais, importa concretizar este enquadramento jurídico, tendo em conta as especificidades do caso concreto.
Ora, se interpretarmos os contratos celebrados, fica evidenciado o que já dissemos: que o que as partes declararam foi que prometiam permutar o terreno identificado pelos lotes e moradias a construir e que tal promessa seria cumprida através da posterior celebração do contrato (definitivo) de permuta e compra e venda, a formalizar posteriormente.
Nesta conformidade, julga-se que é inequívoco que, no caso concreto, foi celebrado um contrato misto de promessa de permuta ou de troca e de compra e venda (cfr. art. 410º do CC) (9).
Aqui chegados, importa explicitar a particularidade do caso concreto.
Conforme resulta da factualidade dada como provada, as obrigações de entrega (dos prédios) estabelecidas contratualmente, teriam necessariamente de ser efectuadas em momentos temporalmente diferenciados (porque os lotes C1 e A1, A2, A3 e A4 - onde a Insolvente se obrigou a edificar 4 moradias, dadas em troca do terreno pertencente a M. F. e esposa -, ainda não se mostravam destacados, nem as moradias construídas, na data da celebração do contrato promessa).
Assim, no caso em apreço, e no tocante aos efeitos translativos das duas prestações, importa fazer uma distinção, uma vez que, no âmbito do contrato que as partes prometeram celebrar, estamos perante um contrato de permuta (e compra e venda) de bens presentes por bens futuros: a promessa de alienação a que os aludidos M. F. e esposa se obrigaram tinha por objecto um bem presente, certo e determinado (o seu terreno devidamente identificado no contrato), enquanto que a promessa de alienação, por parte da sociedade construtora Insolvente, tinha por base lotes ainda não destacados e moradias ainda não construídas e a edificar naqueles lotes, tratando-se, por via disso, da (promessa de) alienação de bens futuros.
Os efeitos translativos da propriedade ocorreriam, por isso, necessariamente, em momentos diferentes (quando fosse celebrado o contrato definitivo).
Além disso, importa atender que, no que concerne à prometida alienação dos lotes e moradias a construir, seria aplicável o disposto no nº 2 do citado art. 408º do CC que prevê que “Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação.”.
Significa isto que, relativamente às moradias a construir, os respectivos efeitos translativos apenas se poderiam produzir em momento posterior à celebração do contrato, dado que nessa altura as mesmas ainda não existiam (ao contrário do que sucedia com o terreno, cujos efeitos poderiam ocorrer de imediato, aplicando-se à alienação deste o disposto no nº 1 do art. 408º do Cód. Civil).
Assim, tratando-se de coisas futuras, dado que não estavam em poder da Insolvente à data da celebração do contrato (art. 211º do Cód. Civil), aqueles efeitos apenas se poderiam produziriam no momento em que os lotes e as moradias passassem a existir enquanto tal.
Ora, efectuados estes esclarecimentos, julga-se que se compreende, assim, que, contrariamente ao que sucedeu com a promessa a que se obrigaram os aludidos M. F. e esposa, no âmbito do contrato promessa celebrado, que foi imediatamente cumprida, transferindo-se a propriedade do terreno para a Insolvente – através da Escritura pública de compra e venda celebrada em 5/3/2004 mencionada no ponto B) atrás referido - a promessa a que a Insolvente se obrigou de transferir os lotes e as moradias que viesse a construir, só podia vir a ser cumprida em momento posterior (após o seu destacamento e a sua construção).
Nessa medida, compreende-se que a situação vertida nos presentes autos tenha surgido.
Ou seja, sabendo-se que as prometidas obrigações, estabelecidas no contrato promessa celebrado, teriam necessariamente de ser efectuadas em momentos temporalmente diferenciados, torna-se natural que a prometida obrigação de entrega dos aludidos lotes e moradias – a concretizar através da celebração do contrato definitivo – só pudesse ser celebrada (concretizada) após aqueles momentos atrás referidos.
Ora, é por tudo isto, por ser esta a “mecânica” de funcionamento do contrato promessa celebrado, que não tem qualquer razão a Recorrente, quando pretende que o presente Tribunal conclua que “os alegados contratos, celebrados em 2008, não se encontram concatenados no primeiro celebrado em 1999” e que “com a celebração do Acordo de garantia e da escritura pública em 2004 se deu a novação do contrato que havia sido celebrado em 1999, ao estabelecer novas condições de cumprimento para o futuro, patentes no contrato de garantia”.
Na verdade, como se julga ter demonstrado, todos os actos jurídicos realizados, e que se mostram atrás especificados, têm o seu fundamento no contrato promessa inicialmente celebrado, destinando-se justamente a obter o cumprimento (ou a garantir o cumprimento) das obrigações que tinham ficado estabelecidas no mesmo.
É essa a própria “mecânica” do contrato promessa celebrado e que deriva dos factos assinalados, respeitantes à impossibilidade dos efeitos translativos relativos aos lotes e às moradias a construir só se poderem produzir em momento posterior à celebração do contrato, dado que nessa altura as mesmas ainda não existiam, ao contrário do que sucedia com o terreno, cujos efeitos poderiam ocorrer de imediato.
Nesta conformidade, e sem necessidade de mais alongadas considerações, improcede esta parte da argumentação, confirmando-se integralmente a conclusão a que o Tribunal Recorrido, de uma forma bem fundada, chegou.
*
No presente Recurso, a Recorrente põe depois ainda em causa que o crédito da Reclamante atinja o montante de 1.000.000 € (um milhão de euros).Defende que a partir da data em que “em 3/2/2006, a insolvente entregou o Lote C1 à herança, e esta aceitou trocar o cheque de 1.000.000,00 € dado de garantia por outro de 500.000,00 € (quinhentos mil euros), para garantia da construção das moradias nos lotes A1, A2, A3 e A4, o crédito deixou de ser de 1.000.000.00 € para passar a ser de 500.000,00 €”.
Julga-se, no entanto, que também aqui a Recorrente não tem razão.
Na verdade, a leitura que a Recorrente faz da matéria de facto “esquece” o que ficou a constar do ponto 13 da factualidade, ou seja, que:
“13. Sucede que, mais tarde e antes que tal substituição de cheques tivesse ocorrido, o promitente, M. F. e a Insolvente concordaram que o valor de € 1.000.000,00 ainda seria justo como garantia da transmissão e construção das moradias nos lotes A1, A2, A3 e A4, atento o valor de tais prédios e das moradias que aí deveriam ser construídas, razão pela qual o cheque de € 1.000.000,00 continuou na posse daquele, não tendo sido substituído pelo aludido cheque de € 500.000,00.
Isso mesmo salienta a Recorrida:
“Só por falha ou distracção, concretamente não ter tido em consideração a matéria constante do ponto 13 dos factos provados, matéria que não põe em causa, é que a recorrente pode alegar que a douta sentença andou mal ao considerar o valor de € 1 000 000,00 - “conforme consta dos factos provados, houve um acordo verbal entre as partes – ocorrido em 2006 – no sentido de não proceder tal substituição, porquanto os Lotes A1, A2, A3 e A4 ainda não haviam sido transferidos, nem as moradias aí situadas construídas. Tal acordo mostra-se perfeitamente consonante com o acordo de garantia...”.
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Como já referiu o Tribunal Recorrido:“… tal contrato começou a ser parcialmente cumprido em 2004 com a celebração do contrato definitivo mediante o qual o casal promitente-vendedor transmitiu para a Insolvente o aludido terreno com a área de 32.767 m2, aí terminando, por assim dizer, a obrigação de prestação de facto jurídico assumida no contrato-promessa de 1999 pelos referidos M. F. e M. C..
Nesse sentido, e porque o cumprimento por parte da Insolvente da sua obrigação de transmitir para o aludido casal os referidos 5 lotes se encontrava mais demorada, ambas as partes celebraram o supramencionado acordo de garantia, mediante o qual aquela entregou a este um cheque de garantia no valor de € 1.000.000,00 a fim de assegurar, da sua parte, o futuro cumprimento da obrigação de transmissão daqueles terrenos, bem como – e ainda – de construção das aludidas 4 moradias nos Lotes A1, A2, A3 e A4.
Ora, como é bom de se ver, quer por referência ao contrato-promessa de 1999, quer por referência a este acordo de garantia, as partes fixaram tal valor de € 1.000.000,00 como cláusula penal destinada a fixar, de forma antecipada e abstracta, o valor indemnizatório a que o casal promitente teria direito no caso de a Insolvente incumprir aquelas obrigações. Está-se, pois, perante um cláusula penal indemnizatória ou de fixação antecipada, tal como referido por GRAVATO MORAIS, FERNANDO (cfr. Contratos-promessa em geral, Contratos-promessa em especial, 2009, Almedina, pp.154 e ss.), a qual tem assento, no âmbito do regime do contrato-promessa, no nº 4 do artigo 442º do CC, bem como, de resto, para todos os contratos, nos artigos 810º e ss. do mesmo diploma, visando, pois, liquidar antecipadamente os danos e, como tal, a indemnização a que o contraente fiel tem direito, tudo sem embargo de tais prejuízos poderem ser de valor superior ou inferior ao montante estipulado pelas partes. (…)
Isto posto, poder-se-ia perguntar, se tendo sido fixado no acordo de garantia o dever, por parte do casal promitente de devolver o cheque de 1 milhão por um cheque de 500.000,00 no caso de a Insolvente operar a transferência dos referidos 5 lotes (caso em que este último cheque garantiria ainda a construção por esta das 4 moradias previstas), a transferência do Lote C1 para aquele não pressuporia a redução, pelo menos, da indemnização. Ora, conforme consta dos factos provados, houve um acordo verbal entre as partes – ocorrido em 2006 - no sentido de não proceder a tal substituição, porquanto os Lotes A1, A2, A3 e A4 ainda não haviam sido transferidos, nem as moradias aí situadas construídas. Tal acordo verbal mostra-se na verdade perfeitamente consonante com o acordo de garantia, uma vez que, como referido, este só pressupunha tal substituição aquando da transferência dos 5 lotes e não apenas do lote C1. Assim sendo, claro se afigura dever reconhecer-se, desde já, às herdeiras um crédito da herança no valor de 1 milhão de euros”.
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Ora, não há dúvidas que o raciocínio apresentado pela Recorrente parece não ter tido em consideração esta factualidade considerada como provada.Nesta conformidade, porque nada temos a acrescentar à fundamentação apresentada pelo Tribunal Recorrido quanto a este ponto e porque efectivamente a manutenção do crédito indemnizatório previamente fixado entre as partes decorre da aludida factualidade constante do ponto 13, não pode haver dúvidas de que o crédito reclamado deve ser reconhecido pelo montante de 1.000.000 € (um milhão de euros), tal como decidido na sentença recorrida.
Improcede o Recurso com este fundamento.
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Entremos, finalmente, na questão da qualificação do crédito reconhecido.Defende a Recorrente que, independentemente das questões atrás enunciadas, nunca poderia ser reconhecido que o crédito da Recorrida estaria garantido por direito de retenção, devendo antes concluir-se que se trata de um Crédito Comum.
O Tribunal Recorrido não teve esse entendimento - defendendo também a Recorrida essa interpretação.
Cumpre decidir.
Neste âmbito, importa ponderar se, independentemente da natureza jurídica do contrato – que já referimos ser um contrato-promessa de permuta e compra e venda - se pode reconhecer que o direito de crédito invocado, com fundamento em cláusula penal estabelecida no Acordo de Garantia de 2004 pode gozar de direito de retenção sobre os Lotes A1, A2 e A3 – únicos aqui em jogo, pois que só sobre eles foi reconhecido na sentença recorrida o direito de retenção aqui questionado (10).
Em termos gerais, é pacífico que nestas situações (de contrato-promessa) se pode reconhecer a existência de um direito de retenção, que tenha por objecto os lotes ou moradias que viessem a ser construídas e que tivessem sido entregues ao promitente “permutador”, desde que obviamente se verifiquem os respectivos pressupostos legalmente previstos nos arts. 754º e 755º do CC.
Na verdade, é inequívoco que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real, sinalizada (que tenha prestado sinal), e que obteve a tradição da coisa objecto do contrato-prometido pode gozar do direito de retenção “pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC”.
E esta afirmação é válida para todas as situações em que no contrato intervenha o beneficiário de qualquer contrato promessa sinalizado com traditio rei – coisa móvel ou imóvel, rústica ou urbana, para habitação, comércio, indústria, etc. – e não só do contrato-promessa previsto no art. 410º, nº 3 do CC.
O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que não obteve a tradição da coisa, não goza do direito de retenção, o que é óbvio, por definição, visto que um dos pressupostos necessários para que o direito de retenção exista, é que o devedor esteja obrigado a entregar a coisa que detém, lícita e legitimamente, à pessoa de que é simultaneamente credor.
No entanto, se tal tradição tiver ocorrido, tal direito de retenção pode ser reconhecido em qualquer contrato promessa sinalizado em que se declare prometer constituir um direito real.
Isto significa que o disposto na al. f) do nº 1, do art. 755º do CC não é só aplicável aos contratos promessa de compra e venda.
Também poderá abranger um contrato-promessa de troca ou permuta de bens imóveis que reúna os referidos requisitos (11).
No entanto, como iremos ver - e isso é particularmente relevante no caso concreto -, o nosso entendimento é que o âmbito de protecção do direito de retenção não abarca todos os créditos indemnizatórios que possam decorrer do incumprimento do contrato promessa, tendo que se fundar antes naqueles que decorram da aplicação do disposto no nº 2 do art. 442º do CC.
Ora, constata-se que o crédito aqui reclamado não se mostra calculado em função do valor de qualquer sinal que tivesse ficado estabelecido no contrato – como exige aquele preceito legal -, mas sim do valor previamente fixado em termos de cláusula penal (arts. 810º e ss. do CC) no aludido Acordo de Garantia (2004) - como já ficou referido.
Assim, a questão que se coloca é a de saber se o crédito da Recorrida, fundado na referida Cláusula estabelecida entre as partes, poderá permitir o reconhecimento de um eventual direito de retenção sobre os identificados lotes.
Vejamos, então, mais em concreto, essa questão.
Dispõe o art. 754º do CC que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
Em síntese, o direito de retenção previsto naquele normativo depende de três requisitos: a) a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem; b) apresentar-se o detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega; c) a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, quer dizer, resultante de despesas realizadas com ela ou de danos pela mesma produzidos.
A conexão objectiva entre o crédito e a coisa (“debitum cum re iunctum”) constitui o alicerce básico do direito de retenção.
O direito de retenção mostra-se, assim, consagrado na lei como um verdadeiro direito real de garantia, equiparando-se o seu titular ao credor pignoratício ou hipotecário, consoante o objecto do direito seja uma coisa móvel ou uma coisa imóvel (arts. 758º e 759º).
Segundo o Prof. Calvão da Silva (12), para além da função de garantia, o direito de retenção tem ainda a função coercitiva, sendo um meio de pressão sobre o devedor para o determinar a pagar as despesas feitas por causa da coisa legitimamente retida ou por causa dos danos por ela causados.
Torna-se, assim, possível definir o direito de retenção, com a necessária segurança, como o direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores.
Para além das situações que derivam da aplicação do critério geral consagrado no art. 754º do CC - que aqui não tem aplicação -, existem os casos especiais de direito de retenção previstos nas diversas alíneas do nº 1 do art. 755º do CC.
Nalguns daqueles casos especiais, há lugar a direito a retenção apenas com base na simples origem comum dos dois créditos, sem que se verifique a conexão objectiva entre o direito e a coisa.
No caso concreto, a Reclamante/Recorrida invocou a al. f) do nº 1 do art. 755º do CC.
Dispõe esta al. f) que goza de direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC.
Como é sabido, a exigência de ter havido constituição de sinal e a tradição da coisa têm subjacente a ideia de que nestes casos existe uma forte confiança na firmeza e concretização do negócio.
Ora, salvo o devido respeito, e como decorre já do exposto, a questão no caso concreto não tem razão para existir.
Na verdade, contrariamente ao defendido pelo Tribunal Recorrido, o legislador (13) só admitiu a constituição do direito de retenção nas promessas sinalizadas em que tenha havido tradição da coisa e em que o crédito que esteja em jogo seja resultante do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do art. 442º do CC.
Com efeito, o âmbito de protecção do direito de retenção previsto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC só abrange a posição do promitente-comprador na promessa sinalizada em que tenha havido tradição da coisa (14) e por isso não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles em que além do sinal tenha havido tradição da coisa.
Nessa medida, “a situação-tipo regulada na al. f) é, sabidamente, muito vulgar: incumprimento pelo promitente-vendedor de contrato-promessa de compra e venda de imóvel (com especial relevo dos casos em que o mesmo se destina a habitação do próprio promitente-comprador) por conta de cujo preço foi pago sinal e cujo objecto já foi entregue ao promitente-comprador” (15).
Na verdade, como esclarece o Prof. Menezes Leitão (16) “chama-se a atenção, em primeiro lugar, que o art. 755º, f) não atribui o direito de retenção, em caso de tradição da coisa, a todo e qualquer crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, uma vez que se assim fosse, não faria sentido a inclusão, no texto legal, da expressão “nos termos do art. 442º”. Ora, os créditos referidos nesta disposição são apenas a restituição do sinal em dobro e o direito ao aumento do valor da coisa e não a indemnização geral por incumprimento, prevista no art. 798º.
Daqui resulta, portanto, que o direito de retenção atribuído no art. 755º, nº 1, al. f) pressupõe, além da tradição da coisa, a estipulação de sinal. Efectivamente, e conforme se demonstrou, caso não tenha sido estipulado sinal, a tradição da coisa apresenta-se como um mero acto de tolerância, não havendo razão para penalizar o promitente vendedor, através da atribuição à parte contrária de uma garantia como o direito de retenção”.
Mas, além disso, “um dos pressupostos do direito de retenção previsto no art. 755º, nº 1, al. f) do CC (é): a existência de um crédito indemnizatório, nos termos do art. 442º, nº 2 do CC, derivado do incumprimento imputável (com culpa) à outra parte.
Não tendo o promitente-comprador …um direito indemnizatório nos termos do art. 442º, nº 2 do CC, não pode existir aquele direito de retenção, porque este pressupõe a existência daquele crédito do autor da retenção e nasce para garantir o mesmo” (17).
Na verdade, importa ter em consideração qual é o âmbito de protecção desta garantia nos casos que aqui estão em jogo.
É que importa ter em atenção que aquele âmbito coincide com as situações em que as pessoas “celebram contratos promessa de compra e venda sinalizada e, muitas vezes obtêm a tradição da coisa, onde passam a habitar, o que fortalece a sua expectativa de execução do contrato. Acrescente-se ainda que o valor da quantia inicialmente entregue (que a lei presume sinal, art. 441º) pode ser (justamente porque houve tradição) bastante elevado. O âmbito de protecção desta garantia é só esse.
Não é demais sublinhar que ela não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles (em) que além do sinal tenha havido tradição da coisa.
Se nesses casos (promessa sinalizada com tradição da coisa) fosse retirado o direito de retenção aos promitentes-compradores, eles ficariam desprotegidos perante o incumprimento da outra parte. E pior ainda ficariam, se posteriormente fosse declarada a insolvência do empreiteiro/vendedor, porque o seu património, justamente os imóveis, destinar-se-iam a satisfazer os créditos garantidos por hipotecas” (18).
Assim, “ a atribuição deste direito ao promitente-adquirente, naqueles casos em que a promessa seja sinalizada, e em que se verifique a tradição da coisa, visa a tutela do seu crédito (ao sinal em dobro ou aumento da coisa) se a outra parte incumprir o contrato. Para o efeito, o legislador recorreu a uma das garantias mais robustas que dispunha no seu arsenal (criando um “caso especial” de direito de retenção) ” (19).
Na verdade, “a teleologia (do art. 755º, nº 1, al. f) do CC) (é) a tutela do promitente-adquirente (de forma mais precisa: do seu crédito ao sinal em dobro ou à indemnização pelo aumento do valor da coisa), no caso particular de a promessa ser sinalizada e quando tenha havido tradição da coisa e, consequentemente, seja mais intensa a sua expectativa de a vir a adquirir…” (20).
De todas estas considerações, resulta, assim, que se pode concluir que, conforme decorre, aliás, da letra da lei, o direito de retenção previsto na citada al. f) “pressupõe a indemnização/aplicação” (21) do regime do art. 442º do CC.
E pressupõe, como já referia o Prof. Antunes Varela (22), também que o promitente-comprador, que pretende ser beneficiário da retenção, tenha entregue ao promitente-vendedor uma qualquer quantia a título de sinal (o que decorria da inserção deste preceito legal no nº 3 do art. 442º do CC), pois que se assim não for “o promitente-comprador poderia desfrutar do privilégio da retenção da coisa imóvel que lhe fora entregue, mesmo indo de mãos inteiramente a abanar, sem ter feito a menor despesa …sequer com a expectativa da futura aquisição do prédio”.
Ora, no caso concreto, no âmbito do contrato promessa celebrado entre as partes, não ficou estabelecido, como obrigação do falecido M. F. e da sua esposa, a prestação de qualquer quantia a título de sinal.
Já se explicou, logo no início do presente Acórdão, o conteúdo do contrato promessa celebrado e, como decorre do aí explicitado, a verdade é que o que as partes quiseram essencialmente estabelecer foi a promessa de troca do terreno pelos lotes e moradias a construir, sem que aqueles se obrigassem a pagar qualquer quantia (seja a que título fosse).
Não se prevê, assim, no contrato, enquanto obrigação daqueles, a constituição de qualquer sinal (cfr. art. 442º do CC) – nem qualquer preço (ou a sua antecipação) (cfr. parte final do art. 441º do CC).
Por isso, no caso concreto, tendo em conta o acima referido âmbito de protecção do direito de retenção e a teleologia que está subjacente à previsão legal, não se pode reconhecer que os referidos M. F. e sua esposa preenchessem os referidos requisitos, já que o que fundamenta o reconhecimento do direito de retenção é, além da tradição da coisa (para sua habitação), o facto de os promitentes-compradores terem prestado sinal – situação que, como se disse, se entende que reforçaria a sua expectativa de celebração do contrato definitivo e daí que merecesse ser garantida pelo direito de retenção.
Como se referiu, o âmbito de protecção desta garantia é só esse.
Além disso, importa ter em atenção que o crédito reclamado (pela Reclamante) também não decorre da aplicação do regime do art. 442º do CC, mas sim da invocação da indemnização previamente fixada entre as partes no Acordo de Garantia celebrado em 2004 (e não modificado posteriormente), decorrente do alegado incumprimento em termos gerais.
Ora, como se pode retirar do disposto na citada al. f), o promitente-comprador que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, só goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC.
Ou seja, como se referiu, o beneficiário da promessa só goza do direito de retenção quando ocorra o incumprimento de um contrato promessa imputável à parte contrária, incumprimento esse de onde tenha resultado um crédito indemnizatório fundado nas hipóteses previstas no citado preceito legal.
Ora, o âmbito de aplicação do art. 442º do CC é o contrato promessa em que se tenha constituído sinal, conforme decorre da sua epígrafe, da letra da lei e das indemnizações aí previstas (que no seu cálculo integram o valor do sinal prestado) – veja-se nesse sentido também o que ficou dito em nota, quanto às alterações legislativas promovidas em 1980 e 1986 neste âmbito, de onde decorre esta conclusão quanto à intenção do legislador.
Nessa medida, remetendo a al. f) para o crédito que possa ter resultado do não cumprimento do contrato promessa, nos termos do art. 442º do CC, tal crédito só pode dizer respeito a contratos-promessa em que os contraentes tenham constituído sinal - já que só nestas situações é que existe a expectativa reforçada do promitente-comprador de celebração do contrato definitivo - e em que a indemnização reclamada tenha sido calculada em função desse sinal e dos critérios ali definidos.
Na verdade, qualquer um dos créditos aí previstos pressupõe aquela constituição do sinal.
Conforme se referiu em cima, o valor aqui reclamado não corresponde ao valor daquela indemnização, mas sim ao valor pré-fixado da indemnização que seria devida pela não entrega de cada um dos lotes (ou moradias) que se mostram identificadas no contrato (Cláusula Penal).
Aqui chegados, pode-se assim concluir, sem necessidade de mais alongadas considerações, que, relativamente ao específico crédito reclamado, a Recorrida não pode gozar do direito de retenção invocado, uma vez que não se mostram preenchidos os requisitos legais que permitiriam o seu reconhecimento, tendo em conta o aludido âmbito de protecção pretendido pelo legislador com a consagração do aludido direito, tudo em conformidade com aquilo que se encontra estabelecido na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC – exigindo-se, designadamente, que o crédito indemnizatório que aqui pretendiam reclamar se fundasse num contrato promessa sinalizado e tivesse como fundamento um direito indemnizatório sustentado no art. 442º do CC.
Nesta conformidade, tem que se reconhecer razão à Recorrente quando defende que o crédito da Recorrida só pode ser reconhecido como Crédito Comum.
Procede, pois, esta parte do Recurso.
*
Como último argumento, a Recorrente tinha defendido que “o direito de retenção fica também dependente do incumprimento definitivo dos alegados contratos-promessa”, pelo que também, por esta via, não podia ser reconhecido o direito de retenção invocado.A alegação da Recorrente é inquestionável, já que “o direito de retenção … não tem sentido na mora… o direito de retenção sobre ela (a coisa) que o legislador lhe veio conceder, é a garantia real do crédito resultante do não cumprimento ou incumprimento definitivo imputável à outra parte, nos termos do art. 442º (art. 755, nº1, al. f)) … “ (23).
No entanto, como decorre do exposto, esta questão fica prejudicada na sua apreciação, já que se julgaram procedentes os fundamentos precedentes invocados pela Recorrente.
Na verdade, a apreciação desta questão fica prejudicada porque se considerou que o aludido direito de retenção não podia ser aqui reconhecido em virtude do crédito indemnizatório, que aqui se pretendia reclamar, não se fundava num contrato promessa sinalizado (da parte dos promitentes-compradores) e que tivesse como sustentáculo um direito indemnizatório previsto no art. 442º do CC – conforme exige a al. f) do nº 1 do art. 755º do CC.
De qualquer forma, como refere o Tribunal Recorrido (após percorrer os casos de incumprimento definitivo), sempre se poderá entender que: “… ocorrendo a declaração de insolvência e a consequente apreensão judicial dos Lotes A1, A2, A3 e A4 para a massa insolvente, tais contratos-promessa só poderiam ser cumpridos caso a Administradora de Insolvência manifestasse vontade nesse sentido, o que, como se retira, da matéria de facto provada não foi e não é o caso” (24)
Daí que, neste caso, sendo a Recorrida considerada consumidora (quanto aos lotes A1 a A3), seria aplicável, para este efeito, a conclusão a que se chegou no AUJ do STJ nº 4/2014, em que se entendeu que o consumidor promitente-comprador que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º, nº 1, alínea f) do Código Civil.
Esta conclusão, no entanto, não é aproveitável à Recorrida, porque, como se referiu, procede parcialmente a pretensão da Recorrente por força daqueles primeiros fundamentos.
*
Pelo exposto, e ponderados todos os fundamentos invocados pela Recorrente, conclui-se, pois, pela parcial procedência do Recurso interposto.*
III-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
-o Recurso interposto pela parcialmente procedente, e em consequência, decidem alterar a decisão recorrida no seguinte sentido:
I. Reconhecer que a herança ilíquida e indivisa do falecido, M. F., é titular de um crédito de € 1.000.000,00 (1 milhão de euros).
II. Não reconhecer que o crédito aludido em I) se encontra garantido por direito de retenção incidente sobre o prédio apreendido na massa insolvente correspondente aos Lotes A1, A2, A3 e A4 sitos no Loteamento ... (zona das ...), respectivamente, descritos na Conservatória de Registo Predial de ... sob os nº .../20040920, .../20040920, .../20040920 e nº .../2004092019.
No mais, manter integralmente a decisão do Tribunal Recorrido
*
Custas pela Recorrente e pela Recorrida, na proporção de 2/3 e 1/3 respectivamente (artigo 527º, nº 1 do CPC).*
Guimarães, 23 de Maio de 2019
Guimarães, 23 de Maio de 2019
(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)
(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)
Consigna-se que a Exma. 1ª Adjunta votou em conformidade a decisão exarada supra, que só não assina por não se encontrar presente (art. 153º, nº 1, in fine, do C.P.
(Dr. José Alberto Moreira Dias)
1. Sobre os casos em que tal alteração oficiosa pode ocorrer, v. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo CPC”, págs. 241 e ss., explicitando o Autor os seguintes exemplos: “… quando o Tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de determinado meio de prova…” (por ex. um documento com valor probatório pleno); “quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou resultante do processo (art. 358º do CC e arts. 484º, nº1 e 463º do CPC) ou tenha sido desconsiderado algum acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto (art. 574º, nº 2 do CPC)”; “ou ainda nos casos em que tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente” (por ex. presunção judicial ou depoimento testemunhal nos termos dos arts. 351 e 393º do CC); “Em qualquer destes casos, a Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material deve integrar na decisão o facto que a primeira instância considerou provado ou retirar dela o facto que ilegitimamente foi considerado provado (sem prejuízo da sustentação noutros meios de prova), alteração que nem sequer depende da iniciativa da parte… “; finalmente, acrescenta este autor que “também não oferece dúvidas a possibilidade… de se modificar a decisão sobre a matéria de facto quando for apresentada pelo Recorrente documento superveniente que imponha decisão”- tudo situações que não se verificam no caso concreto.
2. Cfr. Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, vol. III, pág. 165.
3. Segundo Carlos Ferreira de Almeida, in “Contratos II”, pág. 115 “a exclusão (do contrato de permuta no CC) não mereceu sequer explicação expressa nos trabalhos preparatórios. É de presumir que se tenha diagnosticado o seu anacronismo e prognosticado a sua decadência perante o desenvolvimento da economia capitalista. O juízo foi precipitado…” (e mais à frente) “Na verdade … outras (práticas de permuta) resistiram à monetarização, não sendo invulgares, por exemplo, os contratos de troca de imóveis rústicos ou de troca de área de terreno edificável por uma parte do edifício a construir nesse terreno…” (como sucede no caso concreto).
4. Este Código reconhece a categoria nos seguintes termos: «O escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato».
5. Cfr. Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, vol. III, pág. 165.
6. Carlos Ferreira de Almeida, in “Contratos II”, pág. 114.
7. Veja-se Almeida Costa, in Direito das Obrigações, pág. 270 e ss.
8. A enorme importância deste preceito, que manda aplicar as normas da compra e venda a outros contratos onerosos de alienação de bens, como a troca, tornou inútil a regulamentação da troca ou permuta – cfr. Antunes Varela/P. Lima, in “Código Civil anotado”, Vol. II, pág. 227.
9. Como é sabido, “do contrato-promessa resulta, como se antevê, a obrigação de emitir uma declaração negocial correspondente ao negócio definitivo. A prestação que dele emerge é pacificamente qualificada como prestação de facto jurídico positivo, ou seja, a de concluir, no futuro, um contrato, o prometido. Ao mesmo tempo, a sua celebração representa a execução da promessa, o cumprimento daquele outro negócio anteriormente celebrado. Os efeitos que emergem da promessa são sempre de natureza obrigacional, ainda que a promessa seja havida como real. Por qualquer razão – e os motivos que estão na sua base são muitíssimo variáveis e indefiníveis – as partes optaram, no imediato, pela não realização do negócio, apenas se vinculando à respectiva conclusão no futuro”- Gravato Morais, in “Contrato-promessa em geral- Contratos- promessa em especial”, pág. 31.
10. O que decorre da conclusão a que chegou a sentença recorrida: “Isto dito, logo se vê pela definição de consumidor dada pelo aresto (referindo-se ao ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2014 - Publicado no DR, Iº série, 95 de 19.5.2014), bem como pela matéria de facto dada como provada que tal direito de retenção só será de afirmar quanto aos prédios que correspondem aos Lotes A1, A2 e A3, pois que, conforme admitido pelas herdeiras, o Lote A4 se destinava a revenda”.
11. V. os Acs. do STJ 2.7.1996, in CJ, ano IV, tomo II, pág.159, da RL de 14.12.2006 (relator: Carla Mendes) e da RE de 19.9.2013 (relator: Elisabete Valente), in Dgsi.pt.
12. In “Cumprimento e Sanção pecuniária Compulsória”, pág. 346;
13. Como é sabido, este direito de retenção foi introduzido pelo legislador em 1980, tendo o regime sofrido alterações em 1986 (com a sua deslocação do art. 442º para o art. 755º do CC “sem alteração da sua feição”). “A intenção legislativa que presidiu às alterações foi a de tutelar o promitente-comprador nos contratos-promessa sinalizados e em que tivesse havido tradição da coisa”- como esclarece Pestana Vasconcelos, in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, CDP nº 33, pág. 7. O mesmo autor, in “Direito das Garantias”, pág. 373, nota 1061 esclarece: “No preâmbulo do diploma (DL. Nº 236/80), efectivamente, faz-se referência ao direito de retenção na sequência da justificação da indemnização pelo aumento do valor da coisa. Todavia, o direito de retenção veio a ser inserido no nº 3 do art. 442º e atribuído pelo crédito resultante do incumprimento do promitente-vendedor (previsto no art. 442º, nº 2), portanto, quer pelo sinal em dobro, quer pelo aumento do valor da coisa. Veio depois a ser colocado (DL nº 378/86) de forma sistematicamente mais correcta no art. 755º, nº 1, al. f)… o que significa abranger qualquer dos créditos pelos quais o promitente-adquirente pode optar na eventualidade de não cumprimento da outra parte, na promessa sinalizada”.
14. Além disso, como decorre do exposto, surgiu na jurisprudência e na doutrina o entendimento que ao promitente- comprador apenas pode ser reconhecido o direito de retenção se tiver intervindo no contrato-promessa no âmbito de uma relação de consumo, ou dito de outra maneira, se o tiver efectuado, agindo na qualidade de consumidor (restringindo-se assim o âmbito subjectivo do direito de retenção, relativamente aos sujeitos que podem ser titulares do direito de retenção neste âmbito do contrato-promessa). V. o ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2014 - Publicado no DR, Iº série, 95 de 19.5.2014, onde como pressuposto da decisão proferida se concluiu que “…Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor… “. Nesta sequência, concluiu que «No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º, nº 1, alínea f) do Código Civil”.
15. Rui Pinto Duarte, in “CC anotado” (Coord. Ana Prata), Vol. I, págs. 949/950.
16. In “Direito das Obrigações”, Vol. I, pág. 246.
17. Gisela César, in “Os efeitos da Insolvência sobre o contrato-promessa em curso – em particular o contrato promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, pág. 222.
18. Pestana Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 369.
19. Pestana Vasconcelos, in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, CDP nº 33, pág. 21.
20. Pestana Vasconcelos, in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, CDP nº 33, pág. 25.
21. Para usar a expressão do Exmo. Juiz Conselheiro Sebastião Póvoas no AUJ nº 4/2014 de 20.3.2014 (voto de vencido).
22. In “Sobre o contrato promessa”, pág. 113.
23. Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato-promessa”, pág. 80.
24. V., no entanto, Gisela César, in “Os efeitos da Insolvência sobre o contrato-promessa em curso – em particular o contrato promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, págs. 175 e ss. onde se explanam as diversas soluções defendidas pela doutrina e jurisprudência sobre esta questão.