Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1376/08.7TBFAF.G2 |  |
RECURSO DA NOVA DECISÃO
LEI PROCESSUAL APLICÁVEL
PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
1) Tendo uma acção sido instaurada em 2008, corrido termos e sido julgada, a primeira vez, no domínio do Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-Lei nº 44129, de 28-12-1961 e, na sequência da anulação parcial do julgamento, sido repetida a diligência inválida e proferida a nova decisão de facto bem como a nova sentença (em 2017) quando já vigorava o compêndio aprovado pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, à interposição, tramitação e decisão do recurso desta aplica-se a Lei Nova, por força do princípio segundo o qual a lei adjectiva é de aplicação imediata (artº 5º, nº 1, daquele diploma, e 136º, nº 1, do CPC actual), uma vez que nenhuma norma transitória tal excepciona (maxime a do artº 7º, nº 1) e a “situação jurídica” respectiva se constituiu totalmente de novo quando já vigorava o actual regime.
2) Não é assim quanto à suscitada questão da invalidade da composição do colégio de peritos que realizou a perícia, uma vez que, tendo esta sido requerida e determinada no domínio do Código de Processo Civil anterior, é em função das respectivas normas que deve aferir-se a eventual irregularidade da sua composição e consequências disso, por se tratar de “situação” passada à qual não se aplica retroactivamente o novo Código.
3) Nem o é quanto à reelaboração da decisão da matéria de facto e da sentença e, consequentemente, quanto à respectiva invalidade, uma vez que elas foram impostas pela anulação das anteriores, assim retomadas e só finalizadas mediante tal revalidação, como, aliás, se determinou na anterior Decisão Sumária desta Relação (a anulatória), já referida, que considerou o julgamento “uno”.
4) Se o quadragésimo dia do prazo para interposição de recurso, contado continuamente nos termos do artº 138º, nº 1, CPC, coincidiu com um Sábado, 15 de Julho, o primeiro dia útil seguinte para o qual se transfere o termo desse prazo é 01 de Setembro, e não segunda-feira dia 17 (já de férias judiciais), apesar de a parte poder praticar o prazo em qualquer dia por via electrónica.
5) A irregularidade consistente na participação, numa primeira perícia colegial, de quatro peritos (em vez de três), que não tem génese em qualquer decisão proferida pelo tribunal a quo (mas na actuação da Secretaria, com que aquele condescendeu e que não controlou, de, perante o requerimento, esta ter também notificado, de mote próprio, o quarto perito, como os demais três nomeados, sem que este o tivesse sido, passando o mesmo também, desde aí e sempre, a compor o colégio que levou a cabo a perícia), não é nem pode considerar-se decisão interlocutória impugnável e corrigível mediante recurso de apelação.
6) Ela integraria uma nulidade processual ou secundária por traduzir a prática de acto que a lei não admite (realização da perícia com intervenção de um quarto perito) se e na medida em que tal tenha influído no exame ou na decisão da causa – artº 201º, nº 1, do CPC anterior.
7) Sucede que, não sendo tal invalidade de conhecimento oficioso, para poder ser conhecida ela devia ter sido objecto de reclamação pelos interessados na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto, na oportunidade definida no artº 205º e perante o tribunal onde foi cometida (1ª instância) – artº 206º, nº 3 –, pois, como é geralmente sabido, “das nulidades reclama-se e dos despachos recorre-se”.
8) Só, portanto, da decisão que recaísse sobre a eventual reclamação poderiam apelar (cfr., porém, actual nº 2, do artº 630º). Não tendo reclamado perante o juiz da causa no prazo de que dispuseram, ficou precludido o direito de agora o fazerem e, em consequência, sanada a irregularidade.
9) No regime processual anterior, a falta de motivação da decisão de facto de que tratava o artº 653º, dava lugar a reclamação, conforme seu nº 4, ou à diligência a que se referia o artº 712º, nº 5. No actual, a inobservância cabal do nº 4, do artº 607º, apenas dá lugar a esta, conforme artº 662º, nº 2, alínea d).
10) Nunca a alegada falta de análise crítica das provas ou de especificação dos fundamentos decisivos para a formação da convicção do julgador teve nem tem como consequência a nulidade da sentença prevista no anterior artº 668º ou no actual artº 615º.
11) É que uma coisa é a motivação da decisão de facto aludida naquelas normas. Outra coisa, diversa e com diferente regime, é a falta de fundamentação a que se referiam, antes, o nº 2, do artº 659º, e a alínea b), do nº 1, do artº 668º, e, agora, o nº 3, do artº 607º, e a alínea b), do nº 1, do artº 615º.
12) Naquela motivação, o juiz expõe o percurso que, partindo da análise crítica das provas, sua valoração, conjugação, ilações tiradas e conclusões respectivas, estruturam a formação da sua convicção e justificam a decisão de julgar e declarar como provado ou como não provado certo facto, relevante mas controvertido.
13) Ao passo que, na fundamentação da sentença propriamente dita, discrimina o rol dos factos provados (fundamentação de facto) e especifica as normas jurídicas convocadas, sua interpretação, aplicação ao caso e efeitos de tal subsunção extraídos (fundamentação de direito) em ordem à decisão proferida.
14) Só a falta da prescrita especificação desta última (fundamentação de facto e de direito) gera a sanção de nulidade da sentença.
15) A constituição da servidão legal de aqueduto, além do direito à água, pressupõe a necessidade efectiva de a conduzir para a agricultura e gastos domésticos em habitação e que a natureza, direcção e forma do aqueduto propostos sejam as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente (artº 1561º, CC).
16) A eventual mudança da servidão existente pode ocorrer mas subordinada a limites ou condições legais (artº 1568º).
17) Alegando os autores que necessitam, em absoluto, de nova servidão, uma vez que, no Verão, quando a água é mais necessária, ela falha e objectando eles, à alegação dos réus de que existe já uma servidão constituía e bastante, que não é fácil resolver os problemas dela com a colocação de motor, dada a distância a que se situa a rede eléctrica, os custos da instalação e necessidade de substituição do tubo existente mas provando-se que é tecnicamente fácil, mediante colocação do motor, extensão da energia eléctrica ao local para alimentar o mesmo e (eventual) substituição da tubagem de modo a “aguentar” a pressão, resolver o problema, deve improceder a acção porque aqueles não podem pretender o melhor de três mundos: i) descuidar o apuramento das verdadeiras razões por que não funciona plenamente o sistema actual e abandoná-lo sem tentarem sequer recuperá-lo ou mostrar que tal não é possível, apesar de subsistir a servidão respectiva; ii) obter outra melhor e mais eficaz serventia à custa da oneração potestativa dos prédios alheios apenas em função do seu desígnio e interesses; iii) eximir-se a despesas acrescidas à custa do sacrifício desproporcionado destes.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
Em 07-07-2008, os autores Manuel e mulher Maria instauraram, no Tribunal de Fafe, acção declarativa constitutiva, sob a forma de processo sumário, contra os réus:
1ºs – Fernando e mulher M. T.;
2ºs – João e mulher M. G.;
3ºs – B. B. e mulher Fernanda;
4ºs - José e mulher G. C..
Formularam o pedido de que, julgando-se a acção provada e procedente, deve:
1. Declarar-se que os autores são donos e legítimos possuidores dos seguintes prédios:
a) “Leiras C”, rústico, com a área de 640 m2, sito no Lugar do ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com B. B., do Sul e Poente com A. B., do Nascente com caminho público, inscrito na Matriz respectiva sob o artigo 1160;
b) “SR”, rústico, com a área de 500 m2, sito no Lugar do mesmo nome, freguesia de V., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com caminho (limites da freguesia de ...), do Sul e Nascente com O. M., do Poente com J. B., inscrito na Matriz respectiva sob o artigo 1070;
c) Uma casa, com a área coberta de 80 m2, tendo no primeiro andar uma divisão e no segundo duas, com um terreno de logradouro com a área de 50 m2, sita no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confortar do Norte com Herdeiros de J. C., do Sul e Poente com caminho e do Nascente com J. B., descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o nº ..., inscrita na Matriz urbana de ... sob o artigo 40.
2. Bem como da água explorada e armazenada num poço aberto existente no prédio rústico da antecedente alínea b) (“SR”, inscrito no artº 1070);
3. Declarar-se judicialmente constituída, a favor dos prédios dos autores identificados em 1.a) e 1.c), para condução da água do poço existente no prédio do artigo 1070 supra referido em 1.b) e em proveito da agricultura e gastos domésticos naqueles, mediante o pagamento da correspondente indemnização no valor que vier a ser arbitrado, a servidão legal de aqueduto, a partir do poço, por declive natural ou gravidade, por meio de tubo plástico de uma polegada de diâmetro, colocado subterraneamente a uma profundidade de 60 cm, atravessando no sentido nascente/poente (seguindo depois, numa extensão de 270 metros sob o leito do caminho público, até atingir o prédio dos autores) e conforme planta topográfica junta, os seguintes prédios, onerando-os, que são da propriedade e posse:
a) Dos 1ºs réus: “SR”, de mato, rústico, com a área de 1.000 m2, sito no Lugar do mesmo nome – S., freguesia de V., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com G. V., do Sul e Nascente com O. M. e do Poente com Joaquim, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1069, neste percorrendo 7 metros;
b) Dos 2ºs réus: “C. E.”, rústico, com a área de 2.750 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte e Poente com Herdeiros de J. C., do Sul com M. T., do Nascente com caminho público e limite da freguesia, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1191, neste percorrendo 106 metros;
c) Dos 3ºs réus:
a) “SM”, rústico, com a área de 2.800 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com proprietário, do Sul com Laura, do Nascente com Serafim e do Poente com a levada, inscrito na matriz sob o artigo 1186;
b) b) “Cerrado E.”, com borda de mato e lenha, rústico com a área de 8.080 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte, Sul e Nascente com proprietários e do Poente com levada, inscrito na matriz sob o artigo 1220, nestes percorrendo 160 metros, pelo caminho particular aí existente;
d) Dos 4ºs réus: “CP”, rústico, com a área de 5.000 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com levada, do Sul e Poente com M. B. e do Nascente com Laura, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1184, neste percorrendo 97 metros, pelo dito caminho particular aí existente.
Alegaram, para tanto, em suma, na petição inicial, que, mediante aquisição originária por sua mãe e sogra (usucapião) e, à morte dela, por sucessão hereditária no seu direito, são donos e legítimos possuidores dos três prédios referidos (artigos 1160, 1070 e 40) e que os réus são donos e legítimos possuidores dos prédios inscritos nos artigos 1069 (os 1ºs), 1191 (os 2ºs), 1186 e 1220 (os 3ºs) e 1184 (os 4ºs).
Tendo no prédio 1070 aberto um poço do qual extraem água nascida do subsolo, pretendem aproveitá-la na agricultura do prédio 1160 e nos gastos domésticos do prédio 40.
Para a água do poço chegar a estes, necessitam de atravessar os dos réus, que são rústicos, e o caminho público, nos termos, distância, do modo e pelos locais que descrevem e melhor mostram na planta topográfica junta, sendo o trajecto mais conveniente e adequado e o menos oneroso para os prédios dos réus e inexistindo outra qualquer possibilidade de conduzirem e aproveitarem a água por gravidade.
Em contestação, os 3ºs réus B. B. e mulher Fernanda, aceitando a alegada propriedade dos autores e a do prédio que lhes é por estes atribuída, impugnaram por desconhecimento ou inverdade a demais factualidade alegada, alegando que os autores não necessitam da servidão porque o poço já existe há mais de 20 anos, desde os anteproprietários dos prédios daqueles sendo a água explorada e utilizada por eles nos prédios mediante conduta própria, subterrânea, que sempre existiu, junto ao caminho público, com o trajecto (menor) que descrevem, não sendo, por isso, necessária nem possível outra e a constituição, além da já existente, de nova servidão para o efeito.
Por sua vez, contestando também, os 2ºs réus João e mulher M. G. impugnaram, por desconhecerem ou serem falsos, parte dos factos alegados, invocando que, no seu prédio, existem duas minas, cavadas no subsolo, cuja boca e ramificações subterrâneas para captação e condução da água já oneram o seu prédio mediante servidão de aqueduto a favor daqueles. A nova servidão que os autores pretendem constituir passaria onde aquelas se situam e prejudicaria os ditos terceiros. Além disso, os autores têm melhor trajecto pelo caminho público, bastando-lhes pedir a licença administrativa. Aliás, os autores já têm por aí canalizada a água até sua casa. O local, a extensão e a profundidade preconizados prejudicaria muito o seu prédio, inutilizando o terreno e obrigando ao corte dos carvalhos, impedindo a remoção de terreno, novas plantações de árvores e a construção. Trata-se de mero capricho uma vez que os autores têm água bastante quer para a agricultura quer para gastos domésticos.
Os 1ºs e 4ºs réus não contestaram.
Os Autores apresentaram resposta. Nesta, referiram que apenas contavam com a oposição dos 4ºs réus, pois os 2ºs e 3ºs réus maridos até acordaram com eles no local o trajecto escolhido. É certo que a condução da água era feita por um tubo e por outro percurso, funcionando aquele através de sifão na parte superior do poço. Sucede que a água deixou de correr e o sifão de funcionar, não tendo condições técnicas para tal. Não é possível instalar um motor por falta de energia eléctrica para isso no local. Por isso, pretendem conduzi-la por declive natural, aproveitando-a toda logo a partir do fundo do poço. O aqueduto actual está também no prédio dos 3ºs réus e, aliás, estes, por generosidade, têm-lhe dado água, que lhes falta no verão. As minas não têm mais de 100 metros de comprimento e estão a cerca de 10 de profundidade, em nada colidindo com elas a nova servidão. Salientam que o percurso se fará quase totalmente pelos caminhos particulares, sem necessidade de arrancar árvores.
Os 2ºs réus arguiram a nulidade desta resposta, por processualmente descabida e pediram o seu desentranhamento. Os autores refutaram-na. Aqueles reiteraram-na. O tribunal indeferiu-a e admitiu o articulado.
Saneados tabelarmente os autos, a pretexto da simplicidade da causa, dispensou-se a selecção da matéria de facto.
Indicados os meios de prova, foram apreciados os respectivos requerimentos e, por despacho de 18-05-2009 (fls. 155) determinou-se a realização de uma perícia, tendo sido nomeados, para compor o respectivo colégio, o perito indicado pelos autores, o indicado pelos 3ºs réus e o do tribunal. Tendo, na sequência, os 2ºs réus indicado um outro perito diferente dos demais (fls. 159) e sido depois, por despacho de 16-07-2009 (fls. 165) determinada a notificação dos “Srs. Peritos” para apresentarem o respectivo relatório – sem que dos autos conste a nomeação do perito indicado pelos 2ºs réus –, no requerimento dos demais a pedir prazo junto a fls.167, e no relatório de fls. 170 a 178, passou a intervir, assinando-os, também aquele perito indicado pelos 2ºs réus (Engº Rui), uma vez que a Secretaria Judicial, de mote próprio, o passou a notificar também, inclusive para, como determinado quanto aos demais, prestar esclarecimentos em audiência (fls. 82, 89, 94, 108 e, v.g., 131 do processo digitalizado), como prestou (fls. 357 e 358), inclusivamente na sessão de 19-02-2016 (fls. 645) em que se repetiu, após anulação parcial do julgamento, tal diligência.
Designou-se a data para a audiência final que, após duas suspensões de instância requeridas pelas partes, se iniciou em 29-03-2011, com a realização de inspecção ao local, de cujo resultado não existe auto, prosseguiu em 14-06-2011, em 05-07-2011, 13-07-2011 e 27-11-20 (com inquirição de diversas testemunhas, apresentação de documentos, prestação de esclarecimentos pelos quatro peritos e, nesta última sessão, com prolação da decisão da matéria de facto, nos termos que constam de fls. 381 a 387).
Com data de 22-03-2012, foi proferida a sentença (fls. 389 a 405, que julgou a acção penas procedente quanto à parte do pedido relativa à propriedade dos prédios titulados pelos autores e da água (consensual) e improcedente quanto ao pedido de constituição da nova servidão de aqueduto.
Os autores arguiram, então, nulidade processual com fundamento em falta parcial de gravação e interpuseram recurso da sentença.
Do indeferimento daquela, foi interposto recurso autónomo, provido por decisão sumária de 06-02-2014, que determinou a anulação parcial do julgamento e sua repetição, nos termos do artº 712º, nº 4, do CPC, devendo aplicar-se o Código anterior.
Por sua vez, a instância recursória relativa à sentença, com base no desfecho daquela questão considerada prejudicial, foi declarada extinta, por decisão de 12-05-2014.
Uma vez retornados os autos à 1ª instância, foi repetido o acto (da audiência final) de tomada de esclarecimentos aos quatro peritos, em 19-02-2016, conforme acta de fls. 645 e 646, no decurso do qual aqueles se comprometeram a apresentar um aditamento ao relatório inicial visando actualizar os esclarecimentos “de acordo com a realidade presente do local”, o que fizeram e consta de fls. 652 a 660, e esclareceram, conforme requerido, a fls. 684 a 689, do que resultaram múltiplos requerimentos posteriores e junção de um documento, finalizando-se a audiência em 13-03-2017 (fls. 751 a 758) com novo despacho que decidiu quais os factos provados e quais os não provados.
Por fim, com data de 31-05-2017, foi proferida a nova sentença (fls. 760 a 768), que culminou na mesma decisão da primitiva. Assim:
“Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e em consequência:
a) Declaro os Autores donos e legítimos possuidores dos prédios inscritos na matriz predial da freguesia de ... sob os artigos 1160 e 40, e do prédio inscrito na matriz predial da freguesia de V. sob o artigo 1070, bem como da água explorada e armazenada no prédio inscrito na matriz predial da freguesia de V. sob o artigo 1070.
b) Absolvo os Réus do demais peticionado.
Condeno os Autores no pagamento das custas da acção, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário (fls. 85 e 88)- artigo 446º, nº 1 e 2 do CPC/art.527.º do NCPC.
Notifique e Registe.
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Após trânsito, no prazo de 10 dias, proceda ao registo da decisão, nos termos dos artigos 3º, nº 1, alínea c), 8º-A, nº 1, alínea b), 8º-B, nº 3, alínea a) e 8º-C, nº 3, todos do Código de Registo Predial.”Os autores foram dela notificados por expediente elaborado e comunicado via Citius em 31-05-2017 (fls. 769).
Em 28-07-2017 (fls. 806, verso), apresentaram recurso, também da decisão da matéria de facto, alegando e concluindo:
“1- A perícia colegial funcionou com 4 peritos, um nomeado pelos AA., dois pelos RR. e um pelo Tribunal, ultrapassando o limite a que alude o artº 468, nº 1 do Código de Processo Civil.
2-No caso de vários RR. a escolha dos peritos procede-se de harmonia com o preceituado no nº 4 do artº 468º do CPC.
3-Verificou-se uma clara violação dos citados normativos legais e que consubstancia uma nulidade processual. [1]
5-Nos termos do preceituado no nº 4, do artigo 607º do Código de Processo Civil “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção”, sendo certo que a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” - al. b) do nº 1, do artigo 615º do mesmo diploma.
6-Ora, o tribunal a quo, na fundamentação da decisão da matéria de facto refere que “Contudo, nem toda a matéria era alvo de consenso, tendo sido impugnada em parte, pelo que no que à mesma respeita, além do relatório pericial junto aos autos e ao parecer ulteriormente remetido, e para cujos respectivos conteúdos se remete, os quais serão alvo de melhor análise e ponderação em sede de sentença, sede própria esta para ponderar os diversos factores a a ter em conta na boa decisão da causa…..”.
7-Tal não sucedeu, pois na sentença final não é feita qualquer referência a tais elementos de prova, sendo completamente omissa no que tange ao exame crítico das provas produzidas.
8-A decisão sobre a matéria de facto não justifica nem refere quais os concretos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção do tribunal, nem contém qualquer apreciação crítica, ainda que concisa, da valoração das provas que serviram para formar tal convicção violando, assim, o preceituado no artigo 607º, nº 4 do citado Código, o que consubstancia uma nulidade,
9-A presente acção, conforme supra se referiu, tem como um dos seus fins a constituição de uma servidão de aqueduto a favor dos prédios dos AA., que foi julgada improcedente por ter sido dado como provado que “pese embora junto ao poço não exista corrente eléctrica, existe efectivamente rede eléctrica no raio melhor descrito, por unanimidade, pelos Srs. Peritos a fls. 654-655 dos autos: aprox. 332,26 m pelo caminho e aprox. 295,18 m em linha recta, sendo possível instalar uma baixada para o local)”.- cfr. facto provado nº 24 da sentença.
10-No entendimento da Mma Juíza constante da douta sentença recorrida, “não se afigura razoável onerar prédios alheios quando com uma servidão de aqueduto quando os Autores dela não têm necessidade por já se encontrarem servidos por uma servidão de aqueduto com cujos problemas podem ser resolvidos por outra via que não a constituição de uma nova servidão”.
11-Tendo em consideração os elementos constantes dos autos, constata-se que houve erro de julgamento da matéria de facto, pelo que o facto provado nº 24 da douta sentença recorrida- em resultado da alegação constante do artigo 12º da resposta dos AA.- não deveria ter sido dado como provado nos termos em que o foi, antes deveria ter sido dado como PROVADO que “Não é possível instalar no poço um motor, quer por falta de energia eléctrica no monte onde a água é captada, existindo rede eléctrica num raio de cerca de 300 metros, quer pelo facto de a conduta já existente não aguentar a pressão”.
12-Efectivamente, se é verdade que o facto nº 24 tenha sido alterado por força dos novos esclarecimentodas dados pelos Srs. Peritos, no sentido de aumentar a distância da rede eléctrica até ao poço, o certo, porém, é que a Mma Juiza a quo não atentou noutros elementos de prova.
13-Referimo-nos, concretamente, à opinião, aliás unânime, dos Srs. Peritos relativamente à instalação de um motor no poço em causa, pois todos referem que a instalação de tal motor inviabilizaria a utilização da conduta pré-existente, sendo necessária a substituição integral do tubo que lá se encontra instalado, conforme resulta da transcrição dos esclarecimentos por eles prestados constantes da presente alegação.
14-Ora, a impossibilidade de se colocar o motor, não foi valorada, como devia,pela Mma Juiza aquo, o que motiou erro de julgamento do facto em causa – nº 24 da sentença recorrida- que não deveria ter sido dado como provado nos termos em que o foi, antes deveria ter sido dado como PROVADO que “Não é possível instalar no poço um motor, quer por falta de energia eléctrica no monte onde a água é captada, existindo rede eléctrica num raio de cerca de 300 metros, quer pelo facto de a conduta ja existente não aguentar a pressão”.
15- No entendimento dos AA ora recorrentes, a a matéria fáctica alegada nos artigos 9º a 11º e 18º da resposta dos AA. deveria ter sido dada como provada, sendo certo que a Mma. Juíza apenas deu como provado que “o tubo já existente funciona por sifão a partir da parte superior do poço, deixando a água por vezes de correr em épocas de menor caudal como as de estio”.
16.Do depoimento da testemunha Manuel G. gravado na audiência de julgamento do dia 05.07.2011 - min. 00.08.08 a 00.14.43, resulta que, mesmo com a colocação de uma bomba junto do poço, o problema da falta de água não ficaria solucionado, sendo certo que a única possibilidade de trazer a água do poço para a habitação dos AA., é através da constituição da nova servidão, para que a água passe a correr por acção gravítica e não pelo sistema de sifão.
17.Acresce que os Srs. Peritos, aliás conforme supra já se alegou, o aqueduto actual é impraticável, pois é impossível manter a conduta actual no caso de colocação de um motor no poço. Este poço obrigaria à substituição da conduta existente no local- cfr. transcrição que supra se fez dos esclarecimentos dos Srs. Peritos efectuada no dia 19 de Fevereiro de 2016, registados em CD-ROM – min. 00.26.56 a 00.31.07.
18-Nos termos do depoimento da testemiunha Manuel G., dno parecer que se encontra junto aos autos e dos esclarecimentos Srs. Peritos, resulta que houve igualmente erro de julgamento, devendo ser dada como provada a matéria fáctica constantes dos artigos 9º a 11º e 18º da resposta dos AA. S, isto é:
- Que a água era conduzida por um tubo, que funcionava por sifão, a partirde parte superior do poço, durante o Inverno e Verão;
-A referida água deixou de correr, primeiro no Verão e, ultimamente, também no Inverno;
-O sistema de sifão instalado deixou de funcionar e não tem condições técnicas para voltar a funcionar;
-O aqueduto actual é definitivamente impraticável, tendo um percurso a um nível mais alto do que a nascente, não se compaginando com o sistema de sifão, até porque o nível freático da água tem vindo a baixar.
19- Do artº 1561º do Código Civil, resulta que a servidão de aqueduto se traduz no direito de conduzir a água pertencente ao proprietário do prédio dominante através do prédio serviente para este, sendo certo que a constituição de tal servidão depende da verificação cumulativa de dois requisitos:
a)O proprietário do prédio dominante seja proprietário da água que pretende encanar através do prédio serviente, o que se verifica in casu;
b)Necessidade da água para proveito da agricultura, indústria ou gastos domésticos.
20-Quanto a este último requisito- necessidade-, a douta sentença recorrida pronuncia-se no sentido de que os AA. não têm necessidade da constituição da servidão em causa, na medida em que “…já têm a favor dos seus prédios uma servidão de aqueduto há mais de vinte anos”.
21- Os factos dados como provados contrariam tal decisão.
22-Conforme resulta dos factos provados- factos nºs 23 -que deverá, no entanto ser alterado nos termos supra propugnados- e 26, o tubo já existente funciona por sifão a partir da parte superior do poço deixando a água, por vezes, de correr em épocas de menor causal como as de estio e que os 3ºs RR. chegaram a fornecer gratuitamente água aos Autores através de uma mangueira.
23-Na verdade, está devidamente provado que os AA., com a actual servidão, estão privados da água em épocas de menor caudal, como as de estio.
24-Ora é exactamente nestas épocas que se verifica uma maior acuidade e necessidade da água, por forma a possibilitar a satisfação das necessidades agrícolas e domésticas dos AA, sendo certo que a privação de água por parte dos AA. foi, por diversas vezes, suprida com a ajuda dos 3ºs RR que lhes forneceram gratuitamente através de uma mangueira.
25-Os problemas de abastecimento de água aos prédios dos AA. não se resolvem “facilmente” com a colocação de um motor eléctrico no poço para extracção de água nas épocas de menor caudal.
26- Desde logo porque, conforme supra se alegou, apenas existe rede eléctrica a uma distância de cerca de 300 metros do poço, o que onera de forma grave os custos da instalação ede um motor.
27-Por outro lado, uma eventual instalação do motor não resolveria o problema pois, comforme foi referido unanimemente pelos Srs. Peritos, o tubo existente não aguentaria, sendo necessário proceder à sua integral substituição.
28-Por outro lado, conforme foi dado como provado -facto nº 25 da douta sentença- a “condução da água através da nova servidão passará a fazerse por declive natural, partindo do fundo do poço, de forma a facilitar a condução permanente de toda a água aí captada, de Verão ou de Inverno”, sendo certo que conforme resulta igualmente do referido levantamento topográfico, contata-se que com a direcção da pretendida servidão as cotas do terreno são sempre diminuindo á medida em que nos afastamos do poço, possibilitando, assim, a condução da água por mero efeito da gravidade.
29-A direcção para a travessia da tubagem pelos prédios dos RR. é a menos onerosa para estes, pois grande parte da tubagem subterrânea está implantada sob caminhos de servidão que servem os prédios dos RR. e, no que concerne a 270 metros, isto é, cerca de metade da servidão, está implantada sob o caminho público existente no local.
30- A Douta Sentença recorrida violou o preceituado nos artigos 468º, nºs 1 e 4 e 607º, nº 4 do Código de Processo Civil e artº 1561º do Código Civil.
Termos em que, na procedência do recurso, deve:
a)Ser declarada a nulidade da constituição da perícia colegial;
b)Ser declarada a nulidade da decisão, por falta de fundamentação;
c) Ser alterada a matéria de facto, por incorrectamente julgada, dando-se como “Provado” que “Não é possível instalar no poço um motor, quer por falta de energia eléctrica no monte onde a água é captada, existindo rede eléctrica num raio de cerca de 300 metros, quer pelo facto de a conduta ja existente não aguentar a pressão”, bem como os factos constantes dos artigos 9º a 11º e 18º da resposta dos AA;
d) E, em qualquer caso, ser proferido Acórdão a julgar a acção totalmente procedente, por provada, revogando-se assim a sentença recorrida.
Para que se faça JUSTIÇA!”.
Apenas os 3ºs réus B. B. e esposa contra-alegaram, apresentando as seguintes conclusões:
“a) Inconformados com a douta sentença que julgou parcialmente procedente a acção, e em consequência declarou os AA. donos e legítimos possuidores dos prédios inscritos na matriz predial da freguesia de ... sob os artigos 1160 e 40, e do prédio inscrito na matriz predial da freguesia de V. sob o artigo L070 bem como da água explorada e armazenada no prédio inscrito na matriz predial da freguesia de V. sob o artigo 1070 e absolveu os RR. do demais peticionado, vieram os apelantes interpor recurso da douta sentença'
b) Ora, o recurso é extemporâneo, pois os apelantes foram na ti ficados da sentença em. 31 de Maio de 2017 conforme se alcança dos autos a fls. e tendo interposto o presente recurso em 28 de Julho de 2017 portanto, fora de prazo, dado que o prazo para a interposição de recurso é de 30 dias acrescido de 10 dias caso a parte pretenda a apreciação da prova gravada - Cfr. artigo 638° nºs 1 e 6 do CPC, pelo que acabou o prazo em 15 de Julho de 2017, o que não sucedeu;
c) No caso de ser admitido entendem os apelados que não assiste qualquer razão aos recorrentes na sua pretensão, não merecendo a decisão do tribunal a quo' a censura que lhe fazem;
d) Os apelantes pretendem a revogação da sentença proferida pelo Tribunal 'a quo" sustentando a sua pretensão na nulidade da constituição da perícia colegial e ainda na nulidade a que alude o artigo 668° do CPC no caso, a falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, nos termos da a\. b) do nº 1 do artigo 615° do CPC.;
e) A invocada nulidade por irregularidade da perícia colegial não assiste razão aos recorrentes, pois embora na perícia tenham participado quatro peritos, resulta que da constituição da perícia as partes, não reclamaram tempestivamente pelo que a confirmou:
f) Para além disso deve a nulidade suscitada p los apelantes deve ser considerada secundária, atípica ou inominada, genericamente contempladas no nº 1 do artº 195º do CPC só produzindo nulidade quanto a lei expressamente o declare ou quando a irregularidade possa influir no exame e discussão da cau a. Sendo que, o seu regime de arguição se encontra regulado no art" 1990 do mesmo diploma, a saber: se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver presente ou representada o prazo (de 10 dias – artº 149º nº 1 do CPC ) para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pude se conhecer, agindo com a devida diligência;
g) Naquela data os apelantes foram notificados da nomeação de peritos por despacho de fls. em 18/05/2009 e consequentemente do resultado da perícia realizada, e que consta do relatório pericial d Os. dos autos, tendo desde logo de arguir a competente nulidade, o que não fizeram;
h) Após as notificações subsequentes de actos processuais inclusive da própria sentença final, tiveram os apelantes a possibilidade de no aludido prazo supletivo de 10 dias a contar do conhecimento da prática da nulidade, proceder à arguição autónoma desse vício processual, e não seguir a via de interposição do recurso, «mascarando» tal nulidade processual com «nulidade da sentença» e assim deixando passar o prazo legal de arguição;
i) Na verdade as nulidades secundárias têm de ser sempre suscitadas perante o Tribunal onde as mesmas ocorreram. Em sede de recurso, o Tribunal superior só pode pronunciar-se sobre a decisão que recaiu sobre a nulidade reclamada nunca sobre a arguição da nulidade "em si mesma";
j) Pelo que, salvo melhor opinião nenhuma razão assiste aos recorrentes, que face à falta de reclamação atempada da alegada nulidade;
k) Com efeito, além de inexistir qualquer reclamação do dito despacho proferido nos autos e como tal deva irregularidade considerada sanada, mais resulta que, a perícia e o competente relatório colheu a unanimidade dos senhores peritos, ou seja, todos os peritos indicados mesmo a indicado pelos Autores aqui apelantes, estiveram de acordo e subscreveram em conjunto o relatório pericial apresentado;
I) Pelo que face a esta unanimidade dos peritos, não se vislumbra a existência de qualquer interferência na prova e na solução do objecto do litigio;
m) Quanto à questão da nulidade da sentença por falta de apreciação critica da prova, carece de sentido a mesma, pois o Tribunal teve o especial. cuidado de aferir da situação e explicar das razões que determinam a falta de razão dos autores, tendo avaliado correctamente a prova produzida, tendo referido os meios em que se revelaram importantes para a formação da sua convicção, alias, sempre em atenção ao princípio da imediação, o Tribunal. " a quo" fez uma correcta valoração de todos depoimentos e também da prova pericial realizada que foi unanime em considerar existir já constituída há mais de 20 anos uma servidão a favor dos prédios dos autores apelantes e a onerar os prédios dos réus apelados e que sempre seria utilizar o sistema de bombagem da água, com diversas alternativas de obtenção de energia, para o motor a instalar:
n) Com efeito, a faculdade de constituir servidão de aqueduto sobre outro prédio, independentemente da vontade do seu dono, pressupõe não só o direito efetivo à água por parte do dono do prédio dominante mas ainda como pressuposto negativo, que não esteja já constituída, para o efeito, outra servidão de aqueduto sobre outro prédio e enquanto violador do principio da menor onerosidade para o prédio serviente por possibilidade de constituição de uma nova servidão;
o) Dos autos resulta que a servidão de aqueduto já existe há muitos anos, como bem entendeu e respondeu no Tribunal "a quo" nos pontos 14 e 15 da matéria de facto provada, e que não onera os prédios dos apelados da forma (mais gravosa) ora pretendida pelos apelantes;
p) Quanto à pretendia alteração da matéria de facto no caso, no que ao ponto 24 diz respeito, alterando-o para "não provado", não tem qualquer fundamento, pois a razão invocada, alicerçada nas declarações ou esclarecimentos dos peritos prestados em 19 de Fevereiro de 2016 em audiência de julgamento, cujo depoimento se encontra gravado em sistema digital áudio elas 00.26.56 às 00.31.07, não permite aos apelantes concluir como concluíram na pretendida alteração, na medida em que o senhor perito apenas esclareceu ser possível o uso ou utilização da servidão já existente potenciando e melhorando a sua utilização, com as beneficiações inerentes, como a introdução do sistema de bombagem da água e a possível substituição da conduta existente;
q) A eventual necessidade de substituição da conduta existente, nem sequer constitui um encargo adicional de maior onerosidade da servidão constituindo este argumento uma falsa questão, pois os apelantes caso lhes fosse viabilizada a servidão pretendida, sempre teriam que introduzir uma outra e nova conduta colocando uma nova tubagem num percurso diferente, mas até mais longo do que o existente actualmente;
r) Do relatório pericial, é manifesto que a colocação de um motor para bombear a água a partir do poço, é possível e com o recurso a diversos meios de fornecimento de energia, que não necessariamente a energia eléctrica;
s) Pelo que, é descabida a pretendida alteração da resposta dada pelo Tribunal 'a quo' , ao facto constante sob o ponto 24°;
t) Relativamente à matéria fáctica alegada sob os artigos 9° a 11 ° e 18° da resposta dos autores que entendem ser de considerar provada é errada esta pretensão pois como refere o Tribunal na resposta à matéria de facto, no que a esta matéria diz respeito, não se fundamente, nem podia, na testemunha agora citada pelos apelantes, pois como bem notou o Tribunal, esta testemunha (Manuel G.) apenas deu a sua opinião técnica para o problema do poço, dado que abre furos hertzianos e se deslocou ao local uma vez dando aí o seu parecer aos autores. Pelo que, o Tribunal apenas e bem, registou a opinião técnica, mas esta não influenciou nem pode influenciar a resposta à matéria em causa;
u) Sendo certo que no sistema da livre apreciação ela prova, aqui plenamente aplicável, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto elo julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso na sua individualidade histórica adquirido representativamente no processo'
v) Atenta a situação, d vem prevalecer as respostas dadas pelo Tribunal" a quo" por estarmos no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que é uma matéria que não pode ser sindicada;
w) A questão suscitada pelos apelantes quanto ao requisito da necessidade da água para proveito da agricultura, indústria ou gastos domésticos que resulta do artigo 1561° do Cód. Civil, que no seu entendimento ficou demonstrado e deveria ter sido aplicado com vista à constituição da nova servidão, não é correcta pois o Tribunal "a quo" fez uma leitura interpretação e aplicação da lei deste dispositivo em particular. Ora, a resposta ao facto do ponto 23 dos factos provados, não coloca em causa qualquer necessidade da água apenas diz que num determinado período do ano, de menor caudal por vezes a água deixa de correr. Com efeito daqui não se pode inferir automaticamente da dita necessidade da água. Na verdade, a água pode nesse período deixar de correr por motivos diversos, que nada impliquem, como aqui não implicam a necessidade de constituir outra servidão de aqueduto antes pode justificar em fazer reparações e melhorias na servidão de aqueduto existente'
x) Aliás o Tribunal notou exactamente isso mesmo dizendo face à prova produzida há mais de 20 anos que existe uma servidão de aqueduto constituída a favor dos autores, e neste contexto fáctico ap nas se devia concluir como concluiu o Tribunal, que os autores não têm necessidade de conduzir a referida água em proveito da agricultura e para gastos domésticos pelo trajecto ora pretendido;
y) Por outro lado, se resultar da pretensão dos apelantes a alteração da servidão existente, por um percurso diferente, embora o pedido não resulte aí expresso, tal como notou o Tribunal esta alteração também não pode ser mais onerosa ou prejudicial para o prédio serviente e face à prova produzida (fls. 177 do exame pericial) a servidão de aqueduto pretendia pelos apelantes é prejudicial aos réus apelados uma vez que atravessa os prédios a meio e a pouca profundidade, condicionando a utilização presente e futura dos prédios dos réus;
z) Assim, como concluiu o Tribunal, os problemas suscitados na servidão existente são facilmente resolvidos pela colocação de um motor eléctrico no referido poço para extracção da água nas él ocas d menor caudal, não se afigurando que a baixada eléctrica exigida para tal se situe a uma distância significativa, não sendo de afastar a eventual utilização de um gerador para o efeito, pois deverá presidir aqui o principio do menor estorvo causado nos prédios servientes com a operacionalização e ultrapassagem de pontuais dificuldades no funcionamento da servidão que atentos o seus anos de existência se ignora se não se prenderam com uma deficiente conservação ao longo do tempo, a qual poderá estar eventualmente na origem do surgimento destas dificuldades, como hipnotizado pelos senhores peritos;
aa) Além do mais, os autores nem sequer alegaram, nem demonstraram terem previamente já procurado ultrapassar da forma acima descrita e sugerida pelos senhores peritos os problemas surgidos por vezes com o caudal de água e que ainda assim os mesmos não foram resolvidos'
bb) A apreciação de toda a prova pelo Tribunal "a quo", é mais correcta e a subsunção dos factos ao direito é também adequada, não merecendo a sentença a critica ou censura dos apelantes, devendo manter-se inalterada a decisão da matéria de facto, bem como a douta sentença, ora recorrida.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Excias douta mente suprirão, deverá improceder o recurso de Apelação, mantendo-se na íntegra a douta sentença recorrida,
Assim decidindo, farão V. EX's, a costumada JUSTIÇA.”
Foi admitido o recurso como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo (fls. 818), no respectivo despacho nada tendo referido o tribunal a quo quanto às nulidades arguidas (artº 617º, nº 1, CPC actual).
Corridos os Vistos legais, cumpre apreciar e decidir as questões suscitadas.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos. Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, importa apreciar e decidir, face à idade do processo e ao que objectaram os apelados:
a) Lei processual aplicável.
b) Extemporaneidade do recurso.
c) Nulidade da constituição da perícia colegial;
d) Nulidade da sentença, por falta de fundamentação;
e) Alteração da matéria de facto, por erro de julgamento, quanto ao ponto de facto nº 24 e quanto aos itens 9 a 11 e 18 do articulado de resposta.
f) Revogação do sentenciado com procedência total da acção.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido, nesta sede, no aludido despacho autónomo proferido sobre a matéria de facto (2) decidiu considerar relevantes e julgar provados os seguintes factos:
“1. Os Autores são sonos e legítimos possuidores dos seguintes prédios:
a) “Leiras C”, rústico, com a área de 640 m2, sito no Lugar do ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com B. B., do Sul e Poente
com A. B., do Nascente com caminho público, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1160;
b) “SR”, rústico, com a área de 500 m2, sito no Lugar do mesmo nome, freguesia de V., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com caminho
(limites da freguesia de ...), do Sul e Nascente com O. M., do Poente com J. B., inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1070;
c) Uma casa, com a área coberta de 80 m2, tendo no primeiro andar uma divisão e no segundo duas, com um terreno de logradouro com a área de 50 m2, sita no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confortar do Norte com Herdeiros de J. C., do Sul e Poente com caminho e do Nascente com J. B., descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o nº ..., inscrita na matriz urbana de ... sob o artigo 40.
2. Os referidos prédios advieram à posse e propriedade dos Autores por herança da sua mãe e sogra, E. B., tendo-lhe sido adjudicados nos autos do processo de inventário 1428/05.5TBFAF, que correu termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe.
3. Os Autores por si e ante possuidores são legítimos proprietários e possuidores, pública, pacifica, continuamente, de boa-fé, há mais de trinta anos, em nome próprio e exclusivo, dos citados prédios, sempre estiveram na posse, uso e fruição dos mesmos, arrendando-os, fabricando o de cultivo, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1160, nele semeando milho, feijão, erva, batata e outros produtos agrícolas, roçando mato, plantando e cortando árvores no de mato e lenha, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1070, habitando a casa, inscrita na matriz urbana de ... sob o artigo 40, neles fazendo obras de conservação e melhoramento, pagando a contribuição predial e autárquica e demais impostos sobre os mesmos incidentes e colhendo todos os frutos e vantagens, à vista e com o conhecimento de toda a gente, de forma continuada, sem interrupção ou oposição de qualquer pessoa, há mais de trinta anos, na plena convicção de que sobre tais prédios exercem, de forma exclusiva, um direito próprio como proprietários.
4. Os primeiros Réus são proprietários e legítimos possuidores do seguinte prédio:
“SR”, de mato, rústico, com a área de 1.000 m2, sito no Lugar do mesmo nome – S., freguesia de V., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com G. V., do Sul e Nascente com O. M. e do Poente com Joaquim, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1069.
5. Os segundos Réus são proprietários e legítimos possuidores do seguinte prédio:
“C. E.”, rústico, com a área de 2.750 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte e Poente com Herdeiros de J. C., do Sul com M. T., do Nascente com caminho público e limite da freguesia, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1191.
6. Os terceiros Réus são proprietários e legítimos possuidores dos seguintes prédios:
a) “SM”, rústico, com a área de 2.800 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com proprietário, do Sul com Laura, do Nascente com Serafim e do Poente com a levada, inscrito na matriz sob o artigo 1186;
b) “Cerrado E.”, com borda de mato e lenha, rústico com a área de 8.080 m2,
sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte, Sul e Nascente com proprietários e do Poente com levada, inscrito na matriz sob o artigo 1220.
7. Os quartos Réus são proprietários e legítimos possuidores do seguinte prédio:
“CP”, rústico, com a área de 5.000 m2, sito no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe, a confrontar do Norte com levada, do Sul e Poente com M. B. e do Nascente com Laura, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 1184.
8. No prédio descrito em 1-b) há mais de 20 anos que se encontra construído um poço, tendo esta captação e exploração de água sido feita pelos anteriores proprietários do prédio, no caso, os pais do Autor marido.
9. Os Autores pretendem utilizar tal água, que legitimamente lhes pertence, já que faz parte integrante daquele seu prédio, onde foi explorada, em proveito da agricultura no prédio descrito em 1-a) e para gastos domésticos na casa identificada em 1-c).
10. Para que a dita água atinja os prédios dos Autores, melhor identificados sob as alíneas a) a c) de 1, a que se destina, os Autores pretendem que a mesma atravesse, no sentidoNascente/Poente os prédios dos 1º, 2º, 3º e 4º Réus, melhor identificados em 4 a 7, de acordo com a planta topográfica junta a fls. 24, dos autos, para cujo teor se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido, isto é, depois de sair do prédio dos Autores, “SR” (artigo 1070), onde a água foi explorada e está armazenada, a mesma atravessaria o prédio dos primeiros Réus, denominado “SR” (artigo 1069), o prédio dos 2º Réus, denominado “C. E.” (artigo 1191), os prédios dos 3º Réus, denominados “SM” (artigo 1186) e “Cerrado E.” (artigo 1220) e o prédio dos 4º Réus, denominado “CP” (artigo 1184), atravessando depois o caminho público até atingir os prédios dos Autores, denominados “Leiras C” (artigo 1160) e uma casa (artigo 40).
11. Os Autores pretendem que a dita condução da água seja feita por meio de um tubo plástico de uma polegada de diâmetro, colocado subterraneamente a uma profundidade de 60 cm, por forma a percorrer no prédio dos 1º Réus a distância de 7 metros, no prédio dos 2º Réus a distância de 106 metros, no prédio dos 3º Réus a distância de 160 metros e no prédio dos 4º Réus a distância de 97 metros, percorrendo depois a distância de 270 metros sob o leito do caminho público ate atingir os prédios dos Autores, melhor identificados sob as alíneas a) e c) de 1, sendo que a condução da água nos prédios dos 3º e 4º Réus se faria sob o leito de um caminho aí existente, de acordo com o que se encontra vertido no trajecto assinalado a vermelho na planta topográfica junta com a petição inicial.
12. Existe mais que uma possibilidade para o percurso/trajecto de travessia da tubagem pelos prédios dos Réus.
13. Os prédios dos Réus não são quintais, jardins ou terrenos contíguos a casa de habitação.
14. O aproveitamento da água do poço é feito há mais de 20 anos pelos Autores através de conduta própria subterrânea já existente no local, a qual se prolonga num trajecto não concretamente apurado até atingir a casa daqueles.
15. Há mais de 20 anos que existe uma servidão de aqueduto constituída a favor dos prédios dos Autores.
16. A servidão de aqueduto pretendida pelos Autores e descrita na petição inicial atravessa o prédio dos Réus sensivelmente a meio.
17. No prédio dos segundos Réus identificado em 5 existem duas minas, pertencentes a Joaquim C. e esposa.
18. Há mais de 20, 30, 50 anos que o prédio dos segundos Réus está onerado com a servidão de aqueduto-mina e tubo a favor de Joaquim C. e esposa, os quais estão na posse, uso e fruição da dita servidão que nasce no prédio dos Réus.
19. Os segundos Réus propõem que o trajecto para as águas dos Autores seja feita através da passagem do aqueduto pelo caminho público, com o respectivo pedido de licença à entidade administrativa, sem passagem pelo seu prédio.
20. No prédio dos 2º Réus existem diversas árvores.
21. Os 2º Réus sugerem que a travessia da tubagem deve seguir o trajecto assinalado a azul no documento nº 1, junto com a contestação a fls. 67, pêra cujo teor se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido.
22. Foi o Réu B. B. quem forneceu ao Autor a identificação dos seus prédios referidos em 6.
23. O tubo já existente funciona por sifão a partir da parte superior do poço deixando a água, por vezes, de correr em épocas de menor caudal como as de estio.
24. Junto ao poço não se verifica a existência de corrente eléctrica, existindo rede eléctrica contudo no raio melhor descrito, por unanimidade, pelos Srs. Peritos a fls.654-655 dos autos, para cujo teor se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo possível pedir uma baixada para o local.
25. Os Autores pretendem que a condução da água passe a fazer-se por declive natural, partindo do fundo do poço, de forma a facilitar a condução permanente de toda a água aí captada, de Verão ou de Inverno.
26. Os 3ºs Réus chegaram a fornecer gratuitamente água aos Autores através de uma mangueira.”.
Mais decidiu o tribunal recorrido seleccionar e declarar como não provados os factos dos:
“-arts.14.º e 15.º da contestação dos 3.ºs RRs;
-art.4.º, 7.º, 13.º da contestação dos 2.ºs RRs;
- art. 21.º, 2ª parte da contestação dos 2.ºs RRs (a 1ª parte é meramente conclusiva).
-art.3.º, 4.º da resposta;
-art.21.º, 26.º da resposta.”
Na tarefa de especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (artº 653º, nº 2, in fine, do anterior CPC), o tribunal a quo “teve em consideração, os factos não impugnados nos articulados”, a saber:
Factos Assentes: (art.1.º, 2.º, 11.º da pi);
- art. 5.º da contestação dos 3.ºs RRs;
- art.3.º, 6.º da contestação dos 2.ºs RRs.”
E, “Quanto à matéria controvertida, respondeu-se da forma supra e infra constante, no que respeita à matéria provada e à matéria não provada, infra indicada, com base na seguinte convicção:
O tribunal na sua convicção teve em consideração a apreciação crítica e conjugada da totalidade da prova produzida, a saber:
- no teor de fls.7-10; 11-17; 19-23; 24 (planta); 67 (planta); 93-99; 170-178 (relatório pericial); 296-324 (parecer hidrogeológico) e 325; esclarecimentos gravados dos peritos cuja repetição foi ordenada devido a deficiências de gravação-cfr. fls.645 e ss; adicionamento/esclarecimentos ao relatório de peritagem de fls.651-660 e de fls.684 e ss -inspecção ao local;
- bem como no teor dos depoimentos das pessoas ouvidas, avançando-se desde já que, genericamente, as partes não se encontram de um modo geral em discordância quanto aos factos objectivos a ter em conta na boa decisão da causa antes se encontrando basicamente em litígio quando à solução que a presente matéria possa vir a merecer, propugnando os AA pela constituição de uma servidão de aqueduto nos moldes pelos mesmos gizados na pi, propondo por seu turno os 2.ºs RR outro trajecto cuja planta também anexaram e defendendo os 3.ºs RRs a manutenção da actual servidão de aqueduto ainda que com a implementação de melhorias no seu funcionamento.
Contudo, nem toda a matéria era alvo de consenso, tendo sido impugnada em parte, pelo que no que à mesma respeita, além do relatório pericial junto aos autos (objecto de esclarecimentos) e ao parecer ulteriormente remetido, e para cujos respectivos conteúdos se remete, os quais serão alvo de melhor análise e ponderação em sede de sentença, sede própria esta para ponderar os diversos factores a ter em conta na boa decisão da demanda, o tribunal teve ainda em consideração o depoimento de Marta Pereira e José Pereira, os quais prestaram um depoimento que genericamente se revelou genuíno e imparcial, confirmando a forma de aquisição dos prédios aqui em causa, bem como os factos alicerçantes da usucapião relativa aos mesmos, tendo esclarecido que o poço mencionado funciona por sifão, o que em épocas de menor caudal tem conduzido a problemas de abastecimento de água por falta da pressão necessária para o efeito, tendo inclusive há alguns anos atrás já sido afundado, continuando contudo ainda assim a surgir problemas nas épocas de estio, os quais têm sido suplantados através do recurso ao abastecimento pontual que decorre do gozo de outra água a que os AA têm direito um dia por semana, bem como com o auxílio dos vizinhos, nos moldes dados como provados, auxílio este confirmado pela testemunha António.
No que concerne à testemunha Manuel G., o Tribunal limitou-se a registar a sua opinião técnica para o problema do poço, dado que abre furos hertzianos e se deslocou ao local uma vez aí dando o seu parecer aos aqui AA.
Quanto a José Pereira o Tribunal valorou o seu depoimento certo e seguro em como no local existem minas e árvores, reconhecendo que no Verão é normal existirem falhas no abastecimento de água devido ao seu menor caudal, o que genericamente foi confirmado pela testemunha José C., o qual contudo há muito tempo não passa no local.
Também a testemunha M. C. confirmou já ter cedido água aos AA, à semelhança dos 3.ºs RRs, em épocas de falha, sublinhando não ter conhecimento de alguma vez a conduta actual ter sido reparada.
Quanto a Henrique, mineiro, o mesmo avançou em Tribunal qual seria na sua opinião a solução técnica mais acertada para resolver a situação, a qual, segundo o mesmo, passaria por baixar a vala uns 6-8 metros, tendo os peritos ouvidos em sede de esclarecimentos rebatido ser também possível a colocação de uma bomba, com a inerente baixada de electricidade, o que segundo os mesmos se cifraria num custo de cerca de €350/€400,00.”
Além disso, quanto àqueles outros julgados não provados “considerou o Tribunal não ter sido feito prova sobre os mesmos ou aquela não ser cabal e suficiente para o demonstrar, nos termos melhor acima referidos, sendo que quanto ao trajecto da actual conduta ou dimensões das minas existentes o Tribunal nada de concreto logrou apurar, à semelhança dos peritos que se deslocaram ao local, atenta a sua localização subterrânea, o que não permitiu que os mesmos pudessem verificar o estado da conduta actual, chamando-se a atenção para a força probatória processual que um relatório pericial assume na legislação portuguesa.”.
Por fim, declarou que “O restante alegado nos articulados é matéria conclusiva, de direito, meramente argumentativa ou acessória.”.
IV. APRECIAÇÃO
a) Lei processual aplicável?
Tendo a acção, conforme relatado, sido instaurada em 2008, corrido termos e sido julgada, a primeira vez, no domínio do Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-Lei nº 44129, de 28-12-1961 e, na sequência da anulação parcial do julgamento, repetida a diligência inválida e proferida a nova decisão de facto bem como a nova sentença (em 2017) quando já vigorava o compêndio aprovado pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, à interposição, tramitação e decisão do presente recurso aplica-se a Lei Nova, por força do princípio segundo o qual a lei adjectiva é de aplicação imediata, aliás plasmado no artº 5º, nº 1, daquele diploma, e 136º, nº 1, do CPC actual, uma vez que a nenhuma norma transitória tal excepciona (maxime a do artº 7º, nº 1) e a “situação jurídica” respectiva se constituiu totalmente de novo quando já vigorava o actual regime.
Não é assim quanto à suscitada questão da invalidade da composição do colégio de peritos que realizou a perícia.
Com efeito, tendo esta sido requerida e determinada no domínio do Código de Processo Civil anterior, é em função das respectivas normas que deve aferir-se a eventual irregularidade da sua composição e consequências disso, por se tratar de “situação” passada à qual não se aplica retroactivamente o novo Código.
Nem o é quanto à reelaboração da decisão da matéria de facto e da sentença e, consequentemente, quanto à respectiva invalidade, uma vez que elas foram impostas pela anulação das anteriores, assim retomadas e só finalizadas mediante tal revalidação, como, aliás, se determinou na Decisão Sumária desta Relação, já referida, que considerou o julgamento “uno”.
b) Extemporaneidade do recurso?
Os apelados consideram que sim.
Os apelantes contradizem que não.
A sentença foi proferida em 31-05-2017 e nessa mesma data elaborado e disponibilizado no Citius o expediente de comunicação às partes.
Uma vez que o terceiro dia útil subsequente calhou num Sábado, a notificação dos autores, na pessoa do seu mandatário forense, considera-se feita no dia 05-06-2017, 2ª feira – artº 248º, do CPC.
Tendo sido interposto recurso também da decisão da matéria de facto, suscitando a reapreciação de prova gravada, ao prazo normal de 30 dias acrescem mais 10 – artºs 638º, nº 1 e 7.
O quadragésimo dia de tal prazo global, contado continuamente nos termos do artº 138º, nº 1, coincidiu com um Sábado, 15 de Julho.
Estando o tribunal encerrado nesse dia, dispõe o nº 2, do mesmo artigo, que o termo do prazo se transfere para o primeiro dia útil seguinte.
Para o efeito, não pode considerar como tal – como “primeiro dia útil seguinte” – a segunda-feira, 17 de Julho.
É que tal dia já faz parte do chamado período de férias judiciais, que vai de 16 de Julho a 31 de Agosto – artº 28º, da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto.
Nessa perspectiva, aquele “primeiro dia útil seguinte” foi catapultado para 01-09-2017, ou seja, para precisamente 3 meses depois da data da sentença recorrida, dilação impressionante quando tanto se apregoa a lentidão dos tribunais e se exige a celeridade da justiça mas decorre dos múltiplos aspectos com que o legislador condescende na concessão e contagem de prazos.
Sendo assim, tendo o recurso sido apresentado via Citius no dia 28-07-2017, o prazo de que a parte dispunha para o praticar ainda não expirara.
Claro que, mesmo estando o tribunal encerrado no dia 15 de Julho, que era o quadragésimo do prazo, poderia pensar-se e até entender-se que, podendo a parte interessada praticar o acto electronicamente, ao abrigo do nº 4 do artº 137º, a qualquer hora desse Sábado, e até porque o nº 1 não veda (pelo contrário ressalva tal possibilidade) a prática de actos processuais de forma automática nesse dia, devia tê-lo feito até expirar a sua 24ª hora.
Ou poderia pensar-se, ainda, à luz do nº 2, do artº 138º, que, terminando o prazo para a prática do acto no Sábado, tal termo se transferia para segunda- feira imediata, enquanto “dia útil” para o comum das pessoas e a generalidade dos serviços, independentemente, portanto, de correrem as férias judiciais (sabendo-se que, nestas, os serviços da Secretaria continuam a funcionar).
Seria potenciar ao máximo o recurso e a exploração dos hodiernos mecanismos de comunicação com a vantagem de minimizar os efeitos de tamanha dilação referida (em que, não obstante, o legislador é frequentemente magnânimo noutras situações semelhantes e até contraditório com o princípio da peremptoriedade dos prazos e da celeridade que proclama, por exemplo traficando-os por multas, como sucede no artº 139º, nºs 5 e 6).
Não parece, contudo, que essa deva ser a melhor interpretação e a mais conforme precisamente ao espírito das normas.
O artº 137º possibilita a prática dos actos em qualquer momento (desde que dentro do prazo), de forma automática, facilitando a vida à parte e assim removendo o obstáculo decorrente de os tribunais não estarem abertos ou decorrer o período de férias judiciais.
Ingressando e circulando o acto através das plataformas electrónicas (e não sendo daqueles exceptuados nos nºs 2 e 3, designadamente os destinados a evitar dano irreparável), ele considera-se praticado no momento da respectiva operação de envio.
O artº 138º, independentemente da definição do momento em que o acto pode, conforme a natureza e finalidades deste e as circunstâncias, ser praticado, regula o modo de contagem dos prazos (continuamente), provendo quanto ao caso das férias judiciais (em que se suspende o seu curso) e de o tribunal estar encerrado no último dia dele (transfere-se tal termo para o primeiro dia útil seguinte).
Coincidindo este “dia útil” (segunda-feira, dia de trabalho em geral) com dia de “férias judiciais” (no caso, foi o segundo), tal como nestas se deve suspender o seu curso considerando-o, para o efeito, “inútil”, também ele não deve contar como último dia ou dia final.
Nas férias não correm prazos – artº 138º, nº 1.
Também nelas não se praticam actos – artº 137º, nº 1.
Podendo embora estes ser praticados automaticamente em qualquer dia e a qualquer hora, tal não significa que a tal a parte esteja obrigada nem que tal possibilidade regulada no artº 137º se sobreponha ou postergue a regra fundamental da contagem estabelecida no artº 138º, norma em que radica o cerne do problema
É a interpretação que se nos afigura mais consentânea com as regras para tal disponíveis (artº 9º, CC) e com os princípios que norteiam o processo civil, maxime o da prevalência do fundo sobre a forma.
Terminando, pois, o prazo apenas em 01 de Setembro e podendo a apresentação ser feita por via electrónica, como foi em 28 de Julho, o recurso é tempestivo, não procedendo esta questão prévia suscitada pelos apelados.
c) Nulidade da constituição do colégio de peritos?
É o que defendem, agora e neste recurso, os apelantes, por na perícia terem participado quatro peritos em vez de três.
Nos termos do artº 569º, nº 1, do CPC anterior, a perícia colegial, sendo a primeira, era realizada por três peritos, no máximo.
Segundo o nº 2, cada parte escolhe um e o juiz nomeia o terceiro.
No caso de haver mais de um réu e divergindo eles na escolha do respectivo perito, prevalece a designação da maioria ou, se ela se não formar, prevalecerá a nomeação pelo juiz.
Uma vez que, no caso, cada um dos réus contestantes nomeou seu perito e, embora, como se relatou, o juiz apenas tivesse nomeado três, o certo é que a perícia prosseguiu e realizou-se com quatro porque a Secretaria os notificou todos e nada em contrário foi feito, entretanto, por iniciativa oficiosa do juiz ou promoção dispositiva de qualquer das partes, para corrigir tal irregularidade.
Inclusivamente, na prestação de esclarecimentos ultimamente repetida por ter sido nessa parte anulado o julgamento devido à deficiência da gravação, participaram os quatro, sem que ninguém levantasse qualquer problema (embora o tivesse sido, tal como agora, no recurso interposto da anterior sentença dada sem efeito).
Não há dúvida que se está ante uma irregularidade.
Simplesmente, como se relatou, ela não tem génese em qualquer decisão proferida pelo tribunal a quo mas na actuação da Secretaria, com que aquele condescendeu e que não controlou, de, perante o requerimento, ter também notificado, de mote próprio, o quarto perito, como os demais três nomeados, sem que este o tivesse sido, passando ele também, desde aí e sempre, a compor o colégio que levou a cabo a perícia.
Por isso, não se está ante decisão interlocutória errada cabível na previsão do anterior nº 3, do artº 691º ou do actual 644º e, contra o que dizem os apelantes, susceptível de ser impugnada e corrigida por via do recurso interposto da sentença final.
Ela integraria, sim, como também algo contraditoriamente dizem e, nisto, os apelados concordam, uma nulidade processual ou secundária por traduzir a prática de acto que a lei não admite (realização da perícia com intervenção de um quarto perito), se e na medida em que tal tenha influído no exame ou na decisão da causa – artº 201º, nº 1, do CPC anterior.
Sucede que, não sendo tal invalidade de conhecimento oficioso, para poder ser conhecida ela devia ter sido objecto de reclamação pelos interessados na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto, na oportunidade definida no artº 205º e perante o tribunal onde foi cometida (1ª instância) – artº 206º, nº 3.
Os recorrentes, pelo menos quando foram notificados do relatório, agindo com a devida diligência, haveriam de ter visto que a perícia foi realizada por mais um perito não nomeado pelo juiz e que o relatório se encontrava também por ele assinado.
Na primitiva audiência de julgamento, depararam-se-lhe quatro a prestar esclarecimentos.
Nem aí nem nas inúmeras ocasiões em que posteriormente foram confrontados com tal situação cuidaram, como lhes impunha a defesa dos seus interesses supostamente prejudicados com tal situação, a boa-fé e a cooperação, de reclamar dela perante o juiz da causa.
Como é geralmente sabido, “das nulidades reclama-se e dos despachos recorre-se”. Só, portanto, da decisão que recaísse sobre a eventual reclamação poderia apelar-se (cfr., porém, actual nº 2, do artº 630º).
Não tendo reclamado perante o juiz no prazo de que dispuseram, ficou precludido o direito de agora o fazerem e, em consequência, sanada a irregularidade está há longo tempo.
Sendo assim e não havendo decisão alguma de que possam apelar, não podemos tomar, e não tomamos, conhecimento deste thema do recurso.
d) Nulidade da sentença?
Como os apelantes sabem, no regime processual anterior sob que foi feito o primitivo julgamento (parcialmente anulado) e proferida a primeira sentença (que, em consequência, ficou sem efeito) e que continuou a ser o observado (até em cumprimento da já referida Decisão Sumária que determinou a repetição do acto não gravado), a decisão da matéria de facto era cindida da de direito.
Aquela, mesmo em acção corrente sob a forma sumária (artº 791º, nº 3, do Código revogado), era proferida nos termos e na oportunidade definidos no artº 653º.
Esta, só depois de concluída a discussão sobre o aspecto jurídico da causa e autonomamente, como decorria do artº 658º e sgs..
Havia, portanto, duas peças processuais.
Assim aconteceu no caso.
Os apelantes, ora aludindo ao anterior artº 668º, ora mencionando o actual artº 615º, e ora invocando a sentença ora a decisão da matéria de facto (que no regime actual é uma parte daquela, agora peça única), referem confusamente, que, apesar do que dispõe o nº 4, do artº 607º, uma não contém indicação concreta dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção do tribunal nem qualquer apreciação crítica das provas e outra não refere elementos naquela relegados e é omissa quanto a tal exame crítico.
Ora, no regime anterior, a falta de motivação da decisão de facto de que tratava o artº 653º, dava lugar a reclamação conforme seu nº 4, ou à diligência a que se referia o artº 712º, nº 5.
No actual, a inobservância cabal do nº 4, do artº 607º, apenas dá lugar a esta, conforme artº 662º, nº 2, alínea d).
Nunca a falta de análise crítica das provas ou de especificação dos fundamentos decisivos para a formação da convicção do julgador teve nem tem como consequência a nulidade da sentença prevista no anterior artº 668º ou no actual artº 615º.
É que uma coisa é a motivação da decisão de facto aludida naquelas normas. Outra coisa, diversa e com diferente regime, é a falta de fundamentação a que se referiam, antes, o nº 2, do artº 659º, e a alínea b), do nº 1, do artº 668º, e, agora, o nº 3, do artº 607º, e a alínea b), do nº 1, do artº 615º.
Naquela motivação, o juiz expõe o percurso que, partindo da análise crítica das provas, sua valoração, conjugação, ilações tiradas e conclusões respectivas, estruturam a formação da sua convicção e justificam a decisão de julgar e declarar como provado ou como não provado certo facto, relevante mas controvertido.
Na fundamentação propriamente dita, discrimina o rol dos factos provados (fundamentação de facto) e especifica as normas jurídicas convocadas, sua interpretação, aplicação ao caso e efeitos de tal subsunção extraídos (fundamentação de direito) em ordem à decisão proferida.
Só a falta da prescrita especificação desta última (fundamentação de facto e de direito) gera a sanção de nulidade da sentença.
No caso aqui em apreço, olhando à sentença é evidente que ela especifica, no seu capítulo II, os fundamentos de facto (alínea A) e os de direito (alínea B).
Especificando-os e nada mais, quanto à motivação, nela (como agora, na parte da subsunção jurídica), sendo então exigível, inexiste qualquer nulidade do tipo da alínea b), do nº 1, do artº 668, ou da alínea b), do nº 1, do artº 615º.
Mas também nenhuma deficiência relevante existe no despacho antecedente (artº 791º, nº 3) que fixou a matéria de facto provada e não provada e expôs os motivos de tal juízo.
Aí, com efeito, como se relatou e transcreveu acima, o tribunal recorrido expôs que, quanto à matéria controvertida, formou a sua convicção, apreciou crítica e conjugadamente toda a prova, considerando os documentos, plantas, perícia, esclarecimentos desta, inspecção ao local, parecer, depoimentos orais, em relação a cada um dos nomeados indicando os aspectos relativos aos seus conhecimentos e credibilidade que relevou, salientando aquilo que de mais importante colheu de cada um, tendo cuidado de referir por que razão outros factos não foram julgados provados.
É certo que, a dado passo, remetendo também para o conteúdo do relatório (e esclarecimentos) e parecer junto, referiu que “serão alvo de melhor análise e ponderação em sede de sentença, sede própria esta para ponderar os diversos factores a ter em conta na boa decisão da demanda” e que, na sentença propriamente dita, não se retoma propriamente o exame crítico e valoração das provas, muito menos nesta se referem os fundamentos decisivos para a formação da convicção do tribunal sobre aquelas e os factos provados ou não provados.
Não tinha, como se viu, que aí constar ou ser repetida tal espécie de referências.
Claramente, o que o tribunal, atentando-se bem, quis dizer foi que, remetendo nalguns pontos de facto dados como provados para as folhas do processo, como no caso lapidar do teor dos relatórios, os aspectos destes mais relevantes, na sua vertente fáctica, seriam, depois, ponderados ao nível da subsunção jurídica.
Foi isso que aconteceu, pegando em elementos como os da distância a que se encontra o poço da rede eléctrica e os da repercussão da nova servidão na utilização futura dos prédios dos réus.
Não existe, pois, seja no despacho que decidiu a matéria de facto seja na sentença, qualquer nulidade, maxime da alínea b), do nº 1, do artº 615º, ou da correspondente norma do Código anterior.
e) Alteração da decisão da matéria de facto?
No item 12 da resposta, para refutarem a pelos réus alegada existência de alternativa possível e menos onerosa e justificarem a ineficiência da actual, os autores alegaram (item 12, fls. 70-vº) que não é possível instalar no poço um motor por falta de energia eléctrica no local.
Quanto à utilização da conduta (e servidão) anterior, embora impugnando, não alegaram que aquela não aguenta a pressão de um motor.
Sobre tal matéria, o tribunal deu como provado, no ponto nº 24, que:
“Junto ao poço não se verifica a existência de corrente eléctrica, existindo rede eléctrica contudo no raio melhor descrito, por unanimidade, pelos Srs. Peritos a fls. 654-655 dos autos, para cujo teor se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo possível pedir uma baixada para o local.”
Consequentemente não declarou como provado que não é possível instalar um motor no poço.
A fls. 654 e 655, em aditamento ao relatório pericial, subsequente aos esclarecimentos orais prestados na nova audiência, por unanimidade os peritos, que já antes tinham esclarecido não existir corrente eléctrica junto ao poço mas que a rede respectiva existe a certa distância, sendo possível pedir uma baixada para o local, explicitaram que, no sentido do “local de descarga” da água (casa dos autores), o poste da energia dista do poço, pelo caminho, 332,26 m, e, em linha recta, 295,18 m, e que, no sentido oposto da Ribeira, o outro poste (3), pelo caminho, dista 270 m do poço e 252,97 m em linha recta.
E, para fundamentar a sua convicção, reportou-se o tribunal à peritagem enaltecendo a sua força probatória.
Os recorrentes pretendem, porém, que deve alterar-se dando-se como provado que:
“Não é possível instalar no poço um motor, quer por falta de energia eléctrica no monte onde a água é captada, existindo rede eléctrica num raio de cerca de 300 metros, quer pelo facto de a conduta já existente não aguentar a pressão”.
Alegam, para tanto, que a Mª Juíza não atentou noutros elementos de prova quanto à instalação do motor, pois que todos os peritos teriam referido que isso inviabilizaria a utilização da conduta já existente e seria necessária a substituição integral do tubo respectivo.
Ora, ouvimos toda a gravação relativamente à prestação de esclarecimentos pelos quatro peritos (fls. 645 e 646). Assim como atentámos nos complementos escritos subsequentes de fls. 651 a 660 e 684 a 689 por aqueles implicados.
Apesar da patente forma tergiversante com que o acto, destinado a esclarecer e precisar, decorreu (designadamente quanto às medidas e ao número de postes), mal compreensível pela circunstância de se tratar de peritos e de terem estado no local, tanto mais que o tribunal também se lá deslocou em inspecção judicial para aí se inteirar das condições e lhe compete fixar o objecto da perícia, podendo assistir a esta, tal como as partes, e dirigir activamente toda a discussão por forma a confiná-la àquele e a centrá-la na descoberta da verdade (artºs 578º e 582º), acabou por resultar claro e seguro que, não junto mas nas imediações do poço, existe rede eléctrica e que as medidas da distância dele a cada um dos dois postes da energia mais próximos a partir dos quais é possível fazer a “baixada” e conduzir a energia, são as supra referidas.
Por aí, assim, não existe obstáculo à colocação do motor. Motor este cuja alimentação e funcionamento, segundo os peritos é ainda possível por painéis fotovoltaicos ou por um gerador a gasóleo.
Conquanto os peritos admitam que as condutas existentes, porém, não aguentariam a pressão, a verdade é que tal não passa de um palpite, simplesmente porque, em termos muito assertivos, repetidamente disseram que não sabem “o que lá está” nem o estado da conduta actualmente existente e, portanto, da sua capacidade ou falta dela para resistir à pressão gerada pelo motor, certamente variável em função das necessidades.
De resto, como já se salientou, esse facto, relativo à inadequação da actual servidão e necessidade da nova nem sequer fora oportunamente articulado, sendo certo que os apelantes, na petição inicial, omitiram tal referência e, na resposta, nada concretizaram quanto a ela, a não ser que funcionava pelo sistema de sifão.
Seja como for, a confirmar-se tal hipótese, ela seria contornável substituindo por nova a canalização existente – canalização nova que, afinal de contas, sempre terá de ser colocada no caso de se viabilizar nova servidão.
Aliás, os próprios peritos não apuraram nem souberam cabalmente explicar por que razão não funciona a actual conduta, aventando a hipótese de rupturas ou de falta de limpeza, uma vez que, por princípio ela deveria funcionar, como desde sempre funcionou, pelo sistema utilizado (de sifão), desde que haja água bastante no poço, o que significa que não convencem eles que a servidão actual seja imprestável e careça efectivamente de ser substituída por nova.
Do exposto resulta, em suma, que ficaram por demonstrar razões que realmente impeçam a instalação do motor no poço e que tal alegada impossibilidade não pode ser dada como facto provado e levar à alteração, nos termos pretendidos, do ponto 24.
Quanto a este, portanto, improcede a impugnação.
Pretendem, ainda, os apelantes que a matéria dos itens 9º a 11º e 18º do seu articulado de resposta deveria ter sido considerada como relevante – o que não sucedeu, salvo quanto ao ponto 23 – e julgar-se a mesma provada.
“9º Porém essa água [antes conduzida por outro percurso e servidão] era conduzida por um tubo, que funcionava de sifão, a partir da parte superior do poço, durante o Inverno e o Verão.
10º Sucede que a referida água deixou de correr, primeiro no Verão, e ultimamente também no Inverno.
11º Pois o sistema de sifão instalado deixou de funcionar e não tem condições técnicas para voltar a funcionar.
18º O aqueduto actual é assim definitivamente, impraticável, tendo um percurso a um nível mais alto do que a nascente, não se compaginando com o sistema de sifão, até porque o nível freático da água tem vindo a baixar.”
Tendo apenas sido dado como provado, no citado ponto 23 (4), que “O tubo já existente funciona por sifão a partir da parte superior do poço deixando a água, por vezes, de correr em épocas de menor caudal como as de estio”, pretendem, portanto:
-que o sistema de sifão deixou de funcionar de todo;
-que ele não tem condições técnicas para voltar a funcionar;
-que a água deixou de correr sempre, primeiro no Verão, e, ultimamente, também no Inverno;
-que o aqueduto actual é “impraticável” face ao percurso, cotas e incompatibilidade com aquele sistema e devido ainda ao abaixamento do nível freático.
Valem-se, para tal, do depoimento da testemunha Manuel G., do que referiram os Peritos e do Parecer junto, argumentando que, mesmo com a colocação de uma bomba junto do poço, não se resolveria o problema de falta de água e que a única possibilidade de a tirar e conduzir é através da constituição da nova servidão.
A dita testemunha (que o tribunal recorrido mencionou como tendo dado apenas uma opinião técnica), segundo a parte do depoimento transcrito que analisámos, não disse que uma bomba não resolveria o problema nem que a única possibilidade seja a preconizada pelos apelantes.
O que ela disse foi que, colocando o tubo no fundo do poço e por novo trajecto de maneira a vencer o desnível até à sua casa e possibilitar a condução constante por simples efeito da gravidade, é mais fácil e mais económico, “a única hipótese de por aquilo a funcionar sem levar para a lá a luz, motores e fazer a extracção de outra maneira”. A “única”, claro, para manterem um sistema equiparado ao actual e sem terem de “fazer grande investimento”. Não a única, mudando o sistema de extracção e adaptando a condução, embora com o trabalho e gastos associados.
Como explicou a mesma, “ele [o autor] pode realmente meter lá um motor no fundo do poço com uma conduta de polegada, polegada e meia, aquilo que quiserem, bombearem a água para onde quiserem”. O que sucede é que, em sua opinião que reconheceu não ser sólida por “não dominar em termos de rentabilidade, quanto é que vale, se justifica, não sei fazer essas contas”, dado tratar-se de água de rega para fins agrícolas e para gastos domésticos, “os fins não justificam os meios”.
O referido Parecer hidrogeológico (fls. 296 a 324), apenas opina que a anomalia de que se queixam os apelantes no funcionamento do sistema actual se deverá ao abaixamento dos níveis aquíferos regionais que impossibilitam, no Verão, a extracção da água pelo método de sifonagem e sua condução pelo sistema actual (baseado no princípio da gravidade). Nada refere quanto à bondade (possibilidade e eficiência da utilização de bomba) nem quanto à imprescindibilidade de constituição de nova servidão.
Por sua vez, os peritos, conforme referido e compulsando o seu relatório primitivo de fls. 170 e seguintes, bem como todos os elementos adicionais fornecidos nos complementos escritos e esclarecimentos orais prestados e audíveis na gravação (supra mencionados), ignorando as condições e o estado do sistema actual, preconizando até que deveria ser feita a sua verificação para apuramento de eventual anomalia nele e eventualmente a despistar porque concordam que será mais vantajoso se a conduta existente estiver em boas condições e o caudal for suficiente, já que há prejuízos significativos, designadamente para os réus, com o novo traçado, como se pôs já antes em evidência, admitiram como possível e eficaz a colocação de motor eléctrico e indicaram onde e a que distância se encontram os postes da ENERGIA.
Não estando, pois, afastada, de todo, a hipótese de o sistema actual funcionar constantemente, ainda que com melhoramentos implicantes de gastos (eventual substituição do tubo e colocação de motor alimentado por energia eléctrica), concluímos que a matéria de facto levada ao ponto 23 exprime adequadamente a realidade, nada havendo a alterar nele e nenhuma outra havendo a acrescentar-lhe.
Daí que, nesta parte, deva improceder o recurso.
f) Revogação da sentença
Descontando a parte desta em que o tribunal recorrido se espraiou a analisar o direito de propriedade dos prédios e da água – cuja posse e domínio, nos pontos 1 a 9 da matéria de facto provada, já havia assentado como pertencentes aos autores e é absolutamente consensual – sobre a questão litigiosa da constituição da (nova) servidão legal de aqueduto, depois de percorrer e citar os textos legais em geral atinentes às servidões prediais e, bem assim, o do artº 1561º convocável, explanou em vista do caso concreto:
“A servidão de aqueduto consiste essencialmente no direito de conduzir a água pertencente ao proprietário do prédio dominante através do prédio serviente, para o prédio dominante.
Trata-se do exercício de um direito potestativo ao qual os Réus não se podem opor verificados que estejam os requisitos de que depende o seu nascimento.
De acordo com o citado normativo legal a faculdade de constituir uma servidão de aqueduto sobre outro prédio, independentemente da vontade do seu dono, tem como pressupostos que o proprietário tenha um efectivo direito à água que pretende transportar através do prédio vizinho e que tenha necessidade de a conduzir em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos.
Quanto ao primeiro requisito resulta dos factos provados que a água explorada e armazenada no poço sito no prédio inscrito na matriz predial da freguesia de V. sob o artigo 1070 é propriedade dos Autores.
Mais resulta dos factos provados que os Autores pretendem utilizar tal água, que legitimamente lhes pertence, já que faz parte integrante daquele seu prédio, onde foi explorada, em proveito da agricultura no prédio descrito em 1-a) e para gastos domésticos na casa identificada em 1-c).
Para tanto pretendem os Autores que a mesma atravesse, no sentido Nascente/Poente os prédios dos 1º, 2º, 3º e 4º Réus, melhor identificados em 4 a 7, de acordo com a planta topográfica junta a fls. 24, dos autos, para cujo teor se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido, isto é, depois de sair do prédio dos Autores, “SR” (artigo 1070), onde a água foi explorada e está armazenada, a mesma atravessaria o prédio dos primeiros Réus, denominado “SR” (artigo 1069), o prédio dos 2º Réus, denominado “C. E.” (artigo 1191), os prédios dos 3º Réus, denominados “SM” (artigo 1186) e “Cerrado E.” (artigo 1220) e o prédio dos 4º Réus, denominado “CP” (artigo 1184), atravessando depois o caminho público até atingir os prédios dos Autores, denominados “Leiras C” (artigo 1160) e uma casa (artigo 40).
Os Autores pretendem que a dita condução da água seja feita por meio de um tubo plástico de uma polegada de diâmetro, colocado subterraneamente a uma profundidade de 60 cm, por forma a percorrer no prédio dos 1º Réus a distância de 7 metros, no prédio dos 2ºRéus a distância de 106 metros, no prédio dos 3º Réus a distância de 160 metros e no prédio dos 4º Réus a distância de 97 metros, percorrendo depois a distância de 270 metros sob o leito do caminho público ate atingir os prédios dos Autores, melhor identificados sob as alíneas a) e c) de 1, sendo que a condução da água nos prédios dos 3º e 4º Réus se faria sob o leito de um caminho aí existente, de acordo com o que se encontra vertido no trajecto assinalado a vermelho na planta topográfica junta com a petição inicial.
Resulta, porém, igualmente, provado que o aproveitamento da água do poço é feito há mais de 20 anos pelos Autores através de conduta própria subterrânea já existente no local, a qual se prolonga num trajecto não concretamente apurado até atingir a casa daqueles.
Com efeito, há mais de 20 anos que existe uma servidão de aqueduto constituída a favor dos prédios dos Autores.
Ora, face aos referidos factos conclui-se que os Autores não têm necessidade de conduzir a referida água em proveito da agricultura e para gastos domésticos pelo trajecto ora pretendido na medida em que têm já a favor dos seus prédios uma servidão de aqueduto há mais de vinte anos.
Ou seja, na verdade o pretendido afigura-se-nos antes traduzir-se mais num pedido não expresso mas afinal implícito, de alteração da servidão de aqueduto já existente, propondo-se o desenho de um novo percurso e a definição do tipo de canalização a utilizar no mesmo e respectiva profundidade de implementação, o que desde logo nos transporta para o disposto no art.1561.º, n.º3 do Código Civil segundo o qual “A natureza, direcção e forma do aqueduto serão as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente”, bem como para o plasmado no art.1568.º, n.º2 do Código Civil segundo o qual “A mudança de servidão também pode dar-se a requerimento e à custa do prédio dominante, se dela lhe advierem vantagens e com ela não for prejudicado o proprietário do prédio serviente”. Acresce que segundo o art.1566.º do mesmo diploma “É lícito ao proprietário do prédio dominante fazer obras no prédio serviente, dentro dos poderes que lhe são conferidos no artigo anterior, desde que não torne mais onerosa a servidão”.
Cfr. a propósito:
. Ac STJ de 13-02-2007 in www.dgsi.pt:
“Na servidão de aqueduto, quer o proprietário do prédio dominante, quer o dono do prédio serviente podem proceder a obras de reparação e conservação, que podem até incluir a adopção de mais modernos meios tecnológicos desde que tal não implique qualquer alteração “in pejus” que diminua ou torne mais incómodo o exercício da servidão ou até – em caso de obras inovatórias – modifique o seu conteúdo. A verificação desses limites é apreciada casuisticamente, em sede de matéria de facto tendo sempre, como referência, a situação existente aquando da separação dos domínios”;
.Ac. RP de 27-06-2000, in www.dgsi.pt- Se o dono do prédio dominante aprofundou o rego nuns locais e elevou a cota noutros, colocando no respectivo leito um artefacto de cimento, denominado "meia cava", tendo também, nalguns locais, alargado o rego e alterado alguns galhadouros, que o proprietário do prédio serviente nele tinha para derivação da água, que também lhe pertence, o que dificulta e até impossibilita o desvio da água para os seus terrenos, esta alteração não é consentida pelo artigo 1566 do Código Civil.
.Ac. RP de 11-03-2003, in www.dgsi.pt “Numa servidão de aqueduto, a substituição de um cano ou rego, existente à superfície do terreno do prédio serviente, por um cano implantado, subterraneamente, nesse prédio, traduz-se em alteração do modo de exercício da servidão. Essa alteração não pode fazer-se por decisão unilateral de qualquer dos proprietários dominante ou serviente, tendo qualquer desses proprietários, na falta de acordo, de recorrer a juízo para obtenção da referida alteração”
Ora, alegam os Autores que o sistema instituído não funciona, nem há possibilidade de funcionar. Resulta dos factos provados que o tubo já existente funciona por sifão a partir da parte superior do poço deixando a água, por vezes, de correr em épocas de menor caudal como as de estio.
Porém, resulta provado que pese embora junto ao poço ainda não exista corrente eléctrica, existe efectivamente rede eléctrica no raio melhor descrito, por unanimidade, pelos Srs. Peritos a fls.654-655 dos autos: aprox. 332,26 m pelo caminho e aprox. 295,18 m em linha recta), para cujo teor se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo possível pedir uma baixada para o local.
Também como resulta de fls. 177 do exame pericial junto aos autos a constituição da pretendida “nova” servidão de aqueduto é prejudicial aos RRs uma vez que atravessa os prédios a meio e a pouca profundidade, condicionando a utilização presente e futura dos prédios dos RR.
Face ao exposto conclui-se que os problemas suscitados na servidão existente são facilmente resolvidos pela colocação de um motor eléctrico no referido poço para extracção da água nas épocas de menor caudal, não se afigurando que a baixada eléctrica exigida para tal se situe a uma distância significativa, não sendo de afastar a eventual utilização de um gerador para o efeito, pois deverá presidir aqui o P. do menor estorvo causado nos prédios servientes com a operacionalização e ultrapassagem de pontuais dificuldades no funcionamento da servidão, que atentos os seus anos de existência se ignora se não se prenderam com uma deficiente conservação ao longo do tempo, a qual poderá estar eventualmente na origem do surgimento destas dificuldades, como hipotizado pelos Srs. Peritos.
Com efeito, não se afigura razoável onerar prédios alheios com uma servidão de aqueduto quando os Autores dela não têm necessidade por já se encontrarem servidos por uma servidão de aqueduto cujos problemas podem ser resolvidos por outra via que não a constituição de uma nova servidão que tudo indica será “in pejus” (pois apesar de existente, por subterrânea e muito antiga não foi descrita a servidão já existente com o mínimo de contornos concretizadores), tanto mais que não alegaram, nem demonstraram terem previamente já procurado ultrapassar da forma acima descrita e sugerida pelos Srs. Peritos os problemas surgidos por vezes com o caudal de água e que ainda assim os mesmos não foram resolvidos.
Assim, não se verificando os pressupostos de que depende a constituição da (nova) servidão de aqueduto ora pretendida, qual seja a necessidade da sua constituição, terá a acção de improceder.”
Sabido como é que a constituição da servidão legal, além do direito à água – consensual e indiscutível neste caso –, pressupõe a necessidade efectiva de a conduzir para a agricultura e gastos domésticos em habitação e que a natureza, direcção e forma do aqueduto propostos sejam as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente (artº 1561º, CC) e que eventual mudança pode ocorrer mas subordinada a limites ou condições legais (artº 1568º), reiteram os autores, face aos pontos 23 e 26, que necessitam, em absoluto, de nova servidão, uma vez que, no Verão, quando a água é mais necessária, ela falha e já se têm valido da gratuitamente fornecida, e objectam que seja fácil resolver o problema com a colocação de motor, dada a distância a que se situa a rede eléctrica, os custos da instalação e necessidade de substituição do tubo existente.
Ora, sem se curar agora de a nova servidão também onerar o caminho público e de não mostrarem os autores terem obtido consentimento da respectiva autarquia nem aqui a terem demandado como parte interessada em contradizer, cremos que não têm razão e o juízo de direito formulado pelo tribunal a quo está correcto, em face das circunstâncias fácticas apuradas, merecendo concordância e sendo de confirmar.
Sendo certo que a água, por vezes, deixa de correr no Verão, é tecnicamente fácil, mediante colocação de um motor, extensão da energia eléctrica ao local para alimentar o mesmo e (eventual) substituição da tubagem de modo a “aguentar” a pressão, resolver o problema.
Não constam dos autos nem, em concreto, foram alegados os custos desses materiais e da mão-de-obra respectiva.
Todavia, as regras da experiência apontam, em face dos dados conhecidos, no sentido de que, face às acrescidas vantagens e melhorias óbvias (no desempenho, constância, eficácia, pressão, caudal) e aos prejuízos notórios para os donos dos prédios e do caminho decorrentes da oneração, aqueles não representam para os autores impossibilidade, dificuldade de monta insuperável nem custos graves insuportáveis por eles.
O que resulta evidente, em face das circunstâncias fácticas apuradas, é que os apelantes procuram o melhor de três mundos: i) descuidar o apuramento das verdadeiras razões por que não funciona plenamente o sistema actual e abandoná-lo sem tentarem sequer recuperá-lo ou mostrar que tal não é possível, apesar de subsistir a servidão respectiva; ii) obter outra melhor e mais eficaz serventia à custa da oneração potestativa dos prédios alheios apenas em função do seu desígnio e interesses; iii) eximir-se a despesas acrescidas à custa do sacrifício desproporcionado destes.
O que não é consentido por lei.
Daí que, encare-se a sua pretensão como nova ou como alteração, concluamos que bem andou o tribunal recorrido ao negar-lhe a sua pretensão, improcedendo as razões esgrimidas para a alterar.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelos apelantes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
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Notifique.
Guimarães, 18 de Dezembro de 2017
José Fernando Cardoso Amaral
Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
João António Peres de Oliveira Coelho
1. Não existe o nº 4.
2. Note-se que o primitivo julgamento decorreu e a decisão da matéria de facto e a sentença (datada de 22-03-2012) anuladas foram proferidas no domínio do anterior Código de Processo Civil e que, embora a repetição, a nova decisão e a nova sentença tenham sido feitas no domínio do actual, a decisão sumária desta Relação (fls. 88 e 89 do apenso) que, também ao abrigo da hoje revogada norma do nº 4 do artº 712º, do velho Código, anulou parcialmente o julgamento, determinou expressamente que devia aplicar-se o CPC “que vigorava à data do julgamento já realizado, pois este é uno”.
3. Percebe-se, ouvindo a gravação, que se trata de dois postes, considerados como hipótese para deles derivar a energia eléctrica.
4. Que, directa, expressa e formalmente não impugnaram e apenas ventilaram nas conclusões que deveria ser alterado.