Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1859/06-1 |  |
CONSTITUIÇÃO
FAMÍLIA
EXTINÇÃO
ABUSO DE DIREITO
2º- As servidões por destinação do pai de família não se extinguem por desnecessidade.
3º- Se a desnecessidade não pode fundamentar a extinção da servidão constituída por destinação do anterior proprietário, também não se concebe que possa servir de fundamento para considerar abusiva o exercício do direito de passagem por parte do proprietário de um prédio a que seja reconhecida tal servidão sobre outro prédio que pertenceu ao mesmo anterior proprietário.
JOAQUIM P... e mulher, MARIA S..., residentes em 27, Route du Grand Village, 41300, Orçay, França, intentaram a presente acção de afastamento de servidão, com processo ordinário, contra,
HERANÇA INDIVISA ABERTA POR ÓBITO DE BENTO P..., reformado, residente que foi no lugar de Cascalha, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura e aqui representada pelos seus herdeiros:
NARCISA R..., viúva, residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura;
MARIA DE J..., que também usa o nome de MARIA DE J... , residente no lugar de Seara, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura;
ALMERINDA P..., residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura;
MARIA DA P... e seus filhos, JOÃO R... e NUNO R..., em representação do herdeiro falecido JOÃO P..., todos residentes no lugar de Chavião, freguesia de Castanheira, concelho de Paredes de Coura;
MARIA DE F... residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura;
MANUEL P..., residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura;
LUÍS M..., residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura:
Pedindo:
A) Se declare o direito dos demandantes de se subtraírem ao encargo de ceder passagem aos demandados, mediante a aquisição do prédio supra descrito no artigo 10° da petição inicial (artigo 1551° nº do Cód. Civil);
B) Fixar-se, na falta de acordo, por meio de prova pericial, o justo valor da aquisição, tendo sempre em consideração as características do prédio em questão ou, quando assim se não entenda:
C) Declarar-se que o prédio referido, e que faz parte da herança aberta, mas ainda indivisa, por óbito de BENTO P... não se encontra, hoje, encravado, em virtude de facear, pela sua estrema poente, com caminho público;
D) Serem, em qualquer dos casos, os demandados condenados no pagamento de todas as despesas resultantes da presente lide.
Devidamente citada, a herança ré contestou, excepcionando a ilegitimidade passiva dos réus, por não se encontrarem na acção os cônjuges dos réus Maria de J..., Almerinda, Maria de F... e MANUEL P..., e impugnado parcialmente os factos alegados pelos autores.
Concluiu pela improcedência da acção.
Os autores replicaram, impugnando a factualidade vertida na contestação e concluindo como na petição inicial.
A ré herança deduziu incidente de intervenção provocada de LUÍS T..., casado, residente no lugar da Seara, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura; ALMERINDO V..., casado, residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, Paredes de Coura: LUÍS F..., casado, residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura; NATÁLIA G..., casada, residente no lugar da Igreja, freguesia de Bico, concelho de Paredes de Coura.
Não tendo sido deduzida oposição, foi o incidente julgado procedente e admitida a intervenção principal provocada daqueles chamados nos termos requeridos.
Teve lugar audiência preliminar na qual foram os autores convidados a esclarecer a se pretendem a aquisição do prédio da ré ao abrigo do disposto no art. 1551º do C.C., ou a extinção do encargo sobre o seu prédio a favor daquele por desnecessidade.
Respondendo ao convite, os autores apresentaram nova petição inicial, pedindo que seja declarada extinta, por desnecessária, a servidão de passagem que onera este seu prédio a favor daquele.
A herança ré apresentou nova contestação, na qual manteve todos os factos anteriormente alegados.
Concluiu pela improcedência da acção.
Proferido despacho saneador, elaboraram-se os factos assentes e a base instrutória.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância de todo o formalismo legal, decidindo-se a matéria de facto controvertida pela forma constante de fls. 284 a 288.
A final foi proferida sentença que julgou improcedente, por não provada, a presente acção e, em consequência, absolveu a ré HERANÇA INDIVISA ABERTA POR ÓBITO DE BENTO P... do pedido contra si formulado nestes autos pelos autores JOAQUIM P... e esposa, MARIA S..., condenando os autores no pagamento das custas.
Não se conformando com esta decisão, dela, atempadamente, apelaram os autores, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1. Conforme se escreveu no (Ac. Rel. Porto de 26/11/2002, C. J., ano XXVII, tomo V, pg. 182, "o desiderato visado pelo art. 1569° do Cód. Civil actual é, como na vigência dos arts. 2279° e 2313° do Cód. Civil anterior, o de libertar os prédios das servidões desnecessárias, por não ser justo continuar a onerar prédios de terceiros quando o proprietário do prédio dominante passou a dispor de acesso à via pública. O que a lei no fundo pretende é uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador avaliar se no momento considerado - e segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, haverá ou não uma alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado, possa ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio encravado".
2. Provando-se que o prédio encravado passou a confrontar com a via pública numa extensão de pelo menos 20 metros, e que o acesso a essa via implica uma ocupação de apenas 16 m2 do prédio encravado, quando antes a servidão existente sacrificava 104 m2 do prédio serviente, nada obsta a que se declare extinta a servidão de passagem, em obediência à previsão do art. 1569° n° 2 do C.Civil.
3. Ainda que se entenda verificar-se uma servidão voluntária por destinação de pai de família, verificando-se, como é o caso, os demais pressupostos para a extinção das servidões legais ou constituídas por usucapião, e não se vislumbrando ganho ou interesse relevante na manutenção da servidão actualmente existente, não deve denegar-se a peticionada extinção, sob pena de se sancionar um abuso de direito (art. 334° do C.Civil).
4. Ao decidir como decidiu, violou a sentença recorrida o disposto nos art. 1569° e 334° do Cód. Civil”.
A final, pedem seja revogada a decisão recorrida e a sua substituição por outra que, julgando procedente a acção, decrete a extinção da servidão em questão.
A ré contra-alegou, sustentando não assistir aos autores o direito de recorrer, porquanto a circunstância de, após o oferecimento das suas alegações de recurso, terem enviado aos réus a chave do “portão do caminho de servidão”, evidencia que aceitaram a decisão recorrida, enquadrando-se na previsão dos nºs. 2 e 3 do art. 681º do C. P. Civil.
E, para o caso de assim não ser entendido, pugnaram pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Os factos dados como provados na 1ª instância (colocando-se entre parênteses as correspondentes alíneas dos factos assentes e os números dos artigos da base instrutória) são os seguintes:
1º- Os demandantes são donos e legítimos possuidores do prédio misto composto de casa de morada de cave rés-do-chão e sótão com jardim, inscrito na matriz predial sob os artigos 403 urbano e 114 rústico, ambas da freguesia de Bico e descrito na Conservatória de Paredes de Coura sob o n.º 00305/940310- Bico (A).
2º- Da herança aberta e ainda indivisa por óbito de BENTO P..., falecido em 28 de Novembro de 1996, faz parte o prédio rústico composto de terreno de cultura sito no lugar de Candeeiro, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 115 e omisso na Conservatória de Paredes de Coura, propriedade esta que confronta, pelo seu lado nascente, com o lado poente do prédio dos demandantes (B).
3º- Existe uma entrada situada no extremo norte do prédio dos AA, atravessando-o no sentido nascente-poente, que permitindo o acesso ao prédio dos RR.( C)
4º- Os RR têm vindo a utilizar a entrada referida em C), por ali passando a pé, com carros de tracção animal e máquinas agrícolas (D).
5º- Essa utilização é exercida por direito de servidão de passagem, com o objecto indicado na al. C), servidão essa que se inicia na entrada aludida nas alíneas anteriores e se desenvolve no sentido aí referido ( E).
6º- O prédio referido em A) encontra-se ladeado por muro construído pelos AA, com excepção do espaço onde se localiza a entrada e o caminho de servidão referido em C), D) e E) dos factos assentes. Esta entrada e caminho encontram-se fisicamente separados do resto do prédio dos autores por uma rede de vedação, intercalada por postes de cimento, e uma sebe de cedros, que se situam para sul daquela entrada e caminho. (Q. 1º)
7º- Os réus utilizam essa passagem também com tractor, e fazem-no sempre que têm necessidade de aceder ao prédio referido em B), sem qualquer restrição horária. (Q. 3º)
8º- O prédio referido em B) é, actualmente, ladeado no seu limite poente por um caminho. (Q. 6º)
9º- Esse caminho entronca a norte com um outro, e este liga directamente, a nascente, com a E.M. nº 520. (Q. 7º)
10º- O caminho a que se referem as respostas aos quesitos 6° e 7º, é um caminho de consortes que se destina a dar passagem para os prédios urbanos vizinhos de Armindo F.... e de José F...., onde desemboca e termina. Esse caminho permite ainda o acesso a uns campos de cultivo localizados para além desses prédios urbanos. (Q. 8º)
11º- O prédio referido em B) (prédio da R.), a poente, culmina num muro de suporte, de pedra, com a altura de 1,30m, no ponto onde confina com o leito do caminho referido nas respostas anteriores. Com o esclarecimento de que a altura indicada é a altura média desse muro, e que a mesma é a diferença de desnível entre o caminho e o prédio dos réus, que se encontra situado a uma quota superior. (Q. 9º)
12º- Uma eventual ligação entre o prédio referido em B) e o caminho aludido no número anterior teria de ser feita à custa de área considerável desse prédio, e da transferência dos incómodos alegados pelos autores na petição para os referidos Armindo e José e respectivas casas de habitação. (Q. 10º).
13º- A casa de morada dos autores foi implantada no prédio rústico inscrito sob o art. 114º da matriz predial de Bico, Paredes de Coura, reportando-se a sua construção ao início dos anos 80. (Q. 11º)
14º- Esse prédio rústico, anteriormente a essa construção, destinava-se ao cultivo, designadamente, de milho e pastagens. Q. 12º)
15º- Em tempos idos, há mais de 70 anos, esse prédio e o descrito sob o art. 115º da matriz rústica de Bico, Paredes de Coura, constituíam um único terreno agrícola. (Q. 13º)
16º- Pertencia ao casal constituído por um tal José R... e mulher Joaquina P.... (Q. 14º)
17º- Há sensivelmente 68 anos, o prédio único referido em 13º) foi objecto de partilha operada por morte do casal referido, da qual resultou o seu fraccionamento nos dois prédios inscritos na matriz sob os arts. 114º e 115º. (Q. 15º)
18º- O inscrito sob o art. 114º ficou com uma área superior ao do art. 115º. (Q. 16º)
19º- Essa divisão de áreas ficou a dever-se ao facto do prédio inscrito sob o art. 114º ter ficado com o encargo de dar serventia - passagem de pessoas, gado, carro e aqueduto de circulação de águas de irrigação – ao inscrito sob art. 115º. (Q. 17º)
20º- A servidão referida nas alíneas C), D) e E) da matéria assente inicia-se, para quem vem da estrada municipal a nascente, na estrema norte do prédio dos autores, num caminho com uma média de 4 metros de largura em toda a sua extensão, que se estende em suave declive, no sentido nascente poente, num percurso em linha recta de, aproximadamente, 27 metros. (Q. 18º)
21º- Até atingir uma abertura no prédio da herança ré, com cerca de 2,40 metros de largura, assinalada por dois tranqueiros em pedra, que suportam uma cancela em madeira. (Q. 19º)
22º- O leito desse caminho foi sempre trilhado e em duro, encontrando-se actualmente revestido a cimento (betonilha). (Q. 20º)
23º- Esse caminho está destacado e separado da parte restante do prédio dos autores nos termos referidos na resposta ao quesito 1º). (Q. 21º)
24º- A margem norte desse caminho está delimitada por um pequeno muro em pedra tosca. (Q. 22º)
25º- Junto ao qual se encontra implantado, no subsolo da margem norte desse caminho, correndo no sentido nascente poente, um aqueduto constituído por argolas de cimento, que substituiu uma antiga levada a céu aberto aí existente. (Q. 23º)
26º- Esse aqueduto é servido por uma caixa ou depósito em cimento, com tampa amovível, destinada a facilitar a respectiva limpeza. (Q. 24º)
27º- O trânsito de pessoas, carro de gado, tractor e animais desenvolve-se pelo caminho aludido da estrada municipal, a nascente, para o prédio rústico dos réus e no sentido inverso. Tendo o carro de gado, por volta de 1969, sido substituído pelo tractor agrícola. (Q. 25º)
28º- Processa-se durante todo e cada ano, sem sujeição a épocas ou a quaisquer outros condicionalismos. (Q. 26º)
29º- O aqueduto aludido destina-se à circulação de águas destinadas à irrigação do prédio dos réus. (Q. 27º)
30º- Por si e antepossuidores, a herança ré vem fruindo da passagem pelo caminho e do aqueduto para circulação de águas, nos termos e condições referidas, há mais de 30 anos. (Q. 28º)
31º- Fazendo-o à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, ininterruptamente e na convicção de que tem direito de nas referidas condições por ali passar e fazer circular águas. (Q. 29º)
32º- Os autores vivem com carácter de habitualidade em França, onde permanecem a maior parte do tempo em cada ano. (Q. 30º)
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.
Assim, as únicas questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- existe fundamento para se julgar extinta a servidão de passagem constituída quer por usucapião, quer por destinação do pai de família sobre o prédio dos autores/apelantes;
2ª- a desnecessidade de uma servidão constituída por destinação do pai de família constitui fundamento de abuso de direito dos réus e pode conduzir à procedência da presente acção.
Antes, porém, de entrarmos na análise destas questões, importa decidir a seguinte Questão Prévia:
Na respectiva contra-alegação, sustentou a ré não assistir aos autores o direito de recorrer, porquanto a circunstância de, após o oferecimento das suas alegações de recurso, terem enviado à ré a chave do “portão do caminho de servidão”, evidencia que aceitaram a decisão recorrida nos termos do disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 681º do C. P. Civil.
Dispõe o nº. 2 deste preceito legal, que “Não pode recorrer quem tiver aceitado a decisão depois de proferida”, estabelecendo o seu nº. 3 que “A aceitação da decisão pode ser expressa ou tácita: A aceitação tácita é a que deriva da prática de qualquer facto inequivocamente incompatível com a vontade de recorrer”.
Cremos, todavia, não assistir qualquer razão à ré/apelada.
É que, a nosso ver, a alegada entrega da chave do portão à ré por parte dos autores em nada contraria a sua vontade de recorrer, impondo-se, até, pelo facto de a apelação por eles interposta ter efeito meramente devolutivo (cfr. art. 692º, nº.1 do C. P. Civil), o que permite a execução imediata da sentença apelada.
Improcede, pois, a suscitada questão prévia.
Quanto às supra enunciadas questões, diremos, desde logo, que as mesmas mostram-se devidamente analisadas e decididas na sentença recorrida, com cujos fundamentos de facto e de direito concordamos e para os quais remetemos ao abrigo do disposto no art. 713º, nº. 5 do C. P. Civil.
Resta-nos, por isso, apenas reforçar alguns desses fundamentos e rebater os, agora, invocados pelos autores/apelantes.
I- Sustentam estes, relativamente à primeira das questões supra enunciadas, que estando provado que o prédio encravado passou a confrontar com a via pública numa extensão de, pelo menos, 20 metros e que o acesso a essa via implica uma ocupação de apenas 16 m2 do prédio encravado, quando antes a servidão existente sacrificava 104 m2 do prédio serviente, nada obsta a que se declare extinta a servidão de passagem, em obediência à previsão do art. 1569° n° 2 do C.Civil.
Á luz deste artigo, ressaltam os seguintes requisitos para que possa ser decretada a extinção de uma servidão:
a) Prova da existência da servidão;
b) Constituição por usucapião;
c) Propriedade dos prédios serviente e dominante por parte do requerente e do requerido, respectivamente;
d) Desnecessidade da subsistência da servidão para o prédio dominante; e
e) Requerimento do proprietário do prédio serviente.
Porque dos enunciados pressupostos legais, apenas o da alínea d) – desnecessidade da subsistência da servidão - , é objecto de controvérsia no âmbito da presente apelação, só nele centraremos a nossa atenção.
A este respeito começaremos por esclarecer, por um lado, que, tal como a sentença recorrida, perfilhamos o entendimento de que a desnecessidade (perda de utilidade para o prédio dominante Neste sentido, vide Oliveira Ascensão, in, “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais”, Separata da Revista Da Faculdade De Direito de Lisboa, 1964, pás. 10/12. ) não pode respeitar a razões subjectivas respeitantes ao proprietário do prédio dominante, tendo de ser objectiva, típica e exclusiva da servidão e caracterizada por uma mudança na situação objectiva do prédio dominante Neste sentido, vide entre muitos outros, o Acórdão da Relação do Porto, de 2.12.1986, in, CJ, ano 1986, tomo V, pág. 229., aferida em relação ao momento da introdução da acção em juízoNeste sentido, vide, Acórdão do STJ, de 27 de Maio de 1999, in, BMJ, nº. 487, pág. 313..
E, por outro lado, que revestindo este requisito a natureza de facto constitutivo do invocado direito de extinção da servidão, a prova da desnecessidade compete aos autores, na qualidade de proprietários do prédio serviente, nos termos do disposto no art. 342º, n.º1 do C. Civil.
Ora, neste particular aspecto, diremos, desde logo, que, contrariamente ao que afirmam os autores, nas suas alegações de recurso, não é verdade que, no caso dos autos, tenha ficado provado que “o prédio encravado passou a confrontar com a via pública numa extensão de, pelo menos, 20 metros” e que “o acesso a essa via implica uma ocupação de apenas 16 m2 do prédio encravado, quando antes a servidão existente sacrificava 104 m2 do prédio serviente”.
O que se constata é que, no âmbito da perícia realizada a fls. 203 e 204 dos autos, o Sr. Perito, respondendo aos quesitos formulados pelos autores e pela ré, afirmou, para além do mais, que:
- O prédio da R , confronta pelos seus limites Poente e Norte com caminho, numa extensão de 20 metros;
- O mesmo prédio pode ter acesso directo para a via pública (presumo que o caminho existente na confrontação poente do prédio dos RR é caminho público). O acesso pode ser efectuado do referido caminho para o prédio dos RR, abrindo uma entrada no muro existente e construindo uma rampa para vencer o desnível existente complementada com a construção de pequenos muros laterais no desenvolvimento da rampa;
- A área do prédio da RR que será afectada com tal acesso é de 16 metros quadrados;
- A área do prédio dos AA que se encontra afectada com a servidão actualmente existente é de 104 metros quadrados.
Ora, tendo em conta estas afirmações, é bom de ver que, contrariamente ao que os autores pretendem fazer crer, o Sr. Perito, nunca afirmou que o prédio encravado passou a confrontar com a via pública e apenas admitiu a possibilidade de o mesmo poder ter acesso directo para a via pública por presumir que o caminho existente na confrontação poente do prédio dos RR é caminho público.
Mas, para além de tudo isto, importa salientar que as respostas dos peritos constituem apenas e tão só um meio de prova de livre apreciação por parte do Tribunal (cfr. arts. 388º do C. Civil e 655º do C. P. Civil).
São, por isso, elementos meramente informativos, cabendo sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas.
Esclarecido que as respostas do Sr. perito constantes de fls. 203 e 204, por si só, não configuram factos provados, importa, agora, decidir se a matéria de facto dada como provada nos presentes autos constitui, ou não, fundamento bastante para se decretar a extinção da servidão de passagem constituída, por usucapião, sobre o prédio dos autores e a favor do prédio da ré.
No caso dos autos, para fundamentar este seu pedido, alegaram os autores que o prédio da ré “não se encontra encravado”, “faceando, por toda a sua extremidade poente, com um caminho público” e tendo acesso directo à via pública (estrada municipal 520), a nascente, através de um outro caminho que, confrontando com o limite sul da propriedade dos AA, ali desemboca” (cfr. artigos 18º. 19º, 20º, 26º e 27º da petição inicial junta a fls.134 a 136.
E se é verdade que, desta factualidade, lograram provar que o prédio da ré é, actualmente, ladeado no seu limite poente por um caminho, o qual entronca a norte com um outro que liga directamente, a nascente, com a E.M. nº 520. ( cfr. respostas restritivas aos artigos 6º e 7º da base instrutória), também não é menos verdade que a existência deste caminho, por si só, não evidencia a desnecessidade da permanência ou continuação da servidão em causa.
Assim, não tendo os autores logrado provar tal desnecessidade, conforme lhes competia nos termos do citado art. 342º, n.º1 do C. Civil, dúvidas não restam que terão os mesmos que sofrer as desvantajosas consequências dessa falta de prova.
Daí não assistir aos autores o direito de requerem a extinção da servidão de passagem constituída, por usucapião, sobre o prédio deles e a favor do prédio da ré.
De resto, sempre se dirá que a utilidade da servidão em causa para o prédio dominante da ré resulta, antes, reforçada no caso dos autos.
Isto porque a ré logrou provar que o caminho, com o qual o seu prédio confronta a poente, é de consortes, destinando-se a dar passagem para os prédios urbanos vizinhos de Armindo Fernandes da Cunha e de José Fernandes Pereira; que entre o prédio da ré e este caminho existe ambos um desnível que inviabiliza a entrada, através deste caminho, naquele prédio e que uma eventual ligação entre eles teria de ser feita à custa de área considerável do prédio da ré e da transferência dos incómodos alegados pelos autores na petição para os referidos Armindo e José e respectivas casas de habitação.
E porque não podem os autores impor à ré a passagem por outro caminho conseguido à custa de área do prédio dela e à custa de terceiros e de prédios destes, pois que isso representaria uma mudança forçada e unilateral da servidão não consentida pelo art. 1568º do C. Civil.
Daí improcederem as 1ª e 2ª conclusões dos autores/apelantes.
II- Quanto à segunda questão, sustentam os autores/apelantes que ainda que se entenda verificar-se uma servidão voluntária por destinação de pai de família, verificando-se, como é o caso, os demais pressupostos para a extinção das servidões legais ou constituídas por usucapião, e não se vislumbrando ganho ou interesse relevante na manutenção da servidão actualmente existente, não deve denegar-se a peticionada extinção, sob pena de se sancionar um abuso de direito.
Cremos, porém, não lhes assistir qualquer razão.
Desde logo, porque, tal como já se deixou dito, no caso dos autos, os autores não só não lograram provar a alegada desnecessidade da servidão, como também da factualidade provada resulta justificada e reforçada a necessidade da servidão em causa para o prédio dominante da ré.
Acresce que, também como se reconhece na douta sentença recorrida e que, nessa parte, não foi posta em crise, no caso presente não sofre dúvidas que estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para reconhecer a constituição da servidão por destinação do pai de família.
E sendo assim, sempre se dirá que, mesmo no caso de se ter comprovado a invocada desnecessidade (o que não acontece no caso dos autos), continuamos a não ver motivo para nos afastarmos do entendimento perfilhado na dita sentença no sentido de que a desnecessidade não é causa de extinção de uma servidão constituída por destinação do pai de família, entendimento, aliás, que vem sido defendido unanimemente pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores e maioritariamente pela doutrina.
Na verdade, tanto quanto sabemos, só M. Tavarela Lobo In, “Mudança e Alteração de Servidão”, Coimbra 1984, pág. 152. defende o entendimento de que o princípio da extinção da servidão por desnecessidade deve estender-se a todas as servidões, seja qual for o seu título de constituição, socorrendo-se, para tanto, dum conceito de “mudança de servidão” que implica a “extinção da servidão originária” e dos termos amplos em que o art. 1568º, n.º1 do C. Civil permite a mudança da servidão para sítio diferente do primitivamente assinado ou para outro prédio, e faz uma interpretação correctiva do art. 1569º, n.º2 do C. Civil.
Todavia, julgamos não ser este o entendimento que mais se adequa à letra e ao espírito da lei.
Senão vejamos.
Dispõe o art. 1569º, n.º 2 C. Civil que “ As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”, estabelecendo o seu nº. 3 que “O disposto no número anterior é aplicável às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição (…)”.
Ora, resulta claramente destas normas que a extinção da servidão por desnecessidade só se compreende para as servidões constituídas por usucapião e para as servidões legais, Servidão legal é o direito potestativo de construir coercivamente uma servidão sobre o prédio alheio mediante o pagamento de uma indemnização. não podendo enquadrar-se neste último conceito as servidões constituídas por destinação da pai de família, dada a natureza não voluntária destas figuras Neste sentido, vide Parecer de Menezes Cordeiro, 8-8-1988, in, CJ, ano 1992, tomo I, pág. 63..
É que, como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela In, “Código Civil, Anotado”, Vol. III, 2ª Ed. págs. 676 e 677. , “no Caso das servidões voluntárias, há o acordo das partes ou a declaração de vontade do testador a respeitar, e nem sempre são conhecidas em toda a profundidade as razões determinantes desse acordo ou dessa declaração. Estender indiscriminadamente a essas servidões o princípio do nº. 2 equivalia, por conseguinte, a abrir a porta a difíceis problemas de interpretação dos negócios jurídicos, com o risco de decisões contrárias à vontade das partes. Havendo para mais a regra da extinção pelo não uso, julgou-se mais prudente não ir além dos limites da solução consagrada em 1930. O regime por que o legislador optou ficou claramente expresso nos nºs. 2 e 3 do art. 1569º, não sendo possível, por isso, defender de jure constituto (…) a extinção das servidões voluntárias com fundamento em desnecessidade”.
E em relação às servidões por destinação do pai de família, ponderou-se “o facto de os sinais que servem de suporte à sua constituição exprimirem de certo modo uma declaração tácita de vontade e, por isso, elas foram relegadas para o regime geral, ficando o âmbito do nº. 2 circunscrito às servidões constituídas por usucapião”.
Ora, assente que a desnecessidade não pode ser motivo determinante da extinção da servidão constituída por destinação do pai de família, importa, finalmente, decidir se a desnecessidade de uma servidão constituída por destinação do pai de família constitui fundamento de abuso de direito.
Segundo o artigo 334º do C. Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou fim social ou económico desse direito.
Esta figura complexa do abuso de direito, é uma válvula de segurança, uma de várias cláusulas gerais com que o legislador pode obtemporar a injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, a injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido Neste sentido, vide, Manuel de Andrade, in, “Teoria Geral das Obrigações, 1958, págs. 63 e segs.; Almeida Costa, in, “Direito das Obrigações”, págs. 60 e segs. ; Pires de lima e Antunes Varela, in, “Código Civil Anotado”, 4ª edição, nota do artigo 334º. .
Acrescenta Manuel de Andrade, “grosso modo” existiria um tal abuso de direito quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito In, obra e local citados..
Por sua vez, Antunes Varela In, RLJ, ano 114º, pág 75. também esclareceu que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo e que se designa por abuso de direito o exercício desse poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja com o fim (económico ou social) a que um poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé Agir de boa fé é agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, e ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte, e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar. Neste sentido, vide, Antunes Varela, in, CJ, ano 1986, tomo III, pág. 13; Almeida Costa , in, obra citada, págs. 846 e Vaz Serra, in, BMJ, n.º74, pág. 45. e bons costumes Entendidos estes como um conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente, contrários a laivos ou conotações de imoralidade ou indecoro social – Vide, Almeida Costa, in, obra citada, pág. 66 e Pires de Lima e Antunes Varela, in, Código Civil citado, notas ao artigo 280º.) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento “.
Para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes há que atender ao sentido ético-jurídico imperante na comunidade social.
A doutrina distingue dois sentidos principais de boa fé.
“No primeiro, ela é essencialmente um estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da ilicitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude, resultando de tal estado consequências favoráveis para o sujeito do comportamento. Neste sentido, a boa fé insere-se nas normas jurídicas como elemento constitutivo da sua previsão, da hipótese. No segundo sentido, já se apresenta como princípio (normativo ou geral de direito) de actuação.
A boa fé significa agora que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros” Vide, Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in, “Abuso do Direito”, pág. 55. .
Porque o Código Civil vigente consagrou a concepção objectivista do abuso de direito, não é necessária a consciência malévola, a consciência de se excederem, com o exercício do direito, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que se excedam os seus limites, se bem que a intenção com que o titular do direito agiu não deixe de contribuir para a questão de saber se há ou não abuso de direito Neste sentido, vide Almeida Costa e Pires de Lima e Antunes Varela, in, obras citadas..
Assim, habilitados com todos estes ensinamentos, fácil é concluir, no caso em apreço, pela inexistência de abuso de direito.
É que se a desnecessidade ( que, no caso dos autos nem sequer resultou provada), não pode fundamentar a extinção da servidão constituída por destinação do anterior proprietário, não se concebe que possa servir de fundamento para considerar abusiva a conduta do proprietário de um prédio a que seja reconhecida tal servidão sobre outro prédio que pertenceu ao mesmo anterior proprietário, sob pena de a lei estar a deixar passar pela janela (do abuso de direito) aquilo que não consente que entre pela porta (da extinção da servidão por destinação do pai de família).
De resto, sempre se dirá que sendo a ré titular de um direito de servidão de passagem constituída, por usucapião e por destinação de pai de família, sobre o prédio serviente dos autores, não podem estes exigir daqueles uma atitude de abstenção de passagem pelo seu prédio.
Antes, é aquela que tem o direito de exigir que os autores se abstenham, sob qualquer forma, de se opor ao exercício do seu direito de passagem.
E no exercício deste direito não se descortina qualquer excesso em relação à sua função económica ou social.
Do mesmo modo, também não se vislumbra que no exercício daquele seu direito, tenham sido excedidos os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.
Não há, pois, abuso de direito.
Improcedem, por isso, todas as demais conclusões dos autores/apelantes.
CONCLUSÃO:
Do exposto poderá extrair-se que:
1º- A extinção da servidão por desnecessidade só se compreende para as servidões constituídas por usucapião e para as servidões legais, não podendo enquadrar-se neste último conceito as servidões constituídas por destinação da pai de família, dada a natureza não voluntária daquelas servidões.
2º- As servidões por destinação do pai de família não se extinguem por desnecessidade.
3º- Se a desnecessidade não pode fundamentar a extinção da servidão constituída por destinação do anterior proprietário, também não se concebe que possa servir de fundamento para considerar abusiva o exercício do direito de passagem por parte do proprietário de um prédio a que seja reconhecida tal servidão sobre outro prédio que pertenceu ao mesmo anterior proprietário.
DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e, consequentemente, mantém-se, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas da presente apelação a cargo dos autores/apelantes.
Guimarães, 19 de Outubro de 2006