Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2036/17.3T8VRL.G1 |  |
DANO DE PERDA DE CHANCE
PROBABILIDADE DE CONCRETIZAÇÃO DA VANTAGEM
1. A perda de “chance ou oportunidade” em obter uma vantagem, diminuir ou evitar um prejuízo, por ato de terceiro, funda-se na elevada probabilidade, séria, real e concreta de vir a concretizar esse objetivo, o que não se verificou no caso em apreço.
Acordam em Conferência na Secção Cível da Relação de Guimarães
A Autora CENTRO ABASTECEDOR DE ..., LDA, intentou ação de processo comum contra J. L., advogado, e ... COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., peticionando:
1) Declarar-se que o primeiro réu exerceu o mandato que lhe foi conferido pela autora com negligência grave, omitindo atos processuais que poderia e deveria ter praticado e, por isso, adequados à perda de chance da autora e, nessa sequência:
2) Condenarem-se solidariamente os réus a pagar à autora, a título de indemnização por perda de chance a quantia global de 143.643,67€, tudo com juros calculados à taxa legal de 4%, desde a citação e até integral pagamento.
Alega, sinteticamente, que:
(i) A autora mandatou o primeiro réu, a quem concedeu poderes forenses gerais e especiais para a representar no processo que correu termos sob o nº 3975/16.4T8VIS, na Comarca de Viseu, Viseu - Inst. Central - Sec. Comércio - J1 de Viseu;
(ii) Por sentença de 01/08/2016, onde foi requerente, “C. L., Filho & Genro, Lda.”, foi declarada a insolvência desta, fixado o prazo de reclamação de créditos e designada a data da assembleia de credores;
(iii) O primeiro réu, mandatado para o efeito deduziu a reclamação de créditos junto do Administrador da Insolvência em 25/08/2016, reclamando um crédito no montante de €. 143.643,67;
(iv) Na sequência dessa reclamação foi elaborada a relação de créditos nos termos do artº 129º do CIRE, facto que foi notificado ao primeiro réu, por correio eletrónico a si dirigido;
(v) Na relação de créditos foi reconhecido o crédito da autora, no montante de €. 58.486,01, tendo o crédito a natureza de privilegiado;
(vi) Acontece que, em 28/09/2016 a ... – Caixa ... deduziu, no apenso processo de reclamação de créditos, impugnação de créditos onde se encontrava também impugnado o crédito da autora e que correu termos sob o nº 975/16.4T8VIS-A, do mesmo tribunal;
(vii) O primeiro réu foi notificado dessa impugnação, através da plataforma “Citius” em 20/12/2016;
(vii) Face a tal notificação o primeiro réu não deduziu qualquer resposta, no prazo de 10 dias que era o legal e desse facto não deu conhecimento à aqui autora e ali impugnada;
(viii) Porque a referida impugnação não foi objeto de qualquer resposta foi a mesma julgada totalmente procedente e o crédito da autora eliminado da lista de créditos reconhecidos.
A Ré ... COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. deduziu contestação, impugnando as alegações da Autora.
Concluiu, propugnando a improcedência da ação.
O Réu J. L., regularmente citado, não apresentou contestação
Proferiu-se despacho saneador, bem como o despacho que identificou o objeto do litígio e enunciaram os temas da prova.
Efetivou-se a audiência final com observância do formalismo processual e foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
“A) Condenar os Réus ... COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. e J. L., solidariamente, a pagar à Autora sociedade CENTRO ABASTECEDOR DE ..., LDA a quantia de 85.000,00€ (oitenta e cinco mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento;
B) Absolver os Réus ... COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. e J. L. do demais peticionado;
C) Condenar a Autora sociedade CENTRO ABASTECEDOR DE ..., LDA e os Réus ... COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. e J. L. no pagamento das custas processuais em função do respectivo decaimento.”
Inconformada com o decidido a ré seguradora interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:
“1. A doutrina da perda de chance apenas poderá ser atendida e/ou concretamente aplicada quando se demonstre a probabilidade séria, real e credível de sucesso de uma pretensão, não fosse a actuação profissional negligente e/ou omissiva incorrida pelo advogado, continuando a impender sobre o Autor (enquanto pretenso lesado) a demonstração dos factos que possam, a final, conduzir a apreciação positiva do juízo de prognose sobre a "chance perdida";
2. No caso dos autos, encontrando-se inequivocamente demonstrado que a alegada omissão que a A. imputa ao Réu advogado nos autos do processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS, foi de todo indiferente para o resultado final obtido pela aqui A. na aludida acção, nomeadamente no que diz respeito ao seu concreto ressarcimento dos (pretensos) créditos ali reclamados, não se encontrará demonstrado o nexo de causalidade necessário passível de gerar a responsabilização civil do R. advogado, e consequentemente, da R. seguradora, por via do contrato de seguro celebrado com a Ordem dos Advogados;
3. Tendo o douto Tribunal a quo delimitado os temas da prova, relativamente aos quais entendeu ser necessária a devida produção de prova, circunscrevendo assim a sua apreciação, por um lado, sobre a “1) conduta culposa do Réu J. L.", e bem assim sobre “2) A matéria atinente ao dano da perda de chance", não emitiu o douto Tribunal recorrido qualquer juízo de apreciação sobre os factos alegados em sede de contestação pela Recorrente, os quais integram precisamente o aludido 2.º tema de prova, ou seja, a matéria atinente ao dano de perda de chance;
4. Na verdade, os factos julgados provados na douta sentença em apreço, e que ficaram a constar dos pontos l.º a 20.º dos factos provados, apenas permitem a apreciação do julgador sobre o primeiro dos pressupostos legais previstos no artigo 483.º do c.c., passíveis de conduzir à obrigação de indemnizar - in casu, sobre o (pretenso) acto e/ou facto ilícito incorrido pelo Réu advogado;
5. Não permitindo, contudo, qualquer apreciação crítica e fundamentada sobre o (pretenso) dano de perda de chance, constante do tema da prova 2), o qual foi assim, salvo o devido respeito, incorrectamente apreciado e julgado pelo douto Tribunal a quo;
6. No que respeita à “matéria atinente ao dano de perda de chance", alegou a ora Recorrente ..., em sede de contestação, o seguinte facto hipotético, cuja apreciação concreta, afigurando-se essencial para a decisão respeitante ao aludido tema de prova 2) delimitado em sede de despacho saneador, foi absolutamente (e incompreensivelmente) olvidada pelo douto Tribunal a quo:
“§ caso o l.º Réu tivesse apresentado reclamação à relação de créditos elaborada pelo Administrador de Insolvência nomeado nos autos do processos n.º 3975/16.4T8VIS (a qual reconheceu, efectivamente, o valor de € 58.486,01, como crédito privilegiado); ou ainda,
§§ caso o l.º. Réu tivesse apresentado resposta à impugnação de créditos apresentada pela ... - Caixa ...;
§§§ qual era a probabilidade do alegado crédito ser totalmente reconhecido e integralmente pago à A.?" -cfr. artigo 30.º da contestação da Ré, agora Recorrente ...;
7. Tendo a R. ... alegado ainda em sede de contestação que, para que se pudesse aferir do grau de probabilidade de sucesso da pretensão da A., não fosse a alegada conduta omissiva que imputa ao Réu advogado, sempre seria fundamental aferir-se:
(i) "qual a composição do activo e do passivo constante da massa insolvente da referida sociedade "C. L., Filho & Genro, Lda." (cfr. artigo 34.º da contestação da Ré ...);
(ii) "quais foram os créditos reclamados e reconhecidos nos autos do referido processo de insolvência (n.º 3975/16.4T8VIS), qual a sua graduação, e bem assim quais deles foram efectivamente pagos com o capital disponível na massa insolvente" (cfr. artigo 35.º da contestação da Ré ...);
(iii) "qual a razão pela qual o crédito da A. sobre a massa insolvente no montante de € 58.486,01, foi inicialmente graduado como crédito privilegiado" (cfr. artigo 36.º da contestação da Ré ...);
8. Sendo que, a apreciação concreta de tais factos, afigura-se essencial para que o douto Tribunal recorrido possa emitir um juízo de probabilidade sobre a alegada "chance perdida", com base na qual a A. fundamenta a sua pretensão indemnizatória;
9. A esse respeito, resulta desde logo muito claro do depoimento prestado nos autos pela Administradora de Insolvência nomeada nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, Dra. A. G. (o qual se encontra gravado em ficheiro de áudio sob n.º 20180618122741_1331114_2871878, com início ao minuto 1.24 e fim ao minuto 11.59), que, contrariamente à conclusão inexplicavelmente alcançada pelo douto Tribunal a quo, a probabilidade do alegado crédito da A. ser reconhecido e integralmente pago à A. era manifestamente inexistente;
10. Na verdade, resultou ainda claro do depoimento prestado nos autos pela Administradora de Insolvência A. G. (com início ao minuto 3.43 do seu depoimento), que "o montante dos créditos reclamados e reconhecidos nos autos do processo de insolvência da sociedade C. L., Filho & Genro, Lda. rondam muito perto dos 6 milhões de euros";
11. Esclarecendo ainda que os "bens móveis que nesta fase já estão liquidados ascendem à quantia de € 7.000,00", encontrando-se ainda em fase de avaliação os 18 a 20 bens imóveis apreendidos a favor da massa insolvente da sociedade "C. L., Filho & Genro, Lda.", cujo produto final não rondará, contudo, mais do que 1 milhão de euros;
12. Assim, e atendendo à delimitação do 2.º tema da prova, sempre deveria o douto Tribunal a quo ter dado como provado o seguinte facto, cuja redação muito respeitosamente, se sugere, e que permitirá a apreciação do tema respeitante à alegada perda de chance da A.: "20.A) O montante constante do passivo (créditos reclamados e reconhecidos) da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascende a 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do activo da massa insolvente um acervo de 18 a 20 bens imóveis, avaliados em valor inferior a 1 milhão de euros";
13. Para além disso, do depoimento prestado nos autos pela testemunha Dra. A. G. (com início ao minuto 1.24), confirmou a mesma encontrar-se ainda nomeada nos autos do referido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS, da sociedade "C. L., Filho & Genro, Lda.", confirmando que o aludido processo de insolvência ainda se encontra em curso, mais precisamente em fase de avaliação e venda dos bens apreendidos a favor da massa insolvente;
14. O que conduz, desde logo e invariavelmente à conclusão de que, caso a presente decisão condenatória se mantenha, recebendo a A. a quantia de € 85.000,00 considerada pelo douto Tribunal a quo como devida a título de dano de perda de chance, terá a A. uma vantagem patrimonial superior àquela que seria possível obter no "curso normal das coisas", ou seja, caso o Réu advogado tivesse deduzido impugnação da lista de créditos consignada pelo AI, e exercesse o ónus de resposta com referência à impugnação da ...;
15. Razão pela qual sempre deveria ser aditado um novo facto, ao elenco dos factos provados, e por reporte ao 2.º tema da prova, com a seguinte redação: 20.B) Não foram ainda pagos quaisquer créditos reclamados no âmbito do aludido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS;
16. Por outro lado, resultou ainda demonstrado através do depoimento da Administradora de Insolvência Dra. A. G. que existiam nos autos do referido processo de insolvência pelo menos 2 credores hipotecários, que detêm um crédito privilegiado de cerca de € 1.500.00,00;
17. Existindo ainda pelo menos 10 trabalhadores com crédito reconhecido como privilegiado, os quais sempre seriam graduados e satisfeitos em primeiro lugar;
18. Resultando ainda do seu depoimento (ao minuto 10.20) e no que respeita ao montante de € 58.486,01, inicialmente reconhecido como crédito privilegiado, que o crédito de € 58.486,01,reportando-se a valores constantes da conta corrente de cliente das sociedades (correspondendo assim a valores que terão ficado alegadamente pendentes/por liquidar a título de prestação de serviços e fornecimento de materiais de construção), sempre deveria ser reconhecido como crédito comum(nos termos previstos no ClRE);
19. Nessa medida, sempre deveria o douto Tribunal recorrido ter concretamente apreciado o facto hipotético que a Recorrente fez constar do artigo 30.º da sua contestação, sendo manifestamente evidente de toda a factualidade supra exposta, e bem assim de toda a prova concretamente produzida nos autos, que: 20.C) Ainda que o l.º Réu tivesse apresentado reclamação à relação de créditos elaborada pelo Administrador de Insolvência nomeado nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS; e/ou, ainda que tivesse o l.º Réu apresentado resposta à impugnação de créditos apresentada pela ... - Caixa ..., a probabilidade de sucesso da pretensão da A. em ver os créditos de € 58.486,01 e € 85.157,66 reconhecidos e integralmente pagos, era manifestamente reduzida;
20. Facto que deverá ser aditado ao elenco dos factos julgados provados, permitindo assim ao Tribunal a concreta apreciação sobre o juízo de probabilidade que fez constar do tema 2) dos temas da prova - "matéria atinente ao dano de perda de chance";
21. Tal como tem sido entendido pela actual jurisprudência, a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, apenas será admissível nas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, e um comportamento de terceiro suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir;
22. A aplicação de tal conceito/raciocínio de prognose futura visa precisamente possibilitar o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta lesiva e um dano mais próximo (como que "antecipado" face ao dano final), consubstanciado numa probabilidade séria e real da obtenção de determinado resultado favorável não fosse a conduta lesiva;
23. Não obstante, a aplicação de tal juízo de probabilidade não poderá deixar de exigir a demonstração séria e segura da possibilidade de obtenção de uma vantagem, entretanto denegada em resultado da ocorrência de determinada conduta omissiva, sob pena do presumível lesado alcançar - por via da responsabilização civil do advogado - um benefício superior ao que alcançaria se não fosse a conduta lesiva;
24. Continuando a impender sobre o Autor (enquanto pretenso lesado) a demonstração dos factos que possam, a final, conduzir a apreciação positiva do juízo de prognose sobre a "chance perdida";
25. Fora desses cenários, não poderá o julgador atribuir uma indemnização ao lesado, mesmo por via da equidade e, se o fizer, não só viola os princípios da certeza do dano e do nexo de causalidade adequada como promove, com essa violação, um enriquecimento ilícito e/ou ilegítimo por parte do A.;
26. Por outras palavras, conseguir-se-ia por via da responsabilização civil do advogado (e por via do contrato de seguro que garantisse, eventualmente, a sua responsabilidade), um benefício que nunca se teria alcançado se a falta não ocorresse, em completa subversão daquela que é a regra mais básica de responsabilidade civil: o lesado deve ficar investido na mesma situação em que se encontraria, não fosse a lesão (e não melhor);
27. Tal como, in casu, invariavelmente ocorrerá, caso se mantenha a douta decisão recorrida;
28. A perda de chance não poderá ser entendida, com total desprendimento da teoria da causalidade adequada acolhida no direito Civil Português, sendo que, tal entendimento, de uma forma que se têm por inadmissível, afastaria os requisitos da responsabilidade civil, mormente, a necessidade de existência de danos e o nexo de causalidade entre a atuação omissiva e os danos sofridos;
29. Não bastará assim que um advogado, por falta de zelo e/ou negligência, não tenha praticado um determinado ato, para que, sem mais, nasça na esfera jurídica do seu cliente o direito à indemnização por perda de chance, sem se exigir a verificação cumulativa dos demais pressupostos legalmente previstos, nomeadamente nos artigos 483.º, e 563.º do Código Civil;
30. No caso em apreço nos autos, tendo resultado inequivocamente demonstrado, tendo sido inclusivamente admitido pelo douto Tribunal a quo que, ainda que o 1.º Réu, Dr. J. L., tivesse deduzido impugnação da lista de créditos consignada pelo Administrador de Insolvência, e exercesse o ónus de resposta com referência à impugnação da ... (Caixa ...), os (pretensos) créditos da A. nos valores de 58.476,0l€ e de 85.157,66€ seriam reconhecidos como créditos comuns;
31. Atendendo à composição do activo e do passivo da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascendendo o passivo à quantia aproximada de 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do activo da massa insolvente um acervo de 18 a 20 bens imóveis, avaliados em valor inferior a 1 milhão de euros;
32. E, tendo em conta que os credores hipotecários detêm um crédito aproximado de € 1.500.000,00, existindo ainda cerca de 10 trabalhadores com crédito reconhecido como privilegiado, os quais sempre seriam graduados e satisfeitos em primeiro lugar;
33. Afigura-se manifestamente evidente que a probabilidade de a A. ver o seu (pretenso) crédito integralmente reconhecido e liquidado era inexistente;
34. Razão pela qual, nunca se encontrará demonstrada a probabilidade séria e credível de sucesso da pretensão da A., não fosse a alegada actuação profissional omissiva que imputam ao Réu advogado;
35. Não se podendo) qualificar a "chance" da A., como séria, real e credível e, como tal, passível de merecer a tutela do direito (nomeadamente com recurso ao conceito de "perda de chance"), não se encontrará estabelecido o necessário nexo causal (ainda que meramente ficcionado através da utilização daquele conceito de "chance perdida"), exigido pelos artigos 483.º e 799.º do c.c., entre a conduta profissional ilícita incorrida pelo Réu advogado e os (pretensos) danos reclamados pela A. nos presentes autos;
36. De modo que, não se podendo responsabilizar o Réu advogado pela reparação de quaisquer danos, presumivelmente, decorrentes da sua conduta profissional, nunca impenderá sobre a Companhia de Seguros, ora Recorrente, qualquer obrigação decorrente da pretensa transferência de responsabilidades operada pela celebração do referido contrato de seguro;
37. Assim, e salvo o devido respeito, ao decidir do modo como decidiu, violou o douto Tribunal a quo as normas legais previstas nos artigos 4.º, 483.º, 563.º e 566.º do C.C, dado não se encontrar demonstrada, nos presentes autos, a probabilidade séria e credível de sucesso da pretensão da A., não fosse a alegada atuação profissional omissiva que imputa ao l.º Réu, Dr. J. L., não se podendo, assim, concluir pela ressarcibilidade do alegado dano de perda de chance, nos termos determinados na douta sentença recorrida.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença proferida, só assim se fazendo
JUSTIÇA!”
Das conclusões do recurso ressaltam as seguintes questões:
1. Aditar a matéria de facto alegada no artigo 30, 34, 35 e 36 da contestação à matéria de facto dada como assente, com a seguinte redação e numeração:
a. “20.A) O montante constante do passivo (créditos reclamados e reconhecidos) da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascende a 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do cativo da massa insolvente um acervo de 18 a 20 bens imóveis, avaliados em valor inferior a 1 milhão de euros";
b. “20.B) Não foram ainda pagos quaisquer créditos reclamados no âmbito do aludido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS;
c. “20.C) Ainda que o l.º Réu tivesse apresentado reclamação à relação de créditos elaborada pelo Administrador de Insolvência nomeado nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS; e/ou, ainda que tivesse o l.º Réu apresentado resposta à impugnação de créditos apresentada pela ... - Caixa ..., a probabilidade de sucesso da pretensão da A. em ver os créditos de € 58.486,01 e € 85.157,66 reconhecidos e integralmente pagos, era manifestamente reduzida;”
2. Se há nexo de causalidade entre o ilícito e o dano.
3. Que critérios a ter para o cálculo do dano.
Vamos conhecer das questões enunciadas.
1.c 20.C) Ainda que o l.º Réu tivesse apresentado reclamação à relação de créditos elaborada pelo Administrador de Insolvência nomeado nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS; e/ou, ainda que tivesse o l.º Réu apresentado resposta à impugnação de créditos apresentada pela ... - Caixa ..., a probabilidade de sucesso da pretensão da A. em ver os créditos de € 58.486,01 e € 85.157,66 reconhecidos e integralmente pagos, era manifestamente reduzida;
A apelante pretende o aditamento deste ponto de facto que redigiu e que faz parte do alegado no artigo 30 da sua contestação para que o tribunal possa aferir, com segurança, da probabilidade séria da existência do dano hipotético, fundamento da “oportunidade perdida” emergente do ato ilícito do 1º R. e que se enquadra no ponto 2º dos temas de prova.
A matéria alegada no artigo 30 da contestação da apelante traduz-se em raciocínios hipotéticos, para culminar numa conclusão, como resulta da sua leitura. Daí que o tribunal recorrido não tenha considerado relevante a matéria alegada neste artigo da contestação. E o tribunal de recurso não poderá acolher a pretensão da apelante, porque considera que se está perante matéria meramente conclusiva, não integrando o disposto no artigo 5.º n.º 1 2º als. a) e b) do CPC.
1.a "20. A) O montante constante do passivo (créditos reclamados e reconhecidos) da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascende a 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do activo da massa insolvente um acervo de 18 a 20 bens imóveis, avaliados em valor inferior a 1 milhão de euros";
b. “20.B) Não foram ainda pagos quaisquer créditos reclamados no âmbito do aludido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS;”
A apelante pretende o aditamento à matéria de facto provada dos pontos de facto identificados cujo redação apontou como integrando o alegado nos artigo 34, 35 e 36 da sua contestação e se enquadra no n.º 2 dos temas de prova e resulta do depoimento da testemunha por si arrolada, A. G., AI atual do processo de insolvência onde a autora, através do 1º R., apresentou a reclamação de créditos.
A testemunha A. G., AI, revelou ter conhecimento do processo em causa face às funções que desempenha, adiantando alguns números do passivo e do ativo, de seis milhões e um milhão de euros, respetivamente, assim como dos dois credores hipotecários, que em conjunto reclamaram créditos no valor de um milhão e quinhentos mil euros e dos trabalhadores privilegiados, adiantado que o processo ainda não tinha terminado e estava na fase da venda, não tendo havido ainda qualquer pagamento. Estava em curso uma avaliação do imobiliário, que não ultrapassaria um milhão de euros, sendo composto por cerca de 18 a 20 prédios.
Por outro lado, temos a sentença de reconhecimento e graduação de créditos junta fls. 88 a 126, datada de 8/03/2018, e apresentada pela apelada a 29/06/2018. E desta resulta, inequivocamente, dois credores hipotecários, com a respetiva garantia real em 16 imóveis, e vários credores privilegiados ex-trabalhadores, credores com direito a retenção de imóveis e outros, em três imóveis.
Ponderando este documento com o depoimento da testemunha julgamos que está provada a matéria fáctica dos pontos a aditar, o que iremos fazer oportunamente.
Vamos fixar a matéria de facto consignada na decisão recorrida com o aditamento de dois pontos de facto que consideramos provados, concretizando ainda que os credores hipotecários reclamaram créditos no valor global de 1.500.000€.
“1. A autora dedica-se à actividade de venda a retalho de materiais de construção civil, fornecendo empresas e particulares.
2. O Réu J. L. é advogado, exercendo actualmente a sua profissão na cidade da Régua estando inscrito na respectiva ordem.
3. Em 5.3.2012, o gerente da C. L., Filho e Genro, Lda, como primeira outorgante e promitente vendedora, e o gerente do Centro Abastecedor de ..., Lda, como segundo outorgante e promitente- comprador, subscreveram um escrito com a epígrafe “Contrato de Promessa de Compra e Venda e Recibo de Sinal”, no âmbito do qual a promitente vendedora declarou prometer vender à Autora as fracções com a tipologia T4 e que viessem a corresponder ao primeiro, terceiro e quarto andares esquerdos e respectivas garagens da construção sita no Lote 2 do prédio inscrito na matriz predial urbana sob o artº … da freguesia de ..., descrito na CRP de ... sob o nº …, pelo preço global de 280.000,00€.
4. Em sede do escrito enunciado em 3), a primeira outorgante/promitente vendedora declarou receber da segunda outorgante a quantia de 85.157,66€ a título de sinal e princípio de pagamento do preço acordado.
5. Na cláusula terceira do escrito citado em 3), consignou-se que “A restante parte do preço será paga em fornecimentos de matérias e mercadorias ainda a efectuar pela segunda à primeira (…)”
6. No circunstancialismo em 3) a 5), o gerente da sociedade C. L., Filho e Genro, Lda entregou ao gerente da Autora as chaves das preditas fracções.
7. Em Junho de 2014, a conta corrente existente entre a Autora e a sociedade C. L., Filho e Genro, Lda apresentava um saldo/débito da mesma no valor de 58.476,01€.
8. No âmbito do processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS, que correu termos no Juízo de Comércio, do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, por sentença proferida em 01/08/2016, declarou-se a insolvência da sociedade “C. L., Filho & Genro, Lda”.
9. Após o mencionado em 8), o gerente da Autora declarou constituir seu advogado e procurador o Réu J. L., a quem declarou conceder poderes para intervir no sobredito processo de insolvência.
10. Em 25.8.2016, o Réu J. L. subscreveu a reclamação de créditos aduzida pela Autora no antedito processo de insolvência, declarando reclamar o montante 58.486,01€ de saldo credor na conta corrente de fornecimentos de materiais de construção à insolvente, acrescido do valor de 85.157,66€ a título de sinal pago com referência ao contrato-promessa enunciado em 3).
11. Em 7.10.2016, o administrador de insolvência remeteu e-mail para o Réu J. L., consignando a lista de créditos reconhecidos.
12. No âmbito da lista indicada em 11), o administrador de insolvência declarou reconhecer o crédito da Autora no montante 58.486,01€ com a natureza de crédito privilegiado, com direito de retenção sobre os imóveis citados no contrato-promessa.
13. O Réu J. L. não deduziu impugnação da predita lista.
14. Em 28/09/2016, a Caixa ... deduziu, no apenso de reclamação de créditos, impugnação do crédito descrito em 10), consignando, designadamente, que:
“Relativamente aos créditos reconhecidos pelo Excelentíssimo Senhor Administrador de Insolvência que “se lhe afiguraram existir” e, por não serem factos pessoais ou de que a Impugnante deva ter conhecimento, ignora e não tem obrigação de saber, o que, nos termos do artigo 574.º do Código de Processo Civil equivale a impugnação: se foram celebrados os contratos-promessa de onde derivam os créditos dos alegados promitentes-compradores; bem como, igualmente, o seu montante exato, nomeadamente se foram liquidados, bem como se os trabalhadores reclamantes prestaram a sua função laboral para a Insolvente, funções, datas, salários e se foram celebrados acordos de pagamento.
4º. De forma que, impugna o teor de todos os documentos juntos pelos reclamantes.
5º. Entende-se, assim, que tais créditos foram indevidamente incluídos na referida lista, sendo igualmente incorretos os seus montantes, por desconhecidos.
6º. Relativamente aos créditos reclamados pelos credores identificados supra nas alíneas do n.º 2, resulta dos seus articulados que todos vieram reclamar o pagamento dos sinais por si entregues em dobro, ao abrigo do disposto no artigo 442.º, n.º 2 do Código Civil, e invocar o direito de retenção.
Se o Administrador da Insolvência recusa o cumprimento do contrato-promessa, com natureza meramente obrigacional, usando um direito que a Lei lhe faculta, tal não pode ser equiparado ao incumprimento definitivo do contrato pelo promitente vendedor.
(…)
11º. A recusa do cumprimento do contrato pelo Administrador confere assim à contraparte apenas um crédito sobre a Insolvente, nos termos do artigo 102.º, n.º 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, ou seja, o valor da prestação do devedor na parte incumprida, deduzido o valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada.
12º. Forçoso se torna, assim, concluir que estes Reclamantes não têm direito à restituição do sinal em dobro, por ser inaplicável o artigo 442.º, n.º 2 do Código Civil, tendo de afastar-se a aplicação de tal regime, por não ser compatível com o regime especial do artigo 106.º, nº 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
(…)
Nesta medida, os mencionados Reclamantes, no âmbito dos contratos-promessa com natureza meramente obrigacional celebrados com a Insolvente, apenas têm direito a haver o valor do sinal prestado, nos termos do regime especial estabelecido nos artigos 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, alíneas c) e d) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
15º. Na verdade, conforme acórdão de uniformização de jurisprudência proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 20 de Março de 2014, “no âmbito de graduação de créditos em insolvência, o consumidor promitente-comprador, em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado que não obteve o cumprimento do negócio por parte do Administrador da Insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil.”.
16º. Quer isto dizer que o mencionado acórdão entendeu que o direito de retenção só é reconhecido ao credor que revista a natureza de consumidor, fazendo assim, uma interpretação restritiva do citado artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil.”
15. O Réu J. L. foi notificado dessa impugnação em 20/12/2016.
16. O Réu J. L. não deduziu qualquer resposta à impugnação mencionada em 14).
17. Designado dia e hora para a tentativa de conciliação em sede do apenso de reclamação de créditos, o Réu J. L. foi notificado dessa diligência, por notificação eletrónica em 07/02/2017.
18. No dia 7.3.2017, realizou-se a mencionada tentativa de conciliação, sendo que o Réu J. L. não compareceu, nem aduziu justificação para a sua ausência.
19. No âmbito da sobredita tentativa de conciliação, o Mm.º Juiz proferiu despacho consignando, designadamente, que “A impugnação deduzida pela “Caixa ...” contra a lista de créditos apresentada pelo Sr. Administrador da Insolvência quanto ao reconhecimento do crédito do Centro Abastecedor de ..., não foi objecto de qualquer resposta, pelo que nos termos do art.º 131 n.º 3 do CIRE se julga a mesma procedente, devendo eliminar-se este crédito da lista de créditos reconhecidos.”
20. Em 8.3.2018, proferiu-se sentença no antedito apenso de reclamação de créditos, decidindo-se, designadamente, que:
“- Julgo não verificado o crédito de A. C. e do “Centro Abastecedor de ...”.
(…)
- Homologar a relação de créditos reconhecidos apresentada pelo Sr. administrador da insolvência, com as alterações produzidas na decisão supra.
- Sem prejuízo do pagamento precípuo das dívidas da massa insolvente definidas no art. 51º do C.I.R.E., graduar os créditos verificados pela seguinte ordem:
A) Relativamente ao produto da venda sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ... na ficha nº ../…-D da freguesia de … – verba nº1:
1º - A. M. (crédito nº4); B. J. (crédito nº8); F. M. (crédito nº22); J. A. (crédito nº35); J. J. (crédito nº36); J. T. (crédito nº37) e Fundo de Garantia Salarial, a par e em rateio.
2º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IMI.
3º - Crédito nº9 da “Caixa ...” até ao limite constante do registo através da Ap. 3095 de 2010/06/25.
4º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IRC e IRS, o crédito nº29 do Instituto da Segurança Social na parte garantida, e o crédito nº28 do IEFP, a par e em rateio.
5º - Todos os restantes créditos comuns, a par e em rateio.
6º - Os créditos subordinados pela ordem prevista no art, 177º e 48º do CIRE.
B) Relativamente ao produto da venda sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ... na ficha nº ../…-M da freguesia de ... – verba nº2:
1º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IMI.
2º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IRS, o crédito nº29 do Instituto da Segurança Social na parte garantida, e o crédito nº28 do IEFP, a parte em rateio.
3º - Todos os restantes créditos comuns, a par e em rateio.
4º - Os créditos subordinados pela ordem prevista no art, 177º e 48º do CIRE.
C) Relativamente ao produto da venda sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ... na ficha nº ../…-N da freguesia de ... – verba nº3:
1º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IMI.
2º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IRS, o crédito nº29 do Instituto da Segurança Social na parte garantida, e o crédito nº28 do IEFP, a par e em rateio.
3º - Todos os restantes créditos comuns, a par e em rateio.
4º - Os créditos subordinados pela ordem prevista no art, 177º e 48º do CIRE.
D) Relativamente ao produto da venda sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ... na ficha nº ../…-D da freguesia de ... – verba nº4:
1º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IMI.
2º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IRS, o crédito nº29 do Instituto da Segurança Social na parte garantida, e o crédito nº28 do IEFP, a par e em rateio.
3º - Todos os restantes créditos comuns, a par e em rateio.
4º - Os créditos subordinados pela ordem prevista no art, 177º e 48º do CIRE.
E) Relativamente ao produto da venda sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ... na ficha nº …/…-B da freguesia de ... – verba nº5:
1º - Crédito nº6 da Fazenda Nacional por IMI.
2º - Crédito nº26 de G. C. e mulher M. C. pelo montante de €87.292,00
3º - Crédito nº7 da “Hipoteca …” até ao limite constante do registo através da Ap. 2 de 2006/10/09 convertida em definitiva pela Ap. 2 de 2006/11/02.
4º - Todos os restantes créditos comuns, a par e em rateio.
6º - Os créditos subordinados pela ordem prevista no art, 177º e 48º do CIRE. (…)”
“20.A) O montante constante do passivo (créditos reclamados e reconhecidos) da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascende a 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do activo da massa insolvente um acervo de 19 bens imóveis, avaliados em cerca de a 1 milhão de euros, em que os dois credores hipotecários reclamaram, em conjunto créditos no valor de um milhão e quinhentos mil euros”
“20.B) Não foram ainda pagos quaisquer créditos reclamados no âmbito do aludido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS;”
21. Pela apólice de seguro …, subscrita entre a Ordem dos Advogados de Portugal e a ... SEGUROS GERAIS, S.A., a mesma declarou garantir, até ao limite de capital seguro e nos termos expressamente previstos nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de “indemnizações pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da atividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados”.
22. No âmbito da apólice indicada em 20), estipulou-se o limite indemnizatório máximo contratado para o período das 0:00h do 01 de Janeiro de 2017 até às 0:00h de 1 de Janeiro de 2018 fixado em 150.000,00€, consignando-se a franquia, a cargo do segurado, no valor de 5.000,00€ por sinistro.
23. Em sede do item 15) das condições particulares da predita apólice, enuncia-se que “ Franquia: Importância que, em caso de sinistro, fica a cargo do segurado e cujo montante está estipulado nas Condições Particulares. A franquia será aplicável a cada reclamação e para todo tipo de danos e gastos, não sendo, porém, oponível a terceiros lesados.”
2 Se há nexo de causalidade entre o ilícito e o dano.
3 Que critérios a ter para o cálculo do dano.
O tribunal recorrido depois de fazer uma resenha histórica sobre a evolução da “perda de chance ou oportunidade perdida” no plano internacional e nacional na vertente doutrinal e jurisprudencial, destacando um conjunto de decisões do STJ sobre questões processuais envolvendo violação do mandato forense e identificando as correntes dominantes sobre o assunto, segue de perto a corrente que defende a autonomia do dano traduzida na violação do contrato de mandato forense que frusta a oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar ou diminuir um prejuízo plasmada no Acórdão do STJ de 30/11/2017, concluiu que o 1º Réu, advogado, devidamente mandatado pela autora para reclamar os seus créditos no processo de insolvência, não o fez devidamente na medida em que, depois de os ter reclamado, não impugnou a lista apresentada pelo AI, que apenas reconheceu um deles, e não respondeu à impugnação de um dos credores, o que acarretou o não reconhecimento do crédito impugnado quando, pelos elementos constantes dos autos, havia uma probabilidade superior a 50% em serem reconhecidos como créditos comuns, frustrando, definitivamente, a expectativa de vir a recuperá-los, traduzindo-se num dano de perda de chance processual da autora.
Delimitado o dano, como algo autónomo do dano final, passou à determinação do seu montante ao abrigo do disposto no artigo 566 n.º 3 do C.Civil, socorrendo-se da equidade, determinando as diretrizes de cálculo sobre o dano final (143.643,67€), em percentagens diferentes em função da probabilidade em obter a vantagem decorrente da impugnação da lista de créditos formulado pelo AI, com referência ao crédito não reconhecido de 85.157,66€ (70%), e a de evitar a desvantagem conexa com a impugnação da ..., relativamente ao crédito de 58.476,01€,(90%.), e concluiu pelo montante de 85.000€, como o quantitativo indemnizatório a pagar pelos réus à autora, de forma solidária, acrescido dos juros, à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
A ré seguradora insurge-se contra o decidido, através do recurso de apelação, alegando, em síntese, que a decisão recorrida não focou o nexo causal entre o ilícito e o dano, ficando-se apenas pela ilicitude e pela equidade para a determinação do montante do dano, violando a certeza do dano e do nexo de causalidade, consagrados no artigo 483 e 563 do C.Civil, citando jurisprudência das Relações de Lisboa e Coimbra e do STJ. E, baseando-se no aditamento da matéria de facto proposta, concluiu que era manifestamente improvável que a autora recebesse o quantitativo peticionado, mesmo que fosse realizada toda a atividade processual pretendida pela autora, por parte do réu, o que a manter-se a decisão recorrida, estaria a enriquecer-se sem justificação. Aponta para uma não verificação da perda de chance, na medida em que esta pressupõe uma probabilidade séria de verificar-se uma vantagem ou evitar-se um prejuízo não fora o ato lesivo de terceiro.
A apelante na sua alegação e conclusões defende a posição doutrinária e jurisprudencial que enquadra a “perda de chance ou de oportunidade” por questões processuais, emergentes de mandato forense, na responsabilidade civil contratual em que se exige a demonstração do nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano (que será o dano final ) enquanto a decisão recorrida segue a corrente doutrinária e jurisprudencial que considera a “perda de chance ou de oportunidade” como um dano autónomo. Apenas exige que a “perda de chance ou de oportunidade”, enquanto dano em si, tenha uma elevada e séria probabilidade de concretização. O nexo de causalidade situa-se na relação entre o ato ilícito e o dano da “perda de chance ou de oportunidade” e não no resultado final pretendido.
Assim, verifica-se que a decisão recorrida focou o nexo de causalidade entre a omissão do 1º réu na impugnação da lista de créditos reconhecidos pelo AI e na omissão de resposta à impugnação do crédito reconhecido à autora por um credor e o não serem reconhecidos na lista definitiva apresentada pelo AI., que, em si, se traduziu num dano na medida em que lhe retirou a oportunidade de ver reconhecidos os seus créditos. E este dano poderia ser evitado se o 1º réu cumprisse com os seus deveres profissionais, havendo uma probabilidade de serem reconhecidos como créditos comuns em mais de 50%, o que se traduziria numa probabilidade séria e elevada.
Quanto à determinação do montante do dano o tribunal recorrido socorreu-se da equidade de acordo como o artigo 566 n.º 3 do C. Civil, o que é permitido, apresentado os critérios que estiveram na base da sua determinação.
Uma vez que houve uma alteração da matéria de facto provada, com o aditamento de dois pontos de facto, o 20A e o 20B, coloca-se a questão de saber se em face desta modificação é de manter ou alterar a decisão recorrida como pretende a apelante.
Por razões práticas vamos elencar aqui os pontos de facto aditados:
20.A) O montante constante do passivo (créditos reclamados e reconhecidos) da sociedade insolvente "C. L., Filho & Genro, Lda." nos autos do processo n.º 3975/16.4T8VIS, ascende a 6 milhões de euros, constando, por outro lado, do ativo da massa insolvente um acervo de 19 bens imóveis, avaliados em cerca de 1 milhão de euros, em que os dois credores hipotecários reclamaram, em conjunto, créditos no valor de um milhão e quinhentos mil euros;
20.B) Não foram ainda pagos quaisquer créditos reclamados no âmbito do aludido processo de insolvência n.º 3975/16.4T8VIS;”
A “perda de chance ou oportunidade” tem como fundamento a elevada probabilidade, séria e real da perda de uma oportunidade de obtenção de uma vantagem ou diminuição ou evitar um prejuízo. O grau de probabilidade terá de ser aferido, em cada caso concreto do processo onde foi praticado o ilícito que gerou a perda.
No caso em apreço estamos perante um processo de insolvência em que a autora mandatou o 1º réu para reclamar dois créditos, o que fez, oportunamente, não tendo, posteriormente, acompanhado o processo, acabando os créditos por não serem reconhecidos pelo tribunal devido à omissão do 1º réu.
O tribunal proferiu sentença onde reconheceu um conjunto de créditos, uns garantidos, privilegiados e outros comuns, prosseguindo o processo com a apreensão dos bens e avaliação para futura liquidação, para efetuar os respetivos pagamentos aos credores, pela ordem de preferência determinada na sentença de graduação de créditos.
Resulta da matéria de facto provada nos pontos de facto 20A e 20B que o passivo da insolvente ronda os seis milhões de euros, sendo o ativo composto de 19 imóveis avaliado em cerca de um milhão de euros, não tendo ainda começado a realizar-se os pagamentos. E da sentença de reconhecimento e graduação de créditos junta fls. 89v a 127 resulta que dos 19 imóveis apreendidos 16 estão hipotecados a dois credores e os restantes têm créditos privilegiados, sendo os créditos hipotecários reclamados na ordem de um milhão e quinhentos mil euros.
Em face disto é altamente provável que os credores comuns não consigam receber os seus créditos. O que quer dizer que, mesmo que os créditos da autora fossem reconhecidos e graduados como comuns, como o tribunal recorrido perspetivou, e seria o mais provável se o 1º réu tivesse cumprido com os seus deveres profissionais, seria altamente improvável que a autora recebesse os seus créditos.
Daí que julgamos que não está provada a “perda de chance ou oportunidade” porque não se provou a probabilidade elevada, séria e real de vir a concretizar-se a vantagem, neste caso de a autora vir a receber os seus créditos reclamados, seu fundamento. Neste sentido decidiu-se em dois acórdãos do STJ de 1/07/2014 (proc. 824/06.5TTVLSB.L2.S1, relatado pelo Conselheiro Fonseca Ramos) e de 19/12/2018 (proc. 1337/12.1TVPRT.P1.S1, relatado, também, pelo Conselheiro Fonseca Ramos) publicados em www.dgsi.pt ).
Assim, é de revogar a decisão recorrida por falta de “chance ou oportunidade” uma vez que se não se provou, com consistência, que a autora obteria a vantagem pretendida não fora a conduta ilícita do 1º Réu.
Concluindo: 1. A perda de “chance ou oportunidade” em obter uma vantagem, diminuir ou evitar um prejuízo, por ato de terceiro, funda-se na elevada probabilidade, séria, real e concreta de vir a concretizar esse objetivo, o que não se verificou no caso em apreço.
Decisão
Pelo exposto acordam os juízes da Relação em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogam a decisão recorrida.
Custas a cargo da apelada.
Guimarães,
Relator Des. Espinheira Baltar
Adjuntos Des. Eva Almeida e Maria Santos