Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
II – Trata-se de uma opção de política criminal que, com a citada condição, se compreende e aceita: entra em vigor uma lei mais favorável, e, se a pena ainda não foi cumprida (é um absurdo exigir-se que comece a ser cumprida), esses condenados passam a beneficiar da nova lei: quem já cumpriu a pena, …cumpriu; quem, por qualquer razão, ainda não sofreu a execução, …equipara-se àqueles que, ao abrigo da 1ª parte do nº 4 do artº 2º do Código Penal ou por aplicação directa, são condenados pela nova lei.
III – A questão é, em cada caso concreto, determinar se se está ou não perante uma lei mais favorável, parecendo, diz-se desde já, que é ponto assente que é lei mais favorável não só aquela que conduz à aplicação de uma pena, qualitativa ou quantitativamente, menor, como a que, por qualquer meio substantivo, influi na pena antes aplicada (seguem-se vários exemplos).
IV – Também a alteração dos prazos relativos à suspensão das penas (e, até, das condições e/ou deveres) tem manifestas repercussões na substância das penas, pelo que, como é o caso dos autos, têm que ser considerados para efeitos de apuramento de lei mais favorável.
V – A existência, com cuidada determinação concreta, de lei mais favorável constitui o requisito substantivo de que, com a já repetida condição de não ter ainda cessado a execução da pena, depende, pois, a reabertura da audiência; os requisitos formais, esses, também se nos afiguram de simples entendimento: a reabertura deve ser requerida pelo condenado, devendo fazê-lo apenas quando disso resulte benefício efectivo e não por mero exercício, mas defendemos que se estiver iminente a aplicação (melhor dito, uma decisão que leve imediatamente ao cumprimento) de pena de prisão, então se deve, oficiosamente, lançar mão do regime mais favorável, pois não teria sentido que um lapso ou a inacção do defensor do arguido viesse a provocar que este cumprisse, por exemplo, muitos mais meses ou anos de privação da liberdade.
VI – As cogitações que vêm a ser feitas sobre o Tribunal competente, sobre o âmbito da audiência e sobre a necessidade de início da execução da pena não têm, salvo melhor juízo, razão de ser (a busca de hipóteses, como no despacho recorrido, de pena concreta diferente se o Tribunal da condenação previsse futura lei mais favorável é que não pode de modo algum ser acolhida).
VII – O acto que se pede que o Tribunal pratique é um acto de aplicação de uma lei mais favorável posterior à condenação e que tem que ser conhecido em audiência. Assim, valem as regras gerais da competência material e funcional, estando a competência territorial já naturalmente determinada e definida, ou seja, competente em razão do território é o Tribunal onde o processo se encontrar e a competência material e funcional é também a que o processo determinou.
VIII – Trata-se de um acto novo, determinado por uma circunstância só agora verificada, e, por isso, para efeitos de competência, nada tem a ver com o julgamento da causa. Além disso, é bom de ver que poderiam ser poucos os casos em que se conseguiria que fossem os mesmos juízes da condenação a proceder à reabertura. Os factos que esses juízes, os da condenação, julgaram serão inatacáveis; os novos factos serão conhecidos também por um Tribunal, que também aplicará o direito no âmbito da reabertura.
IX – Por sua vez, o âmbito da audiência deve ser determinado pela natureza concreta do acto a praticar, ou seja, abrangerá, respeitando integralmente os factos já assentes na condenação, aqueles que se mostrar necessário apurar e, além disso, a discussão do direito, podendo dar-se o caso de tudo se resumir a este aspecto, incluindo com a produção de alegações.
X – Quanto à oportunidade da reabertura, tal como já se deixou indiciado, é a substância do pedido que há-de justificá-la e, por isso, pode ela ocorrer a todo o tempo até à cessação da execução da pena. Exigir-se que se inicie a execução era, por exemplo, poder levar a que houvesse penas cumpridas antes de o incidente estar decidido!!!
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Braga – Vara Mista – Pº nº 972/01.8TABRG-B
ARGUIDO/RECORRENTE
Mário
RECORRIDO
O Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO
Através do despacho de fls. 2051 e ss., foi revogada a suspensão da pena de três anos de prisão que ao arguido tinha sido aplicada e que fora suspensa pelo período de cinco anos.
Nesse despacho diz-se, além do mais, o seguinte:
Se é certo que o período de suspensão foi fixado no seu limite máximo - cinco anos, sendo igualmente certo que a recente alteração introduzida à redacção do art. 50º, n.º5 do Código Penal (Lei 59/2007, de 04/09) passou a prever como limite máximo de duração do período de suspensão o equivalente à pena determinada na sentença (que, no caso em apreço, se quedaria em três anos, período dentro do qual o arguido não cometeu infracções), não podemos perder de vista que, caso tal disposição, conjuntamente com o actual n.º1 do art. 50º (que permite a suspensão de execução de uma pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos), vigorasse à data em que o arguido foi julgado, a pena poderia ser (e provavelmente seria) aplicada em medida superior, ou até cumprida de forma efectiva, sendo provável que a sua fixação em três anos tenha tido origem na vontade de dar uma nova oportunidade ao arguido – que foi condenado pela prática de quatro crimes graves – crendo-se então na sua capacidade e vontade de recuperação e na sua futura integração, com aproveitamento das condições familiares de que dispunha.
Note-se que do texto da condenação sofrida e que dá origem à possibilidade de revogação que hora se aprecia – fls. 2002 – resulta provado que o arguido tem sofrido sucessivas recaídas no consumo de cocaína, entrando e saindo de programas de recuperação sem evidenciar a força de vontade e a motivação psicológica bastantes para abandonar definitivamente a causa principal da sua actuação criminosa.
Face a tal decisão, além de interpor recurso da revogação da suspensão (corre neste Tribunal sob o nº 459/08), o arguido veio apresentar o seguinte requerimento:
Mário, vem, ao abrigo das disposições legais conjugadas dos, Código Penal, com a redacção introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, no n.º 2º do artigo 4 e n.º 5 do artigo 50 e, Processual Penal, com a redacção introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto no artigo 371º-A,
- Requerer que lhe seja aplicado o novo regime penal mais favorável;
1º Por douto acórdão proferido nos presentes autos, foi o arguido Mário, condenado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por cinco anos e em regime de prova.
2º O acórdão em causa transitou em julgado no dia 16 de Dezembro de 2002, estando em curso o período de suspensão.
3º Sendo certo que, o arguido desde de 16 de Dezembro de 2002, até 16 de Dezembro de 2005, não delinquiu; (e mesmo desde 23 de Abril de 2001).
4º O arguido praticou os factos pelos quais veio a ser julgado e condenado, nestes autos, em 12.04.2001 e 23.04.2001, confr. fls. 1176 e 1178.
5º Após, esta última data, encetou uma notável recuperação, física e psicológica que lhe proporcionou um comportamento isento de reparos até 30.10.2006, confr. fls. 929 a 931; fls. 1747, 1913, 1954, 1965, 1971, 1978.
6º O Mário, toxicodependente, à data dos factos, tem hoje, fruto do caminho percorrido, a noção de que a sua plena recuperação, se faz com o decurso do tempo e um esforço, ainda maior, no sentido de se adequar e preparar para não recair no consumo de estupefacientes que é a única causa da sua delinquência.
7º Sendo certo que, no dizer dos especialistas que tratam os toxicómanos, (consumidores das chamadas drogas “duras”) o percurso para a recuperação total, se faz, inevitavelmente, com recaídas.
8º Resulta assim, claro que, com o devido respeito e opinião contrária, aplicando-se a actual legislação penal e processual penal, direito positivo e vigente, deve ordenar-se a redução da suspensão da pena aplicada de 5 para 3 anos.
Termos em que e, nos demais que o Tribunal suprirá, vem requerer a V. Excia se digne ordenar a aplicação do regime mais favorável ao requerente, reduzindo a suspensão da pena para três anos de acordo com as disposições legais mencionadas.
Este requerimento mereceu o seguinte despacho:
Aquando da prolação do despacho de fls. 2051 e ss. o Tribunal pronunciou-se sobre o novo regime penal e a sua ineficácia para os fins requeridos, por se impor, no confronto com outros regimes, a avaliação da sua globalidade e não apenas da parte em que é mais favorável ao requerente. Deste modo, mostra-se esgotado nessa parte o nosso poder de apreciação, nada mais havendo a determinar.
Não se conformando com este despacho, o recorrente formula as seguintes conclusões:
a)- Em 15/09/07 entrou em vigor a Lei 59/07 de 4 de Setembro, que no seu artigo 2º n.º4 dispõe que quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicado em leis posteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, e tal aplicação ocorre, mesmo com condenação transitada em julgado, desde que a pena não se encontre integralmente cumprida.
b)- O artigo 50º n.º5 da Lei referida na alínea anterior estabelece peremptoriamente que o período de suspensão de uma pena não pode ter duração superior à pena aplicada;
c)- O recorrente foi condenado anteriormente à vigência daquela Lei 59/07 numa pena de três anos de prisão, cuja execução foi declarada suspensa por cinco anos.
d)- Ora, face ao explicitado nas alíneas a) e b) antecedentes, conforme dispõe o artigo 371ºA da Lei 59/07, o ora recorrente requereu nos autos a abertura da audiência para que, fosse aplicada a Lei Penal mais favorável, ou seja, para que lhe fosse aplicado o novo regime, que sem sombra de dúvida, impõe que o período da suspensão da pena que lhe foi aplicada deverá ser reduzida para três anos.
e)- O douto despacho de fls. 2086 ao não apreciar e decidir tal requerimento do arguido violou, além do mais, e nomeadamente, as disposições legais supra citadas, ou seja, o artigo 2º n.º4 da Lei 59/07 e os artigos 50º n.º5 e 371ºA da mesma Lei e ainda,
f)- os artigos 17º, 18º, 27º e 32º da C.R.P, pelo que, deverá aquela despacho ser revogado.
g)- O Tribunal “a quo” no despacho de fls. 2051, não conheceu do pedido efectuado pelo arguido a fls. 2079, se tivesse conhecido de mérito, tal matéria, teria violado as normas supra referidas, e no despacho de fls. 2086, ao declarar ter já apreciado a aplicação ao arguido, do novo regime penal, violou o artigos 374º n.º2 ex vi 379º n.º1 al.c), 127º, 355º do C.P.Penal, 668º n.º1 al. b) e d) do C.P.Civil ex vi artigo 4º do C.P.Penal e 119º al. e) do mesmo código.
RESPOSTA
O Digno Procurador-Adjunto defende o despacho recorrido, aduzindo, em especial, que, neste caso, a pena de três anos de prisão em que o recorrente foi condenado não está a ser executada por a sua execução ter sido suspensa, não tendo transitado em julgado a decisão que revogou a suspensão da execução e determinou o cumprimento da pena de prisão, pelo que, o pedido de reabertura da audiência afigura-se legalmente inadmissível ou, pelo menos, intempestivo.
Acrescenta que a redacção do artº 371º-A do Código de Processo Penal é unívoca ao estabelecer que a audiência nele prevista limita-se à aplicação do novo regime penal mais favorável, ou seja, não basta que tenham existido alterações na lei penal geral, é necessário que o novo regime contenha, pelo menos, uma qualquer norma que permita conjecturar que, se já existisse no momento da condenação, poderia ter levado a uma decisão concretamente mais favorável ao arguido.
Conclui que a reabertura da audiência (…) revela-se inútil em face do quadro fáctico que levou à revogação da suspensão da execução da pena, pois que, perante tal quadro, a opção em manter a suspensão da execução da pena é manifestamente improvável.
O equívoco do recorrente, diz, reside no facto de não atentar que o novo regime do instituto da suspensão da execução da pena só poderia ser aplicado retroactivamente se se verificassem os pressupostos materiais da suspensão da execução da pena; não se verificando tais pressupostos, a decisão transitada em 16/12/2002 tinha que se manter inalterada por imperativo constitucional da irretroactividade desfavorável.
PARECER
Nesta instância, o Ilustre PGA é de parecer de que o recurso não merece provimento, adiantando essencialmente o seguinte:
Concordamos com a posição defendida na peça a que vimos supra de fazer referência. De facto, ainda que se possa fazer a afirmação de conteúdo generalizante de que se impõe a aplicação de um novo regime penal que possa ser tido in concreto como mais favorável, ut CP 2º, n º 4 (o que exclui, a aplicação sincrética dos dois regimes em confronto, devendo pelo contrário, como é jurisprudência fixada, aliás de há muito pelo STJ, proceder-se - se o caso «sub judicio» o reclamar, já se vê - a uma aplicação global daquele que in casu se deva ter como mais favorável ao arguido) tal não é o caso, a nosso ver, manifestamente, do regime legal de suspensão da execução da pena, que se mostre aplicada (já não, no caso de ser a aplicar). Daí que, como tivemos a oportunidade de escrever no nosso parecer inserto no processo n º 459/08-1ª desta Relação em que é, igualmente, recorrente o arguido Mário Gonçalves, não compete ao juiz, em caso de sucessão de leis no tempo (regime legal da suspensão da execução da pena) e tratando-se de apreciar recurso do despacho da sua revogação, pronunciar-se «ex officio» sobre qual dos regimes legais, em tal sede, se mostra mais favorável ao arguido.
De notar que a Lei n º 59 / 2007, de 04 / 09, veio introduzir uma alteração na redacção do art. 2º, n º 4 «in fine» ao dispor que:
“…se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.”
Compaginando, tal formulação com o disposto no art. 371º-A do CPP, parece dever entender-se, tal como bem se observa na resposta do MP na 1ª instância, que em caso de decisão condenatória passada em julgado (não se mostrando a pena extinta) a ponderação da questão da sucessão da lei no tempo, só se impõe, desde logo, «ex officio» (devendo, em todo o caso o MP requerer nesse sentido), justamente nos casos enquadráveis na parte final do inciso supra transcrito, que nada tem a ver com a hipótese «sub judicio». Por seu turno, como se sustenta na resposta em referência, decorre do art. 371º-A do CPP que a sua aplicabilidade depende da coexistência dos seguintes requisitos:
· Existência de trânsito em julgado da decisão condenatória,
· Não ter cessado a execução da pena,
· Requerimento do condenado.
Como argutamente se refere em tal peça, «a lei fala em cessação da execução e não em cumprimento de pena» o que implica que o que está em causa, enquanto pressuposto da reabertura da audiência é que o tempo processual para requerer tal tramitação suplementar, se situa entre o momento do começo da execução da pena e o da sua cessação. No caso vertente, a pena em que o recorrente foi condenado no processo n º 972/01.8TABRG, «não está a ser executada por a sua execução ter sido suspensa, não tendo transitado em julgado a decisão que revogou a suspensão e determinou o cumprimento da pena de prisão» sic da resposta, a que vimos fazendo referência, a págs. 79. (de notar que, a impugnação de tal despacho revogatório, deu origem ao processo n º 459/08-1ª, desta Relação, de que é relatora a Desembargadora Maria Augusta).
Nesta linha, ter-se-á de concluir pela intempestividade do recurso, que assim deve ser rejeitado ut CPP 420º, n º 1, alínea b).
PODERES DE COGNIÇÃO
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, do qual serão as citações sem referência expressa.
FUNDAMENTAÇÃO
Como seria de esperar, a inovação do nº 4 do artº 2º do Código Penal e, em conformidade, a introdução no Código de Processo Penal do artº 371º-A vieram agitar as águas na doutrina e na jurisprudência.
Sem grande preocupação de busca, eis aqui alguns dos subsídios sobre a matéria, tirados avulso da internet.
Pela primeira vez, permite-se aos condenados, com condenação já transitada em julgado, a possibilidade de reabertura da audiência com vista à aplicação de um novo regime penal (pois o carácter concretamente mais favorável do regime só pode resultar de um juízo final e não de qualquer convicção apriorística).
Com a entrada em vigor desta norma, por via das leis de alterações ao CPP e ao CP, multiplicam-se os requerimentos solicitando a reabertura da audiência para aplicação de lei mais favorável, em regra apresentados por condenados a penas de prisão superiores a 3 anos e inferiores a 5 anos, cujas penas anteriormente não podiam ser suspensas.
Na sua aplicação concreta esta norma tem colocado algumas dificuldades e suscitado muitas dúvidas e respostas divergentes.
Dando conta de algumas dessas respostas divergentes, destacam-se
1 - Aqueles que questionam a sua constitucionalidade e se recusam a aplicar o artº 371-A, por violação do princípio constitucional de respeito pelo caso julgado, ínsito nos arts. 2º, 111º, nº 1, e 205º, nº 2, e 282.º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa
Alicerçam esta posição no texto constitucional e em acórdãos do Tribunal Constitucional, designadamente no acórdão n.º 644/98 (processo n.º 43/97) que conclui o seguinte:
- o disposto no art. 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa segundo o qual “Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido” - não possui um alcance ilimitado, sendo definido, designadamente, em face do caso julgado (e, por isso, a anterior redacção do art. 2.º, n.º 4, do Código Penal, que ressalvava expressamente o caso julgado da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, não era inconstitucional).
- a protecção do caso julgado (não por si, mas enquanto reflexo da ordem, certeza e seguranças jurídicas – postulados do Estado de Direito democrático), deve ser vista como algo que tem consagração implícita na Constituição, embora não de forma absoluta
- a superveniência de uma lei penal cujo conteúdo pudesse, num juízo prospectivo, apontar para a possibilidade de, em concreto, ser mais favorável ao arguido, não obstante este já ter sido condenado por decisão judicial transitada, iria criar uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais”.
Apesar de reconhecer a possibilidade de excepções - aplicação retroactiva da lei penal mais favorável em casos de descriminalização ou de cumprimento de uma pena superior ao máximo abstractamente aplicável à conduta em causa, isto é, o limite máximo que em cada momento se entende ser aceitável como limitação da liberdade das pessoas, por respeito dos princípios da proporcionalidade (necessidade das penas) e da igualdade - considerou o Tribunal Constitucional nesse acórdão que a Constituição aceita como um valor próprio o respeito pelo caso julgado”.
2 – Os que a aplicam divergindo apenas no modo de aplicação e no alcance ou âmbito da reabertura.
A quem opta pela aplicação da norma colocam-se nomeadamente as seguintes questões:
A quem compete reabrir a audiência? ao(s) juízes(?) do anterior julgamento ou a novos juízes ou pura e simplesmente aos juízos titulares do processo à data da reabertura (havendo a possibilidade, em caso de colectivo, de alguns juízes terem participado no julgamento anterior e outros não).
(Em muitos tribunais as reaberturas estão a ser feitas pelos juízes titulares do processo à data da reabertura ou pelos tribunais da condenação, noutros os juízes titulares que não tenham tido intervenção no anterior julgamento estão a declarar-se incompetentes havendo já alguns conflitos de competência).
Esta posição, levado ao extremo, poderá vir a inviabilizar a reabertura da audiência ou, o mais certo, a impor a integral repetição do julgamento, mesmo naqueles processos em que decisão já tenha sido confirmada ou alterada pelo TRL ou pelo STJ, designadamente em caso de cessação de funções, licenças sem vencimento ou morte dos juízes do julgamento anterior.
O que fazer na reabertura? Também aqui as opiniões se dividem.
Há quem não admita qualquer tipo de produção de prova e se limite a reabrir a audiência somente para alegações invocando nomeadamente que o tribunal está impedido de alterar os factos provados (mesmo os atinentes à situação pessoal do arguido pois apenas se prevê uma aplicação de um novo regime penal).
Em regra, nestas reaberturas, as decisões anteriores não são alteradas.
Há quem solicite relatório social e na sessão de reabertura admita produção de prova relativa às condições pessoais do arguido aplicando a lei mais favorável ao arguido à luz das suas actuais condições pessoais e fazendo então o juízo de prognose que o caso merece. Esta posição foi recentemente defendida em acórdão do STJ.
Em síntese, estas são algumas das muitas dúvidas suscitadas pelo artº 371-A, dúvidas que em muito se devem a omissões do legislador e à forma superficial com que introduziu alterações com profundas implicações no regime dos direitos fundamentais dos cidadãos.
As dúvidas apontadas e as diferentes respostas têm levado a aplicações desiguais e injustas da lei. Os direitos do cidadão e as possíveis desigualdades e injustiças constatadas, ficam ao sabor e à sorte da distribuição processual e da posição que se tenha sobre esta questão. Se esta norma é já de si perturbadora porque desrespeitando o efeito do caso julgado, como elemento de pacificação e de estruturação do conflito e do direito versus justiça, não pode ao nível da interpretação ser tão ambígua, de forma a permitir e a favorecer tantas dúvidas, quando estão em causa direitos liberdades e garantias dos cidadãos.
Assim é urgente uma clarificação desta norma, um maior rigor na sua redacção. A certeza e a segurança do direito e da justiça agradecem.
*
Sendo deferida essa pretensão, mediante a marcação da audiência solicitada, impõe-se conhecer o seu objecto, que condicionará o teor dos actos processuais a praticar.*
Poderá revelar-se necessária a produção de diversa prova – por exemplo, a elaboração de relatório social e a produção (voluntária) de declarações do arguido - relativa à situação pessoal do condenado. Essa prova também poderá revelar-se desnecessária nas situações em que a situação pessoal do arguido e os factos pertinentes à sua personalidade, conhecidos do tribunal à data da sua última condenação, não tiverem, entretanto, sofrido qualquer evolução relevante - desde logo, por causa do curto hiato temporal decorrido desde o julgamento -.*
Essa prova é produzida, tendo presente o disposto no artigo 371º, números 1 a 4, do Código de Processo Penal, visando a nova determinação da sanção no âmbito limitado da aplicação do novo regime penal resultante da alteração do Código Penal, pela entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.*
As questões a decidir na nova decisão final serão as seguintes:a) Quanto à matéria de facto:
Concretizar os factos provados – aqueles que foram apurados da decisão final, transitada em julgado, acrescidos daqueles que resultaram da reabertura da audiência –; e
b) Quanto à matéria de direito:
...aplicar o Direito, tendo em conta a sucessão das leis penais no tempo - sem prejuízo do caso julgado -:
a) procedendo ao enquadramento jurídico-penal e tendo em conta a pena aplicada ao abrigo da lei penal em vigor à data da decisão final já transitada em julgado, que se encontram abrangidos pelo caso julgado; e
b) mediante novo enquadramento jurídico-penal de acordo com as regras da sucessão de leis penais no tempo (artigo 2º, nº 4, do Código Penal), sendo fixada nova pena, sendo caso disso, aplicando a nova lei, posterior à condenação do arguido; e
c) sendo aplicada aquela que, concretamente, resultar mais favorável ao arguido, nos termos desse preceito legal.
*
Entretanto, localizámos também o seguinte acórdão:ACRL de 06-02-2008, Proc. 799/08 3ª Secção – Rel. Carlos Almeida:
I – No que respeita à aplicação da lei no tempo, as recentes alterações do Código Penal e do Código de Processo Penal procuraram edificar um regime que, não criando «uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais», respondesse às preocupações daqueles que consideravam inconstitucional a solução anteriormente consagrada no Código Penal.
II – Nesse sentido, a nova redacção do Código Penal eliminou o último período do nº 4 do artigo 2º, através do qual se salvaguardava o caso julgado, e acrescentou a esse número uma segunda parte que dispõe que «se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».
III – Por sua vez, a nova redacção do Código de Processo Penal passou a contar com um novo artigo, o 371º-A, que estabelece que «se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».
IV – Da conjugação destas alterações resulta que o juiz do tribunal da condenação deve, num primeiro momento, oficiosamente e por mero despacho, verificar se a pena aplicada ultrapassa o limite máximo da pena prevista para o crime pela lei nova.
V – Se tal acontecer, deve reduzir a pena aplicada a esse limite, determinando de imediato, se for o caso, a cessação da sua execução e dos seus efeitos penais.
VI – Caso a pena concreta não ultrapasse aquele limite, confere-se ao arguido o direito de requerer a reabertura da audiência para que o tribunal que nesse momento seja o competente, depois de assegurar o contraditório e tendo em conta, pelo menos como regra, apenas os factos considerados assentes na sentença ou acórdão condenatórios antes proferidos, possa determinar a nova pena atendendo às disposições estabelecidas pela lei que, em abstracto, se apresenta como mais favorável.
VII – Esse direito não é conferido a todos os condenados sempre que ocorrer alguma alteração da lei penal mas apenas àqueles cuja situação possa, em abstracto, ser favorecida pela alteração introduzida.
VIII – A reabertura tem apenas em vista a determinação da nova sanção e não propiciar qualquer nova discussão sobre a questão da culpabilidade.
IX – A decisão de reabertura não implica, nem sequer indicia, que o tribunal venha efectivamente a substituir a pena de prisão que foi aplicada ao arguido. Esse é um juízo da competência do tribunal de julgamento e não do juiz titular do processo, o que apenas pode ser formulado depois de reaberta a audiência e de assegurado o exercício do contraditório.
***
Façamos uma breve análise da questão.O artº 2º, nº 4 do Código Penal, salvo os sublinhados, tinha a seguinte redacção:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
E o actual diz assim:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
Por sua vez, sob a epígrafe “Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável”, o introduzido artº 371º-A do C.P.Penal diz o seguinte, exceptuando os sublinhados:
Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
Sem grandes explicações (melhor se diria, sem nenhumas), o legislador quis, com certa condição - antes de ter cessado a execução da pena -, ampliar a aplicação de lei posterior mais favorável às situações em que já houvesse trânsito em julgado.
Trata-se de uma opção de política criminal que, com a citada condição, se compreende e aceita: entra em vigor uma lei mais favorável, e, se a pena ainda não foi cumprida (é um absurdo exigir-se que comece a ser cumprida), esses condenados passam a beneficiar da nova lei. É razoável! E justo! Quem já cumpriu a pena, …cumpriu; quem, por qualquer razão, ainda não sofreu a execução, …equipara-se àqueles que, ao abrigo da 1ª parte do nº 4 do artº 2º do Código Penal ou por aplicação directa, são condenados pela nova lei.
A questão é, em cada caso concreto, determinar se se está ou não perante uma lei mais favorável, parecendo, diz-se desde já, que é ponto assente que é lei mais favorável não só aquela que conduz à aplicação de uma pena, qualitativa ou quantitativamente, menor, como a que, por qualquer meio substantivo, influi na pena antes aplicada.
Os exemplos podem multiplicar-se (por isso se disse que serão os casos concretos a ditar a avaliação), dando-se conta, sem exaustão, dos seguintes, que cada um deve explorar em harmonia com a finalidade do legislador:
.- Crime continuado, ou não, de acordo com a nova redacção do artº 30º, nº 3 do Código Penal (serão dele as próximas citações);
.- Substituição da pena de prisão superior a 6 meses e inferior a 1 ano, nos termos dos novos nºs 1 ou 3 do artº 43º;
.- Modificação do modo de execução da pena, nos termos do actual artº 44º;
.- Aplicação de prisão por dias livres às condenações superiores a 3 meses e inferiores a 1 ano, conforme o actual artº 45º;
.- Aplicação do regime de semidetenção às condenações superiores a 3 meses e inferiores a 1 ano, conforme o actual artº 46º;
.- Aplicação de pena de trabalho a favor da comunidade condenações superiores a 1 ano e inferiores a 2 anos de prisão, conforme o artº 58º;
.- Alteração da pena de trabalho a favor da comunidade, de acordo com o novo prazo estabelecido no artº 59º, nº 1, que é agora de 30 meses;
.- Aplicação de admoestação ao abrigo da nova redacção do artº 60º;
.- Alteração do regime de liberdade condicional, ao abrigo do novo nº 5 do artº 61º do Código Penal;
.- Adaptação do regime de liberdade condicional em conformidade com o actual artº 62º;
.- Aplicação do regime de desconto no cumprimento da pena, de acordo com o novo artº 80º, nº 1; e
.- aplicação de penas mais reduzidas nos casos em que o novo Código assim o determina.
Obviamente, além destas situações pontuais, também a alteração dos prazos relativos à suspensão das penas (e, até, das condições e/ou deveres) tem manifestas repercussões na substância das penas, pelo que, como é o caso dos autos, têm que ser considerados para efeitos de apuramento de lei mais favorável.
A existência, com cuidada determinação concreta, de lei mais favorável constitui o requisito substantivo de que, com a já repetida condição de não ter ainda cessado a execução da pena, depende, pois, a reabertura da audiência; os requisitos formais, esses, também se nos afiguram de simples entendimento: a reabertura deve ser requerida pelo condenado - Temos vindo a defender que se estiver iminente a aplicação (melhor dito, uma decisão que leve imediatamente ao cumprimento) de pena de prisão, então se deve, oficiosamente, lançar mão do regime mais favorável, pois não teria sentido que um lapso ou a inacção do defensor do arguido viesse a provocar que este cumprisse, por exemplo, muitos mais meses ou anos de privação da liberdade., devendo fazê-lo apenas quando disso resulte benefício efectivo e não por mero exercício.
As cogitações que vêm a ser feitas sobre o Tribunal competente, sobre o âmbito da audiência e sobre a necessidade de início da execução da pena não têm, salvo melhor juízo, razão de ser (a busca de hipóteses, como no despacho recorrido, de pena concreta diferente se o Tribunal da condenação previsse futura lei mais favorável é que não pode de modo algum ser acolhida).
O acto que se pede que o Tribunal pratique é um acto de aplicação de uma lei mais favorável posterior à condenação e que tem que ser conhecido em audiência. Assim, valem as regras gerais da competência material e funcional, estando a competência territorial já naturalmente determinada e definida, ou seja, competente em razão do território é o Tribunal onde o processo se encontrar e a competência material e funcional é também a que o processo determinou.
Trata-se de um acto novo, determinado por uma circunstância só agora verificada, e, por isso, para efeitos de competência, nada tem a ver com o julgamento da causa. Além disso, é bom de ver que poderiam ser poucos os casos em que se conseguiria que fossem os mesmos juízes da condenação a proceder à reabertura. Os factos que esses juízes, os da condenação, julgaram serão inatacáveis; os novos factos serão conhecidos também por um Tribunal, que também aplicará o direito no âmbito da reabertura.
Por sua vez, o âmbito da audiência deve ser determinado pela natureza concreta do acto a praticar, ou seja, abrangerá, respeitando integralmente os factos já assentes na condenação, aqueles que se mostrar necessário apurar e, além disso, a discussão do direito, podendo dar-se o caso de tudo se resumir a este aspecto, incluindo com a produção de alegações.
Quanto à oportunidade da reabertura, tal como já se deixou indiciado, é a substância do pedido que há-de justificá-la e, por isso, pode ela ocorrer a todo o tempo até à cessação da execução da pena. Exigir-se que se inicie a execução era, por exemplo, poder levar a que houvesse penas cumpridas antes de o incidente estar decidido!!!
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No caso destes autos, acabou por haver duas decisões diferentes - a de fls. 2051 e a de fls. 2086 -, que deram origem a dois recursos distintos: ali está em causa a revogação da suspensão da pena; aqui discute-se a aplicação de lei mais favorável.A revogação, sem dúvida, viria a justificar a pedido de reabertura da audiência; a simples eventualidade dessa revogação, parece-nos que não.
Se a suspensão da pena vier a ser revogada, faz todo o sentido que o condenado coloque então a questão que agora colocou; se a suspensão se mantiver, então haverá que se respeitar o juízo de prognose inicialmente formulado e bem assim o que, em conformidade com ele, vier agora a ser proferido em benefício do arguido, sendo inoportuno estar-se a bulir nessa condicionante - a prognose - da decisão.
É certo que por aplicação do novo regime de suspensão, que a reduz para um período de três anos, até pode acontecer que se venha a considerar extinta a pena. Porém, além de isso ser uma simples hipótese, a suspensão é parte integrante da decisão inicial e ainda não se verificará fundamento para a sua alteração.
De qualquer modo, se por um lado se reputa intempestivo o pedido do arguido, por outro, também é verdade que é intempestiva a pronúncia da Mmª Juíza sobre esta matéria no despacho de fls. 2051, acrescendo que o despacho de fls. 2086 acaba, de facto, por não se pronunciar, sobretudo fundadamente (não basta a remessa para a anterior decisão), sobre o requerimento do arguido, o que acarreta a sua nulidade, nos termos do artº 379º, nº 1, al. c) do C.P.Penal.
ACÓRDÃO
Nos termos expostos, acorda-se em se revogar a decisão recorrida, a substituir por outra que, com apoio no juízo de intempestividade acima exposto ou em qualquer outro, conheça do requerimento do arguido, de fls. 2079 e ss., tudo sem prejuízo do que se entender extrair do decidido sobre a revogação da suspensão da pena.
Sem custas.
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Guimarães, 28 de Abril de 2008
Guimarães, 28 de Abril de 2008