Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 207/20.4T8VPA.G1 |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
CONCLUSÕES DO RECURSO
REENVIO PREJUDICIAL
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
RESIDÊNCIA
REGIME DE VISITAS
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
1 – O pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia visa conseguir uma interpretação e aplicação uniformes do direito da União Europeia.
2 – Em sede normativa, o reenvio prejudicial pressupõe que o tribunal nacional, que decide com possibilidade de recurso, deva aplicar uma norma de direito europeu e que se suscitem dúvidas fundadas sobre a sua interpretação.
3 – Se a formulação de questão prejudicial não é necessária para a solução do litígio concreto, designadamente por estar em causa uma questão de facto ou a interpretação de normas de direito interno, o tribunal nacional não deve recorrer ao aludido mecanismo do reenvio prejudicial.
4 – O “interesse da criança” é um conceito jurídico indeterminado, mas a sua prossecução visa proporcionar à criança um saudável e normal desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, garantindo-lhe protecção e cuidados necessários ao seu bem-estar.
5 – A residência dos filhos constitui o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, na medida em que caberá ao progenitor com quem os filhos residam habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente.
6 – Se as crianças, ao residirem com a mãe, são sujeitas a um ambiente instável, perturbador e inadequado, no qual não querem viver, apesar dos vínculos afectivos que mantêm com a progenitora, e, em contraposição, ao serem confiadas ao pai beneficiarão da integração num agregado com uma dinâmica normal e numa casa, que sempre foi a sua até à separação dos progenitores, onde gostam de viver e se sentem bem, mostra-se conforme com a defesa do superior interesse das crianças a fixação da sua residência habitual junto do progenitor.
7 – Um adequado regime de visitas tem de ser apto a:
a) Favorecer a existência de amplas oportunidades de contacto das crianças com ambos os progenitores;
b) Manter uma relação de grande proximidade das crianças com os dois progenitores;
c) Conseguir uma efectiva partilha de tempo com as crianças.
8 – Litiga de má-fé a recorrente que, com vista a obter a revogação da decisão recorrida, alega falsamente no âmbito do recurso que os seus filhos produziram certas declarações no momento em que foram ouvidos na audiência final, bem sabendo da inverdade da sua alegação.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães (1):
I – Relatório
1.1. F. R. intentou acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais contra A. S., relativamente às crianças N. F., L. P. e P. M., filhas de ambos.
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1.2. Convocada a conferência de pais, não foi possível a obtenção de acordo. Realizada a audiência de julgamento, proferiu-se sentença a «regular o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
1) Atribui-se aos progenitores A. S. e F. R. o exercício das responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida das crianças N. F., L. P. e P. M.;
2) Atribui-se ao progenitor A. S. a guarda/residência das crianças N. F., L. P. e P. M., bem como o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente das mesmas;
3) Fixa-se o seguinte regime de convívio da progenitora F. R.:
A) A mãe conviverá com os seus filhos todos os fins-de-semana, sendo que o progenitor irá entregar os mesmos na casa da progenitora às 9 horas de sábado e proceder ao seu acolhimento na antedita residência às 19 horas de domingo;
B) No dia de aniversário do N. F., da L. P. e do P. M. e da progenitora, as anteditas crianças jantarão com a mãe, sendo que deverão ser entregues ao progenitor na casa da mesma, às 21 horas do respetivo dia;
C) Nas férias escolares de Natal e de Ano Novo, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com os progenitores, alternadamente, na semana correspondente à festividade de Natal, com termo no dia 26 de dezembro, às 9 horas da manhã, e na semana seguinte, com termo no dia 1 de janeiro, às 21 horas;
D) Nas férias escolares do verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe entre os dias 1 e 31 de julho de cada ano, devendo o progenitor entregar os mesmos na casa da progenitora às 9 horas do dia 1 de julho e proceder ao seu acolhimento na antedita residência às 19 horas do dia 31 de julho.
4) A progenitora F. R. contribuirá com a quantia mensal de 50,00€ (cinquenta euros) a título de prestação de alimentos referente a cada um dos seus filhos N. F., L. P. e P. M., que será atualizada, anualmente, em função dos índices dos preços ao consumidor, a publicar pelo INE, sendo que a quantia deverá ser depositada em instituição bancária a indicar pelo progenitor, ou enviada por cheque ou vale postal, até ao dia 10 de cada mês».
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1.3. Inconformado, o Requerido A. S. interpôs recurso de apelação da sentença, formulando as seguintes conclusões: «1. Ao abrigo do art.º 32.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, vem o presente recurso interposto da douta sentença de 25/03/2020, apenas no que concerne ao ponto 3, alíneas A), B) e D) do dispositivo.
2. Relativamente ao regime de visitas fixado nas referidas alíneas, o Recorrente (Progenitor guardião) entende que não há fundamento, nem de facto, nem de direito, que legitime ou recomende a decisão de ter de ser ele a entregar e a recolher os filhos na residência da Progenitora não guardiã, efectuando as deslocações, senão vejamos:
a. Não há nos autos qualquer referência à impossibilidade ou dificuldade da Progenitora não guardiã, principal interessada no cumprimento do regime de visitas, de se deslocar pelos seus próprios meios à residência dos menores para os recolher e entregar aquando do cumprimento do direito/dever de visitas;
b. A Progenitora não alega tal circunstância, a mesma também não consta dos factos provados e nem de nenhum documento ou relatório juntos aos autos e respectivos apensos;
c. Aliás, nem tal se poderia sequer equacionar, pois a Progenitora tem carta de condução, conduz habitualmente e, designadamente, actualmente até trabalha, leva os filhos à escola e vai buscá-los (ora ela, ora a irmã, conforme declararam em audiência de julgamento) e, para tudo isso, realiza deslocações em veículo automóvel por si conduzido;
Além do mais, a Progenitora reside com os seus pais e irmã, sendo que o pai e a irmã têm também carta de condução e deslocam-se em veículos próprios;
d. Se acaso a Progenitora ousar contra-alegar o contrário, desde já se requer a V.as Ex.as, ao abrigo do artigo 662.º do CPC, a notificação do IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes, para prestar a antedita informação nos autos;
e. Outrossim, a previsão de que seja o Progenitor guardião (aqui Recorrente) a proceder à entrega e recolha dos menores na residência da Progenitora, potencia desentendimentos e desaguisados entre os progenitores;
f. Ainda, além de ser a Progenitora não guardiã a principal interessada no cumprimento do regime de visitas, é também esta que melhor pode organizar a sua vida, o seu horário e os seus planos para recolher, conviver e entregar os filhos;
g. Não vislumbramos razão plausível que recomende que seja o Progenitor guardião a ter de se deslocar à residência do outro, esperar que aquele o atenda e receba as crianças quando assim o entender (e se o entender…);
h. Não vislumbramos razão plausível que recomende que, quando é chegado o dia e a hora do seu regresso, o Progenitor guardião se tenha de deslocar à casa do outro e esperar que aquele se decida a entregar os filhos (se assim decidir…), ou ainda que tenha de aguardar que estes se vistam, tomem banho, terminem a sua refeição ou qualquer outra “justificação” que o outro progenitor se “lembre” se dar no momento para não ter de cumprir os horários;
3. Relativamente ao regime de visitas fixado na alínea A), o Recorrente (Progenitor guardião) entende que não há fundamento, nem de facto, nem de direito, que legitime ou recomende a decisão de não poder conviver e ter os filhos na sua companhia um único fim de semanal, senão vejamos:
a. Em casos em tudo similares aos dos presentes autos, a jurisprudência vem considerando que os dois Progenitores devem ter a possibilidade de conviver com os filhos ao fim de semana, fixando as visitas do Progenitor não guardião ao fim de semana (fim de semana completo) de 15 em 15 dias, podendo ainda ter os menores na sua companhia um dia a meio da semana seguinte (por exemplo, quarta-feira), desde o final do horário escolar até ao dia seguinte, à hora de entregar os menores no estabelecimento de ensino;
b. Isto tem razão de ser: durante a semana, as crianças passam grande parte (senão todo) o seu dia na escola e centros de estudo, praticamente só estando em casa para jantarem e dormirem, limitando-se o convício com o progenitor guardião ao banho e higiene, à verificação do cumprimento dos trabalhos de casa, à confecção do jantar e do pequeno almoço, e às rotinas do deitar e do acordar; Em suma, as rotinas diárias da escola, trabalho e repouso;
c. A fixação de um regime que prive o Progenitor guardião da companhia dos menores ao fim de semana, desde as 09h de Sábado até às 19h de Domingo, priva-o em absoluto do convício, recreio, divertimento, passeio e lazer, que são habitualmente relegados para os fins de semana, quando as crianças não têm aulas e quando o Progenitor não trabalha;
d. Mesmo no âmbito do regime provisório que foi fixado nos presentes autos, a Progenitora guardiã teve sempre o direito de ter os menores na sua companhia durante praticamente todo o dia de sábado, até às 19h00 – vide regulação provisória de 29/06/2020;
4. Assim, sempre salvo o devido respeito, entende o Progenitor que as alíneas A)
e B) do ponto 3 do dispositivo devem ser alteradas, de modo que:
A-) A mãe conviverá com os seus filhos um fim de semana, de 15 em 15 dias, recolhendo-os na casa do progenitor às 09 horas de sábado e procedendo à sua entrega na antedita residência às 19 horas de domingo;
A-i) Na semana seguinte, em que os menores conviverão com o outro Progenitor ao fim de semana, a mãe conviverá com os filhos à quarta-feira, desde o fim do horário escolar dos menores, indo-os recolher nas instituições de ensino onde estudem, até ao início do horário escolar do dia seguinte, entregando-os nas anteditas instituições de ensino;
B-) No dia de aniversário do N. F., da L. P. e do P. M. e da Progenitora, as anteditas crianças jantarão com a mãe, devendo esta recolhe-los na casa do progenitor às 19h00 e proceder à sua entrega, na antedita residência, às 21 horas do mesmo dia”;
5. Relativamente ao regime de visitas fixado na alínea D), o Recorrente (Progenitor guardião) entende que não há fundamento, nem de facto, nem de direito, que legitime ou recomende a decisão de o convívio dos menores, com a Progenitora não guardiã, no período das férias de Verão, ser de 1 mês inteiro, sem previsão da possibilidade de o Progenitor guardião conviver com os menores 1 dia que seja, ou com estes contactar por qualquer outro meio, senão vejamos:
a. Em casos em tudo similares aos dos presentes autos, é habitual na jurisprudência fixar-se períodos de convívio de apenas duas semanas (15 dias), pois nem sequer é verossímil que a Progenitora não guardiã tenha possibilidade de gozar um período tão alargado de férias;
b. Geralmente, esse período de 15 dias é definido pelo progenitor não guardião, em função das suas férias, que deve informar o outro com uma antecedência não inferior a 2 meses;
c. Não é de todo aconselhável que os menores passem um período tão longo – 1 mês inteiro – sem verem, conviverem ou sequer falarem, ou por qualquer meio contactarem, com o outro progenitor (o Progenitor guardião, figura de referência dos menores);
6. Sem prescindir, para o caso – que não se concebe e nem concede – de manter-se a decisão do Tribunal a quo, no que respeita ao regime da alínea D), deve ao menos prever-se a possibilidade de o Progenitor, no fim de semana subsequente aos primeiros 15 dias do mês de Julho, ter os menores na sua companhia desde as 09 de Sábado até às 21h00 de Domingo, indo para o efeito recolhe-los e entrega-los, naqueles horários, na residência da Progenitora;
7. Assim, sempre salvo o devido respeito, entende o Progenitor que as alíneas D) do ponto 3 do dispositivo deve ser alterada, de modo que:
D-) Nas férias escolares de Verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe 15 dias seguidos, em período a escolher por esta, devendo informar o Progenitor desse período com uma antecedência nunca inferior a 2 meses, devendo a mãe recolher os menores na casa do Progenitor às 09:00 do primeiro dia e proceder à sua entrega, na antedita residência, às 21:00 do último dia.
8. Ou quando assim não se entenda:
D-) Nas férias escolares do Verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe entre os dias 1 e 31 de Julho de cada ano, devendo a mãe recolher os menores na casa do Progenitor às 9 horas do dia 1 de Julho e proceder à sua entrega na antedita residência às 19 horas do dia 31 de Julho;
D-1) No fim de semana subsequente aos primeiros 15 dias do mês de Julho, o Progenitor conviverá com os menores desde as 09 de Sábado até às 21h00 de Domingo, indo para o efeito recolhe-los e entrega-los, naqueles horários, na residência da Progenitora.
9. A douta sentença recorrida, nestas partes – e só nestas –, viola os artigos 1906.º, n.os 6 e 7 do Código Civil.
Termos em que deve a presente apelação ser julgada procedente e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida no que concerne às alíneas A, B e D do ponto 3 do dispositivo, fixando-se o regime de visitas da Progenitora não guardiã nos termos supra descritos nas conclusões 4 e 7 ou, quando assim não se entenda, na conclusão 8, com as legais consequências.
Assim decidindo, farão V.as Ex.as Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA».
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1.4. Também a Requerente interpôs recurso de apelação da sentença, formulando as seguintes conclusões:«I) A decisão em crise proferida pelo Tribunal de 1ª Instância padece do vício de nulidade por contradição da fundamentação com a decisão (art. 615º, nº 1, al. c), do Cód. Proc. Civil),
II) Igualmente padece de vício de erro de julgamento, porquanto a mesma não ajuizou correctamente o caso vertente – não fazendo a devida avaliação da matéria de facto – uma vez que não avaliou correctamente todos os meios probatórios produzidos nos autos, bem como, ainda, não fez a adequada interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis ao caso sub judice;
III) Face à natureza dos presentes autos - Jurisdição Voluntária - o âmbito do presente recurso, não se apresenta limitado à fundamentação e às conclusões da Recorrente, pelo que, ao Tribunal ad quem cabe a obrigação de suprir as deficiências existentes na decisão em crise que violam o superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M.;
IV) Da análise da fundamentação da sentença recorrida constata-se que a mesma padece do vício de nulidade por se encontrar em manifesta contradição com a decisão, atento o preceituado no art. 615º, nº 1, al. c), do CPC, uma vez que os fundamentos invocados pelo Meritíssimo Juiz do tribunal a quo deveria, necessariamente, ter conduzido não ao resultado expresso na decisão (fixação da residência dos menores com o progenitor), mas sim a um resultado oposto (manutenção da residência dos menores com a progenitora), pois as premissas de facto e de direito que o Tribunal de 1ª Instância teve por apuradas, obrigatoriamente levariam a essa mesma decisão;
V) O Tribunal a quo, ao longo dos cerca de 14 (catorze) meses que os autos se arrastaram até prolação da decisão em crise, teve o completo e exaustivo conhecimento da conduta do Requerido que desde o primeiro momento secundarizou os filhos N. F., L. P. e P. M., colocando os seus próprios interesses e caprichos pessoais em primeiro plano, tudo fazendo para a desenraizar os filhos do seu "mundo", das rotinas e das relações de amizade que mantinham, tão só, com o único e exclusivo propósito de afastar os menores da progenitora mãe e restantes familiares maternos, os quais, ao longo de todo esse tempo, com elevados prejuízos pessoais e financeiros, tudo fizeram para compensar os menores do desgaste a que têm vindo a ser sujeitos devido ao refinado egoísmo do seu progenitor;
VI) Dado que a decisão se apresenta em contradição com a respectiva fundamentação, a sentença em crise apresenta-se nula, nos termos do art. 615º, nº 1, al. c), do CPC, devendo, desde já, tal nulidade ser conhecida;
VII) O Tribunal a quo, não efectuou, convenientemente, o exame crítico das provas, assim violando o estatuído no art. 607º, nº 3, do Cód. Proc. Civil;
VIII) Na fundamentação relativa aos factos provados, não foram incluídas as expressas declarações prestadas pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de audiência de julgamento, (registo áudio da audiência de julgamento de 02-06-2021, com início 10.03:18` e fim 10.38:44`) na qual os menores expressamente declaram ao Meritíssimo Juiz que:
“(…) gostam muito da mãe, gostam muito de viver com a mãe e que querem muito continuar junto da mãe(…)”.
IX) Para além disso, tem uma relação de afetividade com a tia materno L., que importa preservar.
X) Como consta, ainda, do registo integral das declarações prestadas pelos menores, a instância do Meritíssimo Juiz, os mesmos Menores, de modo calmo, sem qualquer tipo de constrangimentos ou reserva, em momento algum exprimiram de forma espontânea a sua expressa e convicta vontade de querer viver com o progenitor pai;
XI) Os menores foram negativamente pressionada pelo Requerente/progenitor, que deliberadamente condicionou a vontade dos mesmos aquando da sua avaliação psicológica.
XII) Tendo-se presente quer as declarações dos menores perante o Meritíssimo Juiz, quer o que consta do relatório pericial, ressalta claro que as crianças revelaram encontrar-se sujeitas a uma pressão psicológica efectuada em resultado do seu progenitor não aceitar a sua pretensão de se manterem junto da mãe;
XIII) Da apreciação de todos os sobreditos depoimentos resulta que o Tribunal a quo deveria ter considerado a desajustada vivência que os menores foram sujeitas, em razão das exclusivas e interesseiras decisões do Requerido, o qual em momento algum ponderou no superior interesse dos seus filhos, expondo-os a um elevado desgaste, o qual condiciona o seu normal crescimento físico e intelectual, pois vivem permanente tristes, retraídos e angustiados, com o intuito de não contrariar os adultos e, muito em particular, o seu progenitor que os pressiona de forma sistemática e reiterada, o que é corroborado pelo Relatório de Psiquiatria.
XIV) Desses mesmos sobreditos depoimentos tornou-se possível avaliar do quanto a especial relação afectiva que os menores nutrem pela progenitora mãe, bem como pelos seus avós maternos.
XV) Os sobreditos depoimentos provam todos os sacrifícios e privações (pessoais e financeiros) que a Progenitora Mãe e seus familiares mais próximos têm vindo a fazer ao longo destes 14 (catorze) meses no sentido de amenizar e compensar os menores do desgaste e das carências afectivas a que vieram a ser sujeitos em resultado do egoísmo do Requerido/progenitor que em momento algum colocou os interesses dos seus filhos à frente do seus próprios, apenas com o intuito de os afastar da sua progenitora Mãe e dos seus familiares maternos;
XVI) Os sacrifícios e privações que os sobreditos familiares têm vindo a fazer, a não haver alteração da decisão recorrida, o que não se admite nem se consente, terão que, penosa e injustamente, e nesse mesmo sentido, continuar a fazer tais sacrifícios e privações, para assegurar a convivência que os menores, junto dos seus, necessitam e reclamam, conforme exaustivamente ficou provado;
XVII) Os concretos factos em apreço nos autos, que foram, de modo claro e abundante, relatados pelas sobreditas testemunhas, e pelos próprios menores, com o devido respeito, não foram valorados pelo Tribunal a quo;
XVIII) Tem-se que a decisão em crise não atende, como devia, quer à manifesta, intensa e clara vontade dos menores em manter-se à guarda e cuidados da mãe, quer ao próprio padecimento dos mesmos, por seu turno, resultante quer da não satisfação das suas legítimas vontades, quer, ainda, das constantes pressões psicológicas que têm vindo a ser vítimas por parte do seu progenitor.
XIX) Mal andou o Tribunal a quo quando decide, do modo que o faz, sem ter valorado, como se impunha, a expressa, legítima e soberana vontade dos Menores, razão pela qual deverá ser alterada a matéria de facto dado como provada, devendo passar a constar que os mesmos Menores, nas suas declarações prestadas na audiência de julgamento de 02-06-2021, a instância do Meritíssimo Juiz, sem qualquer tipo de constrangimento ou reserva, exprimem de forma calma e espontânea a sua expressa e convicta vontade de querer viver com a progenitora mãe;
XX) O Tribunal ad quem, face ao notório erro de julgamento, deverá reapreciar a prova testemunhal e, ainda, a prova documental, junta aos autos, nomeadamente o relatório pericial, pelo que levará o Venerando Tribunal ad quem, a decidir-se, em conformidade, e nesse sentido, julgando-se que o superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M. ficará devidamente acautelado e, consequentemente, e no prosseguimento da sua própria e legítima vontade, ordenando-se que os Menores permaneçam entregues à guarda e cuidados da sua progenitora mãe.
XXI) O Requerido/progenitor, conforme consta dos autos, lamentavelmente nunca fez ou fará qualquer sacrifício a favor e no sentido de ir ao encontro do superior interesse dos seus filhos menores.
XXII) Nos dias de hoje reclama-se por uma cultura própria da Criança enquanto sujeito de direitos, em detrimento de uma arcaica cultura de “posse” dos Progenitores.
XXIII) Como é consabido, o princípio da audição da Criança traduz-se na concretização do direito à palavra e à expressão da sua própria vontade, como seja e neste particular, trata-se do seu direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito, sendo este o caminho necessário para afirmar a Criança enquanto sujeito de direitos.
XXIV) A este propósito atente-se nos existentes e vários normativos, nomeadamente, art. 12º da Convenção Sobre os Direitos da Criança, das Nações Unidas de 1989, art. 3º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, art. 41º do Regulamento CE 2201/03, bem como a nossa Jurisprudência dominante e abundante, nomeadamente: Acórdão de 19-06-2012 (P.1516/06.0TMPRT-2.P1) – Rel. Vieira e Cunha e, ainda, Acórdão da Relação de Lisboa de 17-11-2011 - Relatora Senhora Juiz Desembargadora Carla Mendes: " I - O direito de audição traduz uma das manifestações do interesse superior da criança, factor primordial na definição do seu estatuto. II - Nas acções de alteração de regulação do poder paternal, cujas questões e decisões, afectam substancialmente a vida da criança/menor, este deve ser ouvido. III - Devem ser tomadas em consideração pelo Tribunal as opiniões da criança/menor, atenta a sua idade e maturidade, nas questões que afectam substancialmente a sua vida". ;
XXV) Atente-se que a "tomada de opiniões dos Menores", referida abundantemente na nossa Doutrina e Jurisprudência, nunca deverá ser tida como uma mera questão formal mas, ao invés, tal tomada de opiniões deverá constituir um acto essencialmente material, ou seja, o acto de ouvir a criança, levado a cabo pelo Tribunal deve constituir uma verdadeira materialidade e não um acto meramente formal, muito em particular nas questões que afectam substancialmente a sua vida, sob pena de ter que se considerar esse acto como não praticado.
XXVI) O critério orientador na regulação das responsabilidades parentais deve ser o superior interesse do menor (artigos 1905º, nºs 1 e 2, do Código Civil e art. 40º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, art. 3º da Convenção sobre os Direitos das Crianças e art. 1º, da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança).
XXVII) Sendo este um conceito aberto, indeterminado, que carece de concretização, deve ter-se em consideração a disponibilidade afectiva demonstrada pelos progenitores, ou terceira pessoa, a (in)capacidade dos progenitores em promoverem o harmonioso desenvolvimento do menor e de se adaptar às suas necessidades.
XXVIII) Os nossos Tribunais têm entendido que o factor relevante para determinar o superior interesse do menor é constituído pela regra da figura primária de referência, quer isto dizer, que a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia. A criança, através desta interação desenvolve, com as pessoas que lhe prestam cuidados diários, modelos internos de vinculação, porquanto, são as relações de afecto que garantem a segurança, que fortalecem os vínculos e promovem o desenvolvimento saudável.
XXIX) A nossa jurisprudência dominante tem vindo a orientar-se no respeito do princípio do superior interesse da criança, veja-se, a título de exemplo: Acórdão da Relação do Por to de 26-01-2017 - Relator Senhor Juiz Desembargador Madeira Pinto, in www.dgsi.pt, Acórdão da Relação do Porto de 27-09-2017 - Relator Senhor Juiz Desembargador Emídio Pires Rodrigues, in www.dgsi.pt:
i. I - No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o Tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor.
ii. II - Se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo Tribunal, forçando-o a um convívio não desejado. iii. III - O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor.".
XXX) Da análise à decisão em crise, e ao decidir-se como se decidiu, constata-se que a mesma violou o princípio do superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M., pois que tal decisão não teve em conta a expressa vontade das Crianças, nem fez a correcta ponderação e avaliação de todas as vivências negativas a que as mesmas foram sujeitas ao longo destes 14 meses, em resultado, como sobredito, da postura absolutamente egoísta e intransigente do Requerido.
XXXI) A decisão em crise deverá ser revogada e substituída por outra que tenha em devida conta o superior interesse dos menores, decidindo-se, em conformidade, pela sua manutenção à guarda e cuidados da sua progenitora mãe.
XXXII) É entendimento pacífico, decorrente da lei, dos regulamentos da União Europeia e das convenções internacionais vinculantes do Estado Português, que nos casos em que haja necessidade de regular o exercício de responsabilidades parentais se impõe a audição prévia da criança – nesse apontado sentido, Cfr. art. 4º, nº 1, al. c), art. 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (na redação da Lei no 145/2015, de 8 de Setembro), art. 24º nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa, e com idêntica força vinculante no espaço da União), ainda, art. 12º nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas e art. 3º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças.
XXXIII) Da conjugação dos sobrecitados preceitos, ressalta claro que aos Tribunais impõem-se ouvir a criança, de resto e concretamente, "sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse" - art. 5º RGPTC.
XXXIV) Atente-se o Regulamento (CE) 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro, também conhecido por Regulamento Bruxelas II-bis, hoje em vigor, relativo à competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, quando alude nos considerandos e no corpo de normas a que a criança deva ser ouvida no processo cujo reconhecimento se almeja, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade [Cfr. art. 41º nºs 1 e 2, al. c), do Regulamento Bruxelas II-bis].
XXXV) Ainda a este propósito, atente-se a vasta Jurisprudência se tem pronunciado, também quanto à necessidade de audição dos menores nos processos relativos às responsabilidades parentais, estabelecendo que tal audição se consagra como a forma mais lídima de auscultar o “superior interesse da criança” (Cfr., a título exemplificativo, Acórdão do STJ 26-01-2016, relatado pela Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, in http: / /www.dgsi.pt:
“I –A audição da criança num processo que lhe diz respeito –no caso, de promoção e protecção – não pode ser encarada apenas como um meio de prova, tratando-se antes de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afecta.
II - O exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução superior interesse da criança, está, naturalmente, dependente da maturidade desta.
III –A lei portuguesa actual, seguindo os diversos instrumentos internacionais, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade dessa audição, tendo passado a prever –onde antes se estabelecia que era obrigatória a audição de criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe “ – que a criança deve ser ouvida quando tiver “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo bem conta a sua idade e maturidade” (Ari. 4.º, al. c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.” 141/2015, de 08-09). IV – A ponderação acerca da maturidade da criança lerá de se revelar na decisão, só estando dispensada a justificação para a sua eventual não audição quando for notório que a sua baixa idade não a permite ou aconselha.
V – A falta de audição da criança afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.”;
XXXVI) Importa reter, ainda, o consagrado na Convenção sobre os Direitos das Crianças de 1989 (ratificada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, in DR. nº 211/90, 1ª Série, 1º suplemento, de 12 de Setembro de 1990), em particular, os seus artigos 3º, 9º e 12º, bem como o Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (ratificada pela Resolução da Assembleia da República nº / /2014, in DR , 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2014), em particular, os seus artigos 1º e 3º;
XXXVII) A este propósito refere Ana Teresa Leal, Procuradora República in http:/ /www. cej.mi.pt/cej/recursos/e books /familia/Tutela-Cível Supeior Interesse Criança TomoI.pdf ” "O direito da criança a ser ouvida e a exprimi r a sua opinião encontra-se consagrado nos Arts. 12° e 13° da Convenção Sobre os Direi tos da Criança. Portugal, como país subscritor, está obrigado ao cumprimento das directrizes ali estabelecidas. A criança tem direito a ser ouvida e a sua opinião deve ser t ida em consideração nos processos que lhe digam respeito e a afectem. Este é um direito que não pode ser visto só por si mas que deve ser t ido em conta na interpretação de todos os outros direitos.";
XXXVIII) Da sindicância à douta decisão recorrida, atento toda a prova produzida nos autos, constata-se que a mesma ao decidir, como decidiu, fixar a residência dos menores N. F., L. P. e P. M. com o Requerido/progenitor, viola a Convenção sobre os Direitos das Crianças, nomeadamente os seus artigos 3º, 12º e 27º, bem como a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (artigos 1º e 3º), porquanto tal decisão:
- Não teve em devida conta o interesse superior dos menores;
- Não teve em consideração a opinião expressamente manifestada pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de julgamento (02-06-2021);
- Prejudicou de forma clamorosa e consciente o nível de vida dos menores;
XXXIX) Não obstante tal expresso reconhecimento, o Tribunal a quo, contrariamente à expressa e fundamentada vontade do N. F., da L. P. e do P. M. em se manter com a mãe, decidiu fixar a sua residência com o pai;
XL) O Tribunal a quo, tendo em conta a factualidade por si vertida na decisão em crise, expressamente refere:
“Aquilatando o exposto, conclui-se que o N. F., a L. P. e o P. M. possuem uma relação de afetividade com os dois progenitores, enunciando-se, v.g. que a mãe dos mesmos é uma encarregada de educação interessada no percurso escolar dos filhos. Ademais, a predita factologia induz a inferência de que o N. F., a L. P. e o P. M., no atual agregado familiar da progenitora e dos avós maternos, estão sujeitos a comportamentos que afetam gravemente a sua segurança e o seu equilíbrio emocional, sendo que, decorrido mais de um ano, a progenitora afigurou-se incapaz de promover a criação de um centro vivencial autónomo e passível de gerar condições favoráveis ao desenvolvimento integral dos seus filhos. Concomitantemente, o agregado familiar do progenitor, que engloba a avó paterna, é marcadamente íntimo da vivência das crianças, onde as mesmas residiram até à separação dos pais, numa casa se sentem bem, beneficiando do apoio da tia paterna, F. S., com a qual mantêm uma linear afetividade. Destarte, infere-se que o superior interesse do N. F., da L. P. e do P. M. demanda que fiquem à guarda do pai, o qual exercerá as responsabilidades parentais concernentes aos atos da vida corrente das crianças, incumbindo aos dois progenitores o exercício das responsabilidades parentais atinentes às questões de particular importância.”
XLI) O Tribunal a quo nunca poderia ter decidido nos termos em que o fez, sob pena de se encontrar a "premiar" a conduta do progenitor infractor, e com isso, desde logo, a continuar a "penalizar" os Menores, além de fazer agravar a "tormenta" dos seus familiares maternos no que respeita aos elementos psicológicos, afectivos e financeiros, pois que, a Requerente, progenitora mãe, conjuntamente com os demais familiares, ao longo destes infindáveis 14 (catorze) meses tudo têm feito no sentido de mitigar o notório sofrimento dos menores N. F., L. P. e P. M.;
XLII) Ao Tribunal a quo, tendo em conta toda a prova produzida, impunha-se uma ponderada e cimentada decisão quanto à escolha da progenitora com quem os menores deveriam residir, pois que, ao invés, impunha-se não valorar apenas vertentes puramente emocionais, ou meros estados de espírito, devendo antes ponderar, conjugadamente, todas as vertentes atinentes ao sempre desejável e necessário desenvolvimento integral da pessoa do N. F., da L. P. e do P. M.;
XLIII) A decisão em crise deverá ser revogada e substituída por outra que tenha em devida conta o superior interesse dos menores, decidindo-se pela sua manutenção à guarda e cuidados da sua progenitora mãe;
XLIV) Face à questão em apreço, a decisão ora em crise deveria ter em conta, e assim respeitar, quer os normativos nacionais (Código Civil, Regime Tutelar Processo Tutelar Cível, Constituição da República Portuguesa), quer as convenções internacionais (Convenção sobre os Direitos das Crianças e a Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças), quer ainda, e nomeadamente, as normas comunitárias (Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o Regulamento UE 2201/2003);
XLV) Uma das questões objecto do presente Recurso radica na valoração da expressa opinião e vontade manifestadas pelos próprios menores N. F., L. P. e P. M., a qual se encontra em registo áudio no sistema citius da audiência de julgamento de 02-06-2021;
XLVI) Se é certo que o Tribunal a quo ouviu os Menores em sede de declarações, não é menos certo que tais declarações não foram consideradas na matéria dos factos provados, nem tão pouco, conforme decorre da douta sentença, as mesmas foram tidas em conta na decisão ora recorrida;
XLVII) No presente recurso impõe-se suscitar o incidente de reenvio prejudicial, ao abrigo do disposto no artº 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no qual tendo em conta o preceituado nas normas dos arts. 4º, nº 1, al c), e 5º do RGPTC pretende questionar-se o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a concreta questão, a saber:
- Qual o valor a ser atribuído às declarações da Menor, em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, no âmbito da decisão a ser proferida pelo Tribunal;
XLVIII) A questão aqui referida poderá suscitar dúvidas por ausência de Jurisprudência comunitária consolidada, pelo que, neste particular, e nos termos do disposto no artigo 267º do TFUE, desde já deverá suscitar-se, por via do reenvio prejudicial, tal expediente interpretativo ao Tribunal de Justiça da União Europeia;
XLIX) Considerando todo o supra exposto, a decisão em crise, encontra-se a violar, nomeadamente, o estatuído no art. 1905º, nº 1 e 2, do Código Civil, artigo 4º, 5º e 40º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, o art. 69º da Constituição da República Portuguesa, os artigos 3º, 12º e 27º, da Convenção sobre os Direitos das Crianças de 1989, os artigos 1º e 3º, da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, o art. 41º, nº 2, al. c), do Regulamento (CE) nº 2201/2003, o art. 24º nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, pelo que, e em face de tal violação, deverá Tribunal ad quem, revogar a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que passe a ter em devida conta, e respeite, o superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M..
TERMOS EM QUE E NOS MAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE MANTENHA OS MENORES N. F., L. P. E P. M. JUNTO DA MÃE, FICANDO OS MESMOS ENTREGUES À SUA GUARDA E CUIDADOS, FIXANDO-SE, EM CONFORMIDADE, O REGIME DE VISITAS AO PROGENITOR, FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA».
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O Recorrido A. S. apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência da apelação da Requerente.O Ministério Público apresentou resposta relativamente a ambos os recursos, pugnando pela manutenção do decidido.
Como o Recorrido A. S. requereu, nas suas contra-alegações, a condenação da Recorrente F. R. como litigante de má-fé, procedeu-se à sua audição.
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Os recursos foram admitidos como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.Foram colhidos os vistos legais.
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1.5. Questões a decidirTendo presente que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. artigos 635º, nºs 2 a 4, e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, constituem questões a apreciar:
- Da apelação da Requerente:
a) Nulidade da sentença por «contradição da fundamentação com a decisão» (conclusões I, IV a VI);
b) Erro no julgamento da matéria de facto (impugnação da decisão sobre a matéria de facto);
c) Reenvio prejudicial (conclusões XLVII e XLVIII);
d) Erro de direito na apreciação do superior interesse das crianças (enquanto motivo para revogação da decisão e sua substituição por outra que determine a residência dos menores junto da progenitora);
- Da apelação do Requerido:
e) Alteração das alíneas A), B) e D) do ponto 3 do dispositivo da sentença;
f) Litigância de má-fé da Recorrente F. R. no âmbito do recurso por si interposto.
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II – FUNDAMENTOS2.1. Fundamentos de facto
2.1.1. Na decisão recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1. Em 10.8.2008, A. S. e F. R. declararam celebrar casamento católico na Capela da Nossa Senhora da …, freguesia de …, concelho de ....
2. Após o indicado em 1), A. S. e F. R. fixaram residência na habitação da mãe do mesmo, sita na Rua ..., n.º …, ....
3. O N. F. nasceu em -.4.2010 e é filho de A. S. e F. R..
4. A L. P. nasceu em -.5.2012 e é filha de A. S. e F. R..
5. O P. M. nasceu em -.7.2015 e é filho de A. S. e F. R..
6. Em maio de 2020, a progenitora F. R. saiu da casa de morada de família mencionada em 2) e foi viver com os filhos N. F., L. P. e P. M. para a casa dos avós maternos dos mesmos, sita na Rua ..., n.º .., ....
7. O N. F., a L. P. e o P. M. vivem na casa referida em 6) com a progenitora, os avós maternos M. E. e F. G. e com a tia materna L. A..
8. A casa enunciada em 7) é composta de três pisos com vários quartos, salas, cozinhas a casas de banho.
9. Desde que a progenitora foi viver para a casa indicada em 6), a mesma tem, diariamente, discussões com a avó materna do N. F., da L. P. e do P. M., na presença dos mesmos, proferindo frequentemente palavras ofensivas, o que provoca tristeza nas anteditas crianças.
10. A progenitora não tem um bom relacionamento com a irmã L. A..
11. A F. R. é uma mãe dedicada, preocupada e muito afetiva com referência aos filhos.
12. O N. F., a L. P. e o P. M. têm relação de afetividade com a progenitora.
13. O N. F., a L. P. e o P. M. não têm relação de afetividade com os avós maternos e não se sentem bem acolhidos na casa dos mesmos.
14. A avó materna do N. F., da L. P. e do P. M. manifesta não ter disponibilidade para continuar a acolher os mesmos na casa mencionada em 6).
15. Entre os meses de junho e julho de 2020, a progenitora F. R. foi vista quase diariamente nas ruas de ..., acompanhada dos filhos N. F., L. P. e P. M., chorando e queixando-se que passava fome, que queria uma casa, que a sua mãe lhe batia.
16. O N. F. frequenta o 4.º ano de escolaridade, sendo um aluno com dificuldades, designadamente, na expressão oral e escrita, recebendo o apoio de uma professora da Educação Espacial.
17. A L. P. frequenta o 3.º ano de escolaridade, apresentando dificuldades nas disciplinas de Português e Matemática, e usufruindo de apoio nestas disciplinas e a nível dos Serviços de Psicologia.
18. O P. M. frequenta a Educação Pré-Escolar, no Centro Escolar de ..., revelando capacidades de aprendizagem e relacionando-se bem com os pares.
19. A progenitora é a encarregada de educação do N. F., da L. P. e do P. M., mantendo contactos presenciais, telefónicos e por e-mail com a escola.
20. O P. M. e a L. P. beneficiam de consultas de terapia da fala no Centro Médico de ….
21. O N. F., a L. P. e o P. M. realizaram as consultas agendadas na Unidades de Saúde Familiar de ... e têm cumprido o Plano Nacional de Vacinação.
22. No decurso do casamento indicado em 1), a progenitora não exerceu atividades profissionais.
23. Entre os meses de outubro e novembro de 2020, a progenitora celebrou um contrato “Emprego-Inserção” com o Instituto de Emprego e formação Profissional, auferindo o rendimento mensal de 438,81€.
24. A progenitora é seguida no âmbito de consultas de psicologia na Unidades de Saúde Familiar de ....
25. Em 4.1.2021, a progenitora apresentou um requerimento na Câmara Municipal de ..., declarando solicitar a atribuição de habitação social.
26. O progenitor A. S. vive com a avó paterna das sobreditas crianças, J. S., na habitação referenciada em 2), a qual é composta de cinco quartos.
27. O progenitor trabalha para a sociedade P. – Construção Civil e Obras Públicas, Lda., auferindo o salário mensal de 710,00€.
28. O progenitor aufere a quantia mensal de 338,69€ de subsídio de abono familiar relativo às anteditas crianças.
29. O N. F., a L. P. e o P. M. têm relação de afetividade com o progenitor e com a tia paterna F. S..
30. Desde o descrito em 6), o N. F., a L. P. e o P. M. têm convivido com o pai aos fins-de-semana, sendo que mesmo vai buscá-los a casa da progenitora às 19 horas de sábado e entregá-los-á na antedita residência às 21 horas de domingo.
31. O N. F., a L. P. e o P. M. sentem-se bem acolhidos na casa do pai e da avó paterna.
32. A tia paterna do N. F., da L. P. e do P. M., a predita F. S., manifesta disponibilidade para apoiar o progenitor e contribuir para o bem-estar diário dos mesmos.
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2.1.2. Factos não provados
O Tribunal a quo considerou que «[i]nexistem com relevância para a discussão da causa» factos não provados.
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2.2. Do objecto do recurso
2.2.1. Nulidade da sentença
Estando arguida a nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão, cumpre apreciar tal fundamento do recurso.
Dispõe o artigo 615º, nº 1, al. c), do CPC que é nula a sentença quando «os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível».
Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. Se na fundamentação da sentença o julgador segue determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decide em sentido divergente, ocorre tal oposição. Trata-se de um erro lógico-discursivo nos termos do qual o juiz elegeu determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio mas decide em colisão com tais pressupostos.
No fundo, para se verificar esta nulidade é necessário que a fundamentação aponte num certo sentido que é contraditório com o que vem a decidir-se. Há uma violação do denominado silogismo judiciário, constituído por três proposições declarativas: a premissa maior, consistente na facti species legal (quadro normativo aplicável), a premissa menor, correspondente ao facto provado, e a conclusão, enquanto resultado lógico deduzido daquelas premissas. Entre as premissas e a conclusão deve existir um nexo lógico de conformidade; se a conclusão é incompatível com as premissas verifica-se a apontada nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão.
Esta nulidade, enquanto vício de natureza processual, não se confunde com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente. Constitui um erro de julgamento a deficiente subsunção dos factos à norma jurídica ou a errónea interpretação desta. Se o juiz entender que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e isso se mostrar incorrecto, seja por errada interpretação dos factos ou da norma aplicável, o que existe é erro de julgamento e não oposição causadora de nulidade da sentença, o que já é uma questão de mérito.
Por outro lado, quanto à obscuridade, nas palavras de Alberto dos Reis (2), «a sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido é ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que, em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é susceptível de duas interpretações diversas, não se sabe, ao certo, qual o pensamento do juiz».
Assim, sintetizando, a decisão judicial é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível, traduzido na dificuldade de percepção do sentido da expressão ou da frase utilizada, e é ambígua quando alguma passagem seja susceptível de várias interpretações. Em todo o caso, a decisão judicial só é ininteligível se um declaratário normal, nos termos dos artigos 236º, nº 1, e 238º, nº 1, ambos do Código Civil, não possa retirar da decisão um sentido unívoco, mesmo depois de se socorrer da fundamentação para a interpretar (3).
Nas conclusões I, IV a VI das suas alegações, a Recorrente F. R. argui a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, «uma vez que os fundamentos invocados pelo Meritíssimo Juiz do tribunal a quo deveria, necessariamente, ter conduzido não ao resultado expresso na decisão (fixação da residência dos menores com o progenitor), mas sim a um resultado oposto (manutenção da residência dos menores com a progenitora), pois as premissas de facto e de direito que o Tribunal de 1ª Instância teve por apuradas, obrigatoriamente levariam a essa mesma decisão».
No fundo, entende a Recorrente que a fundamentação apontaria para a «manutenção da residência dos menores com a progenitora», mas que veio a decidir-se o oposto, ou seja, a «fixação da residência dos menores com o progenitor».
Percorrida toda a sentença, não se verifica que a fundamentação aponte num sentido que seja contraditório com o que vem a decidir-se.
Sendo certo que o Tribunal a quo expressamente reconheceu que «o N. F., a L. P. e o P. M. possuem uma relação de afetividade com os dois progenitores, enunciando-se, v.g. que a mãe dos mesmos é uma encarregada de educação interessada no percurso escolar dos filhos», logo de seguida fundamentou a sua decisão de fixação da residência das três crianças com o progenitor.
Com efeito, fez-se constar que «a predita factologia induz a inferência de que o N. F., a L. P. e o P. M., no atual agregado familiar da progenitora e dos avós maternos, estão sujeitos a comportamentos que afetam gravemente a sua segurança e o seu equilíbrio emocional, sendo que, decorrido mais de um ano, a progenitora afigurou-se incapaz de promover a criação de um centro vivencial autónomo e passível de gerar condições favoráveis ao desenvolvimento integral dos seus filhos.
Concomitantemente, o agregado familiar do progenitor, que engloba a avó paterna, é marcadamente íntimo da vivência das crianças, onde as mesmas residiram até à separação dos pais, numa casa se sentem bem, beneficiando do apoio da tia paterna, F. S., com a qual mantêm uma linear afetividade.
Destarte, infere-se que o superior interesse do N. F., da L. P. e do P. M. demanda que fiquem à guarda do pai, o qual exercerá as responsabilidades parentais concernentes aos atos da vida corrente das crianças, incumbindo aos dois progenitores o exercício das responsabilidades parentais atinentes às questões de particular importância».
Portanto, o Sr. Juiz a quo expressamente fundamentou por que considerava que as crianças deviam ficar à guarda do pai e com ele residir: a circunstância de no actual agregado da progenitora e dos avós maternos estarem sujeitos a comportamentos que afectam gravemente a sua segurança e o seu equilíbrio emocional e o correlativo facto de o agregado familiar do pai ser marcadamente íntimo da vivência das crianças, onde sempre residiram até à separação dos pais, onde se sentem bem e beneficiam de apoio seguro e consistente.
Sendo assim, o julgador seguiu uma linha de raciocínio que apontava para a conclusão que retirou no dispositivo da sentença. Aliás, tal conclusão foi logo enunciada na fundamentação, em inteira sintonia com o aí argumentado.
Em suma, a decisão é o corolário lógico da fundamentação: esta aponta claramente para aquela.
Termos em que improcede a invocada nulidade.
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2.2.2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto2.2.2.1. Em sede de recurso, a Recorrente declarou pretender impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal de 1ª instância.
Para que a Relação possa conhecer da apelação da decisão de facto é necessário que se verifiquem os requisitos previstos no artigo 640º do CPC, que dispõe assim:
«1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3. O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do nº 2 do artigo 636º».
No fundo, recai sobre o recorrente o ónus de demonstrar o concreto erro de julgamento ocorrido, apontando claramente os pontos da matéria de facto incorrectamente julgados, especificando os meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida e indicando a decisão que, no seu entender, deverá ser proferida sobre a factualidade impugnada.
Delimitado pela negativa, segundo Abrantes Geraldes (4), o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto será, total ou parcialmente, rejeitado no caso de se verificar «alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b);
b) Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a);
c) Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
d) Falta de indicação, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação».
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2.2.2.2. Incumbe verificar se a Recorrente cumpriu os descritos requisitos que condicionam a admissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, atento o invocado pelo Recorrido nas conclusões 9ª, 10ª, 11ª e 12ª das contra-alegações.Aparentemente, a Recorrente terá pretendido nas conclusões VII a XX, que se encontram reproduzidas no relatório do presente acórdão, fundamentar a sua impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Sucede que apenas duas das conclusões, concretamente as VIII e XIX, versam directamente sobre a dita impugnação.
Em todas as demais conclusões das alegações do seu recurso (como se pode ver na transcrição que fizemos) a Recorrente não especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, tal como exige o artigo 640º, nº 1, al. a), do CPC. Não indica qualquer dos trinta e dois factos provados como incorrectamente julgados. Também não indica, mesmo sem referência aos pontos de facto decididos na sentença, quaisquer outros concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Em suma: a Recorrente não aponta nas aludidas conclusões os pontos da matéria de facto incorrectamente julgados.
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2.2.2.3. Vejamos qual é a consequência da falta de especificação dos pontos da matéria de facto considerados incorrectamente julgados.Os recursos para a Relação tanto podem envolver matéria de direito como matéria de facto. Em ambos os casos vigora o ónus de alegar e formular conclusões.
Em conformidade com o disposto no artigo 639º, nº 1, do CPC, seja qual for a espécie e a natureza do recurso, impende sobre o recorrente o ónus de formular conclusões. Quer o recurso verse sobre matéria de direito ou verse sobre matéria de facto, «o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão».
Tratando-se de recurso em matéria de direito, o referido ónus cumpre-se procedendo à indicação dos elementos referidos no nº 2 do artigo 639º do CPC. Se o recurso for em matéria de facto, as conclusões devem especificar os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, tal como estabelecido no artigo 640º, nº 1, al. a), do CPC.
Sem dúvida que há uma especificidade no recurso que envolve a matéria de facto, mas isso não dispensa o recorrente de formular conclusões. A especificidade reside em apenas se exigir ao recorrente que identifique nas conclusões os concretos pontos de facto que repute incorrectamente julgados. Tudo o mais, ou seja, a fundamentação da imputação do erro de julgamento de facto (5) faz-se na motivação das alegações e já não nas conclusões.
Cingindo a nossa apreciação ao recurso em matéria de facto, poder-se-á perguntar qual a razão de ser da exigência de formulação de conclusões, traduzida na sintética indicação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados.
A razão é perfeitamente clara e compreensível: são as conclusões que delimitam o objecto do recurso, em consonância com a regra geral que se extrai do artigo 635º do CPC, pelo que a enunciação dos pontos de facto cuja modificação é pretendida pelo recorrente tem de ser feita nas conclusões.
Essa especificação é indispensável, na medida em que as conclusões circunscrevem a área de intervenção do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido, na petição inicial, ou à das excepções, na contestação (6). Não sendo, manifestamente, uma questão de conhecimento oficioso, a circunstância de não se especificarem os concretos pontos de facto incorrectamente julgados consubstancia, desde logo, uma falta de indicação do seu objecto.
Com efeito, as conclusões exercem a importante função de delimitação do objecto do recurso, através da identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende impugnar na decisão recorrida e sobre o qual se pretende que o tribunal superior faça uma reapreciação. O tribunal superior só aprecia o objecto definido pelas conclusões e, por isso, não tem de conhecer de uma questão, seja ela factual ou de direito, que não consta das conclusões, a não ser que se trate de matéria de conhecimento oficioso. O que não consta das conclusões não é objecto de conhecimento. E formular conclusões não é remeter para a motivação. A exigência de formulação de conclusões não é suprível por mera remissão.
Além de habilitar a um adequado exercício do contraditório pelo recorrido (7), a necessidade dessa especificação está também intimamente ligada às duas regras impostas no artigo 608º, nº 2, do CPC, onde se estabelece que «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
Em conformidade com o disposto no artigo 635º do CPC, uma questão considera-se integrada no recurso se constar das conclusões; se assim suceder, o tribunal de recurso tem de resolver a questão que foi submetida à sua apreciação. Pelo contrário, se determinada questão não for indicada nas conclusões o tribunal não pode ocupar-se dela, ou seja, não pode dela conhecer, excepto se lhe for imposto o conhecimento oficioso.
Sendo assim, num recurso em matéria de facto, se o tribunal de recurso não aborda um ponto de facto que o recorrente identifica como incorrectamente julgado, verifica-se uma nulidade por omissão de pronúncia (artigos 666º, nº 1, e 615º, nº 1-d, 1ª parte, do CPC); se decide relativamente a um ponto de facto que o recorrente não identificou como incorrectamente julgado, em princípio, comete uma nulidade por excesso de pronúncia (art. 615º, nº 1-d, 2ª parte, do CPC).
Vejamos agora qual é a consequência da falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados.
Por um lado, excepto em matéria de que lhe cumpre apreciar oficiosamente, é inequívoco que o tribunal superior não pode conhecer de uma questão que não foi enunciada nas conclusões.
Por outro lado, a lei expressamente impõe a rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto quando o recorrente não especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – artigo 640º, nº 1, al. a), do CPC. Estabelecendo um paralelismo com a petição inicial, tal como esta está ferida de ineptidão quando falta a indicação do pedido, também as conclusões num recurso em matéria de facto em que não se indicam os concretos pontos de facto incorrectamente julgados são “ineptas”.
E não se justifica sequer a prolação de qualquer despacho de convite à sua indicação. Foi propósito deliberado do legislador não instituir qualquer convite ao aperfeiçoamento das alegações a dirigir ao apelante. Por um lado, a lei é a este respeito imperativa, ao cominar a imediata rejeição do recurso, nessa parte, para a falta de cumprimento pelo recorrente do referido ónus processual. Por outro lado, não há lugar a convite ao aperfeiçoamento das conclusões, uma vez que o artigo 652º, nº 1, al. a), do CPC apenas prevê a intervenção do relator quanto ao aperfeiçoamento das «conclusões das respectivas alegações, nos termos do nº 3 do artigo 639º», ou seja, quanto à matéria de direito e já não quanto à matéria de facto.
Acresce que a Recorrente, além de não especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não indica a concreta decisão que, no seu entender, deveria ser proferida (sobre os pontos que não indica), o que também consubstancia um outro fundamento de rejeição – artigo 640º, nº 1, al. c), do CPC.
Aliás, nem sequer são perceptíveis quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida (qualquer que ela fosse), os quais, em todo o caso, tinham de ser indicados por referência a um concreto ponto de facto impugnado, visto que não são admissíveis recursos genéricos sobre a matéria de facto.
Essa indicação é indispensável para habilitar a Relação a apreciar do recurso, uma vez que necessita de saber quais os fundamentos por que se pede a alteração da decisão da matéria de facto, o que só se alcança se o recorrente explicitar de forma inteligível os concretos fundamentos do erro de julgamento que imputa à decisão recorrida. Também isso é indispensável para o adequado exercício do contraditório por parte do recorrido, pois incumbe a este, nos termos do artigo 640º, nº 2, al. b), do CPC, «designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes».
Importa enfatizar que a Relação não procede a um segundo julgamento da matéria de facto, com reapreciação de todos os meios de prova, mas apenas dos pontos de facto enunciados pelo recorrente, envolvendo isso a análise dos concretos fundamentos expostos nas alegações e, se for caso disso, nas contra-alegações. Além disso, não são admitidos recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto (o que, em tese, só seria curial se na Relação se procedesse a um verdadeiro segundo julgamento global da matéria de facto), daí que incumba ao recorrente indicar os concretos elementos que entende que foram mal valorados pelo tribunal recorrido, especificando a apreciação crítica que faz dos meios de prova, e assim demonstrando o erro de julgamento. Também o recorrido necessita de saber exactamente quais as concretas passagens da gravação em que se funda o recurso, o mesmo é dizer o concreto fundamento invocado, pois só assim está em condições de, em resposta às alegações, contrapor com concretas passagens da gravação que infirmem as conclusões factuais do recorrente.
Termos em que se rejeita o recurso em matéria de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, excepto quanto à questão referida nas conclusões VIII e XIX.
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2.2.2.4. A Recorrente, a título de enquadramento da impugnação, começa, na conclusão VII, por alegar que o «Tribunal a quo, não efectuou, convenientemente, o exame crítico das provas, assim violando o estatuído no art. 607º, nº 3, do Cód. Proc. Civil».
A norma invocada pela Recorrente como tendo sido violada dispõe, no que respeita aos fundamentos, que deve «o juiz discriminar os factos que considerou provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final».
No caso dos autos é perfeitamente claro que tal disposição não se mostra inobservada, pois a sentença descrimina 32 factos como provados, motiva a decisão sobre a matéria de facto e de seguida, em sede de fundamentação de direito, indica, interpreta e aplica as normas jurídicas que considerou pertinentes, concluindo com a decisão final.
Em todo o caso, a directriz sobre a motivação da decisão da matéria de facto consta do nº 4 do artigo 607º do CPC e não do seu nº 3.
Analisada a sentença, verifica-se que a motivação da decisão de facto consta das páginas 4, 5 e 6. Portanto, é seguro afirmar-se que o Sr. Juiz a quo procedeu à análise crítica das provas.
Se a Recorrente pretendia invocar uma insuficiente motivação da decisão sobre a matéria de facto, também a mesma não se verifica, uma vez que a fundamentação é suficiente para se perceber por que se decidiu daquela concreta forma.
Sendo assim, a questão que se poderia suscitar seria a de erro de julgamento em matéria de facto, mas isso já é problema diferente, que tem como remédio processual a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Quanto à impugnação propriamente dita, verifica-se que a conclusão VIII é no mínimo ambígua, por susceptível de várias interpretações.
Alega a Recorrente que na «fundamentação relativa aos factos provados, não foram incluídas as expressas declarações prestadas pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de audiência de julgamento».
Se interpretado o alegado no sentido de que a motivação relativa aos factos provados deveria incluir “as expressas declarações prestadas pelos menores”, tal conclusão é manifestamente improcedente. Além de a lei não impor um tal procedimento, o mesmo seria absolutamente contraproducente e até errado. A motivação da decisão sobre a matéria de facto não se destina a reproduzir o que as pessoas disseram na audiência de julgamento ou o que consta de determinado documento ou acto processual, mas sim a fundamentar por que se decidiu daquela concreta forma a matéria de facto. Reproduzir não é fundamentar e muito menos consubstancia uma análise crítica das provas.
Por isso, resta apreciar o alegado no sentido expresso na conclusão XIX: «[m]al andou o Tribunal a quo quando decide, do modo que o faz, sem ter valorado, como se impunha, a expressa, legítima e soberana vontade dos Menores, razão pela qual deverá ser alterada a matéria de facto dado como provada, devendo passar a constar que os mesmos Menores, nas suas declarações prestadas na audiência de julgamento de 02-06-2021, a instância do Meritíssimo Juiz, sem qualquer tipo de constrangimento ou reserva, exprimem de forma calma e espontânea a sua expressa e convicta vontade de querer viver com a progenitora mãe».
O ponto de facto que a Recorrente pretende que seja considerado provado é o de as três crianças terem manifestado, em 02.06.2021, «vontade de querer viver com a progenitora mãe».
Para sustentar a impugnação da decisão, a Recorrente invoca que na audiência de julgamento de 02.06.2021 as três crianças declararam que «(…) gostam muito da mãe, gostam muito de viver com a mãe e que querem muito continuar junto da mãe (…)».
Ora, ouvida a totalidade da gravação das declarações prestadas pelas crianças N. F., L. P. e P. M. na audiência de julgamento que teve lugar no dia 02.06.2021, verifica-se que em momento algum proferiram aquelas palavras ou quaisquer outras semelhantes. Pura e simplesmente, durante o minuto e trinta e nove segundos que durou a sua audição, esse assunto nem sequer foi abordado.
Neste quadro, sendo certo que também não consta de qualquer elemento documental, o referido ponto de facto não pode ser dado como provado.
Por outro lado, sempre se dirá que não consta dos autos que as crianças não queiram viver com o seu pai ou que não tenham sentimentos de afectividade relativamente a ele (ou vice-versa), e isso sim é que seria de sobremaneira relevante. O que resulta claramente dos autos – e nem sequer se mostra impugnado – é que as crianças manifestam afectividade por ambos os progenitores e estes têm relativamente àquelas uma relação de afecto. Como é normal, em termos ideais, queriam residir com ambos os pais, só que isso não é possível, dada a situação de separação.
Acresce que a questão jurídica relevante não é propriamente se as crianças manifestam «vontade de querer viver com a progenitora mãe», mas sim se querem residir com a mãe no concreto circunstancialismo que actualmente se verifica, ou seja, na casa dos avós maternos e com as pessoas que aí habitam, sujeitos ao ambiente de relacionamento social expresso nos factos provados. Sobre essa questão o Tribunal a quo expressou, em termos suficientemente claros, circunstâncias factuais que não deixam dúvidas sobre o mal-estar que as crianças «vivenciam na casa dos avós maternos». Segundo consta da sentença, as «crianças N. F., L. P. e P. M. prestaram declarações em sede do debate judicial realizado no apenso A), num quadro marcadamente sensível, sendo que o que enunciaram e, essencialmente, os seus silêncios, induziram as seguintes lineares conclusões:
i) O N. F., a L. P. e o P. M. têm relação de afetividade com a progenitora.
ii) O N. F., a L. P. e o P. M. não têm relação de afetividade com os avós maternos e não se sentem bem acolhidos na casa dos mesmos;
iii) As frequentes discussões entre a progenitora e a avó materna provavam tristeza e mal-estar;
iv) O N. F., a L. P. e o P. M. têm relação de afetividade com o progenitor e com a tia paterna F. S.;
v) O N. F., a L. P. e o P. M. sentem-se bem acolhidos na casa do pai e da avó paterna (o que foi espontaneamente referido)».
Do aí exposto decorre que as crianças gostam de viver na casa do pai (e da avó paterna) e que não se sentem bem na casa onde habita a mãe, que é casa dos avós maternos, com os quais não têm relação de afectividade.
Essa é a realidade que se verifica e com base nela incumbia ao Tribunal a quo decidir, tal como fez, e a seu tempo apreciaremos se bem ou mal. Mas isso já não é uma questão factual, mas sim de subsunção dos factos ao direito.
Pelo exposto, julga-se improcedente a impugnação da decisão da matéria de facto no que respeita à aludida questão factual.
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2.2.3. Reenvio prejudicialA Requerente, no âmbito do seu recurso, defende que se deve «suscitar o incidente de reenvio prejudicial, ao abrigo do disposto no artº 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no qual tendo em conta o preceituado nas normas dos arts. 4º, nº 1, al c), e 5º do RGPTC pretende questionar-se o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a concreta questão, a saber:
- Qual o valor a ser atribuído às declarações da Menor, em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, no âmbito da decisão a ser proferida pelo Tribunal» (conclusão XLVII).
Argumenta que «[a] questão aqui referida poderá suscitar dúvidas por ausência de Jurisprudência comunitária consolidada».
Dispõe o artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE):
«O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível».
Por outro lado, o artigo 19º, nº 3, al. b), estabelece que cabe ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidir, «[a] título prejudicial, a pedido dos órgãos jurisdicionais nacionais, sobre a interpretação do direito da União ou sobre a validade dos actos adoptados pelas instituições».
São os juízes dos tribunais nacionais que em primeiro lugar aplicam o direito da União Europeia, pelo que, aquando dessa aplicação, são simultaneamente juízes nacionais e juízes da União Europeia. Isto porque os tribunais nacionais são tribunais comuns de direito europeu.
Porém, no âmbito de um concreto litígio da sua competência, pode o juiz ter dúvidas fundadas na interpretação de uma norma de direito europeu que deva aplicar (8). É nesse quadro que se pode suscitar a intervenção do TJUE.
Por conseguinte, o pedido de decisão prejudicial visa conseguir a correcta aplicação do direito da União Europeia, isto é, uma interpretação e aplicação uniformes do aludido direito (em rigor, pela negativa, o que se pretende é sobretudo evitar divergências na aplicação do direito europeu, cuja aplicação cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais), através do ordenamento jurídico dos vários Estados-Membros. É um mecanismo de colaboração recíproca, enquanto forma de diálogo e complementaridade entre os diferentes estratos da organização judiciária da União Europeia. A relação que se estabelece entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o TJUE não é de dependência hierárquica, mas antes de respeito recíproco pelas suas diferentes competências, na medida em que cabe exclusivamente aos primeiros decidir o caso concreto, e ao segundo pronunciar-se sobre o correcto entendimento – ou, sendo caso disso, a validade – da disposição normativa comunitária necessária à prolação daquela decisão.
Todavia, é o juiz nacional que está mais bem posicionado para avaliar da necessidade de efectuar um pedido de reenvio prejudicial, atento o seu conhecimento directo dos factos e a proximidade à legislação, ao sistema em causa e ao próprio litígio.
Enunciados em traços gerais os pressupostos do reenvio prejudicial, facilmente se verifica que os mesmos não se encontram reunidos no caso vertente.
Em primeiro lugar, a pretensão da Recorrente dependia da modificação da decisão sobre a matéria a matéria de facto e esta não logrou demonstrar que as crianças têm «vontade de querer viver com a progenitora mãe».
Portanto, se não está demonstrado que as crianças produziram na audiência de julgamento as declarações que a Recorrente alegava, não há que solicitar ao TJUE que esclareça «[q]ual o valor a ser atribuído às declarações da Menor [sic], em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, no âmbito da decisão a ser proferida pelo Tribunal» (conclusão XLVII). Isso representaria uma verdadeira inutilidade.
É que a formulação da questão ao TJUE depende da necessidade da questão prejudicial para a solução do litígio concreto.
Em segundo lugar, a questão, como já enfatizamos atrás, não era propriamente de “viver”, mas sim de “residir”, ou seja, se as crianças queriam – declarando-o – residir habitualmente (v. artigo 1906º, nºs 3 e 5, do Código Civil (9)) na casa dos avós paternos, com estes, a mãe e a tia.
Ora, se há facto inequívoco nos presentes autos é o de que as crianças se sentem mal na casa dos avós maternos e que não querem aí residir.
Desde logo, o N. F., a L. P. e o P. M. não têm relação de afectividade com os avós maternos e não se sentem bem acolhidos na casa dos mesmos (ponto de facto nº 13). E as razões que determinam tal realidade facilmente se entendem: a mãe tem, diariamente, discussões com a avó materna do N. F., da L. P. e do P. M., na presença dos mesmos, proferindo frequentemente palavras ofensivas, o que provoca tristeza nas anteditas crianças (ponto 9); a progenitora das crianças não tem um bom relacionamento com a irmã L. A. (ponto 10); a avó materna das crianças manifesta não ter disponibilidade para continuar a acolher as mesmas na sua casa (ponto 14); entre os meses de Junho e Julho de 2020, a progenitora F. R. foi vista quase diariamente nas ruas de ..., acompanhada dos filhos N. F., L. P. e P. M., chorando e queixando-se que passava fome, que queria uma casa, que a sua mãe lhe batia (ponto 15). Aliás, se o ambiente e as condições em casa dos avós maternos fossem minimamente adequados, como se defende no recurso, dificilmente se entenderia a razão para a progenitora querer mudar de residência (v. ponto nº 25).
Depois, em contraponto, verifica-se que as três crianças sentem-se bem acolhidos na casa do pai e da avó paterna (ponto 31), que têm relação de afetividade com o progenitor e com a tia paterna F. S. (ponto 29) e que esta manifesta disponibilidade para apoiar o progenitor e contribuir para o bem-estar diário dos mesmos (ponto 32).
Em suma, a formulação da questão junto do TJUE não é necessária, pertinente e útil para a solução do caso concreto.
Em terceiro lugar, mesmo que as crianças tivessem declarado pretender residir com a mãe na casa dos avós paternos, no condicionalismo acima exposto, julgamos que não haveria necessidade do reenvio prejudicial.
A Recorrente não aponta uma concreta norma do direito da União Europeia relativamente à qual exista uma dúvida razoável sobre a sua interpretação. Igualmente não indica a existência duas decisões divergentes sobre a interpretação de determinada norma ou sequer que interpretações divergentes existem sobre certa norma de direito europeu.
Invoca, na conclusão XLVII, «o preceituado nas normas dos arts. 4º, nº 1, al c), e 5º do RGPTC», as quais têm um conteúdo suficientemente densificado para permitir a sua interpretação, mas essas são duas normas do direito nacional e não normas de direito da União Europeia. A dúvida não pode incidir sobre a interpretação de normas de direito interno, mas sim sobre uma norma de direito europeu que o juiz nacional deva aplicar. Aliás, a Recorrente nem sequer indica qual é a concreta norma cuja aplicação está em causa nos presentes autos (10), isto é, a disposição normativa de direito da União Europeia necessária à prolação da decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais (11).
A Recorrente, sem manifestar qualquer esforço de síntese na elaboração das conclusões, detém-se longamente sobre o direito de audição das crianças no âmbito dos processos em que estão envolvidas, designadamente os de regulação do exercício das responsabilidades parentais, mas o referido direito foi efectivamente exercido e o Sr. Juiz a quo tomou-o em consideração devidamente, bastando atentar na passagem que se transcreve em 2.2.2.4..
Termos em que se indefere o requerido reenvio prejudicial.
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2.2.4. Determinação da residência das crianças em função do superior interesse destas
Na sentença atribui-se – e bem – a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida das crianças.
A Recorrente F. R., no âmbito do seu recurso, insurge-se por se ter atribuído ao progenitor «a guarda/residência das crianças N. F., L. P. e P. M., bem como o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente das mesmas». Pretende, através da sua apelação, que seja revogada a decisão recorrida e que esta Relação a substitua «por outra que mantenha os menores N. F., L. P. e P. M. junto da mãe, ficando os mesmos entregues à sua guarda e cuidados, fixando-se, em conformidade, o regime de visitas ao progenitor».
No que respeita ao regime jurídico aplicável ao caso dos autos, atentos os factos provados, o preceito substantivo fundamental é o artigo 1906º do Código Civil (CCiv.). Embora verse directamente sobre o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, é igualmente aplicável, por remissão, às diferentes situações em que se encontrem os progenitores (v. arts. 1909º, 1911º e 1912º do CCiv. e 43º, nº 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – RGPTC).
Dispõe este preceito:
«1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 – Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 – O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 – O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 – Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles».
Versando o presente processo sobre a residência das crianças e os direitos de visita do progenitor que as não tem confiadas, são essencialmente relevantes os nºs 5 e 7 atrás transcritos, ponderando-se ainda que compete aos pais, «no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens» – art. 1878º, nº 1, do CCiv. –, bem como, «de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos» - art. 1885º, nº 1, do CCiv..
Em sede adjectiva, o nº 1 do artigo 40º do RGPTC, estabelece que o exercício das responsabilidades parentais será «regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela», acrescentando o nº 2 que «é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança».
Como se trata de um processo de jurisdição voluntária, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (arts. 12º do RGPTC e 987º do CPC). As decisões tomadas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, podem sempre ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração (art. 988º, nº 1, do CPC).
O princípio norteador da regulação do exercício das responsabilidades parentais, em qualquer uma das vertentes em que se decompõe, é a prossecução do interesse da criança, expressamente acolhido nos artigos 40º, nº 1, do RGPTC e 1905º, nº 1, 1906º, nºs 2 e 7, ambos do CCiv.. Tal conceito surgiu desde logo no princípio 2º da Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas nº 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959. Também a Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 (assinada a 26.01.1990) e ratificada por Portugal em 12 de Setembro de 1990, no seu artigo 3º, nº 1, estabelece que «todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança». Igualmente o artigo 24º, nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, acolhe como critério determinador da prática de actos relativos a crianças, a título primacial, o interesse superior destas.
O “interesse da criança” é um conceito jurídico indeterminado, mas a sua prossecução visa proporcionar à criança um saudável e normal desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, garantindo-lhe protecção e cuidados necessários ao seu bem-estar. Trata-se de lhe proporcionar um ambiente de afecto e segurança, bem como as demais condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar.
Numa tentativa de o definir, o interesse do menor reconduz-se ao estabelecimento de condições materiais, sociais, espirituais e morais favoráveis ao desenvolvimento harmónico da criança e à sua progressiva autonomização.
Cabe ao julgador concretizar qual é o interesse da criança em face do seu particular circunstancialismo. Nessa tarefa de salvaguarda do superior interesse da criança, o julgador deve apurar a solução que melhor promova o harmonioso desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, num quadro de estabilidade e bem-estar, tendo em conta os múltiplos factores e circunstâncias susceptíveis de o influenciar, tais como a idade, maturidade, relação com o meio sociocultural e a disponibilidade e capacidade dos progenitores em assegurar tais objetivos, o que passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores, e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos.
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Como se vê na conclusão XLIX e na generalidade das demais, a Recorrente considera que a sentença não teve em devida conta «o superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M.». Portanto, o cerne fundamental do recurso interposto pela progenitora centra-se em saber se a decisão recorrida representa a melhor interpretação do superior interesse das três crianças.
Liminarmente, importa desde já deixar explícito que não se apreciarão as conclusões que se alicerçam na alegação de factos ou circunstâncias que não resultam da factualidade apurada. E são inúmeras as conclusões que versam sobre uma alegada realidade que não é aquela que está vertida nos autos depois de realizado o julgamento da matéria de facto.
A mero título de exemplo, aponta-se a conclusão XLI na parte em que se imputa ao Tribunal que a sentença constitui uma forma de «"premiar" a conduta do progenitor infractor, e com isso, desde logo, a continuar a "penalizar" os Menores, além de fazer agravar a "tormenta" dos seus familiares maternos no que respeita aos elementos psicológicos, afectivos e financeiros, pois que, a Requerente, progenitora mãe, conjuntamente com os demais familiares, ao longo destes infindáveis 14 (catorze) meses tudo têm feito no sentido de mitigar o notório sofrimento dos menores N. F., L. P. e P. M.». Desde logo, inexiste qualquer facto indiciador de que o Requerido seja um «progenitor infractor» ou manipulador e, depois, que os demais familiares maternos «ao longo destes infindáveis 14 (catorze) meses tudo têm feito no sentido de mitigar o notório sofrimento dos menores N. F., L. P. e P. M.», sendo que os factos provados – e as próprias decisões proferidas no processo de promoção e protecção (apenso A) – evidenciam uma postura dos mencionados familiares maternos causadora de mal-estar às crianças.
Tal argumentação é igualmente aduzida nas conclusões XIII («a desajustada vivência que os menores foram sujeitas, em razão das exclusivas e interesseiras decisões do Requerido, o qual em momento algum ponderou no superior interesse dos seus filhos, expondo-os a um elevado desgaste, o qual condiciona o seu normal crescimento físico e intelectual, pois vivem permanente tristes, retraídos e angustiados, com o intuito de não contrariar os adultos e, muito em particular, o seu progenitor que os pressiona de forma sistemática e reiterada»), XIV («a especial relação afectiva que os menores nutrem (…) pelos seus avós maternos»), XV («…familiares mais próximos têm vindo a fazer ao longo destes 14 (catorze) meses no sentido de amenizar e compensar os menores do desgaste e das carências afectivas a que vieram a ser sujeitos em resultado do egoísmo do Requerido/progenitor que em momento algum colocou os interesses dos seus filhos à frente do seus próprios, apenas com o intuito de os afastar da sua progenitora Mãe e dos seus familiares maternos»), XVI («Os sacrifícios e privações que os sobreditos familiares têm vindo a fazer, a não haver alteração da decisão recorrida, o que não se admite nem se consente, terão que, penosa e injustamente, e nesse mesmo sentido, continuar a fazer tais sacrifícios e privações, para assegurar a convivência que os menores, junto dos seus, necessitam e reclamam, conforme exaustivamente ficou provado»), XVIII («intensa e clara vontade dos menores em manter-se à guarda e cuidados da mãe, quer ao próprio padecimento dos mesmos, por seu turno, resultante quer da não satisfação das suas legítimas vontades, quer, ainda, das constantes pressões psicológicas que têm vindo a ser vítimas por parte do seu progenitor») e XXX («as vivências negativas a que as mesmas foram sujeitas ao longo destes 14 meses, em resultado, como sobredito, da postura absolutamente egoísta e intransigente do Requerido»).
Impondo o artigo 1906º, nº 5, do CCiv. que o tribunal determine a residência do filho «de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes», importa agora verificar qual das duas residências melhor satisfaz os interesses das três crianças – N. F., L. P. e P. M., sendo que daí decorrerá a necessária atribuição do exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente dos filhos ao progenitor com quem eles residam habitualmente, em conformidade com o disposto no artigo 1906º, nº 3, daquele código. Isto por a residência dos filhos constituir o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, na medida em que caberá ao progenitor com quem os filhos residam habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente.
Sobre este ponto, como ideia matriz, não se pode esquecer que a criança tem direito – que é um direito fundamental – a que o seu desenvolvimento físico, moral e psíquico decorra de forma harmoniosa, num ambiente familiar afectivo, educativo e responsável (12).
No nosso entender, acompanhando nessa matéria o Tribunal recorrido, afigura-se-nos que, nesta altura e atendendo aos condicionalismos que se deram como provados, apenas a fixação da residência das três crianças junto do pai é susceptível de lhes proporcionar condições satisfatórias de bem-estar, o mesmo é dizer que permite salvaguardar o superior interesse daquelas.
Não é sequer uma decisão difícil ou susceptível de dúvida legítima, atenta a manifesta clareza da situação emergente dos factos provados e a circunstância de o motivo principal que conduziu à fixação da residência das crianças junto do pai já ter sido objecto de decisões judiciais transitadas em julgado no âmbito do processo de promoção e protecção.
Sabe-se que o N. F., a L. P. e o P. M., desde que nasceram (respectivamente, 11.04.2010, 11.05.2012 e 01.07.2015) até à separação dos pais, sempre viveram com estes na casa que é da sua avó paterna, sita na Rua ..., nº …, .... Essa é a habitação que consideram a sua casa.
Quando em Maio de 2020 a progenitora F. R. saiu da casa de morada de família, levou os filhos consigo e passaram a morar na casa dos avós maternos dos mesmos, sita na Rua ..., nº …, ..., com os ditos avós e a tia materna L. A..
O problema, grave e que já levou à aplicação de medida de promoção e protecção, emerge de a mãe ter diariamente discussões com a avó materna, na presença das crianças, proferindo frequentemente palavras ofensivas, o que provoca tristeza nas mesmas. Mas não é só com a avó materna que a mãe tem mau relacionamento, pois também o mesmo se verifica com a sua irmã L. A..
Além disso, a avó materna das crianças manifesta não ter disponibilidade para as continuar a acolher na sua casa.
É ainda significativo o facto de, entre os meses de Junho e Julho de 2020, a progenitora ter sido vista, quase diariamente, nas ruas de ..., acompanhada dos filhos a chorar, a queixar-se que passava fome, que queria uma casa e que a sua mãe lhe batia.
Em termos objectivos, e como seria normal em crianças que de um momento para o outro se deparam com a necessidade de viverem num ambiente conflituoso e desajustado, o N. F., a L. P. e o P. M. não têm relação de afectividade com os avós maternos e não se sentem bem acolhidos na casa dos mesmos.
É também inequívoco que os menores N. F. e L. P., mas não o P. M. (o mais novo), revelam já algumas dificuldades de aprendizagem e necessitam de apoio especializado. Os dois mais novos necessitam de consultas de terapia da fala.
Face a este quadro é manifestamente desrazoável impor às crianças que continuem a viver num tal ambiente, o qual lhes é nefasto. Portanto, a fixação da residência das crianças junto da mãe, na casa onde também habitam os avós maternos e uma sua tia, não corresponde ao seu superior interesse.
Se o Tribunal, sendo conhecedor da situação que actualmente se verifica, consegue antever, recorrendo às regras da experiência comum, que as crianças, no caso de serem confiadas à mãe, continuarão a integrar um agregado no qual serão sujeitas a um ambiente perturbador e inadequado, tem o dever de evitar que isso se venha a verificar. Essa é uma concretização prática do princípio do interesse superior das crianças, prevalecendo os direitos destas relativamente aos direitos dos pais, designadamente da ora Recorrente, ao pretender que os filhos residam consigo. Daí que a decisão deva ser tomada em favor das crianças, evitando-se que sejam criadas num contexto de instabilidade, insegurança e exposição ao risco.
Em contraposição, verifica-se que o pai continua a morar na casa onde sempre, antes da separação, as crianças viveram e que o relacionamento entre as pessoas que nela habitam não é disruptivo. É aí que o N. F., a L. P. e o P. M. se sentem bem acolhidos. Mas além de aí se sentirem bem, mantêm relação de afetividade com o pai e com a tia paterna F. S., a qual manifesta disponibilidade para apoiar o progenitor e contribuir para o bem-estar diário das crianças.
Portanto, neste quadro factual, o exercício das responsabilidades parentais só poderia ser regulado mediante fixação da residência das crianças junto do progenitor, com a inerente atribuição a este da responsabilidade quanto aos actos da vida corrente dos menores.
Apenas uma decisão como aquela que foi tomada pelo Tribunal a quo, a esse respeito, está de harmonia com os interesses das crianças. A confiança das crianças à progenitora, nos termos por ela defendida no seu recurso, representaria um grosseiro desrespeito pelos superiores interesses daquelas.
Aliás, a inadequação para os menores da fixação da sua residência em casa dos avós maternos, onde habita a progenitora, já se mostrava bem evidente pelo considerado e decidido no âmbito do processo de promoção e protecção que constitui o apenso A, onde se fez constar que «dúvidas não podem legitimamente subsistir quanto à conclusão de que as crianças N. F., L. P. e P. M. se encontram numa situação de perigo, pois estão sujeitos a comportamentos que afectam gravemente a sua segurança e o seu equilíbrio emocional. É o que resulta, além de outros, designadamente dos pontos 9., 10., 13. e 15.3 da matéria de facto provada, pois, vivendo há cerca de 8 meses com a progenitora em casa da avó materna, assistem diariamente a discussões entre aquela e esta, o que lhes provoca tristeza, não têm relação de afetividade com os avós maternos e não se sentem bem acolhidos na casa dos mesmos, sendo que entre os meses de junho e julho de 2020, a progenitora F. R. foi vista quase diariamente nas ruas de ..., acompanhada dos filhos N. F., L. P. e P. M., chorando e queixando-se que passava fome, que queria uma casa, que a sua mãe lhe batia.
Situação de perigo que se impõe afastar, no seu exclusivo interesse, proporcionando-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.
Assim, atendendo ao caso concreto e face à panóplia de medidas previstas, com respeito pelos supra elencados princípios orientadores da intervenção, a aplicada medida de apoio junto do progenitor, pelo período de seis meses, afigura-se-nos adequada, proporcional e necessária».
Pelo exposto, improcedem as conclusões formuladas pela Recorrente relativamente à questão que se acabou de apreciar.
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2.2.5. Modificação do ponto 3, alíneas A), B) e D) do dispositivoO Requerido impugna a sentença na parte em que decidiu o seguinte:
«3) Fixa-se o seguinte regime de convívio da progenitora F. R.:
A) A mãe conviverá com os seus filhos todos os fins-de-semana, sendo que o progenitor irá entregar os mesmos na casa da progenitora às 9 horas de sábado e proceder ao seu acolhimento na antedita residência às 19 horas de domingo;
B) No dia de aniversário do N. F., da L. P. e do P. M. e da progenitora, as anteditas crianças jantarão com a mãe, sendo que deverão ser entregues ao progenitor na casa da mesma, às 21 horas do respetivo dia;
(…) D) Nas férias escolares do verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe entre os dias 1 e 31 de julho de cada ano, devendo o progenitor entregar os mesmos na casa da progenitora às 9 horas do dia 1 de julho e proceder ao seu acolhimento na antedita residência às 19 horas do dia 31 de julho».
Pretende que as transcritas alíneas A), B) e D) passem a ter o seguinte teor:
«A-) A mãe conviverá com os seus filhos um fim de semana, de 15 em 15 dias, recolhendo-os na casa do progenitor às 09 horas de sábado e procedendo à sua entrega na antedita residência às 19 horas de domingo;
A-i) Na semana seguinte, em que os menores conviverão com o outro Progenitor ao fim de semana, a mãe conviverá com os filhos à quarta-feira, desde o fim do horário escolar dos menores, indo-os recolher nas instituições de ensino onde estudem, até ao início do horário escolar do dia seguinte, entregando-os nas anteditas instituições de ensino;
B-) No dia de aniversário do N. F., da L. P. e do P. M. e da Progenitora, as anteditas crianças jantarão com a mãe, devendo esta recolhe-los na casa do progenitor às 19h00 e proceder à sua entrega, na antedita residência, às 21 horas do mesmo dia”;
D-) Nas férias escolares de Verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe 15 dias seguidos, em período a escolher por esta, devendo informar o Progenitor desse período com uma antecedência nunca inferior a 2 meses, devendo a mãe recolher os menores na casa do Progenitor às 09:00 do primeiro dia e proceder à sua entrega, na antedita residência, às 21:00 do último dia».
Ou quando assim não se entenda:
«D-) Nas férias escolares do Verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe entre os dias 1 e 31 de Julho de cada ano, devendo a mãe recolher os menores na casa do Progenitor às 9 horas do dia 1 de Julho e proceder à sua entrega na antedita residência às 19 horas do dia 31 de Julho;
D-1) No fim de semana subsequente aos primeiros 15 dias do mês de Julho, o Progenitor conviverá com os menores desde as 09 de Sábado até às 21h00 de Domingo, indo para o efeito recolhe-los e entrega-los, naqueles horários, na residência da Progenitora».
Em matéria de regime de visitas, o normal e salutar é os pais conviverem com os filhos e de forma ampla e extensiva. Tanto assim é que o legislador impõe ao julgador, no artigo 1906º, nº 7, do Código Civil, que sejam tomadas «decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos» os progenitores e que seja mantida «uma relação de grande proximidade com os dois progenitores».
Quando o filho resida apenas com um dos pais, o objectivo é estabelecer um «regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança» - art. 40º, nº 2, do RGPTC. Sublinhe-se que a ideia é “partilhar o tempo com a criança” e não espartilhar o relacionamento desta com um dos progenitores.
Em síntese, temos que um adequado regime de visitas tem de ser apto a:
a) Favorecer a existência de amplas oportunidades de contacto com ambos os progenitores;
b) Manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores;
c) Conseguir uma efectiva partilha de tempo com a criança.
Analisada a argumentação do Recorrente António, entendemos que lhe assiste parcialmente razão.
No que respeita à alínea A) do nº 3 do dispositivo, verifica-se que se determinou que as crianças passem todos os fins-de-semana com a mãe.
Um tal regime priva o progenitor de conviver com as crianças em qualquer fim-de-semana, o que se tem por desadequado, por não permitir a efectiva partilha de tempo com as crianças em actividades de lazer, também muito necessárias para assegurar uma relação de proximidade com o progenitor. Normalmente, durante a semana, devido às actividades escolares e outras complementares, as crianças passam grande parte do dia fora de casa e o final do dia pouco mais permite do que o cumprimento dos afazeres escolares (trabalhos de casa) e a realização de actividades de rotina como são a tomada de refeições e a realização de actos de higiene.
Depois, nenhuma razão se descortina para não se estabelecer o regime regra do progenitor não-guardião a recolher e levar as crianças à casa do progenitor com quem estas habitualmente residem. Além disso, no caso dos autos, atenta a instabilidade relacional que a avó materna exibe, bem atestada no depoimento que prestou na audiência de julgamento e na circunstância de ter sido necessária a sua retirada da sala de audiências (com os actos complementares que se descrevem na respectiva acta), é de antever a possibilidade de ocorrerem actos de conflito a que as crianças podem ser perfeitamente poupadas.
Sendo repartidos os fins-de-semana entre os progenitores, para que não se verifique um espartilhamento da relação com a progenitora, entende-se adequado estabelecer que na semana seguinte ao progenitor ter os filhos consigo ao fim-de-semana, as crianças estejam na companhia da mãe na terça-feira, desde o final do horário escolar até ao dia seguinte, à hora de entregar os menores no estabelecimento de ensino.
Quanto à alínea B), desde logo se verifica que não ficou estabelecida a hora a partir da qual a mãe terá as crianças consigo nos dias de aniversário do N. F., da L. P. e do P. M. e da progenitora, pelo que, com o intuito de afastar qualquer conflito sobre tal matéria, deve-se estabelecer que jantarão com a mãe, devendo esta recolhê-los na casa do progenitor às 18.00 horas (ou, mediante prévio acordo com o progenitor, nos estabelecimentos de ensino, no termo das respectivas actividades) e proceder à sua entrega, na dita residência, às 21.00 horas do mesmo dia.
Relativamente à alínea D) não vislumbramos uma razão substancial para impedir a mãe de ter os filhos consigo durante um mês, no período das férias escolares de Verão. O que já nos parece contraproducente e pernicioso, à luz dos objectivos que enunciamos supra (manutenção da relação de proximidade e fomento do contacto) é o pai estar um mês sem poder ver e estar com os filhos.
Daí que se deva prever a possibilidade de o progenitor, no fim-de-semana subsequente aos primeiros 15 dias, ter os filhos na sua companhia desde as 09.00 horas de Sábado até às 19.00 horas de Domingo, indo para o efeito recolhê-los e entregá-los, naqueles horários, na residência da progenitora.
Termos em que procede parcialmente a apelação do Requerido.
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2.2.6. Litigância de má-féO artigo 20º da Constituição da República Portuguesa garante a todos o acesso ao direito e à tutela judicial efectiva. Em contraposição, tem de haver limites à forma como se exercem o direito de acção e o direito de defesa no âmbito do processo civil ou noutros ramos de direito adjectivo. Nem tudo pode ser tolerado no processo, pois o exercício de um direito deve ser compatibilizado com os direitos dos outros. Desde logo, quem desrespeita de forma intolerável os direitos dos outros deve ser responsabilizado pela sua actuação.
Para assegurar o aludido desiderato e um correcto uso dos direitos processuais surge, a par de outros (13), o instituto da litigância de má-fé.
Partindo de um fundamento ético que deve presidir à exercitação dos direitos, a litigância de má-fé tem subjacente o interesse público na correcta administração da justiça, pois a actuação abusiva dos direitos processuais, traduzida na instrumentalização do direito processual, é susceptível de influenciar o resultado final do processo, prejudicando a justa composição do litígio. É um instituto processual, de tipo público e que visa o imediato policiamento do processo (14).
É possível descortinar no seu recorte normativo uma vertente sancionatória (v. o artigo 542º, nº 1, do CPC e o artigo 27º, nº 3, do Regulamento das Custas Processuais) e outra tendencialmente indemnizatória ou reparadora (v. artigo 543º do CPC).
Nos termos do nº 2 do artigo 542º do CPC, litiga de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
«a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão».
Nas suas contra-alegações, o Recorrido requereu a condenação da Recorrente como litigante de má-fé, alegando que esta, nas alegações do seu recurso, afirmou, «com plena consciência da falsidade da sua alegação, que “os menores expressamente declararam ao Meritíssimo Juiz que: «gostam muito da mãe, gostam muito de viver com a mãe e que querem muito continuar como estão em casa com a mãe», uma vez que «[a]s crianças não disseram uma única palavra daquela citação que a Recorrente fez questão de plasmar nas suas alegações a negrito, o que a Recorrente bem sabe»
Sustenta que «a Recorrida, com tal conduta, [quis] criar a aparência de que a decisão recorrida contrariou a vontade dos menores, fazendo assim do meio processual de recurso (apelação) um uso manifestamente reprovável, com o fim de entorpecer a acção da justiça e, em última análise, protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão».
Como se pode ver tanto na página 6 da motivação como na conclusão VIII da sua apelação, a Recorrente alegou que «[n]a fundamentação relativa aos factos provados, não foram incluídas as expressas declarações prestadas pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de audiência de julgamento, (registo áudio da audiência de julgamento de 02-06-2021, com início 10.03:18` e fim 10.38:44`) na qual os menores expressamente declaram ao Meritíssimo Juiz que: “(…) gostam muito da mãe, gostam muito de viver com a mãe e que querem muito continuar junto da mãe(…)”».
Como já tivemos ensejo de referir, as aludidas crianças não produziram aquelas concretas declarações na audiência de julgamento de 02.06.2021, sendo que a Recorrente expressamente indica que essas alegadas declarações foram prestadas nessa data e especifica o respectivo momento.
Como as crianças foram ouvidas pelo Tribunal recorrido em duas outras datas, no âmbito do processo de promoção e protecção, procedemos ainda à audição das respectivas gravações e concluímos que também aí os menores não proferiram tais concretas palavras.
A Recorrente alegou, designadamente na conclusão VIII, que a audição ocorreu no dia «02-06-2021, com início 10.03:18` e fim 10.38:44`», quando é certo que as três crianças foram ouvidas, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, das 15.13:17’ (quinze horas, treze minutos e dezassete segundos) às 15.14:57’ (quinze horas, catorze minutos e cinquenta e sete segundos) horas. Verifica-se ainda que as crianças foram ouvidas por mais duas vezes no âmbito do processo de promoção e protecção, concretamente em 18.06.2020 (v. acta de conferência de menores) e em 03.12.2020, no âmbito da diligência de debate judicial. A audição de 18.06.2020 decorreu das 14.03:28’ às 14.19:22’ horas e a audição em 03.12.2020 das 16.34:16’ às 16.41:43’ horas, portanto, em nenhum dessas outras duas vezes a audição teve início às 10.03:18’ (dez horas, três minutos e dezoito segundos) e fim às 10.38:44’ (dez horas, trinta e oito minutos e quarenta e quatro segundos), nem sequer em nenhuma das três vezes os menores foram ouvidos da parte da manhã.
Em suma, após verificação da gravação referente a essas três audições, conclui-se que em momento algum as crianças proferiram aquelas palavras.
Além disso, os próprios termos atribuídos às crianças muito dificilmente (15) poderiam ter sido produzidos por elas. Antes mais parecendo uma interpretação de algo que poderia ter sido declarado – mas não foi – do que a reprodução exacta do que disseram («os menores expressamente declaram ao Meritíssimo Juiz que: “(…) gostam muito da mãe, gostam muito de viver com a mãe e que querem muito continuar junto da mãe»). Uma criança, seja ela, em concreto, o N. F., a L. P. ou o P. M., nunca diria, utilizando a terceira pessoa do plural, «nós “gostam”» ou «nós “querem”». Poderia uma delas, referindo-se às outras duas, dizer «eles “gostam”» ou «eles “querem”» (mas não é isso que se afirma, através de transcrição declarativa, tanto na motivação como nas conclusões do recurso), mas não «nós “gostam”» ou «nós “querem”». Quando muito, uma delas poderia dizer, sobre si, «eu gosto» e «eu quero», mas não «nós “gostam”» ou «nós “querem”». Mesmo que fossem as três crianças (ou duas delas), ao mesmo tempo, a produzir tais declarações não diriam «nós “gostam”» ou «nós “querem”», mas sim «nós “gostamos”» ou «nós “queremos”».
Daí que estejamos perante um flagrante caso de deturpação grosseira de declarações e criação fictícia de uma narrativa que seja favorável à pretensão deduzida no recurso.
Portanto, tendo a Recorrente alterado a verdade dos factos, a sua conduta preenche a previsão do artigo 542º, nº 2, al. b), do CPC.
Mas, além disso, as alegadas declarações das crianças, que estas não produziram, constituem a pedra de toque de todo o recurso, pois é essencialmente com base na pretensa intensa vontade («querem muito» dos menores de continuarem «como estão em casa com a mãe» e de gostarem «muito de viver com a mãe», em detrimento do pai, que se conclui na apelação que deve «ser revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que mantenha os menores N. F., L. P. e P. M. junto da mãe, ficando os mesmos entregues à sua guarda e cuidados, fixando-se, em conformidade, o regime de visitas ao progenitor».
As conclusões, que constituem uma repetição da motivação, estão pejadas de expressões que atestam essa instrumentalidade da alteração da verdade dos factos – uma verdadeira representação e composição de uma outra realidade processual – com vista a conseguir a procedência do recurso.
Vejam-se os seguintes exemplos:
- «Na fundamentação relativa aos factos provados, não foram incluídas as expressas declarações prestadas pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de audiência de julgamento (…)» (conclusão VIII);
- «Tendo-se presente quer as declarações dos menores perante o Meritíssimo Juiz (…) (conclusão XII);
- «Tem-se que a decisão em crise não atende, como devia, quer à manifesta, intensa e clara vontade dos menores em manter-se à guarda e cuidados da mãe (…), resultante quer da não satisfação das suas legítimas vontades (…)» (conclusão XVIII).
- «Mal andou o Tribunal a quo quando decide, do modo que o faz, sem ter valorado, como se impunha, a expressa, legítima e soberana vontade dos Menores, razão pela qual deverá ser alterada a matéria de facto dado como provada, devendo passar a constar que os mesmos Menores, nas suas declarações prestadas na audiência de julgamento de 02-06-2021, a instância do Meritíssimo Juiz, sem qualquer tipo de constrangimento ou reserva, exprimem de forma calma e espontânea a sua expressa e convicta vontade de querer viver com a progenitora mãe» (conclusão XIX);
- «(…) julgando-se que o superior interesse dos menores N. F., L. P. e P. M. ficará devidamente acautelado e, consequentemente, e no prosseguimento da sua própria e legítima vontade, ordenando-se que os Menores permaneçam entregues à guarda e cuidados da sua progenitora mãe» (conclusão XX);
- «Como é consabido, o princípio da audição da Criança traduz-se na concretização do direito à palavra e à expressão da sua própria vontade, como seja e neste particular, trata-se do seu direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito, sendo este o caminho necessário para afirmar a Criança enquanto sujeito de direitos» (conclusão XXIII);
- «(…) “(…) III - Devem ser tomadas em consideração pelo Tribunal as opiniões da criança/menor, atenta a sua idade e maturidade, nas questões que afectam substancialmente a sua vida”» (conclusão XXIV);
- «Atente-se que a "tomada de opiniões dos Menores", referida abundantemente na nossa Doutrina e Jurisprudência, nunca deverá ser tida como uma mera questão formal mas, ao invés, tal tomada de opiniões deverá constituir um acto essencialmente material, ou seja, o acto de ouvir a criança, levado a cabo pelo Tribunal deve constituir uma verdadeira materialidade e não um acto meramente formal, muito em particular nas questões que afectam substancialmente a sua vida, sob pena de ter que se considerar esse acto como não praticado» (conclusão XXV);
- «É entendimento pacífico, decorrente da lei, dos regulamentos da União Europeia e das convenções internacionais vinculantes do Estado Português, que nos casos em que haja necessidade de regular o exercício de responsabilidades parentais se impõe a audição prévia da criança – nesse apontado sentido, Cfr. art. 4º, nº 1, al. c), art. 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (na redação da Lei no 145/2015, de 8 de Setembro), art. 24º nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa, e com idêntica força vinculante no espaço da União), ainda, art. 12º nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas e art. 3º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças» (conclusão XXXII);
- «Da conjugação dos sobrecitados preceitos, ressalta claro que aos Tribunais impõem-se ouvir a criança, de resto e concretamente, "sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse" - art. 5º RGPTC» (conclusão XXXIII);
- «Atente-se o Regulamento (CE) 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro, também conhecido por Regulamento Bruxelas II-bis, hoje em vigor, relativo à competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, quando alude nos considerandos e no corpo de normas a que a criança deva ser ouvida no processo cujo reconhecimento se almeja, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade [Cfr. art. 41º nºs 1 e 2, al. c), do Regulamento Bruxelas II-bis]» (conclusão XXXIV).
- «Ainda a este propósito, atente-se a vasta Jurisprudência se tem pronunciado, também quanto à necessidade de audição dos menores nos processos relativos às responsabilidades parentais, estabelecendo que tal audição se consagra como a forma mais lídima de auscultar o “superior interesse da criança” (…)» (conclusão XXXV);
- «A este propósito refere Ana Teresa Leal, (…) A criança tem direito a ser ouvida e a sua opinião deve ser tida em consideração nos processos que lhe digam respeito e a afectem. Este é um direito que não pode ser visto só por si mas que deve ser tido em conta na interpretação de todos os outros direitos."» (conclusão XXXVII);
- «Da sindicância à douta decisão recorrida, atento toda a prova produzida nos autos, constata-se que a mesma ao decidir, como decidiu, fixar a residência dos menores N. F., L. P. e P. M. com o Requerido/progenitor, viola a Convenção sobre os Direitos das Crianças, nomeadamente os seus artigos 3º, 12º e 27º, bem como a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (artigos 1º e 3º), porquanto tal decisão:
- Não teve em devida conta o interesse superior dos menores;
- Não teve em consideração a opinião expressamente manifestada pelos menores N. F., L. P. e P. M. em sede de julgamento (02-06-2021) (…)» (conclusão XXXVIII);
- «Não obstante tal expresso reconhecimento, o Tribunal a quo, contrariamente à expressa e fundamentada vontade do N. F., da L. P. e do P. M. em se manter com a mãe, decidiu fixar a sua residência com o pai» (XXXIX);
- «Uma das questões objecto do presente Recurso radica na valoração da expressa opinião e vontade manifestadas pelos próprios menores N. F., L. P. e P. M., a qual se encontra em registo áudio no sistema citius da audiência de julgamento de 02-06-2021» (conclusão XLV);
- «Se é certo que o Tribunal a quo ouviu os Menores em sede de declarações, não é menos certo que tais declarações não foram consideradas na matéria dos factos provados, nem tão pouco, conforme decorre da douta sentença, as mesmas foram tidas em conta na decisão ora recorrida» (XLVI);
- «No presente recurso impõe-se suscitar o incidente de reenvio prejudicial, ao abrigo do disposto no artº 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no qual tendo em conta o preceituado nas normas dos arts. 4º, nº 1, al c), e 5º do RGPTC pretende questionar-se o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a concreta questão, a saber:
- Qual o valor a ser atribuído às declarações da Menor, em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, no âmbito da decisão a ser proferida pelo Tribunal» (XLVII).
Para além de as concretas palavras que não foram ditas alicerçarem a pretensão final deduzida no recurso, a Recorrente chega ao extremo de requerer o reenvio prejudicial com base numas declarações dos menores que não têm o conteúdo que lhes atribui no recurso e que considerou não valorizadas pelo Tribunal recorrido.
Por conseguinte, o comportamento processual da Recorrente, ao alterar dolosamente a verdade dos factos e ao invocar um fundamento para as suas pretensões que sabia não ser verdadeiro, consubstancia litigância de má-fé, pelo que estão reunidos os pressupostos da sua condenação em multa, nos termos do artigo 542º, nºs 1 e 2, als. a) e b), do CPC.
A multa é fixada dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 27º, nº 3, do Regulamento das Custas Processuais (RCP), ou seja, entre 2 UC e 100 UC.
Nos termos do artigo 27º, nº 4, do RCP, «o montante da multa ou penalidade é sempre fixado pelo juiz, tendo em consideração os reflexos da violação da lei na regular tramitação do processo e na correcta decisão da causa, a situação económica do agente e a repercussão da condenação no património deste».
Considerando os elementos factuais dos autos e atendendo à débil situação económica da Recorrente, o montante da multa deve ser fixado no mínimo, pois, de outro modo, ainda poderia produzir consequências nefastas nas crianças e isso é precisamente o que se pretende evitar num processo como este.
Em suma, num juízo de proporcionalidade, é justa, adequada e necessária a condenação da Recorrente em multa no montante de 2 UC.
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2.3. Sumário
1 – O pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia visa conseguir uma interpretação e aplicação uniformes do direito da União Europeia.
2 – Em sede normativa, o reenvio prejudicial pressupõe que o tribunal nacional, que decide com possibilidade de recurso, deva aplicar uma norma de direito europeu e que se suscitem dúvidas fundadas sobre a sua interpretação.
3 – Se a formulação de questão prejudicial não é necessária para a solução do litígio concreto, designadamente por estar em causa uma questão de facto ou a interpretação de normas de direito interno, o tribunal nacional não deve recorrer ao aludido mecanismo do reenvio prejudicial.
4 – O “interesse da criança” é um conceito jurídico indeterminado, mas a sua prossecução visa proporcionar à criança um saudável e normal desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, garantindo-lhe protecção e cuidados necessários ao seu bem-estar.
5 – A residência dos filhos constitui o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, na medida em que caberá ao progenitor com quem os filhos residam habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente.
6 – Se as crianças, ao residirem com a mãe, são sujeitas a um ambiente instável, perturbador e inadequado, no qual não querem viver, apesar dos vínculos afectivos que mantêm com a progenitora, e, em contraposição, ao serem confiadas ao pai beneficiarão da integração num agregado com uma dinâmica normal e numa casa, que sempre foi a sua até à separação dos progenitores, onde gostam de viver e se sentem bem, mostra-se conforme com a defesa do superior interesse das crianças a fixação da sua residência habitual junto do progenitor.
7 – Um adequado regime de visitas tem de ser apto a:
a) Favorecer a existência de amplas oportunidades de contacto das crianças com ambos os progenitores;
b) Manter uma relação de grande proximidade das crianças com os dois progenitores;
c) Conseguir uma efectiva partilha de tempo com as crianças.
8 – Litiga de má-fé a recorrente que, com vista a obter a revogação da decisão recorrida, alega falsamente no âmbito do recurso que os seus filhos produziram certas declarações no momento em que foram ouvidos na audiência final, bem sabendo da inverdade da sua alegação.
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III – DECISÃO
Assim, nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em:
3.1. Julgar improcedente o recurso da Requerente F. R..
3.2. Julgar parcialmente procedente o recurso do Requerido A. S. e, em consequência, alterar as alíneas A), B) e D) do ponto 3 do dispositivo da sentença, que passarão a ter a seguinte redação:
«A) A mãe conviverá com os seus filhos um fim-de-semana, de 15 em 15 dias, recolhendo-os na casa do progenitor às 09 horas de sábado e procedendo à sua entrega na antedita residência às 19.00 horas de domingo;
A-i) Na semana seguinte ao fim-de-semana em que o pai tenha as crianças consigo, a mãe conviverá com os filhos às terças-feiras, desde o fim do horário escolar dos menores, indo-os recolher nas instituições de ensino onde estudem, até ao início do horário escolar do dia seguinte, entregando-os nessas instituições de ensino;
B) No dia de aniversário do N. F., da L. P., do P. M. e da progenitora, as crianças jantarão com a mãe, devendo esta recolhê-los na casa do progenitor às 18.00 horas (ou, mediante prévio acordo com o progenitor, nos estabelecimentos de ensino, no termo das respectivas actividades) e proceder à sua entrega, na dita residência, às 21.00 horas do mesmo dia.
D) Nas férias escolares do Verão, o N. F., a L. P. e o P. M. conviverão com a mãe entre os dias 1 e 31 de Julho de cada ano, devendo a progenitora recolher os menores na casa do progenitor às 09.00 horas do dia 1 de Julho e proceder à sua entrega na antedita residência às 19.00 horas do dia 31 de Julho;
D-i) No fim-de-semana subsequente aos primeiros 15 dias do mês de Julho, o progenitor conviverá com os menores desde as 09.00 horas de Sábado até às 19.00 horas de Domingo, indo para o efeito recolhê-los e entregá-los, naqueles horários, na residência da progenitora.».
Em tudo o mais mantém-se a sentença.
3.3. Condenar a Recorrente, atenta a sua litigância de má-fé, em multa que se fixa em duas UC.
As custas da apelação da Requerente ficam a cargo desta, enquanto que as custas da apelação do Requerido serão suportadas na proporção de 80% pela Recorrida e de 20% pelo Recorrente, tudo sem prejuízo do apoio judiciário.
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Guimarães, 11.11.2021
(Acórdão assinado digitalmente)
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Guimarães, 11.11.2021
(Acórdão assinado digitalmente)
Joaquim Boavida (relator)
Paulo Reis (1º adjunto)
Joaquim Espinheira Baltar (2º adjunto)
1. Utilizar-se-á a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, respeitando-se, em caso de transcrição, a grafia do texto original.
2. Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 151.
3. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª edição, Almedina, pág. 735.
4. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, 2018, págs. 168 e 169.
5. Os fundamentos ou requisitos da impugnação relativa à matéria de facto que se mostram enunciados no artigo 640º, nº 1, alíneas b) e c), e nº 2, do CPC.
6. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, 2018, pág. 115.
7. Com a especificação das questões que se colocam ao tribunal ad quem para resolução, o recorrido fica a saber exactamente o que se discute no recurso e, por isso, está em condições de responder à alegação do recorrente – art. 638º, nº 5, do CPC.
8. É irrelevante para o caso dos autos a hipótese de reenvio prejudicial com vista a obter um juízo de validade sobre uma norma ou um acto da União Europeia.
9. Sendo que também no contexto do direito da União Europeia a questão é igualmente de residência habitual.
10. Na conclusão XXXII alude ao artigo 24º, nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, mas esse número nem sequer se refere às declarações das crianças, pois limita-se a estabelecer o princípio geral de que «todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança», em inteira consonância com idênticos preceitos do direito nacional (v. por exemplo o artigo 1906º, nº 7, do CCiv.). Além disso, seguramente não se suscita qualquer dúvida digna de registo sobre a interpretação de tal norma.
11. Por sua vez, na conclusão XXXIV a Recorrente menciona o artigo 41º, nºs 1 e 2, al. c), do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro, mas aquele nº 1 versa sobre a execução do direito de visita, enquanto a al. c) do nº 2 faz depender a emissão da certidão para executar o dito direito de visita da circunstância de a criança ter «tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, em função da sua idade ou grau de maturidade». Também a apontada norma não versa sobre a situação em causa nos autos, pelo que não é a norma a aplicar nos autos e da qual depende a decisão.
12. Nos termos do artigo 69º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, «as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas instituições». Segundo o nº 2 daquele artigo, «o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal».
13. Por exemplo, o abuso do direito de acção.
14. António Menezes Cordeiro, Litigância de Má-Fé, Abuso do directo de acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, pág. 28.
15. É quase uma impossibilidade.