Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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2 – Na pendência dum contrato de cessão de exploração de estabelecimento, o concedente não pode encerrar o estabelecimento que explora sob pena de violar o fim do contrato, nem abrir um novo estabelecimento que venda produtos da mesma natureza, a pouca distância, sob pena de agir de má fé, violando o dever de lealdade.
3 – Quando dos factos provados não se consegue determinar, segundo a equidade, o valor dos prejuízos causados por um acto ilícito e não seja de acreditar que será possível fazer-se posteriormente a prova, não deverá dar-se uma segunda oportunidade, relegando a sua liquidação para execução de sentença.
A e mulher B, residentes no lugar da ..., Viana do Castelo, vieram propor contra
C e mulher D, moradores no lugar do ..., Ponte de Lima, e E, residente nesta última freguesia, no lugar do ..., a presente acção ordinária pedindo:
- que se declare ter o 1.º Réu denunciado ilegalmente o contrato de cessão de exploração celebrado entre Autor e Réus;
- que se declare ter o 1.º Réu violado culposa e unilateralmente tal contrato;
- que se condenem os Réus a pagar aos Autores a quantia de € 18.578,88, a titulo de prestações vincendas desde o dia 1 de Janeiro de 2005 até ao termo do contrato (31 de Janeiro de 2009), acrescidas de juros legais, desde a data do respectivo vencimento até integral pagamento;
- que se condenem os Réus a pagar aos Autores a quantia de € 50.000,00, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento, a título de prejuízos resultantes da perda total do valor locativo e de trespasse do estabelecimento em causa em consequência do desvio ilícito da sua clientela para outro estabelecimento comercial construído e aberto pelo Réu;
- que se condenem os Réus a pagar aos Autores a quantia de € 5.000,00, a titulo de danos morais, acrescidos de juros legais desde a citação até integral pagamento.
Os lºs. Réus deduziram reconvenção, pedindo a condenação dos Autores no pagamento de € 2.340,51, acrescidos de juros legais desde a notificação do pedido até integral pagamento, para indemnizar as benfeitorias úteis por eles realizadas no estabelecimento.
Alegaram os autores, em síntese, a rescisão ilegal do contrato de cessão de exploração por parte do 1º réu, por falta de indicação de fundamentação na declaração rescisória que enviou ao autor marido; violação do contrato, pelo seu encerramento e criação dum outro estabelecimento a 300 metro que lhe retirou toda a clientela; e isto causou-lhe angústias, incómodos, que lhes afectou o sono, o comer e ficaram tristes e deprimidos.
O 1º réu, para fundamentar o pedido reconvencional alegou a realização de obras que aumentaram o valor do estabelecimento.
Foi realizada audiência de discussão e julgamento, dadas respostas à matéria de facto controvertida e prolatada sentença que julgou a acção improcedente e parcialmente procedente a reconvenção, condenando os autores a pagarem aos dois primeiros réus a quantia de 1.690,52 €.
Inconformados com o decidido, os autores interpuseram recurso de apelação, formulando conclusões.
Houve contra-alegações que pugnaram pelo decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Das conclusões de recurso ressaltam as seguintes questões, a saber:
1 – Impugnação na vertente do facto
1.1– Dar como não escritas ou alterar de positivas para negativas as respostas dadas aos artigos 15, 16, 17 e 22 da base instrutória.
2 – Impugnação na vertente do direito
2.1 – Se a declaração resolutiva do contrato de cessão de exploração por parte do primeiro réu foi ilícita.
2.2 – Se houve violação do contrato por parte do primeiro réu quando encerrou, a 6 de Novembro de 2004, o estabelecimento e abriu outro a cerca de 300 m, retirando àquele toda a clientela e dela emergiram danos patrimoniais no montante de 50.000 €.
2.3 – Se o encerramento ilícito do estabelecimento causou aos autores danos morais calculados em 5.000 €.
2.4 – Se a prestação em dívida referente ao mês de Dezembro de 2004 foi peticionada.
2.5 – Se é devida apenas a indemnização de 1.105,60 €, pelas obras realizadas pelo primeiro réu, que exclui as respeitantes à instalação eléctrica, para as quais não tinha autorização.
Iremos conhecer das questões enunciadas.
1.1– Os autores pretendem que sejam declaradas não escritas ou alteradas de positivas para negativas as respostas aos artigos 15, 16, 17 e 22 da base instrutória. Fundamentam a sua posição na ilicitude da declaração resolutiva do contrato, por falta de fundamentação, isto é, por falta de alegação de factos concretos que integrem o conceito de falta de rentabilidade inserto na cláusula 8.ª do contrato, que foram alegados na contestação, mas que não deveriam ter sido inseridas na base instrutória, porque não fazem parte da fundamentação da declaração resolutiva. Por outro lado, dos documentos juntos aos autos não se apura o valor exacto, mas apenas por estimativa, do custo das mercadorias fornecidas ao estabelecimento para nele serem vendidas ou consumidas, cuja prova só pode fazer-se pela contabilidade do mesmo e pelos documentos que a suportam, e não por outros meios probatórios, inclusive por testemunhas.
O julgador, no que tange às respostas a estes quesitos, formou a sua convicção no depoimento da testemunha José Cunha, contabilista há 10 anos do 1.º réu, em vários documentos juntos aos autos, que depois duma análise crítica levou-o à conclusão que se fez prova suficiente, para dar as respostas positivas aos mesmos.
Estamos perante um julgamento em que não houve documentação da prova, em que a convicção do julgador se formou em vários elementos de prova, inclusive, depoimentos de testemunhas e de parte, pelo que a Relação não se encontra em pé de igualdade com o tribunal recorrido, pelo que não pode utilizar o disposto no artigo 712 n.º 1 al. a) do CPC, para reapreciar a matéria de facto em questão. Além disso, a contabilidade organizada duma empresa é um elemento de prova muito importante, mas de apreciação livre, e não vinculativo. Na verdade, a contabilidade é obrigatória para efeitos fiscais, e deve espelhar a realidade económica e financeira duma empresa, mas não funciona como um documento com força probatória plena, vinculativo. Pois, se o fosse, não estaria sujeita à fiscalização da administração fiscal, que a teria de aceitar como um dado adquirido. Daí que o julgador, para o caso em apreço, não estivesse apenas vinculado ao resultado da contabilidade, mas a todos os meios de prova permitidos que o levassem a formar, devidamente, a sua convicção. Em face disto, a Relação não irá reapreciar a matéria de facto impugnada.
Quanto às declarações resolutivas do contrato temos a dizer apenas que são relevantes para a interpretação da licitude ou não da resolução do contrato e nada mais. Pois, uma coisa é a eficácia das declarações, outra a matéria alegada na contestação e vertida na base instrutória. Porventura a sua análise jurídica no sentido de que não contêm os fundamentos de facto exigidos leve à irrelevância da matéria de facto vertida nos quesitos em discussão, com vista à decisão sobre o mérito da causa. Mas isso é uma questão de direito, que será discutida noutra sede e não aqui, no momento da fixação da matéria de facto impugnada.
Assim, não vamos alterar as respostas aos quesitos nem os considerar como não escritos, porque não há razões jurídicas para o fazermos.
Damos como assente a matéria de facto da decisão recorrida, que passamos a transcrever:
A) - Por contrato celebrado em 15 de Janeiro de 2002, os Autores cederam ao Réu C a cessão de exploração de um estabelecimento comercial de talho, denominado “Talho ...”, situado no rés-do-chão do prédio urbano sito no lugar de ..., Viana do Castelo, inscrito na respectiva matriz predial sob o n.º145, de que são donos.
B) - A cessão de exploração foi feita pelo prazo de 7 anos, com início em 1 de Fevereiro de 2002 e com termo em 31 de Janeiro de 2009.
C) - A cessão foi feita pelo preço de € 29.240,72, a pagar em 84 prestações mensais e sucessivas, que abaixo se discriminam, acrescendo a cada uma delas o IVA de 17%:
-12 prestações mensais de €299,28 referentes ao l.º ano;
- 12 prestações mensais de € 314,25 referentes ao 2.º ano;
-12 prestações mensais de €329,96 referentes ao 3.º ano;
- 12 prestações mensais de € 346,46 referentes ao 4.º ano;
- 12 prestações mensais de € 363,77 referentes ao 5.º ano;
- 12 prestações mensais de € 381,96 referentes ao 6.º ano;
- 12 prestações mensais de € 401,06 referentes ao 7.º ano.
D) - Estipulou-se na cláusula 8.ª do contrato que se o negócio viesse a dar problemas de rentabilidade, o Réu poderia entregar a exploração do negócio aos Autores, ficando obrigado, no entanto, a pagar as rendas que se vencessem até ao final do ano em que essa entrega se viesse a verificar, e a avisar os Autores com a antecedência mínima de 60 dias.
E) - O Réu E subscreveu o contrato de cessão de exploração como fiador.
F) - A partir de 1 de Fevereiro de 2002, o Réu C passou a explorar o referido estabelecimento de talho, fazendo seus os lucros da exploração.
G) - A pedido do Réu C, os Autores requereram na F um averbamento ao alvará de licenciamento do estabelecimento para autorização de venda de produtos de leite e derivados à base de leite, ovos e ovoprodutos, produtos transformados ou derivados de frutos e hortícolas, condimentos e especiarias.
H) - Por despacho de 12 de Dezembro de 2002, a F emitiu o referido averbamento ao alvará e, a partir daquela data, o Réu C passou a vender ao público, no estabelecimento, para além de carnes, também os produtos referidos em G).
1) - Por carta de 8 de Setembro de 2004, o Réu C comunicou ao Autor que pretendia entregar o estabelecimento comercial em 31 de Dezembro de 2004 e que cessava naquela data o contrato de cessão de exploração.
J) - O Autor respondeu por carta enviada ao Réu C em 19 de Outubro de 2004, dizendo que o contrato terminava apenas em 31 de Janeiro de 2009 e que o incumprimento do contrato implicava o pagamento das prestações vincendas até ao final do contrato e os prejuízos causados.
L) - Na mesma data, o Autor enviou uma carta ao Réu E, na qual lhe dava conhecimento da intenção do Réu Henrique de fazer cessar o contrato de exploração.
M) - O Réu C enviou ao Autor uma carta datada de 21 de Outubro de 2004, na qual reiterou a entrega do estabelecimento no final do mês de Dezembro de 2004, por o mesmo não estar a atingir o nível de rentabilidade desejado, tornando-se economicamente inviável.
N) - O Autor respondeu àquela carta com outra, datada de 3 de Novembro de 2004, refutando o argumento invocado pelo Réu.
O) - A partir de 6 de Novembro de 2004, o Réu C deixou de exercer qualquer actividade no estabelecimento dos Autores, o qual está encerrado ao público e com a porta fechada desde aquela data.
P) - Em 17 de Dezembro de 2004, o Réu C entregou aos Autores as chaves do estabelecimento.
Q) - O Réu C pagou 34 prestações do contrato, no montante global de €10.661,84.
R) - Em 10 de Novembro de 2004, o Réu C abriu ao público um estabelecimento comercial, situado na freguesia de Santa Maria de Geraz do Lima.
S) - Aquando da celebração do contrato de cessão de exploração, o estabelecimento tinha a área comercial de 20 m2, dispunha apenas de uma câmara frigorífica como equipamento e não tinha qualquer empregado.
T) - O Réu C aumentou a área comercial para cerca de 35 m2, derrubando uma parede velha, e colocou um toldo publicitário no exterior.
U) - Dotou o estabelecimento de arcas congeladoras, mural de lacticínios, estantes, vitrina de charcutaria, expositores, picadora de carne, assador de frangos, sistema de exaustão e lava mãos.
V) - Pôs dois funcionários a trabalhar exclusivamente no estabelecimento.
1.º- O estabelecimento referido em R) é um supermercado, denominado “G”, e situa-se a cerca de 400 m do estabelecimento aludido em A).
2.º - Nesse estabelecimento, com cerca de 200 m2 de área comercial, existe também uma secção de talho, que ocupa cerca de 30 m2.
3º - Após a abertura do novo estabelecimento pelo Réu, a clientela do talho referido em A) passou para a nova loja.
4.º - O talho dos Autores estava em funcionamento pelo menos desde 1986.
5.º,6.º - Era o único estabelecimento de talho existente no ...Lima existia apenas mais um.
8.º - Por volta de 2000, houve um interessado no trespasse do estabelecimento dos Autores, que ofereceu entre 8 000 000$00 e 8 400 000$00.
9.º - A pessoa referida na resposta ao quesito anterior já não oferecia, agora, qualquer valor de trespasse pelo estabelecimento dos Autores para talho, face à proximidade do supermercado do Réu.
13.º - O fecho do seu estabelecimento causou desgosto e angústia aos Autores.
15.º - Durante o ano de 2002, o estabelecimento dos Autores teve um prejuízo de €2.675,77.
16.º - Durante o ano de 2003, o prejuízo foi de € 2.963,34.
17.º - No ano de 2004, o prejuízo foi de € 3.963,48.
18.º,19.º - À data do contrato aludido em A), o estabelecimento dos Autores necessitava de obras, que lá não eram feitas desde 1986, e a clientela era reduzida.
20.º - O Réu C remodelou o interior do estabelecimento, reconstruiu a casa de banho, reparou o sistema eléctrico e colocou na porta e janela, pelo exterior, duas grades de segurança.
21.º - Devido às obras de remodelação e ao serviço de que dispunha, o Réu C angariou nova clientela para o talho.
22.º - Dada a exiguidade do espaço do estabelecimento, os custos suportados, designadamente com a aquisição de mercadorias, pagamento das prestações relativas ao contrato de cessão de exploração, salários dos funcionários e respectivas contribuições para a Segurança Social, seguros, electricidade, telefone, abate de gado e outras despesas, foram sempre superiores às receitas.
25.º - Em materiais e loiças de casa de banho, o Réu gastou € 1.105,69.
26.º - Na reparação do sistema eléctrico, despendeu € 584,83.
27.º - Na colocação de grades de segurança, pagou € 649,99.
28.º - Os Autores autorizaram as obras de remodelação do talho pelo Réu, à excepção da alteração da instalação eléctrica.
29.º - Tais obras valorizaram o estabelecimento dos Autores.
30.º - Na altura da celebração do contrato referido em A), o quarto de banho do estabelecimento tinha uma sanita e um lavatório.
32.º, 33.º - Antes do contrato, o talho dos Autores dispunha de uma porta e de uma janela em caixilharia de alumínio, com aplicações de metal por cima dos respectivos vidros, e que o Réu colocou em ambas grades de segurança exteriores.
2.1 – Os autores concluem no sentido de que a declaração de resolução do contrato é ilícita porque não está fundamentada a subscrita a 8 de Setembro de 2004 e a de 21 de Outubro de 2004 não contem factos concretos a integrar o conceito de “ falta de rentabilidade” inserto na cláusula 8.ª do contrato.
Para decidirmos esta questão temos de analisar e interpretar a cláusula 8.ª do contrato, determinarmos qual o seu sentido dentro da economia do contrato em si, à luz do artigo 236 a 238 do C.Civil. É uma cláusula de salvaguarda, que prevê um direito potestativo para o primeiro réu, traduzido na possibilidade de fazer cessar o contrato antes do prazo. Antes de nos debruçarmos sobre o teor da mesma, vamos transcrevê-la, para que seja mais fácil a sua compreensão e análise interpretativa – “ Ambas as partes acordam que, no caso do negócio vier a ter problemas de falta de rentabilidade, o segundo outorgante poderá entregar a exploração do negócio ora cedida ao primeiro outorgante, ficando obrigado, no entanto, a pagar as rendas que se vencerem até ao final do ano em que essa entrega se vier a verificar. Para o efeito, o concessionário fica obrigado a avisar o concedente da sua intenção de entregar o negócio, com a antecedência mínima de 60 dias”.
Os outorgantes do contrato em questão, ao abrigo do princípio da autonomia privada, concretizado na liberdade contratual, consagrado no artigo 405 e 406 do C.Civil, determinaram a forma de fazer cessar o contrato antes do fim do prazo. Esta cláusula visa tutelar os interesses do concessionário, por um lado, quando lhe permite desvincular-se do contrato antes do prazo determinado e por outro, os interesses do concedente, que aceita a cessação do contrato desde que se verifique uma situação de “ falta de rentabilidade” na exploração do estabelecimento. Na verdade, o direito potestativo consagrado nesta cláusula nasce com a verificação duma situação fáctica posterior à sua celebração, que onera, em termos desproporcionados, a posição do concessionário. Seria muito gravoso para o concessionário manter-se na relação contratual, numa situação em que a exploração do estabelecimento, dentro das regras normais da gestão e economia, não fosse capaz de gerar as receitas suficientes para suportar as despesas com o seu giro, que inclui o pagamento da prestação combinada. O que quer dizer que as partes acordaram que o contrato poderia terminar antes do prazo, caso a exploração fosse deficitária, isto é, causasse prejuízos ao concessionário, que teria de se financiar fora do estabelecimento para suportar as despesas com a prestação, acabando por se arruinar. Neste caso extremo, o concessionário teria a possibilidade, o direito potestativo de fazer a desvinculação do contrato. Mas este direito só nasceria se a situação se concretizasse. Seria ela a fundamentação da cessação do contrato. E, para que o concedente, que interveio no contrato, e tem interesse na manutenção do mesmo, controlasse, pudesse fiscalizar a situação superveniente de “ falta de rentabilidade”, teria de ter conhecimento do mesmo através duma comunicação por parte do concessionário. Comunicação essa que terá de englobar os factos concretos que integrem o conceito de “ falta de rentabilidade” vista num plano objectivo, para que o concedente possa analisar e consciencializar-se que se verificam os pressupostos, os fundamentos da cessação do contrato, ou rejeitá-los, não aceitar a desvinculação por falta de fundamentação, possibilitando-lhe a sua impugnação judicial. E, neste caso, o concessionário terá de alegar e provar, em juízo, os factos invocados na declaração de cessação do contrato, para que possa produzir os efeitos extintivos. Pois, se o não fizer, os pressupostos da cessação não se verificam, e esta não pode ocorrer, isto é, terá de se considerar que o contrato não cessou, porque não havia fundamento para o exercício do direito potestativo. Só assim haverá transparência no exercício do direito do concessionário que está sujeito ao controlo do concedente, que terá de saber quais os fundamentos em que assentou a declaração resolutiva e não ser surpreendido, posteriormente, com outros factos.
Além disso, e, no intuito da protecção do estabelecimento do concedente, o concessionário, quando pretendesse exercer o seu direito teria de o fazer com a antecedência de 60 dias, comunicando tal intenção ao concedente, para que este pudesse organizar-se de molde a poder ele mesmo tomar a iniciativa de assumir a exploração do estabelecimento, ou tomar medidas que evitassem o seu encerramento, optando pela concessão da sua exploração ou trespassando. E, como indemnização pela cessação do contrato, nestes termos, a favor do concedente, acordaram que o concessionário teria de pagar as rendas, isto é, as prestações pelo fruição do estabelecimento, até ao fim do ano em que ocorresse a cessação do contrato.
E é dentro deste contexto que vamos interpretar as declarações enviadas pelo primeiro réu ao autor marido, com vista à cessação do contrato, antes do prazo, mais concretamente, para o dia 31 de Dezembro de 2004.
A primeira, subscrita e enviada em Setembro de 2004 pelo primeiro réu ao autor marido, apenas se referia à intenção de fazer cessar o contrato para o dia 31 de Dezembro de 2004. Não apresentava qualquer motivação que fundamentasse o direito a cessar o contrato antes do prazo estipulado. O que quer dizer que o direito potestativo invocado não chegou a nascer, porque a declaração rescisória não foi motivada, como o impunha a cláusula 8.ª do contrato. Só produziria efeitos extintivos se porventura o autor marido aceitasse a declaração nos termos em que a recebeu, o que não aconteceu, face à reacção que teve, enviando-lhe uma carta a comunicar-lhe que o contrato não cessaria no dia 31 de Dezembro de 2004.
A segunda declaração subscrita e enviada a 21 de Outubro de 2004, pelo mandatário do primeiro réu ao autor marido, reiterava a intenção de fazer cessar o contrato para o dia 31 de Dezembro de 2004, e aflorava que o estabelecimento “.. não está a atingir o nível de rentabilidade que o m/ constituinte desejava, tornando-se economicamente inviável...”. Esta declaração apenas se limitou a indicar o motivo genérico e subjectivo porque o concessionário pretendia fazer cessar o contrato antes do prazo. Não foram invocados os factos concretos que integrassem o fundamento da rescisão – falta de rentabilidade . Esta não é mais que um conceito indeterminado cujo conteúdo é necessário preencher com factos concretos que, analisados objectivamente, levem a concluir que o estabelecimento não é rentável, e até se torna economicamente inviável. Daí que tenhamos de concluir que a declaração rescisória não tenha sido devidamente motivada, e que garantisse ao concedente a possibilidade de analisar e fiscalizar se a situação invocada era credível de molde a poder aceitá-la como fundamento da cessação do contrato, ou impugná-la judicialmente. O que quer dizer que a declaração não se apresentava nas condições acordadas e não poderia produzir os efeitos extintivos do contrato para o dia 31 de Dezembro de 2004.
Na verdade, o autor marido não aceitou a declaração como forma de fazer cessar o contrato e veio a impugná-la judicialmente. E nessa altura os réus, na sua contestação, vieram alegar factos concretos que estão vertidos nos artigos 15, 16, 17 e 22 da base instrutória, e que tiveram resposta positiva, e vão no sentido de que o estabelecimento apresentava prejuízos desde o início da exploração. E foi com base nestes factos que o tribunal recorrido considerou que a declaração rescisória de 21 de Outubro de 2004 produzia os efeitos extintivos, porque estava de acordo com o estipulado, tanto formal como materialmente.
Como acima o afloramos, a declaração em causa, não incorporou factos concretos que fundamentassem a falta de rentabilidade. E como ela é o limite e fundamento da cessação do contrato, não podem ser invocados factos estranhos à declaração, para fundamentar a falta de rentabilidade. O que quer dizer que os factos vertidos nos quesitos 15, 16, 17 e 22 da base instrutória só inócuos para fundamentar a falta de rentabilidade, situação superveniente e fundamento da cessação do contrato. Os réus apenas poderiam alegar os factos insertos na declaração e não outros que nela não constam. Isso seria apresentar matéria de facto estranha à declaração rescisória que fundamenta a cessação do contrato, que os autores não puderam controlar, e, como tal, não se integra no sentido da cláusula 8.ª do contrato. Daí que não possam ser valorados para se saber se houve ou não falta de rentabilidade. E, como incumbia aos réus alegarem os factos concretos vertidos na declaração rescisória para fundamentarem a decisão de cessação do contrato, e como o não fizeram, porque não podiam, uma vez que esta os não prevê, não podem socorrer-se de matéria de facto exterior à declaração, pelo que não alegaram e não podiam provar os fundamentos da rescisão.
Assim teremos de concluir que a declaração em causa não pode produzir os efeitos extintivos que os réus pretendem conferir-lhe. E isto tem, como consequência, a manutenção do contrato. O que quer dizer que o contrato em causa só termina no fim do prazo, 31 de Janeiro de 2009 e não em 31 de Dezembro de 2004.
2.2 – Os autores alegam e concluem que o primeiro réu, ao encerrar o estabelecimento a 6 de Novembro de 2004 e a 10 do mesmo mês e ano terem aberto, a 300 metros, outro estabelecimento com venda de produtos idênticos, lhes causou um prejuízo de 50.000 €, porque toda a clientela do seu estabelecimento foi desviada para o novo, perdendo todo o seu valor locativo e de trespasse.
O contrato de cessão de exploração tem como objecto mediato a cedência do gozo dum estabelecimento, enquanto unidade económica e jurídica produtora de lucros. Com ele os outorgantes pretendem ceder a fruição do estabelecimento mediante uma contrapartida. Mas este contrato impõe ao concessionário o uso do mesmo de molde a que não o prejudique, isto é, com o seu comportamento e gestão não diminua a sua capacidade lucrativa e altere a sua imagem.
Isto implica que o concessionário não pode encerrar o estabelecimento, a não ser em casos excepcionais, com justa causa. Pois o encerramento em si, durante algum tempo, pode alterar a clientela, que é um dos elementos mais importantes do estabelecimento. Sem clientela não haverá consumo dos produtos ou serviços, o que leva à morte económica do mesmo. E durante a vigência do contrato, o concessionário não poderá realizar negócios que sejam incompatíveis com o fim o contrato, que ponham em causa a sua finalidade. Pois, se o fizer, e frustar o fim do contrato, estará a violá-lo, sendo responsável pelos prejuízos que causar ao dono do estabelecimento, porque não está a agir de acordo com a boa fé, como o impõe o artigo 762 n.º 2 do C.Civil. A boa fé, neste caso, concretiza-se no dever de lealdade, que exige um comportamento passivo no sentido de impor um dever de não concorrência. Na verdade, abrir um novo estabelecimento perto daquele que se está a explorar em que se venda produtos da mesma natureza, implica colocar no mercado uma empresa a concorrer com a existente, a disputar a mesma potencial clientela, o que põe em causa a finalidade do contrato de cessão de exploração, diminuindo a capacidade lucrativa do estabelecimento.
No caso dos autos, há dupla violação do contrato, concretizada na abertura duma novo estabelecimento e no encerramento do estabelecimento. Violações que contribuíram para a transferência da totalidade da clientela para o novo estabelecimento. E não se diga que a clientela transferida pertencia ao primeiro réu. Ele, enquanto concessionário, tem o dever de zelar pelo estabelecimento que explora e toda a clientela que venha a ser fiel ou que se crie de novo, é pertença do estabelecimento, de quem é fruidor e não titular. Não importa que o estabelecimento tivesse muita ou pouca clientela no momento em que foi celebrado o contrato de exploração. O que é relevante é que o concessionário actue de acordo com o fim do contrato enquanto este vigorar, usufruindo dos lucros produzidos no mesmo, e entregando o estabelecimento a funcionar, pelo menos com a mesma capacidade lucrativa. O que não pode é utilizar meios de diminuir a clientela inerente ao estabelecimento, mesmo que tenha sido criada no tempo da sua gestão. Pois esta não lhe pertence, porque é um dos elementos do estabelecimento, de que tem o gozo temporário. Se o fizer está a prejudicar um bem do concedente, com o qual tem um dever de lealdade.
Assim estamos perante uma actuação ilícita do primeiro réu, plasmada na violação do contrato. E culposa, porque actuou com dolo, uma vez que encerrou o estabelecimento do autor marido para abrir um novo, sua propriedade, com o intuito de transferir toda a clientela para o seu estabelecimento. Porém, não basta uma actuação ilícita, culposa e causal, se não se provarem os danos daí emergentes não há lugar a indemnização. Acontece que das respostas aos quesitos 8.º, 9.º 10.º 11.º e 12.º, não resulta provado qual o montante dos prejuízos no que tange ao valor do trespasse nem se era possível celebrar outro contrato de exploração quando terminasse o que está em discussão. O valor de 50.000 € respeita ao trespasse e não aos prejuízos inerentes à clientela ou falta dela. Mas o trespasse envolve a totalidade do estabelecimento e não apenas a clientela que é um dos seus elementos, apesar de ser muito importante.
E se não conseguiu neste momento fazer a prova dos prejuízos e não havendo factos que nos levem a seguir as regras da equidade para o apuramento dum montante adequado ao caso, também não acreditamos que o possa fazer mais tarde. Pois, a questão do valor da clientela, referente ao ano de 2004, se não foi possível apurar-se neste momento, mais tarde será quase impossível, porque se trata duma matéria muito complexa de avaliar. Daí que não releguemos para execução de sentença a sua liquidação, apesar de haver uma actividade ilícita. Pois, o que resulta do despacho de motivação, quanto ao valor do trespasse e da locação do estabelecimento nem é tanto o esvaziamento da clientela por força da sua transferência, mas antes a nova concorrência. Se o estabelecimento ainda era apetitoso enquanto único no lugar, deixou de o ser a partir da criação dum novo. O valor económico deste estabelecimento centrava-se na falta de concorrência. Mas esta, a qualquer momento poderia surgir, o que eliminaria o seu valor. O que quer dizer que o valor da clientela é muito reduzido para o caso, não se conseguindo apurar o seu real valor neste momento face à matéria fáctica provada. Futuramente, ainda mais difícil se torna, uma vez que a concorrência é o apanágio da economia de mercado, e qualquer cidadão pode exercer o seu direito de iniciativa privada económica. Assim não se justifica dar mais uma oportunidade aos autores para provarem os danos emergentes desta actividade ilícita.
2.3 – O tribunal recorrido não condenou os réus a pagar aos autores danos morais, porque julgou a actividade do encerramento do estabelecimento como um acto lícito daqueles. Porém, conforme demonstramos, a actividade desenvolvida pelos réus é ilícita. E tendo-se provado que os autores sofreram desgostos e angústias com o seu encerramento, é de compensar os autores por este sofrimento psíquico. E, o montante peticionado de 5.000 € para ambos os autores é adequado face à gravidade do facto. Na verdade, estamos perante um estabelecimento que funcionava pelo menos desde 1986, e acabou por ser encerrado com vista a ser transferida toda a clientela para um novo que o primeiro réu criou. Este período que vai desde 6 de Novembro a 17 de Dezembro de 2004 é altamente desgastante para quem criou e vê, em pouco tempo, desaparecer a clientela que garantia o funcionamento do estabelecimento, sem que pudessem opôr-se eficazmente. Assim, devem ao autores serem compensados com a quantia de 5.000 €, para amenizar o seu sofrimento.
2.4 – O tribunal recorrido não condenou os réus a pagarem aos autores a prestação vencida em Dezembro de 2004, porque não foi peticionada. O pedido apenas abrange prestações vincendas, como refere a sentença impugnada. Porém, temos de atender a todo o pedido formulado que abarca a totalidade de 18.578,88 €, que é superior ao montante das prestações vincendas a partir de Janeiro de 2005 a 31 de Janeiro de 2009. Por outro lado, os autores alegam no artigo 40 da petição inicial que o montante de 18.578,88 € abarca as prestações vincendas e devidas desde Dezembro de 2004. O que quer dizer que conjugando este artigo com o pedido formulado em 1, da petição inicial, o valor nele referido abarca a prestação de Dezembro de 2004 e terá de ser paga, porque ainda está em dívida. E, face ao decidido em 2.1, os autores têm direito a receber a quantia de 18.578,88 €, referente às prestações vencidas e vincendas devidas a partir de Dezembro de 2004 até ao termo do contrato.
2.5 – Os autores pretendem que seja apenas fixada a quantia de 1.105,60 €, porque corresponde ao valor das obras realizadas e que benfeitorizaram o estabelecimento, e que foram autorizadas e não podem ser retiradas sem o prejudicarem. Porém, temos de verificar que o montante fixado na sentença recorrida não abarca o montante referente às grades de segurança e que consta da resposta ao quesito 27, por ter sido considerada uma obra cujos materiais podem ser retirados. Por outro lado, é irrelevante a autorização, quando estejam em causa obras que valorizam, desde que as benfeitorias sejam úteis. Apenas o cálculo será segundo as regras do enriquecimento sem causa, com resulta da leitura do artigo 1273 n.º 2 do C. Civil. Acontece que a reparação eléctrica beneficia em muito o estabelecimento, porque sem ela não poderia ser aumentada a capacidade de frio. O que quer dizer que a benfeitoria em causa é devida no valor calculado, porque traduz o valor gasto e que os autores beneficiam directamente. Não pagar seria enriquecer-se à custa dos réus. Daí que a quantia fixada corresponde ao benfeitorizado, pelo que deve manter-se.
Em síntese conclusiva:
1 – Num contrato com uma cláusula rescisória, o titular do direito potestativo de fazer cessar o contrato antes do prazo estipulado, terá de comunicar a intenção extintiva, indicando os factos concretos que integrem a justa causa, para que a contraparte possa controlar, fiscalizar os fundamentos invocados.
2 – Na pendência dum contrato de cessão de exploração de estabelecimento, o concedente não pode encerrar o estabelecimento que explora sob pena de violar o fim do contrato, nem abrir um novo estabelecimento que venda produtos da mesma natureza, a pouca distância, sob pena de agir de má fé, violando o dever de lealdade.
3 – Quando dos factos provados não se consegue determinar, segundo a equidade, o valor dos prejuízos causados por um acto ilícito e não seja de acreditar que será possível fazer-se posteriormente a prova, não deverá dar-se uma segunda oportunidade, relegando a sua liquidação para execução de sentença.
Decisão
Pelo exposto acordam os juizes da Relação em julgar a apelação parcialmente procedente, e, em consequência, revogam, em parte, a decisão recorrida e condenam os réus a pagarem aos autores:
1 – A quantia de 18.578,88 €, referente às prestações devidas e não pagas a partir de Dezembro de 2004 até ao fim do contrato, acrescida dos juros legais desde o vencimento de cada prestação e até ao seu integral pagamento.
2 – A quantia de 5.000 € a título de danos morais, acrescida dos juros legais desde a citação.
No mais mantêm a sentença recorrida.
Custas a cargo dos autores e réus na proporção de vencimento.
Guimarães,