Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2330/22.1T8VRL.G1 |  |
EMBARGO DE OBRA NOVA
EXCEÇÃO DILATÓRIA DA LITISPENDÊNCIA
1- Entre uma providência cautelar de embargo de obra nova e uma providência cautelar não especificada de defesa da posse, instauradas pelo mesmo requerente contra a mesma requerida e tendo por objeto o mesmo estabelecimento comercial, apesar de existir identidade de sujeitos, não existe identidade de pedidos e de causas de pedir, não se verificando a exceção dilatória de litispendência
2- No procedimento de embargo de obra nova o pedido é o “embargo da obra”, isto é, a condenação do requerido a suspender imediatamente a execução da obra, enquanto na providência cautelar não especificada de defesa da posse o pedido é a condenação do requerido a restituir ao requerente a coisa para que possa continuar a fruí-la e possuí-la.
3- No procedimento de embargo de obra nova a causa de pedir é constituída pelos factos essenciais caracterizadores da obra, os constitutivos do direito real ou equiparado a que se arroga titular o requerente, os relativos à forma como esse seu direito é prejudicado ou ofendido pela obra e os relativos à existência de prejuízo ou ameaça de prejuízo. Já no procedimento não especificado de defesa da posse, a causa de pedir é constituída pelos factos essenciais relativos à probabilidade séria da existência da posse ou direito equiparado do requerente e os relativos ao fundado receio de lesão grave e de difícil reparação daquela posse ou direito pelo requerido.
Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães no seguinte:
I- RELATÓRIO
AA, residente no Bairro ..., ... ..., na qualidade de administrador de sociedade civil constituída com o seu sócio (entretanto falecido) BB, instaurou procedimento cautelar não especificado para defesa da posse, contra H..., Unipessoal, Ld.ª, com sede no Largo ..., ... ..., pedindo que, mediante dispensa do contraditório da requerida, se decrete a restituição do estabelecimento comercial objeto do contrato de cessão de exploração.
Mais requereu que, nos termos do n.º 1, do artigo 369.º, do CPC, seja dispensado da propositura da ação principal.
Para tanto alegou, em síntese, ter celebrado com o falecido BB um contrato tendo em vista o exercício de uma atividade comum e a repartição dos lucros que dela resultassem.
No âmbito desse acordo celebraram com a requerida, a 29 de julho de 2021, um contrato mediante o qual esta lhes cedeu, pelo período de 5 anos, com início a 1 de novembro de 2021, a exploração de um estabelecimento comercial denominado “B... e W...”, sito na Rua ..., ..., ..., mediante a obrigação daqueles de lhe pagar uma prestação mensal de €1.100,00, acrescida de IVA nos primeiros 12 meses de execução do contrato e de €1.300,00 nos meses seguintes.
Com o falecimento do sócio BB, a .../.../2022, o Requerente e os herdeiros deste decidiram encerrar temporariamente o estabelecimento, o qual se mantém, desde então, encerrado, pelo facto de ainda não terem chegado a um acordo, tendo deixado de ser pagas as “rendas” à Requerida.
Contudo, o Requerente e os herdeiros do falecido BB não denunciaram ou de qualquer outra forma puseram termo ao contrato, nem nunca a Requerida tomou qualquer tipo de atitude junto do Requerente tendente a colocar termo àquele.
Em data que não sabe precisar, mas que situa em meados de setembro de 2022, as fechaduras do estabelecimento foram substituídas, ficando o Requerente impossibilitado de aceder àquele, estando então convencido que a autoria desse ato era dos pais do falecido BB, dado o diferendo existente entre estes e o Requerente.
No final de outubro de 2022, o Requerente tomou conhecimento que o representante da Requerida, CC, tinha arrendado/cedido o estabelecimento em causa a DD e encetou imediatamente contactos com aquela para apurar o que se passava.
Depois de várias tentativas falhadas, enviou-lhe uma carta dando-lhe nota que não poderia ceder/arrendar ou celebrar qualquer outro tipo de negócio jurídico relativamente ao estabelecimento, bem como à fração onde o mesmo se encontra instalado.
Em 03 de novembro de 2022, o Requerente tomou conhecimento que estavam a decorrer obras no estabelecimento.
Nesse mesmo dia, pelas 16:15 horas, o Requerente deslocou-se ao local, na presença de mandatário e de duas testemunhas, para proceder ao embargo extrajudicial de obra nova, mas deparou-se com as portas encerradas.
Contudo, observou que se encontravam a decorrer obras no interior do estabelecimento e os bens que o integram, como mesas e cadeiras, aparentavam já não se encontrarem no local.
As obras que estão a decorrer estão a ser realizadas pela Requerida, ou por alguém com o seu conhecimento e autorização, que se julga ser DD, o qual constituiu em 03 de novembro de 2022, a sociedade L..., que tem sede na morada do estabelecimento em causa.
Ao contrário do que pensava o Requerente, terá sido a Requerida que procedeu à substituição das fechaduras do estabelecimento e terá dado as chaves a um terceiro, que procede à execução de obras.
Em 07 de novembro de 2022, o Requerente instaurou procedimento cautelar de embargo de obra nova, que corre termos pelo Juízo Local Cível ..., Juiz ..., processo n.º 2300/22.....
Por despacho de 9 de novembro de 2022, não foi dispensada a audição dos aí requeridos, sendo provável que o efeito útil dessa providência não se venha a verificar, conquanto as obras hão-de estar a chegar ao seu termo.
Em 8 de novembro de 2022 o Requerente enviou uma carta a DD e à L..., Lda., dando-lhes nota que o estabelecimento é propriedade do Requerente e que não podem levar a cabo quaisquer obras no mesmo.
Em 9 de novembro de 2022, tendo a companheira do Requerente verificado que estavam pessoas no interior do estabelecimento, chamou a PSP ao local, que procedeu à identificação dos presentes.
De acordo com a informação prestada aos senhores agentes, a pessoa que leva a cabo as obras alegou ter celebrado com a Requerida um contrato de arrendamento a 1 de novembro de 2022, com início de vigência a 1 de dezembro de 2022.
Apesar de todas as diligências nesse sentido, a Requerida não procede à entrega do estabelecimento ao Requerente e continua com a execução das obras e a impedir, bem como os terceiros a quem terá arrendado/cedido o estabelecimento, que este aceda ao seu estabelecimento e que faça uso do mesmo.
Segundo o Requerente conseguiu apurar, DD e a empresa da qual é sócio preparam-se para abrir um novo estabelecimento comercial (restaurante), denominado “...”, na fração onde se encontra instalado o estabelecimento comercial (e do qual faz parte), no dia 1 de dezembro de 2022.
De modo que o recurso ao presente procedimento é a única forma de colocar cobro ao esbulho perpetrado pelo Requerido e de o Requerente conseguir que lhe seja restituída a posse do estabelecimento.
Por despacho proferido a 11 de novembro de 2022, a 1ª Instância julgou procedente a exceção dilatória da litispendência e, em consequência, indeferiu liminarmente o requerimento inicial, constando esse despacho do seguinte teor:
“AA intentou contra H..., Unipessoal, Ld.ª dois procedimentos cautelares, designadamente a presente ação e o P.º n.º 2300/22.... – este pendente do Juízo Local Cível ... – Juiz ....
É o próprio requerente que, no articulado oferecido, refere:
“23º
Considerando que o Requerente não conseguiu, nem consegue, entrar no estabelecimento, desconhece-se quais as concretas obras que foram feitas e qual a sua extensão.
24º
Contudo, pelo que se conseguiu ver da porta, é notório que as mesmas ainda não acabaram.
25º
Motivo pelo qual o Requerente deu entrada, a 7 de novembro de 2022, de procedimento cautelar de embargo de obra nova, que veio a ser distribuído pelo Juízo Local Cível ..., Juiz ..., processo n.º 2300/22.....
26º
Contudo, considerando que por douto despacho prolatado a 9 de novembro de 2022, não foi dispensada a audição dos requeridos, é provável que o seu efeito útil não se venha a verificar, conquanto as obras hão de estar a chegar ao seu termo.”
Desde logo se refira que o modo de pleitear do requerente é, dizendo pouco, temerário, ficando a interrogação se intentará tantos procedimentos cautelares quantos não merecerem despachos que não satisfaçam as suas pretensões – ao invés de reagir aos mesmos nos termos facultados pelo processo civil.
Compulsados eletronicamente ambos os autos – já que pendentes no mesmo Juízo Local Cível, constata-se que a presente ação foi intentada em 10.11.2022 e a que se encontra pendente no Juiz ... em 08.11.2022, tendo aquela merecido despacho a ordenar a citação prévia dos requeridos – a ora requerente e ainda mais duas partes: a sociedade comercial L..., Lda. e DD.
Dispõe o art.º 580.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, sob a epígrafe
“Conceitos de litispendência e caso julgado” que:
“1 - As excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado.
2 - Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.”
Por seu turno, preceitua o art.º 581.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Requisitos da litispendência e do caso julgado” que:
“1 - Repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
2 - Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.
3 - Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico.
4 - Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico. Nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido.”
Por último, dispõe o art.º 582.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Em que ação deve ser deduzida a litispendência”:
“1 - A litispendência deve ser deduzida na ação proposta em segundo lugar.
2 - Considera-se proposta em segundo lugar a ação para a qual o réu foi citado posteriormente.”
À luz dos normativos citados não pode deixar de se concluir, por um lado, que, efetivamente, existe identidade em ambas as ações:
- de sujeitos – relativamente à ora requerida, que figura nessa qualidade em ambos os procedimentos,
- de pedido – numa e noutra causa pretende o requerente, de forma urgente, obter decisão judicial que impeça a progressão das obras alegadamente em curso no imóvel/estabelecimento cuja exploração invoca ser cessionário,
- de causa de pedir – incumprimento do contrato de cessação de exploração do estabelecimento comercial identificado nos autos no qual figura como cessionário.
Com efeito, apesar de ter lançado mão do expediente de, em cada uma das ações intentadas, peticionar o decretamento de uma providência diferente (aqui a restituição da posse, ali o embargo de obra nova) – pedido ao qual, de resto, o Tribunal não se encontra vinculado, cfr art.ºs 376.º n.º 3 e 37.º n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Civil –, na verdade em ambas o requerente invoca o mesmo recorte de realidade e a finalidade dos procedimentos é a mesma.
Pelo que concluímos verificar-se a exceção de litispendência.
Tal exceção deve ser apreciada oficiosamente nos presentes autos uma vez que, distribuído em momento posterior, sequer foi proferida decisão sobre o requerimento de dispensa de audição prévia da requerida (cfr art.º 578.º do Código em referência).
A litispendência é uma exceção dilatória que determina a absolvição da instância – art.ºs 278.º n.º 1 alínea e), 576.º n.º 1, 577.º alínea i), 578.º, 581.º e 582.º, todos do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto nos preceitos legais supracitados, julgo liminarmente verificada a exceção de litispendência e, em consequência, absolvo a requerida da instância, determinando o arquivamento dos autos.
Valor da ação: 30.000,01 € (trinta mil euros e um cêntimo) – art.ºs 296.º n.º 1, 304.º n.º 3 alínea d) e 306.º n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil).
Custas a cargo do requerente uma vez que lhes deu causa – art.º 527.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Deixo consignado que, apesar de ser evidente que o requerente não agiu com a prudência e diligência devidas, não se aplica taxa sancionatória excecional apenas porque o estado dos autos e a natureza dos mesmos não permitem conceder-lhe o contraditório prévio necessário – art.º 531.º do Código de Processo Civil”.
Inconformado com o assim decidido, o Requerente interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
I- Ao contrário do doutamente decidido pelo Tribunal a quo, não se verifica a exceção de litispendência, conquanto se não verifica a identidade de pedido, de causa de pedir e de sujeitos.
II- Verifica-se identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Para tanto, mostra-se necessário que o Requerente pretenda o reconhecimento ou proteção do mesmo direito subjetivo. A identidade de pedidos é avaliada em função da posição das partes quanto à relação material controvertida, do ponto de vista da tutela jurisdicional reclamada e do conteúdo e objeto de direito reclamado.
III- Ora, nesta ação o Requerente pretende ser restituído na posse do estabelecimento, tendo por base direito que lhe é conferido, além do mais, pelo disposto no n.º 2, do artigo 1037.º e 1278.º, do CC e artigo 379.º, do CPC.
IV- Restituição que tem que ser feita pelo esbulhador, no caso, a aqui Recorrida.
V- Na outra ação, por sua vez, o Requerente pretende que a obra levada a cabo pelos ali Requeridos seja embargada, tendo por base o direito que lhe é conferido, além do mais, pelo n.º 1, do artigo 397.º, do CPC.
VI- É verdade que há, em parte, factos que são semelhantes numa e noutra ação. Contudo, o quadro normativo alegado e o direito/tutela jurídica que o Recorrente pretende fazer valer numa e noutra ação são completamente distintos.
VII- Acresce que há um facto articulado na Petição Inicial deste procedimento que o Requerente, quanto da entrada do primeiro, desconhecia por completo: o facto de estar agendada/prevista a abertura de um restaurante denominado “....” na fração em causa no dia 1 de dezembro, por parte da empresa L..., Lda. (cfr. artigos 33º e 34º da PI).
VIII- Ora, como se compreende, o Requerente apenas consegue impedir que tal facto se venha a verificar, na eventualidade de conseguir que seja restituído na posse do estabelecimento, conquanto, pode ser embargada a obra e, apesar disso, manter-se o intento da abertura do estabelecimento.
IX. Posto isto, é certo que nos termos do n.º 3, do artigo 376.º, do CPC, o Tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida. Contudo, não é menos certo que, nos termos do n.º 1, do artigo 609.º, do CPC, o Tribunal não pode condenar em objeto diferente do que se pedir.
X. Sendo que, da petição inicial de embargo de obra nova, apesar de resultarem factos que demonstram o esbulho perpetrado pelo aqui Recorrido, não podemos ter a certeza que o Tribunal venha a declarar a restituição da posse, a par do embargo.
XI. Ora, tal não acontecendo, o Requerente ficará privado, enquanto correr a ação principal, do seu estabelecimento.
XII. De igual modo, não é menos certo que o Requerente pode cumular procedimentos. Destarte, atento o princípio de que quem pode o mais pode o menos, se se pode cumular procedimentos cautelares, também se pode dar entrada com mais que um procedimento, tendo em vista acautelar direitos diferentes.
XIII. Acresce que, não é possível a dedução de articulados supervenientes nos procedimentos cautelares, tampouco a cumulação sucessiva e subsequente de providências, alicerçada no conhecimento de novos factos.
XIV. Motivo pelo qual, a única solução que restava ao Requerente, tendo em vista impedir a abertura do estabelecimento, facto que apenas conheceu no dia em que deu entrada com esta ação, era propor um novo procedimento cautelar.
XV. A causa de pedir nas duas ações não é o incumprimento do contrato de cessão de exploração por parte do cessionário. Desde logo porque a empresa L..., bem como DD, não são partes no contrato de cessão de exploração, pelo que o não podem incumprir.
XVI. A causa de pedir consiste na alegação da relação material de onde o Requerente faz derivar o correspondente direito e, dentro dessa relação material, na alegação dos factos constitutivos do direito.
XVII. Na presente providência cautelar de defesa da posse, a causa de pedir é a posse e o esbulho perpetrado pelo incumprimento do contrato.
XVIII. O Requerente alega que estava na posse do estabelecimento comercial de que é cessionário e que o cedente, Requerido, o esbulhou dessa posse, incumprindo com o contrato. Acaba peticionando que seja restituída a sua posse. Tudo com base no disposto no n.º 2, do artigo 1037.º, do CC e n.º 1, do artigo 1278.º, do CC.
XIX. Por sua vez, na ação de embargo de obra nova, a causa de pedir consiste na posse e na sua perturbação pelo cedente e/ou por terceiros. Acaba peticionando que seja embargada a obra com base no disposto no n.º 2, do artigo 1037.º, do CC e 397.º, n.º 1, do CPC.
XX. Assim, apesar de ambos os procedimentos terem por base a posse do Requerente, diferem quanto na perturbação dessa mesma posse: num caso o esbulho, noutro a simples perturbação.
XXI. O facto jurídico concreto numa e noutra ação, do qual emerge e é fundamentado o alegado direito do Requerente, não são iguais.
XXII. Quanto à identidade de sujeitos, na presente providência cautelar, temos como Requerida a sociedade H..., Unipessoal, Ld.ª
XXIII. Na providência de embargo de obra nova temos como requeridos além da sociedade H..., Unipessoal, Ld.ª, a sociedade L..., Lda. e DD.
XXIV. Sem adiantar qualquer outro fundamento, o que, em último, pode até conduzir a uma nulidade da decisão por falta de fundamentação, o Tribunal a quo decide que se verifica identidade de sujeitos pelo facto de a aqui Requerida figurar como Requerida naqueloutra providência cautelar.
XXV. O Tribunal nada refere quanto à sua qualidade jurídica, face ao efeito jurídico pretendido pelo Requerente. De outro modo, não cuida de verificar se as partes em questão são portadoras do mesmo interesse substancial quanto à relação jurídica substantiva em causa.
XXVI. Não se verifica, numa e noutra ação, identidade de sujeitos, considerando que o interesse jurídico face a cada uma delas é substancialmente distinto.
XXVII. Aliás, motivo pelo qual L... e DD não foram demandados no presente procedimento.
XXVIII. Aqui chegados, não resta senão concluir que não se verifica a exceção de litispendência, pelo que deve ser revogada a decisão em crise.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V/ Exa.s doutamente suprirão, deve ser declarado totalmente procedente o presente Recurso e, por via disso, ser revogada a decisão que julgou verificada a exceção de litispendência, prosseguindo os autos os seus termos até final, tal como requerido.
*
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- DO OBJETO DO RECURSOO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo esta Relação conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
No seguimento do que se acaba de dizer, a questão que se encontra submetida à apreciação do tribunal ad quem resume-se a saber se a decisão recorrida, ao julgar procedente a exceção dilatória da litispendência e, em consequência, ao indeferir liminarmente o requerimento inicial, padece de erro de direito e se, por via disso, se impõe revogar essa decisão e ordenar o prosseguimento dos autos.
*
III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOOs factos que relevam para decidir a questão submetida à apreciação desta Relação são os que constam do relatório acima elaborado.
*
IV- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICATendo instaurado uma providência cautelar especificada de embargo de obra nova contra a aqui requerida, H..., Unipessoal, Ld.ª, mas também contra a sociedade L..., Lda. e DD, mediante a qual pretende embargar as obras que estarão a ser executadas no estabelecimento comercial cuja exploração lhe foi cedida, mais ao seu “sócio” de facto, BB, já falecido à data da instauração dessa providência, pela requerida H..., por contrato de 29/07/2021, providência essa que está a correr termos pelo Juízo Local Cível ..., Juiz ..., processo n.º 2300/22...., salvaguardando a possibilidade desta vir a improceder, nomeadamente, por via da conclusão das obras, o apelante instaurou a presente providência cautelar não especificada de defesa da posse contra a requerida H..., pretendendo que lhe seja restituída a posse daquele estabelecimento.
Entendeu a 1ª Instância ocorrer a exceção dilatória de litispendência e, em consequência, indeferiu liminarmente o requerimento inicial, porquanto o presente procedimento cautelar será a repetição do procedimento cautelar de embargo de obra nova, que se encontra pendente no supra identificado Juízo, verificando-se, na sua perspetiva, identidade de sujeitos, pedidos e causas de pedir nos dois procedimentos. Existirá identidade de sujeitos, uma vez que o apelante é requerente em ambos os procedimentos e neles figura como requerida a sociedade H..., Unipessoal, Ld.ª; existirá identidade de pedidos, dado que em ambos os procedimentos o apelante (requerente) pretende obter o mesmo efeito jurídico, isto é, impedir a progressão das obras que estarão a ser executadas no estabelecimento; e existirá identidade de causas de pedir na medida em que em ambos os procedimentos o apelante funda a sua pretensão no incumprimento do contrato de cessão de exploração.
O apelante imputa erro de direito ao assim decidido, entendendo não se verificar a exceção dilatória de litispendência, uma vez que, na sua perspetiva, o presente procedimento cautelar não é repetição daquele outro, na medida em que entre ambos não ocorre identidade de sujeitos, de pedidos, nem de causas de pedir.
Vejamos se lhe assiste razão.
As exceções da litispendência e do caso julgado configuram exceções dilatórias, que impendem que o juiz entre no conhecimento do mérito da causa na segunda ação instaurada, dando lugar à absolvição do réu da instância (arts. 576º, n.ºs 1 e 2 e 577º, al. i) do CPC), decorrente de ser a repetição da anterior já pendente ou já definitivamente julgada, mediante o trânsito em julgado da decisão de mérito nela proferida, a qual, por via desse trânsito, se tornou incontestável intra e extra processualmente, obstando a que o mesmo tribunal, ou outro, possam reapreciar a mesma controvérsia fáctico-jurídica, impondo-se o nela decidido a todos os tribunais, às partes e, dentro de determinados condicionalismos legais, inclusivamente, a terceiros.
As exceções da litispendência e do caso julgado têm, assim, como pressuposto fundamental que a segunda causa seja a repetição de uma anterior, ainda pendente (no caso de litispendência) ou já decidida, por decisão de mérito, a qual, por já não admitir recurso ordinário, nem reclamação, se encontra transitada em julgado, operando caso julgado material.
Trata-se de exceções que têm por objetivo evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (arts. 580º, n.ºs 1 e 2, 628º, 620º, 619º e 621º do CPC).
A razão de ser do instituto é o prestígio dos tribunais, que seria comprometido no mais alto grau se a mesma relação jurídica material controvertida, isto é, com os mesmos sujeitos, os mesmos pedidos e a mesma causa de pedir, pudesse estar a ser dirimida em duas ações, com o risco de o que nela viesse a ser decidido contrariar o decidido na outra, por decisão transitada em julgado, mas assenta sobretudo numa razão de certeza ou de segurança jurídicas, na medida em que, sob pena de se cair numa situação de instabilidade jurídica, “verdadeiramente desastrosa, fonte perene de injustiças e paralisadora de todas as iniciativas”, uma vez decidida determinada relação jurídica material controvertida, por decisão de mérito transitada em julgado, o decidido tem de adquirir força vinculativa infrangível, tornando-se incontestável dentro do processo e fora dele, não admitindo nova discussão e decisão por parte dos tribunais e tornando-se obrigatório e incontestável para estes, as partes e até para terceiros, estes naturalmente dentro de determinados condicionalismos[1].
Pressuposto jurídico fundamental à verificação de ambas as exceções é, pois, que sejam instauradas duas ações, que sejam repetição uma da outra, encontrando-se ambas pendentes (no caso da exceção dilatória da litispendência) ou em que uma delas já se encontra decidida, em definitivo, por decisão de mérito transitada em julgado (no caso da exceção de caso julgado).
A mencionada repetição de causas exige que a relação jurídica material controvertida nelas em discussão ou já discutida, em definitivo, seja a mesma do ponto de vista subjetivo (quanto aos sujeitos) e objetivo (quanto ao pedido e à causa de pedir).
Daí que as mencionadas ações apenas ter-se-ão como repetição uma da outra quando nelas ocorra identidade quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir (n.º 1, do art. 581º do CPC).
Essa identidade não pode ser formal, mas tem de ser substancial, na medida em que as mencionadas exceções têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior[2].
Concretizando o que se entende por identidade de sujeitos, tal como se extrai do n.º 1, do art. 581º do CPC, não se trata da simples identidade física, mas antes de uma identidade de sujeitos “sob o ponto de vista jurídico”.
Essa identidade verificar-se-á fundamentalmente quando os pleiteantes forem as mesmas pessoas físicas em ambas as ações, mas também em relação àquelas que, por ato inter vivos (compra e venda, doação, etc.) ou mortis causa (herdeiros e/ou legatários), passaram a ocupar a posição jurídica que antes era ocupada pelo transmitente na anterior ação. Isto é, “as partes no novo processo serão idênticas às do anterior quando sejam pessoas que na relação ventilada ocupem a mesma posição que, ao tempo estas ocupavam”. A essa identidade subjetiva não obsta o facto das pessoas aparecerem na nova ação em posição inversa da que tiveram, ou têm (no caso de litispendência)[3].
Acresce dizer que, contrariamente ao que parece ser a posição do apelante, à identidade subjetiva também não obsta o facto de em ambas as ações constarem os mesmos sujeitos, mas também outros sujeitos (partes) do lado ativo (demandantes) ou passivo (demandados); nesses casos ocorre naturalmente identidade de sujeitos em relação àqueles que figuram como partes em ambas as ações sob o ponto de vista da identidade jurídica, mas já não em relação a quem não figura como demandante e/ou demandado em ambas as ações[4].
Finalmente, para que entre ambas as ações exista identidade de sujeitos do ponto de vista da sua qualidade jurídica, exige-se que exista em ambas uma identidade material de sujeitos do ponto de vista da sua qualidade jurídica, ou seja, que estes sejam portadores do mesmo interesse substancial quanto à relação jurídica em causa em ambas as ações[5].
No tocante à identidade de pedidos, saliente-se que o pedido é a pretensão de tutela judiciária que o demandante pretende que o tribunal lhe reconheça, emitindo um dictat autoritário adequado à satisfação do seu interesse.
A identidade de pedidos pressupõe que em ambas as causas se pretenda obter o mesmo efeito jurídico (n. 3, do art. 581º do CPC), o que significa que, essa identidade se afere pela circunstância de em ambas as ações se pretender obter o mesmo efeito prático-jurídico, não sendo de exigir uma identidade integral de pretensões, bastando uma identidade relativa.
A identidade do efeito jurídico a que alude o n.º 2, do art. 581º, “abrange não só o efeito preciso obtido no primeiro processo, como qualquer que nesse processo houvesse estado implicitamente mas necessariamente em causa”. Por outro lado, apresentando-se “o pedido determinado material e processualmente, interessa fundamentalmente ao conceito de repetição o efeito jurídico de direito material, mas a função do caso julgado não impede que, com base na decisão anteriormente proferida, se peticione um efeito processual não abrangido pela decisão proferida”[6].
Assim, se o demandante instaurou uma ação de reivindicação pedindo a condenação do reivindicado a restituir-lhe o prédio que se arroga proprietário em virtude de o ter adquirido através de um determinado contrato de compra e venda, no caso de obter vencimento de causa, não fica impedido de, posteriormente, instaurar nova ação contra o mesmo demandado pedindo agora que seja condenado a indemnizá-lo pelos prejuízos que lhe causou em consequência de o ter privado do gozo, uso e fruição do prédio antes dele reivindicado com sucesso, apesar de ter podido deduzir esse pedido logo na primeira ação – o efeito prático-jurídico pretendido na segunda ação é distinto do formulado na primeira ação.
Mas no caso dessa primeira ação de reivindicação improceder em virtude de o nela demandante (reivindicante) não ter logrado fazer prova da celebração do contrato de compra do prédio que nela alegara como forma de aquisição do direito de propriedade sobre o prédio reivindicado, por decisão de mérito transitada em julgado, essa improcedência impede-o de instaurar a dita segunda ação, formulando o mencionado pedido indemnizatório contra o anterior reivindicado.
Todavia, a improcedência daquela primeira ação de reivindicação não impede o mesmo autor de instaurar contra o mesmo réu nova ação de reivindicação, tendo por objeto o mesmo prédio, fundando o seu direito de propriedade num outro título aquisitivo, v.g. num outro contrato de compra e venda, na doação, usucapião, etc.
Também o facto de numa ação de reivindicação o demandante se limitar a pedir a condenação do demandado a restituir-lhe o prédio que dele reivindica, sem formular pedido no sentido de que este seja condenado a reconhecer o seu direito de propriedade sobre esse prédio, não obsta a que o juiz, na sentença, condene o reivindicado a reconhecer o direito de propriedade do reivindicante sobre o prédio, uma vez que esse pedido está implicitamente contido no pedido de condenação do reivindicado a restituir o prédio ao reivindicante.
Finalmente, as exceções dilatórias da litispendência e do caso julgado exigem que entre ambas ações ocorra identidade de causas de pedir, dispondo-se a este propósito, no n.º 4, do art. 581º do CPC, que: “Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico” e que “nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real; nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido”.
A causa de pedir consiste no ato ou facto jurídico, simples ou complexo, mas sempre concreto, ou no específico vício invalidante que constituem a fonte de que dimana o direito que o autor ou o réu-reconvinte faz derivar o pedido, tratando-se, portanto, do facto juridicamente relevante do qual dimana a pretensão (o pedido)[7].
A causa de pedir é, assim, constituída por um substrato fáctico, ou seja, por factos concretos, que cumpre ao autor narrar na petição inicial ou ao réu-reconvinte na reconvenção e que preenchem a previsão de norma ou normas que estatuem o efeito jurídico por eles pretendido, ou seja, que suportam o direito a que o autor ou o réu-reconvinte se arrogam titulares e de onde fazem derivar o pedido que deduzem contra o réu ou o autor-reconvindo, respetivamente.
Por outras palavras, a causa de pedir é o conjunto de fundamentos de facto que o autor ou o réu-reconvinte terão de alegar, respetivamente, na petição inicial ou na reconvenção e que individualizam a fonte de direito (norma ou normas) de onde fazem derivar a sua pretensão (pedido).
A circunstância de o n.º 4, do art. 485º estabelecer que nas ações reais a causa de pedir é o facto jurídico de que deriva o direito real e que nas ações constitutivas e de anulação é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido, significa que, no sistema jurídico processual nacional, o legislador adotou a denominada teoria da substanciação, nos termos da qual ao autor e ao réu-reconvinte não basta, na petição inicial e na reconvenção, respetivamente, narrar genericamente o direito que pretendem tornar efetivo mediante a propositura da ação ou a dedução da reconvenção, mas terão de alegar os factos integrativos da concreta causa específica do pedido, isto é, o concreto título aquisitivo do direito (v.g., um determinado contrato de compra e venda, de doação, de sucessão ou a usucapião, uma determinada posse de estado, uma determinada causa invalidante do negócio que pretende ver invalidado, o concreto incumprimento, etc.) e que permitam individualizar a norma ou normas em que fundamentam o pedido.
Note-se que, na sequência da revisão operada ao CPC pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, o autor e o réu reconvinte apenas se encontram obrigados a alegar, em sede de petição inicial e de reconvenção, respetivamente, os factos essenciais, principais ou substanciadores que constituem a causa de pedir, assim, como as partes apenas se encontram obrigadas a alegar (na contestação, quanto ao réu; na réplica, ou não sendo esta admissível, na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final – art. 3º, n.º 4 do CPC -, quanto ao autor) os factos essenciais em que se baseiam as exceções que invoquem (art. 5º, n.º 1 do CPC), mas já não os complementares ou os instrumentais.
A causa de pedir é, assim, composta pelo núcleo essencial fáctico tipicamente previsto na norma ou normas jurídicas de que o autor (ou o réu-reconvinte) se pretende prevalecer e de onde faz derivar o pedido.
A causa de pedir conforma e limita a atividade instrutória do tribunal e a decisão de mérito que, a final, vai proferir, por via dos princípios do dispositivo e do contraditório, uma vez que o juiz não pode condenar o réu com fundamento em causa de pedir distinta da que fora alegada e substanciada (mediante a alegação dos factos essenciais que a integram) pelo autor ou pelo réu-reconvinte, respetivamente, na petição e na reconvenção, ou julgar a ação improcedente com fundamento em exceção não alegada pelas partes ou por elas não substanciada mediante a alegação dos factos essenciais que a integram, salvo tratando-se de exceção que seja do seu conhecimento oficioso.
Destarte, para que se conclua pela existência (ou não) de identidade de causas de pedir para efeitos do n.º 4, do ar. 581º, essa identidade terá de ser aferida “em função de uma comparação entre o núcleo essencial” da facticidade alegada/narrada pelo autor na petição inicial ou pelo réu-reconvinte na reconvenção, não sendo essa identidade afetada “nem por via da qualificação jurídica dos factos concretos em que se fundamenta a pretensão, nem por qualquer alteração ou ampliação factual que não afete o núcleo essencial da causa de pedir que suporta ambas as ações, nem pela invocação na primeira ação de determinada factualidade, perspetivada como meramente instrumental ou concretizadora dos factos essenciais”. Todavia, para que ocorra a mencionada identidade de causas de pedir em ambas as ações, não basta “a mera identidade naturalística da factualidade alegada, havendo sempre que considerar a sua relevância em face do quadro normativo aplicável e em função da espécie de tutela jurídica pretendida”[8].
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, a providência cautelar que o apelante instaurou contra a aqui requerida, H..., Unipessoal, Ld.ª, a sociedade L..., Lda. e DD, e que se encontra a correr termos no Juízo Local Cível ..., Juiz ..., sob o n.º 2300/22...., é uma providência cautelar especificada, mais concretamente, uma providência cautelar de embargo de obra nova, a qual se encontra regulada nos arts. 397º a 402º do CPC.
Por sua vez, a providência cautelar que o mesmo apelante instaurou apenas contra a sociedade H..., Unipessoal, Ld.ª, e a que se reportam os presentes autos é uma providência cautelar comum destinada à defesa da posse, a qual se encontra prevista no art. 379º do CPC, e que exige para que seja decretada a verificação dos requisitos legais fixados para o decretamento da providência cautelar comum, a qual se encontra regulada nos arts. 362º e segs. do mesmo Código.
Entre ambos os procedimentos ocorre identidade de sujeitos sob o ponto de vista da sua qualidade, na medida em que nelas o demandante (apelante) é o mesmo e a aqui única demandada, H..., Unipessoal, Ld.ª, também figura como demandada no procedimento de embargo de obra nova, não obstando a essa identidade de sujeitos, conforme antedito, a circunstância de na providência cautelar de embargo de obra nova também figurarem como demandados a sociedade L..., Lda. e DD.
Assim, neste conspecto improcede a alegação do apelante.
Resta verificar se ocorre também entre ambos os procedimentos identidade de pedidos e de causas de pedir.
O procedimento cautelar de embargo de obra nova procura regular provisoriamente um litígio, garantindo a estabilização da situação de facto até que o direito seja declarado e reconhecido na ação principal de que é dependente, tratando-se, portanto, de um procedimento cautelar com uma função preventiva ou conservatória.
Trata-se de procedimento que se destina a tutelar especificamente o direito de propriedade, singular ou comum, qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou a posse, quando tais direitos sejam ofendidos em consequência de obra, trabalho ou serviço novo e a lesão de tais direitos cause prejuízo ou ameace causar prejuízos ao titular desses direitos (n.º 1, do art. 397º do CPC), ou seja, “a tutelar especificamente o conteúdo material de direitos reais ou de direitos equiparados (posse ou direitos pessoais de gozo), isto é, direitos com origem obrigacional que conferem ao seu titular a possibilidade de fruir determinado bem, embora sem os atributos dos direitos reais de gozo (v.g. arrendamento, comodato, contrato-promessa de compra e venda com traditio)”[9].
A tutela de tais direitos é alcançada mediante o “embargo da obra nova”, isto é, a prolação de sentença determinando que a pessoa ou pessoas demandadas (requeridas) suspendam imediatamente os trabalhos de execução da obra, assim, se compreendendo, aliás, o disposto nos arts. 400º, n.º 1 do CPC, ao determinar que o embargo é feito por meio de auto, no qual se descreve, minuciosamente, o estado da obra e a sua medição, quando seja possível, bem como o regime do art. 401º do mesmo Código, em que se permite que, dentro dos condicionalismos legais aí previstos, a obra embargada possa ser continuada.
Por conseguinte, no embargo de obra nova o pedido é a pretensão do demandante para que a obra seja embargada, isto é, que o tribunal profira sentença determinando que o demandado suspenda, “pare”, não continue com a execução da obra, trabalho ou serviço novo.
São requisitos legais cumulativos do procedimento cautelar de obra nova:
a- a execução de uma obra, trabalho ou serviço novo, já iniciados mas ainda não concluídos, conceitos esses que abarcam a construção de um edifício, a demolição de uma parte, o corte de árvores, a destruição da camada vegetal de um prédio rústico, a execução de trabalhos de terraplanagem, de extração de areia ou materiais inertes, a abertura de valas, etc.;
b- que a execução da obra, trabalho ou serviço novo cause, direta e necessariamente, ofensa ao direito real ou equiparado a que o demandante se arroga titular; e
c- que a lesão desse direito cause prejuízo ou ameace causar prejuízo ao demandante[10].
Trata-se de uma causa de pedir complexa em que o demandante terá de alegar, no requerimento inicial, os factos essenciais constitutivos do direito real ou equiparado a que se arroga titular; os factos essenciais caracterizadores da obra, trabalho e serviço novo (relembra-se, já iniciados mas não terminados); os factos essenciais relativos à forma como o seu direito é prejudicado ou ofendido através da execução da obra, e os relativos à existência de prejuízo ou a ameaça de prejuízo, embora, a propósito deste último requisito não tenha de alegar factos relativos à quantificação e à qualificação dos prejuízos, na medida em que o termo “prejuízo” é utilizado no art. 397º em termos genéricos, bastando a prova da ofensa ao direito real ou equiparado pelo demandante em consequência da execução da obra para que se tenha verificado o pressuposto do prejuízo ou da ameaça de prejuízo na esfera jurídica do demandante, não sendo necessária a ocorrência de danos efetivos[11].
Por sua vez, o procedimento cautelar especificado de restituição provisória da posse encontra-se previsto nos arts. 377º e segs. do CPC.
Trata-se de providência cautelar que, sendo dependente de uma ação possessória ou de reivindicação, permite ao possuidor ser restituído provisoriamente à sua posse nos casos em que se verifique um esbulho violento da coisa que era por si possuída, estando-se, portanto, na presença de uma providência cautelar com natureza antecipatória[12] (não preventiva ou conservatória, como é o caso do procedimento de embargo de obra nova), posto que tem por escopo permitir ao lesado obter, de forma célere e eficaz, a devolução da posse de que foi esbulhado com violência, de modo a evitar-se que persista a situação ilícita e danosa em que se encontra e o agravamento dos danos por via do comportamento ilícito do esbulhador.
A razão de ser da criação deste procedimento cautelar especificado, mais do que qualquer outro facto violador da posse, é a circunstância do possuidor ter sido privado da sua posse sobre a coisa com violência e de com essa sua conduta ter perturbado a paz pública, que se impõe restaurar mediante o restabelecimento da posse do esbulhado. Em termos práticos, antes de o tribunal julgar o direito real em causa, deve restaurar a posse de quem dela foi privado com violência, de modo a evitar a tentação do esbulhado de fazer justiça por meio de ação direta, a qual, em princípio, seria geradora de nova violência, compensando-o com um meio processual, simples e rápido, de repor a situação anterior[13].
Na providência cautelar de restituição provisória da posse o pedido consubstancia-se na pretensão do demandante no sentido de que o tribunal profira sentença condenando o demandado a restituir-lhe a coisa que possuía e de que foi desapossado pelo demandando com violência, de modo a que possa continuar a fruí-la e possuí-la.
O deferimento da pretensão cautelar está dependente da verificação de três requisitos legais cumulativos, a saber:
a- a posse sobre determinada coisa, entendendo-se por “posse”, nos termos do art. 1251º do CC, “o poder de facto que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro real menor”; daí que à existência de uma situação de posse é necessária a verificação de um elemento material (“corpus), traduzido na necessidade de o possuidor exercer atos materiais efetivos sobre a coisa ou ter a possibilidade de os exercer; e um elemento psicológico (“animus”), que consiste na vontade de atuar sobre aquela como titular do direito;
b- o esbulho, que se traduz na circunstância de o possuidor ser privado, total ou parcialmente, da retenção ou fruição do objeto possuído, isto é, de não poder continuar a exercer a posse, envolvendo o esbulho a prática de atos (ação) por parte do esbulhador que implicam a perda da posse contra a vontade do possuidor e que assumem uma proporção tal que impeçam a conservação da coisa por parte do último[14]; e
c- a violência, a propósito do que a doutrina e a jurisprudência se tem dividido quanto à questão de se saber se a violência pode ser exercida apenas sobre a pessoa do possuidor ou se pode igualmente recair sobre a própria coisa possuída, encontrando-se uma corrente que defende que a violência só pode ser exercida sobre as pessoas, pelo que só haverá violência no esbulho quando tenha existido coação física ou moral exercida diretamente sobre a pessoa do esbulhado, enquanto uma corrente mais ampla defende que a violência também pode recair sobre as coisas desde que constitua um meio de coagir o esbulhado, impedindo-o de aceder ou utilizar a coisa possuída[15].
O procedimento cautelar de restituição provisória da posse tem, assim, uma causa de pedir que também é ela complexa, em que o demandante tem de alegar os factos essenciais caracterizadores da posse, do esbulho e da violência.
Acontece que pode suceder que o possuidor seja desapossado da posse sem violência ou que apenas seja perturbado na sua posse.
O esbulho não violento ou a mera turbação da posse[16] não conferem ao possuidor o direito a recorrer à providência cautelar especificada de restituição provisória da posse, posto que, na primeira situação falta o requisito da “violência” e na segunda o “esbulho”.
É para essas situações que o art. 379º do CPC estatui que: “Ao possuidor que seja esbulhado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstâncias previstas no art. 377º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum”.
Destarte, mediante o identificado dispositivo legal, o legislador conferiu ao possuidor que tenha sido esbulhado da sua posse sem violência ou que foi simplesmente perturbado na sua posse a possibilidade de recorrer ao procedimento cautelar comum, exigindo, contudo, que se verifiquem os requisitos gerais necessários ao decretamento desta, a saber:
a- a probabilidade séria da existência da posse ou direito equiparado; e
b- o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação (arts. 362º e 368º, n.º 1 do CPC)[17].
Acresce que, enquanto na providência cautelar especificada de restituição provisória da posse, uma vez reconhecido pelo juiz, pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi dela esbulhado com violência, tem de ordenar a restituição da coisa para que o requerente/demandante possa continuar a fruí-la e possuí-la, na providência cautelar não especificada de defesa da posse, ainda que o requerente faça prova da verificação dos pressupostos legais necessários ao decretamento do procedimento, o juiz pode recusá-lo quando adquira a convicção de que o seu decretamento é suscetível de causar ao requerido um prejuízo que excede consideravelmente o dano que com o decretamento do procedimento se pretende evitar (n.º 2, do art. 368º do CPC); poderá, a final, optar pela medida cautelar que se revele mais ajustada à concreta situação de perigo, atento o princípio da proporcionalidade, ponderando, além do mais, nos danos prováveis e nos efeitos que a medida provocará na esfera do requerido (art. 376º, n.º 3 e 368º, n.º 2 do CPC); ou poderá condicionar o decretamento da providência requerida à prestação de caução pelo requerente, nos termos do n.º 2, do art. 374º do CPC[18].
Finalmente, com interesse para o caso dos autos, enquanto na providência cautelar especificada de restituição provisória da posse não tem lugar o contraditório prévio do demandado (art. 378º, in fine, do CPC), na providência cautelar não especificada de defesa da posse, o princípio regra é o da observância prévia do contraditório, apenas podendo esse princípio regra ser afastado quando essa audição puser em “risco sério” o fim ou a eficácia da providência, a aferir em concreto.
Posto isto, a providência cautelar sobre que versam os autos é uma providência cautelar não especificada para defesa da posse que o apelante instaurou, conforme lhe é consentido pelo art. 379º do CPC, dado que, apesar de ser possuidor em nome alheio do estabelecimento comercial cuja restituição à sua posse requer, mais concretamente, em nome da requerida H..., Unipessoal, Ld.ª, alega que esta lhe cedeu, bem como ao outro sócio de facto, entretanto falecido, o estabelecimento em causa, por contrato de cessão de exploração celebrado em 29/07/2021, o que lhe confere o direito de usar dos meios facultados ao possuidor, inclusivamente, contra a própria requerida, nos termos do art. 1037º, n.º 2 do CPC.
Ora, se entre a presente providência cautelar não especificada de defesa da posse e a providência cautelar de embargo de obra nova que se encontra a correr termos no Juízo Local Cível ..., Juiz ..., sob o n.º 2300/22...., que o apelante instaurou contra a mesma requerida, tendo por objeto o mesmo estabelecimento comercial, ocorre identidade de sujeitos, salvo o devido respeito e melhor opinião, não ocorre identidade de pedidos nem de causas de pedir.
Com efeito, no presente procedimento cautelar o pedido é a pretensão do apelante (requerente) de que o tribunal profira sentença condenatória da requerida H... para que lhe restitua, provisória e cautelarmente, o estabelecimento comercial cuja exploração lhe cedeu mediante a celebração do supra identificado contrato de cessão de exploração desse estabelecimento em 29/07/2021, de que o desapossou, a fim de que o possa continuar a fruir e possuir.
No procedimento cautelar especificado de embargo de obra, porém, a pretensão do apelante é no sentido de que o tribunal profira sentença condenando, provisória e cautelarmente, a requerida H... (e os restantes aí requeridos) a suspenderem (pararem, não continuarem) imediatamente as obras que estão a levar a cabo no mesmo estabelecimento.
Do ponto de vista prático-jurídico trata-se de pedidos distintos, na medida em que, um consubstancia-se na pretensão do apelante para que as obras que estão a ser executadas no estabelecimento comercial sejam imediatamente suspensas (embargo judicial de obra nova) enquanto no outro a pretensão é a restituição ao apelante do próprio estabelecimento (defesa da posse mediante a presente providência cautelar não especificada).
Além dos pedidos formulados nos mencionados procedimentos serem distintos, também são distintas as causas de pedir em que se alicerçam.
Na verdade, no procedimento de embargo de obra nova a causa de pedir é a execução das obras no estabelecimento; a lesão que a execução dessas obras causou, e continua a causar, na posse (em nome alheio) que era exercida pelo apelante sobre esse estabelecimento (posse que este detinha por via da cedência da exploração do estabelecimento, por contrato celebrado com a requerida em 29/07/2021) e o prejuízo ou ameaça de prejuízo que a lesão dessa sua posse por via das obras já provocou ou ameaça provocar ao apelante.
Por sua vez, na presente providência cautelar não especificada de defesa da posse a causa de pedir é a probabilidade séria da existência da posse (em nome alheio) do apelante sobre aquele estabelecimento comercial e o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação da posse do apelante sobre o mesmo estabelecimento.
Destarte, não havendo entre o presente procedimento cautelar e o de embargo de obra nova que também se encontra a correr termos, identidade de pedidos e de causa de pedir, mas apenas de sujeitos, diversamente do decidido pelo tribunal a quo, o presente procedimento não é repetição daquele outro, porquanto, entre eles não se verifica o requisito da tripla identidade - sujeitos, pedido e causa de pedir - necessário à verificação da exceção dilatória de litispendência.
Acresce dizer que a circunstância do apelante ter instaurado a providência cautelar de obra nova, quando podia optar pela instauração da presente providência cautelar não especificada de defesa da posse, não o impede agora de o fazer, na medida em que vigorando no ordenamento jurídico processual civil nacional o princípio do dispositivo, é ao apelante (requerente) que cabe ajuizar da melhor forma de defender os seus direitos com vista a satisfazer os seus interesses, tanto mais que, conforme se acaba de referir, os pedidos e as causas de pedir são distintos em ambos os procedimentos, e, ainda que essas causas de pedir fossem as mesmas em ambos os procedimentos (que não são), conforme resulta do que acima se deixou sobejamente explanado, nenhum obstáculo processual existia no sentido daquele instaurar outro procedimento contra o mesmo requerido, com fundamento na mesma causa de pedir com vista a retirar dessa mesma causa de pedir um outro efeito jurídico, isto é, formular um pedido distinto daquele que formulara no procedimento anteriormente instaurado de embargo de obra nova, como sempre seria o caso – os pedidos em ambos os procedimentos são distintos.
Uma última nota.
Apesar do n.º 3, do art. 376º do CPC, em derrogação do princípio do dispositivo, estatuir que “o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida”, esse comando não permite que o tribunal altere a causa de pedir, estando o juiz, na decisão a proferir, necessariamente limitado pelos factos essenciais da causa de pedir que foram alegados no requerimento inicial e que se vieram perfunctoriamente a provar, e não pode decretar providência que se mostre incompatível com a vontade do demandante manifestada na petição e que se encontra explanada no pedido[19], não podendo ordenar a restituição ao requerente do estabelecimento comercial quando aquele se limitara a pedir a suspensão das obras que estavam a ser executadas nesse mesmo estabelecimento, sob pena de incorrer em nulidade por condenação ultra petitum.
Decorre do exposto, impor-se julgar a presente apelação procedente e, em consequência, revogar a decisão recorrida e ordenar o prosseguimento dos autos.
*
Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).1- Entre uma providência cautelar de embargo de obra nova e uma providência cautelar não especificada de defesa da posse, instauradas pelo mesmo requerente contra a mesma requerida e tendo por objeto o mesmo estabelecimento comercial, apesar de existir identidade de sujeitos, não existe identidade de pedidos e de causas de pedir, não se verificando a exceção dilatória de litispendência
2- No procedimento de embargo de obra nova o pedido é o “embargo da obra”, isto é, a condenação do requerido a suspender imediatamente a execução da obra, enquanto na providência cautelar não especificada de defesa da posse o pedido é a condenação do requerido a restituir ao requerente a coisa para que possa continuar a fruí-la e possuí-la.
3- No procedimento de embargo de obra nova a causa de pedir é constituída pelos factos essenciais caracterizadores da obra, os constitutivos do direito real ou equiparado a que se arroga titular o requerente, os relativos à forma como esse seu direito é prejudicado ou ofendido pela obra e os relativos à existência de prejuízo ou ameaça de prejuízo. Já no procedimento não especificado de defesa da posse, a causa de pedir é constituída pelos factos essenciais relativos à probabilidade séria da existência da posse ou direito equiparado do requerente e os relativos ao fundado receio de lesão grave e de difícil reparação daquela posse ou direito pelo requerido.
*
Decisão:Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar procedente a presente apelação e, em consequência:
- revogam o despacho recorrido e ordenam o prosseguimento dos autos, com a prolação de despacho quanto à requerida dispensa do contraditório prévio do requerido, seguindo após os autos os termos legais que se impuserem.
*
Custas da apelação pelo apelante, atento o critério do proveito, posto que não havendo vencido, é aquele quem retira proveito da procedência da presente apelação (art. 527º, n.º 1 do CPC).*
Notifique.*
Guimarães, 19 de janeiro de 2023
Guimarães, 19 de janeiro de 2023
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:
José Alberto Moreira Dias – Relator
Alexandra Maria Viana Parente Lopes - 1ª Adjunta
Rosália Cunha - 2ª Adjunta.--
[1] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, págs. 306 e 307; Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1985, pág. 301, os quais, a propósito da exceção dilatória da litispendência, expendem que esta se verifica: “(…) quando se instaura um processo, estando pendente no mesmo ou em tribunal diferente outro processo entre os mesmos sujeitos, tando o mesmo objeto, fundado na mesma causa de pedir. A litispendência, como exceção dilatória, pressupõe assim a repetição da ação em dois processos diferentes. A fim de evitar que um dos tribunais, ou o mesmo tribunal, venha a contradizer ou a reproduzir (em qualquer dos casos inutilmente e com o risco de grave dano para o prestígio da justiça) a decisão do outro (ou a sua anterior decisão), manda-se que o réu seja absolvido no segundo processo. A exceção deve ser deduzida no processo instaurado em segundo lugar embora tal se considere, não aquele cuja petição entrou mais tarde em juízo, mas aquele em que o réu foi citado posteriormente”, conforme é determinado pelo n. 2, do art. 582º do CPC.
[2] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., pág. 302.
[3] Manuel Andrade, ob. cit., págs. 309 a 311; Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., págs. 722, os quais referindo-se ao caso julgado escrevem que este pressupõe que as partes na segunda ação sejam as mesmas do ponto de vista da sua qualidade jurídica das que intervieram na já julgada por decisão transitada em julgado e daí que “(…) o caso julgado não se forma apenas em relação às pessoas singulares ou coletivas (lato sensu) que intervieram como partes no processo, mas também relativamente àquelas que, por sucessão mortis causa ou por transmissão entre vivos (compra doação, permita, transação, etc.), assumiram a posição jurídica de quem foi parte no processo, quer a substituição se tenha operada no decurso da ação, quer se tenha verificado só depois de proferida a sentença”. E acrescentam que, “o caso julgado aproveita a ambas as partes; não apenas à parte vencedora, mas também à parte vencida. A parte vencida pode, com efeito, ter legítimo interesse em invocar o caso julgado, para afastar a nova ação em que o adversário pretenda obter condenação muito mais grave ou onerosa do réu do que aquele que, sobre a mesma pretensão, obtivera na ação anterior”.
[4] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, 2ª ed. Almedina, pág. 686, nota 6.
[5]Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, ob. cit., pág. 686, notas 4 e jurisprudência aí citada.
[6] Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, págs. 596 e 597
[7] Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, vol. II, 2015, Almedina, págs. 69 e 70.
[8] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 687, nota 8 e jurisprudência aí identificada.
[9] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 491.
[10] Marco Carvalho Gonçalves, “Providências Cautelares”, 2016, 2ª ed., Almedina, pág. 285
[11] Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., págs. 291 e 292; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 492, nota 5.
[12] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 465, nota 2.
[13] Acs. R.G. de 20/02/2020, Proc. 4106/16.6T8BRG-B.G1; RE. de 19/02/2009, Proc. 3221/08-2.
[14] Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., págs. 264 e 265; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 465, nota 4; Manuel Rodrigues, “A Posse”, Almedina, 3ª ed., 1980, pág. 363; Acs. RC. de 16/05/2006, Proc. 1240/06.
[15]Sobre esta problemática, Abílio Neto, “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 455, nota 6; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 465.
[16] Por “turbação da posse”, entende-se a prática de “atos de um terceiro que apenas dificultam o exercício do poder de facto sobre uma coisa, poder esse que, no entanto, se mantém na esfera do possuído” – neste sentido Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., pág. 265 -, ou seja, “um ato de turbação tem de diminuir, alterar ou modificar o jogo ou o modo de exercício do direito possessivo; há-de ser mais do que uma ameaça e menos do que um esbulho. Tem de traduzir uma pretensão possessora contrária ao direito exercido pelo possuidor (…). O possuidor não obstante a prática do ato turbativo tem de conservar a sua posse; se a perdeu trata-se de um ato de esbulho”- neste sentido Henrique Mesquita, “Direitos Reais”, 1967, págs. 124 e 125.
[17] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, ob. cit., pág. 469; Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit., pág. 102; Acs. RL de 11/11/1986, CJ., 1986, t. V, pág. 118; RC. de 24/05/1978, CJ, 1978, t. III, pág. 1007.
[18] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 469.
[19] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 464.