Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 125/15.8GBMDR.G1 |  |
COMUNICAÇÃO ENTRE ESTADOS CONTRATANTES
TESTE QUANTITATIVO DE ÁLCOOL NO AR EXPIRADO
ANALISADOR HOMOLOGADO PELO IPQ
II) Não padece de qualquer irregularidade a operação de fiscalização realizada através de exame efetuado por aparelho cujo modelo foi homologado pela IPQ através do Despacho de modelo nº 211.06.07.3.06, de 22.04.2015 e aprovado pelo Despacho da ANSR nº 211.06.07.3.06, de 22//04/2015, conforme imposto pelo artº 14º e da Lei nº 18/2007, de 17/05 e sujeito a uma primeira verificação em 22/04/2015, estando dispensado de verificação periódica até 31 de dezembro de 2016.
Adjunto – Fernando Pina, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
O arguido Paulo P., foi julgado em processo abreviado com intervenção de tribunal singular, constando da respetiva sentença o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide o Tribunal:
I. Condenar o arguido, Paulo P., pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelos artigos 292º nº1 e 69º nº1 alínea a) do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), no montante global de € 600,00 (seiscentos euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias.
II. Ordenar a entrega da carta de condução pelo arguido, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, na Secretaria do Tribunal ou em posto policial, nos termos do artigo 500º nº2 do Código de Processo Penal, sob cominação de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência simples, previsto e punível pelo artigo 348º nº1 alínea b) do Código Penal.
III. Custas criminais pelo arguido nos termos dos artigos 513º e 514º do CPP, bem como do artigo 8º do RCP, com referência à Tabela III) em anexo a este diploma, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal, tudo sem prejuízo do apoio judiciário de que o mesmo beneficie ou venha a beneficiar.
IV. Após trânsito, comunicar a presente decisão à ANSR e ao IMTT.”
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O arguido, notificado desta sentença, veio interpor o presente recurso que concluiu da forma seguinte:
A) “A legislação referente ao intercâmbio transfronteiriço de informações sobre as infracções rodoviárias, a Lei 4/2014, de 07 de Fevereiro apenas entrou em vigor em momento muito posterior à data da condenação espanhola, o mesmo sucedendo com o Decreto Lei 171/2015, de 25 de Agosto, pelo que, é firme entendimento do aqui recorrente, que, ao sopesar, da forma que o fez, a condenação espanhola, agravando a pena aplicada e a sanção acessória, o Tribunal a quo violou o principio constitucional “ne bis in idem”.
B) Salvo o devido respeito por opinião contrária, o Tribunal a quo não poderia ter tido em consideração antecedentes criminais como circunstancias agravantes da pena e sanção acessória aplicadas, o Tribunal a quo não poderia ter sopesado condenações anteriores pois, à data da sua prática (2012), ainda não tinha sido transposta para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro 2009/315/JAI, do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre Estados Membros, atento o disposto no Decreto-Lei nº171/2015, de 25/08, que regulamenta a Lei da Identificação Criminal.
C) Acresce ainda que o Tribunal a quo sopesou como agravante uma condenação que, tipificada como delito, em território espanhol, tendo sido registada uma taxa de alcoolemia de 0,84 g/l, a ter sido praticada em território nacional, atendendo aos normativos legais em vigor no ordenamento português, nem sequer se encontrariam preenchidos os elementos típicos constitutivos do crime previsto e punido no art.º282º do CP português! Ou seja, caso tal infracção tivesse sido cometida em território nacional, teríamos uma contra ordenação p. e p. no Código da Estrada, mas não a prática de um crime!
D) Salvo o devido respeito, que é muito, os autos não demonstram a regularidade da operação de fiscalização a que foi sujeito o aqui recorrente, constando tão só o despacho de aprovação de modelo e a verificação pelo IPQ, não estando conforme com o exigido pelo art.º14º do RFCIASP, não podendo, em consequência servir como meio probatório idóneo.
E) Por outro lado, mostra-se incorrectamente calculado o resultado apurado, após dedução do EMA ao valor medido pelo instrumento e levado aos factos provados
F) Efectivamente, tendo sido verificada uma taxa de álcool de 2,53 g/l, temos que, após dedução da taxa máxima de erro, ou seja, de 8%, temos o valor de 2,33 g/l e não o constante dos autos.
G) Tudo porquanto dos autos não consta o tipo de verificação efectuado ao aparelho, pelo que, atendendo ao princípio in dúbio pro reu, deverá, sempre, ser aplicada a taxa máxima de dedução de erro, ou seja, 8%
H) O princípio in dúbio pro reu constitui uma das vertentes do princípio constitucional da presunção de inocência vertido na própria CRP e impõe uma orientação vinculativa dirigida ao Juiz no caso de dúvida sobre os factos, tendo este de decidir, perante tal situação, pro reu. O que in casu, não fez o Tribunal a quo, que deduziu apenas a taxa de erro correspondente a 5%
I) Ora, o erro na realização da operação de apuramento, determina a existência de erro notório na apreciação da prova
J) Facto que, por si, determina nulidade insanável, nos termos do disposto no normativo legal plasmado na alínea b) do art.º119º do CPP, por a acusação não conter todos os elementos exigidos pelo nº3 do art.º283º do mesmo diploma legal, sendo certo que a jurisprudência é pacífica no que tange a aceitação do desconto do EMA, à taxa de 8%, após a entrada em vigor das alterações à Lei 72/2013, de 3 de Setembro.
K) A tudo acresce que se considera, ainda que o Tribunal a quo, não sopesou, de forma adequada, para efeitos de aplicação de sanção acessória, as circunstâncias atenuantes definidas nos artigos 71º e 72º do Código Penal, conduzindo, por excesso a uma sanção acessória demasiado gravosa e desadequada.
L) É essencial que o Tribunal a quo sopese as circunstâncias atenuantes e agravantes que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente
M) Tudo por apenas assim se alcançar, tanto a nível de prevenção geral como especial, a devid e justa punição pelo Tribunal
Nestes termos e nos melhores de direito deve a sentença recorrida ser revogada substituindo-se por outra que determine a absolvição do arguido ou, caso assim não se entenda, ser aplicada sanção acessória coincidente com o mínimo legal, atendendo à impossibilidade de consideração dos antecedentes criminais (ocorridos em 2012) praticados em território espanhol, assim se fazendo Justiça.”
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O Ministério Público contra alegou e concluindo que:
“1. O recorrente não cumpriu o disposto no art. 412.º, n.º 2, al. a) do CPP, pelo que deve ser convidado a reparar as suas “conclusões”, sob pena de rejeição do seu recurso.
2. O arguido tenta desvalorizar a gravidade dos factos ocorridos e que se resumem a ter conduzido um veículo automóvel, na via pública, com uma TAS superior a 2 g/l de sangue, olvidando que se trata de um crime de perigo abstracto não relevando se conduziu muito ou pouco ou se causou algum acidente.
3. O recorrente conclui que a pena acessória é excessiva sem fundamentar minimamente tal entendimento.
4. Pelo facto de o Tribunal ter dado como provado que o arguido já tinha um antecedente criminal espanhol pela prática do mesmo crime, não quer dizer que tenha violado o princípio do ne bis in idem.
5. Ademais, pese embora tal consideração, o Tribunal atendeu ao facto de se tratar de uma condenação antiga, o que foi favorável ao arguido.
6. Contrária e frontalmente ao alegado pelo recorrente, resulta dos autos que o aparelho utilizado para a fiscalização da existência de álcool no sangue foi sujeito a uma 1.ª verificação.
7. Assim, de acordo com as tabelas legais, a margem de erro a considerar fixa-se nos 5% e, aplicada a mesma à TAS de 2,53g/l de sangue apresentada pelo arguido, concluiu o Tribunal, e bem, que o mesmo conduziu um veículo na via pública com, pelo menos, uma TAS de 2,404 de álcool no sangue.
8. Perante esse facto indiscutível (ocorrência da 1.ª verificação do aparelho), dúvidas não restavam acerca da margem de erro a aplicar, inexistindo, portanto qualquer fundamento factual, legal ou técnico para invocar a aplicação do princípio do in dúbio pro reo.
9. O Tribunal fez uma correcta apreciação dos factos e da prova, aplicando com acerto o Direito ao caso concreto.
10. Mostrando-se as penas justas, proporcionais e adequadas, razão pela qual a decisão tomada deve ser mantida nos seus exactos termos.
V. Ex.as, porém, e como sempre, farão
Justiça!”
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O Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer de fls. 184 e segs., no sentido de que “deverá ser negado provimento ao recurso”.
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Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do C.P.P..
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Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos à conferência, cumprindo, agora, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação
a) Matéria de facto provada constante da sentença recorrida:
1. No dia 9 de setembro de 2015, pelas 3h20m., o arguido, Paulo P., conduziu o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula ..., na Estrada Municipal nº 1200, na Póvoa, em Miranda do Douro, com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 2,02 g/l a que corresponde uma taxa de álcool no sangue registada de 2,53 g/l, deduzido a este o valor do erro máximo admissível – alteradas a as frases sublinhadas a negrito A redação anterior era a seguinte:
(…) com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 2,40 g/l a que corresponde uma taxa de álcool no sangue registada de 2,53 g/l, deduzido àquele valor o valor do erro máximo admissível..
2. Ao atuar da forma descrita em 1), agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo as características do referido veículo e do local onde conduzia, bem como sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que poderia acusar uma taxa de álcool no sangue idêntica à ali mencionada, não obstante, tendo querido conduzir a viatura ali referida, ciente de que, ao atuar dessa forma, praticava atos proibidos e punidos por lei penal.
3. O arguido trabalha na agricultura, auferindo um salário médio mensal de € 600,00 - € 700,00. Vive em casa da mãe de 80 anos de quem cuida, sendo que esta aufere pensão de reforma de € 170,00 - € 180,00, sendo ajudada financeiramente pelo arguido. Este não tem filhos. O arguido não apresenta despesas com habitação, possuindo um veiculo automóvel, cujo preço já liquidou. Apresenta como despesa principal a prestação referente a empréstimo contraído para a compra de vacas, ascendendo tal prestação mensal ao valor de € 550,00 mensais. O arguido utiliza o veículo automóvel nas suas deslocações no âmbito da respetiva atividade profissional.
4. O arguido apresenta os seguintes antecedentes criminais:
Condenação proferida pelo Juzgado de 1ª Instância de Zamora (Espanha) e transitada em julgado em 29/2/2012, pela prática, em 25/2/2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado na pena de 6 meses de multa, bem como na pena acessória de proibição de conduzir por 1 mês.
Factos não provados:
Com relevância para a decisão da causa, inexistem quaisquer factos não provados.
Motivação da decisão de facto:
O Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do arguido, bem como no depoimento do agente autuante e militar da GNR, António L., mostrando-se ainda relevantes o auto de notícia de fls. 5 e ss., o talão comprovativo do resultado do exame de alcoolemia a que aquele foi submetido de fls. 17 e o certificado de verificação do alcoolímetro utilizado no referido exame a fls. 19 dos autos.
Efetivamente, o arguido admitiu, em julgamento, ter conduzido o veículo identificado em 1) dos factos provados nas circunstâncias de tempo e de lugar aí mencionadas, referindo, no entanto, não acreditar que tivesse acusado a taxa de alcoolemia (de 2,53 g/l no sangue) certificada pelo aludido talão comprovativo do resultado do exame de pesquisa de álcool junto a fls. 17, uma vez que apenas teria bebido 3-4 cervejas e um whiskey nas festas de Nossa Senhora do Naso que haviam decorrido nessa noite e onde aquele tinha estado presente.
Sem prejuízo, comprovada a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido pelo referido talão comprovativo do resultado do exame efetuado e corroborada a taxa de alcoolemia, deduzida a margem de erro admissível, pela circunstância de, de acordo com as tabelas aplicáveis, ser o valor de 2,40 g/l no sangue o valor obtido depois de registado o valor referido no aludido talão e deduzida a margem de erro admissível (tendo em conta também o facto de o documento de fls. 19 confirmar que o alcoolímetro utilizado na prova pericial apenas tinha sido objeto de uma única inspeção), a questão suscitada pelo arguido (quanto a ter ou não admitido que pudesse estar a conduzir com uma taxa de alcoolemia superior a 1,2 g/l no sangue) mostra-se, de alguma forma, solucionada pelo depoimento da testemunha, agente autuante, António L., porquanto este depoente esclareceu ter sido o arguido objeto de interceção policial pelo facto de conduzir aos ziguezagues na estrada (sendo certo que por tal testemunha foi ainda referido ter tido o respetivo colega que consigo realizou a aludida operação policial de estacionar a viatura do arguido, uma vez que este se mostrava incapaz de realizar tal manobra, atento o estado alcoolizado do mesmo).
Com efeito, atento este último depoimento, dúvidas não subsistem que o arguido estaria claramente embriagado, o que depõe no sentido de que o mesmo poderia, ao menos, admitir estar a conduzir com uma taxa de alcoolemia superior a 1,2 g/l no sangue. De resto, e atentas as regras da experiência comum, também dúvidas não subsistem de que o arguido estava ciente do carácter proibido e punido por lei penal de tal atuação.
Eis, pois, por que razão se deu como provado o teor dos pontos 1) e 2) dos factos provados.
O teor dos pontos 3) e 4) dos factos provados resulta das declarações do arguido sobre a situação social e económica, bem como do CRC do mesmo junto nos autos.
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b) - Discussão
De acordo com a jurisprudência fixada pelo acórdão do plenário das secções do STJ de 19/10/1995 (DR série I-A de 28/1271995) e conforme resulta do n.º 1, do artigo 412.º, do CPP, bem como, entre outros, do acórdão do STJ de 27/05/2010, disponível em www.dgsi.pt, o âmbito do recurso é delimitado pelas suas conclusões, com exceção das questões de conhecimento oficioso (artigo 410.º, do CPP).
Questão prévia:
Junção de documento
O arguido recorrente veio juntar com o seu requerimento de recurso, um documento, cópia da sentença do JDO. 1A Inst. E Instruccion n. 2 de Zamora a que se refere o registo criminal junto aos autos a fls. 25 a 27.
Conforme resulta do n.º 1, do artigo 165.º, do CPP, <<o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.>>.
Significa isto que, após o encerramento da audiência de discussão e julgamento em primeira instância não é admissível a junção de documentos Neste sentido, cfr. Conselheiro Santos Cabral, CPP comentado, 2016, 2ª edição, Almedina, pág. 643 e segs...
Aliás, o arguido nem invoca qualquer fundamento para a junção tardia de tal documento nem estamos perante qualquer renovação da prova prevista no artigo 430.º, do CPP.
Pelo exposto, não se admite a junção do documento apresentado pelo recorrente.
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Cumpre, então, apreciar as questões suscitadas pelo arguido recorrente, quais sejam:
1ª – Se o tribunal a quo não podia relevar como antecedentes criminais a condenação constante do registo criminal respeitante a uma sentença estrangeira.
2ª – Se dos autos não resulta a regularidade da operação de fiscalização.
3ª – Se o valor da TAS se mostra incorretamente calculado; o erro na realização da operação de apuramento determina a existência de um erro notório na apreciação da prova, o que origina nulidade insanável.
4ª – Se o tribunal a quo não sopesou de forma adequada para efeitos de aplicação da sanção acessória, as circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 71.º e 72.º, ambos do CP.
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1ª questão:
Se o tribunal a quo não podia relevar como antecedentes criminais a condenação constante do registo criminal respeitante a uma sentença estrangeira.
Alega o recorrente que a legislação referente ao intercâmbio transfronteiriço de informações sobre as infrações rodoviárias, a Lei 4/2014, de 07 de Fevereiro apenas entrou em vigor em momento muito posterior à data da condenação espanhola, o mesmo sucedendo com o Decreto Lei 171/2015, de 25 de Agosto, pelo que, ao sopesar, da forma que o fez, a condenação espanhola, agravando a pena aplicada e a sanção acessória, o tribunal a quo violou o principio constitucional “ne bis in idem”; que o Tribunal a quo não poderia ter sopesado condenações anteriores pois, à data da sua prática (2012), ainda não tinha sido transposta para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro 2009/315/JAI, do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre Estados Membros, atento o disposto no Decreto-Lei n.º 171/2015, de 25/08, que regulamenta a Lei da Identificação Criminal e, ainda, que o tribunal a quo sopesou como agravante uma condenação que, tipificada como delito, em território espanhol, tendo sido registada uma taxa de alcoolemia de 0,84 g/l, a ter sido praticada em território nacional, nem sequer se encontrariam preenchidos os elementos típicos constitutivos do crime previsto e punido no art.º 292º do CP.
Apreciando:
Resulta da matéria de facto provada que o arguido apresenta os seguintes antecedentes criminais:
Condenação proferida pelo Juzgado de 1ª Instância de Zamora (Espanha) e transitada em julgado em 29/2/2012, pela prática, em 25/2/2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado na pena de 6 meses de multa, bem como na pena acessória de proibição de conduzir por 1 mês.
Por outro lado, consta da sentença recorrida, a propósito da medida concreta da pena a aplicar ao arguido que:
“Procedendo-se assim à análise dos critérios previstos no nº2 do artigo 71º do CP, refira-se deporem contra o arguido as seguintes circunstâncias agravantes:
(…)
O facto de o arguido possuir um antecedente criminal pela prática do mesmo crime.”
Acresce que, a Lei n.º 4/2014, de 07 de fevereiro, que entrou em vigor no dia 01/03/2014, estabelece os princípios e as regras do intercâmbio transfronteiriço de informações relacionadas com a prática de infrações rodoviárias com utilização de veículo matriculado num Estado Membro distinto daquele onde a infração foi cometida, e transpõe a Diretiva n.º 2011/82/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro, que visa facilitar o intercâmbio transfronteiriço de informações sobre infrações às regras de trânsito relacionadas com a segurança rodoviária.
E, o DL n.º 171/2015, de 25 de agosto, regulamenta e desenvolve o regime jurídico da identificação criminal, aprovado pela Lei n.º 37/2015, de 05 de maio que estabelece o regime jurídico da identificação criminal e transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão-Quadro n.º 2009/314/JAI, do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre os Estados-Membros, revogando o anterior diploma enquadrador da matéria, a Lei n.º 57/98, de 18 de agosto.
Desta forma, facilmente se conclui que a citada Lei n.º 4/2014 não tem como objeto o registo criminal mas sim o intercâmbio de outras informações respeitantes ao registo nacional de veículos (dados do veículo e relativos ao titular do documento de identificação do veículo) e, consequentemente, não tem aplicação no caso em apreciação.
Já no que concerne ao DL n.º 171/2015 bem como à Lei 37/2015, certo é que as mesmas entraram em vigor em data posterior à dos factos objeto da sentença estrangeira.
Acontece que, por força da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (nº 030), de 20/04/1959, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 39/94, ratificada pelo decreto do Presidente da República n.º 59/94 e que entrou em vigor a 26/12/1994, <<a Parte requerida comunica extractos do registo criminal e qualquer outra informação a ele relativa que lhe sejam solicitados pelas autoridades judiciárias de uma Parte Contratante, com vista a um processo penal, na mesma medida em que as suas autoridades judiciárias os poderiam obter em casos semelhantes>> - n.º 1, do artigo 13.º.
E, <<os pedidos previstos no n.º 1 do artigo 13.º podem ser directamente enviados pelas autoridades judiciárias ao serviço competente da Parte requerida e as respostas podem ser devolvidas directamente por este serviço (…)>> - n.º 3, do artigo 15.º.
Assim sendo, ao contrário do alegado pelo recorrente, antes da transposição da decisão quadro 2009/315/JAI, do Conselho, de 26/02, já era legal a comunicação entre os Estados contratantes de extratos do registo criminal, razão pela qual, constando do registo criminal do arguido a sua condenação por sentença do Julgado n.º 2 de Zamora, Espanha, pela prática de um crime de condução sob o efeito do álcool, a mesma pode e deve ser tida em conta aquando da determinação concreta da medida da pena.
Aliás, constando dos autos tal documento, e sendo certo que o arguido não põe em causa a sua condenação pelo tribunal espanhol, não existe qualquer impedimento legal à consideração do mesmo como antecedente criminal para efeitos de determinação da medida concreta da pena.
O recorrente alega, ainda, que o tribunal a quo, ao sopesar esta condenação espanhola, violou o princípio constitucional “ne bis in idem”.
Na verdade, <<ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime>> - n.º 5, do artigo 29.º, da CRP e artigo 54.º Estipula este normativo que <<aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma Parte Contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma acção judicial intentada por uma outra Parte Contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da Parte Contratante em que a decisão de condenação foi proferida>>., da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14/06/1985, assinada em 19/06/1990 e por Portugal em 25/06/1991 e com início de vigência em 01/03/1994.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, pág. 497., <<a Constituição proíbe rigorosamente o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela prática da infracção, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do <<mesmo crime>>>>.
Ora, compulsados os autos, facilmente se conclui que o arguido não foi julgado mais do que uma vez pela prática dos mesmos factos. A condenação do tribunal espanhol respeita a factos ocorridos em 25/02/2012 e os dos presentes autos tiveram lugar no dia 09/09/2015.
Pelo exposto, não foi violado o princípio “ne bis in idem”.
Resta dizer que da matéria de facto apurada não consta o teor da sentença espanhola, mais concretamente a taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido, pelo que, o alegado pelo recorrente a este propósito, não pode ser ponderado por este Tribunal e, consequentemente, não pode proceder.
Em suma, o tribunal a quo não violou qualquer normativo ao relevar a condenação anterior do arguido constante do seu registo criminal.
Improcede, assim, esta conclusão do recorrente.
2ª questão:
Se dos autos não resulta a regularidade da operação de fiscalização.
Alega o recorrente que os autos não demonstram a regularidade da operação de fiscalização a que foi sujeito, constando tão só o despacho de aprovação de modelo e verificação pelo IPQ, não estando conforme com o exigido pelo artigo 14.º do RFCIASP, não podendo, assim, servir como meio probatório.
Vejamos:
Estatui o n.º 1, do artigo 152.º do Código da Estrada (Lei 116/2015, de 28/08, em vigor à data dos factos) que os condutores devem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção do estado de influenciado pelo álcool. E, o n.º 1, do artigo 153.º, do mesmo diploma legal que <<o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito>>.
Acresce que, <<a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue>> - artigo 1.º, da Lei n.º 18/2007, de 17 de maio (RFCIASP).
Mais resulta deste Regulamento que <<nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente Nacional de Segurança Rodoviária>> e <<a aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros>> - n.º 1 e 2, do artigo 14.º.
Conforme consta deste Regulamento (D.L. n.º 291/90, de 20 de setembro), <<o controlo metrológico dos instrumentos de medição compreende uma ou mais das seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.>> - n.º 3, do artigo 1º.
A <<primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis (…)>> e <<a marca de primeira verificação será aposta no acto da operação por forma a garantir a inviolabilidade do instrumento>> - artigo 3.º.
<<Os instrumentos de medição são dispensados de verificação periódica até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua primeira verificação, salvo regulamentação específica em contrário>> - n.º 2, do artigo 4º do mesmo Regulamento.
Mais resulta deste Regulamento que é da competência do IPQ proceder à aprovação e verificação de modelos de instrumentos e dos meios de medição – artigo 8.º.
E, por fim, <<entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado>> - artigo 2.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12 e o controlo metrológico dos mesmos é da competência do IPQ, compreendendo a aprovação do modelo e as citadas verificações: primeira, periódica e extraordinária – artigo 5.º da mesma Portaria, sendo que, a primeira verificação é efetuada antes da colocação do instrumento no mercado, dispensando-se a verificação periódica nessa ano, que é anual – artigo 7.º, n.ºs 1 e 2 da citada Portaria.
Posto isto, podemos assentar que os alcoolímetros quantitativos estão dispensados de verificação periódica até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua primeira verificação.
Resulta da matéria de facto provada que no dia 9 de setembro de 2015, pelas 3h20m., o arguido, Paulo P., conduziu o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula ..., na Estrada Municipal nº 1200, na Póvoa, em Miranda do Douro, com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 2,40 g/l a que corresponde uma taxa de álcool no sangue registada de 2,53 g/l, deduzido àquele valor o valor do erro máximo admissível.
Acresce que, conforme consta do auto de notícia de fls. 5 a 6, o teste foi realizado pelo alcoolímetro Drager, Modelo 7110MKIIIP, série ARNA, com o n.º 0084, aprovado pelo Despacho da ANSR n.º 211.06.07.3.06, de 22/04/2015 e pelo IPQ através do Despacho de Aprovação de Modelo n.º 211.06.07.3.06, de 22/04/2015, verificado pelo IPQ em 22/04/2015.
Mais consta dos autos o talão do exame e no qual se refere a marca do aparelho medidor, o modelo, o n.º de série e a data de verificação.
Por fim, a fls. 19 consta o certificado de verificação do mesmo alcoolímetro, com indicação de primeira verificação em 22/04/2015.
Assim sendo, temos de concluir que, ao contrário do alegado pelo recorrente, a fiscalização não sofre de qualquer irregularidade, posto que o exame foi efetuado por aparelho cujo modelo foi homologado pelo IPQ através do Despacho de modelo n.º 211.06.07.3.06, de 22/04/2015 e aprovado pelo Despacho da ANSR n.º 211.06.07.3.06, de 22/04/2015, conforme imposto pelo artigo 14.º da Lei n.º 18/2007, de 17/05 e sujeito a uma primeira verificação em 22/04/2015, estando dispensando de verificação periódica até 31 de dezembro de 2016.
Improcede, assim, mais esta conclusão do recorrente.
3ª questão:
Se o valor da TAS se mostra incorretamente calculado; o erro na realização da operação de apuramento determina a existência de um erro notório na apreciação da prova, o que origina nulidade insanável.
Alega o recorrente que mostra-se incorretamente calculado o resultado apurado, após a dedução do EMA ao valor medido pelo instrumento e levado aos factos provados; tendo sido verificada uma TAS de 2,53 g/l, após dedução da taxa máxima de erro de 8%, temos o valor de 2,33 g/l, tudo porque não consta dos autos o tipo de verificação efetuada ao aparelho, pelo que, atendendo ao princípio in dúbio pro reo deverá ser aplicada a taxa máxima de erro, 8%; o erro na realização da operação de apuramento determina a existência de erro notório na apreciação da prova, facto que, por si só, determina nulidade insanável, por a acusação não conter todos os elementos exigidos pelo n.º 3, do artigo 283.º do CPP.
Apreciando mais esta pretensão do recorrente:
E, começando pelo fim, não vislumbramos a nulidade invocada pelo recorrente.
A acusação deve conter, sob pena de nulidade (artigo 283.º, n.º 3, do CPP), a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena bem como a indicação das provas. Ora, conforme se vê da acusação de fls. 48 a 51, o Ministério Público indicou como provas o talão do aparelho e o auto de notícia de fls. 31 e 32 e do quais constam a identificação do alcoolímetro utilizado no teste e demais elementos supra descritos.
Na verdade, o teste é um meio de prova e não um facto e, como tal, não tem necessariamente de constar da matéria de facto apurada, o mesmo ocorrendo com as características do aparelho e demais elementos supra mencionados relativos à sua aprovação e verificação.
Inexiste, por isso a nulidade invocada pelo arguido que, aliás, salvo o devido respeito nem se compreende ao invocar o disposto no artigo 119.º, b), do CPP, ou seja, a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a atos relativamente aos quais a lei exija a sua comparência.
Prosseguindo, conforme resulta do artigo 410.º, do CPP, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: erro notório na apreciação da prova (n.º 2, c)). Estamos perante um erro evidente, clamoroso que ressalte do texto da decisão recorrida e que permitirá assegurar que a prova foi erroneamente apreciada.
Resulta da matéria de facto provada que no dia 9 de setembro de 2015, pelas 3h20m., o arguido, Paulo P., conduziu o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula ..., na Estrada Municipal nº 1200, na Póvoa, em Miranda do Douro, com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 2,40 g/l a que corresponde uma taxa de álcool no sangue registada de 2,53 g/l, deduzido àquele valor o valor do erro máximo admissível.
Conforme já ficou dito, e ao contrário do que alega o recorrente, consta dos autos, mais concretamente do certificado de verificação de fls. 19, que a verificação que teve lugar no dia 22/04/2015, foi uma primeira verificação, pelo que, não tem qualquer fundamento a conclusão do recorrente no sentido de que atendendo ao princípio in dubio pro reo deverá ser aplicada a taxa máxima de 8%.
Por outro lado, existiam divergências na jurisprudência Cfr., entre outros, quanto à tese que defende não ser de efetuar o desconto do valor do erro máximo admissível na taxa de álcool no sangue registada no alcoolímetro os Acórdãos da Relação do Porto de 08-04-2008 e de 14-01-2009; da Relação de Coimbra de 11-11-2008 e de 10-12-2008; da Relação de Lisboa de 03-10-2007 e de 20-02-2008; quanto à corrente que entende que deve ser feita essa dedução, os Acórdãos da Relação do Porto de 07-05-2008 e de 26-11-2008; da Relação de Coimbra de 09-01-2008 e da Relação de Lisboa de 07-05-2008, todos disponíveis em www.dgsi.pt. quanto à aplicação dos valores de erro máximo admissível aquando do apuramento da TAS.
Acontece que, a Lei nº 72/2013, de 03/09 (cuja entrada em vigor ocorreu no dia 01/01/2014), que alterou o Código da Estrada, veio, no nosso entender, por fim a tal controvérsia Cfr. no mesmo sentido, o Acórdão da Relação do Porto de 15-1-2014; o Acórdão da Relação de Évora de 18-2-2014 e bem assim, embora com fundamentação diversa, os Acórdãos da Relação do Porto de 15-1-2014; de 15-1-2014; de 19-2-2014; de 12-3-2014; de 5-3-2014; o Acórdão da Relação de Coimbra de 19-2-2014 e os Acórdãos da Relação de Lisboa de 21-1-2014 e de 11-2-2014, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
ao consignar no n.º 1, alínea b), do artigo 170.º, que o auto de notícia deve mencionar: <<o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares>>.
O legislador consignou, agora, de forma inequívoca, a dedução do erro máximo admissível e elegeu o valor a ter conta, ou seja, o valor apurado após aquela dedução, impondo uma regra de valoração da prova.
Em suma, face ao disposto no normativo em análise, impunha-se a consideração do valor apurado após desconto do erro máximo admissível, por referência à Portaria n.º 1556/2007 de 10/12.
Ora, os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são os constantes do anexo ao Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro), sendo no que respeita a uma primeira verificação de:
TAE < 0,400-------------------- + 0,020 mg/i
0,400< TAE < 2,000 ---------- + 5%
TAE > 2,000-------------------- + 20%
Na sentença recorrida foi considerado o EMA tal como constava no auto de notícia, ou seja, ao TAE registado de 2,53 foi descontado 5%, sendo o valor apurado de TAS de 2,40.
Acontece que, face àqueles valores, impõe-se concluir que estamos perante um erro notório na apreciação da prova (embora não nos exatos termos alegados pelo recorrente) pois, conforme consta da fundamentação da sentença recorrida, o tribunal a quo teve em conta o auto de notícia, o talão do resultado do exame e o certificado de verificação, bem como o facto desta ser a primeira, no entanto, sendo o valor da TAE de 2,53, procedeu à dedução do EMA de 5% ao invés do de 20% correspondente a uma TAE superior a 2,000.
Assim sendo, a decisão recorrida incorreu no vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código Processo Penal, o qual é de conhecimento oficioso e cuja sanação pode ter lugar nesta instância, não se justificando o reenvio dos autos para novo julgamento (n.º 1, do artigo 426.º, do CPP), visto que se trata de uma mera operação de desconto, nos termos legais Cfr. no mesmo sentido o acórdão da Relação do Porto de 19-11-2014 e o acórdão da Relação de Lisboa de 11-11-2014, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
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Pelo exposto, impõe-se a alteração do ponto 1. da matéria facto provada e que passa a ter a seguinte redação:
1. No dia 9 de setembro de 2015, pelas 3h20m., o arguido, Paulo P., conduziu o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula ..., na Estrada Municipal nº 1200, na Póvoa, em Miranda do Douro, com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 2,02 g/l a que corresponde uma taxa de álcool no sangue registada de 2,53 g/l, deduzido a este o valor do erro máximo admissível.
Procedem, assim, em parte, estas conclusões do recorrente.
4ª questão:
Se o tribunal a quo não sopesou de forma adequada para efeitos de aplicação da sanção acessória, as circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 71.º e 72.º, ambos do CP.
Alega o recorrente que o tribunal a quo não sopesou de forma adequada para efeitos de aplicação da sanção acessória, as circunstâncias atenuantes definidas nos artigos 71.º e 72.º do CP, conduzindo, por excesso a uma sanção acessória demasiado gravosa e desadequada.
A este propósito consta da sentença recorrida o seguinte:
“Procedendo-se assim à análise dos critérios previstos no nº2 do artigo 71º do CP, refira-se deporem contra o arguido as seguintes circunstâncias agravantes:
O teor da taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido aquando dos factos, o qual se mostra relativamente elevado;
O facto de o arguido possuir um antecedente criminal pela prática do mesmo crime.
Mais se refira, pelo contrário, deporem a favor do mesmo as seguintes circunstâncias atenuantes:
A circunstância de o arguido se encontrar inserido em termos profissionais e familiares (uma vez que trabalha na agricultura e cuida da mãe idosa).
Assim sendo, e face ao que se vem de dizer, entende-se serem exigências de prevenção geral medianas, as exigências de prevenção especial relativamente elevadas e o grau de culpa mediano.
Pelo exposto, fixa-se, respectivamente, os limites mínimo e máximo da pena de multa aplicável nos 80 e 110 dias, fixando-se a pena concreta nos 100 dias de multa.
Por outro lado, e tendo em conta que os rendimentos mensais do arguido se mostram próximos do salário mínimo nacional, arcando aquele com despesas relevantes com a prestação do empréstimo contraído para o exercício da respectiva actividade de agricultor, julga-se adequado fixar o quantitativo diário da multa nos € 6,00.
Pelo exposto, vai o arguido, Fernando Pereira, condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punível pelos artigos 292º nº1 e 69º nº1 alínea a) do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 6,00, no montante global de € 600,00.
Avançando, e quanto à pena acessória de proibição de conduzir igualmente aplicável ao arguido nos termos do artigo 69º nº1 alínea a) do Código Penal e tendo em conta as circunstâncias agravantes (em particular, a taxa de alcoolemia dada como provada, a qual se apresenta como relativamente elevada) e atenuantes atrás referidas, bem como o facto de o arguido já ter sido condenado anteriormente pela prática do mesmo ilícito na mesma pena acessória então fixada pelo Tribuna espanhol em 1 mês, fixa-se a respectiva duração em 5 meses e 15 dias.” – fim de citação.
Apreciando a pretensão do recorrente:
A aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º s 1 e 2 do artigo 40.º, do C.P.. Estamos perante as finalidades de prevenção geral – proteção de bens jurídicos e de prevenção especial – de reintegração do agente na sociedade e o princípio da culpa, visto que, esta será o limite inultrapassável das exigências de prevenção A este propósito cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, 1993, pág. 215..
Conforme resulta do artigo 71.º do C.P.:
<<1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.>>
Ora, <<quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias (…)>> - n.º 1, do artigo 292.º, do C.P..
<<A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no nº 1 do artigo 71º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360.>> - n.º 1, do artigo 47.º, do C.P..
Acresce que, <<é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre os três meses e os três anos quem for punido:
a) (…) por crimes previstos nos artigos 291º e 292º; - artigo 69º, do C.P..
Esta norma prevê a aplicação de uma pena acessória.
<<1. A sanção de proibição de conduzir veículos com motor é uma verdadeira pena acessória. Desde logo, a sua aplicação depende da gravidade dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa, e, por isso, a pena deve ser graduada no âmbito de uma moldura.
2. O pressuposto material da pena acessória é o de o exercício da condução se ter revelado especialmente censurável. Esta pena acessória exerce assim uma função de prevenção geral de intimidação (já assim, a sugestão de FIGUEIREDO DIAS, 1993: 165).>> Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 225..
Nas palavras do mesmo Professor a pena acessória de proibição de conduzir <<deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução (…); e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável (…). (…) então essa circunstância vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa (…). Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano>>. (…)
O que importa então é que tais sanções se assumam como verdadeiras penas, indissoluvelmente ligadas ao facto praticado e à culpa do agente, dotadas de uma moldura penal específica e permitindo assim a tarefa judicial da determinação da sua medida concreta em cada caso; (…)>> Figueiredo Dias, obra citada, págs. 165 e 181..
Ora, ao contrário do alegado pelo recorrente, a sentença recorrida ponderou as circunstâncias atenuantes a que alude o artigo 71.º, do C.P. e no que concerne ao disposto no artigo 72.º, do mesmo Código, não existe qualquer fundamento legal para proceder à atenuação especial da pena aí prevista, razão pela qual, não se impunha ao tribunal a quo que ponderasse as circunstâncias previstas em tal normativo. Aliás, o recorrente nem sequer especifica quais as circunstâncias que não foram sopesadas pelo tribunal a quo.
No entanto, tendo em conta que o recorrente peticionou a sua absolvição, as normas supra citadas e os factos provados, nomeadamente, que o arguido ora recorrente era portador de uma T.A.S. (taxa de álcool no sangue) de 2,02 g/l ( e não de 2,40) que se situa num ponto médio alto (considerando o mínimo de 1,20 constante do tipo legal de crime previsto no artigo 292.º, do CP), a ilicitude de grau médio alto, as necessidades elevadas de prevenção geral e medianas quanto à prevenção especial e que os factos foram praticados com dolo direto, entendemos como justas, adequadas e proporcionais a pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 6,00 fixados na sentença recorrida e a pena acessória de 5 meses.
Na verdade, <<a medida da pena há de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um critério de necessidade da pena que não fornece, contudo, um quantum exato de pena. Fornece somente a medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função de tutela do ordenamento jurídico. Ponto que não tem de coincidir com o limite mínimo da moldura legal, podendo situar-se acima dele. Neste sentido, é a prevenção geral positiva (e não a culpa) que fornece uma moldura dentro da qual vão atuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que, em última instância, vão determinar a medida da pena. Constituindo a culpa o limite inultrapassável de quaisquer considerações preventivas – em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP) –, a culpa fornece somente o limite máximo da pena. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 50.>>
<<Na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios dos art. 71º têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente>> Acórdão do TRP de 14/03/2012, disponível em www.dgsi.pt. .
Assim sendo, não existe qualquer fundamento legal para fixar a sanção acessória no mínimo legal e, como já referimos, julgamos adequadas e proporcionais à culpa e às necessidades de prevenção, a pena de 80 dias de multa e a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses.
Procedem, assim, em parte, estas conclusões do recorrente.
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Procedendo, em parte, as conclusões do recorrente, impõe-se a revogação da sentença recorrida em conformidade.
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V – DECISÃO
Nestes termos, sem outras considerações, acorda-se, em conferência, na parcial procedência do recurso, em revogar a sentença recorrida, condenando-se o arguido Paulo P., como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 291.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, a), ambos do CP, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 5 (cinco) meses e, no mais, em manter a sentença recorrida.
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Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
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Guimarães, 2016/12/05
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(Paula Maria Roberto)
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(Fernando Pina)
Guimarães, 2016/12/05
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(Paula Maria Roberto)
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(Fernando Pina)