Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1958/10.7TBVNF.G1 |  |
COMISSÁRIO
CULPA IN ELIGENDO
II- Tais deveres de diligência começam na escolha do colaborador, passando por se assegurar de que ele tem um mínimo de formação profissional e, não o tendo, assegurar-lha, proporcionar condições objectivas de segurança do local em que a comissão é exercida e dar as instruções adequadas ao desempenho das suas funções de forma segura.
Recorrente: AA.
Recorridos: BB e mulher,
CC e
DD.
*
BB e mulher, CC, por si e em representação da sua filha DD, nascida a 10/02/2006 propuseram a presente acção com processo comum contra AA, pedindo a condenação do Ré:
- no pagamento da quantia de euros 20.000,00, a título de danos não patrimoniais sofridos pela filha dos Autores;
- no pagamento da quantia de euros 5.000,00, a título de danos não patrimoniais sofridos pelos Autores; e
- no pagamento da quantia de euros 426,62, correspondentes a despesas médicas suportadas pelos Autores em consequência do sinistro, tudo acrescido de juros a contar da citação e até efectivo e integral pagamento.
Alegam que se dirigiram com a sua filha DD, nascida a 2006, a um restaurante explorado pelo Réu, para jantar.
Pediram, no que por ora releva, uma sopa para a sua filha. Ao servir a sopa, a funcionária do Réu entornou-a sobre a DD, queimando-a na perna direita.
Foi conduzida de imediato ao Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE-Unidade de Famalicão, sendo diagnosticada à DD uma queimadura de 1º e 2º grau na face anterior da coxa direita.
Para além das dores sofridas aquando do acidente, a DD foi submetida a tratamentos dolorosos e apresenta sequelas (cicatriz hipertrófica) para o resto da vida.
O Réu defendeu-se por impugnação, apresentando outra versão dos acontecimentos e, no tocante à queimadura, desconhece a extensão e lesões concretas que dela resultaram, pugnando pela sua absolvição.
Foi proferido despacho a convidar os Autores a aperfeiçoar a petição inicial, o que foi satisfeito.
Num outro despacho posterior, dispensou-se a realização de audiência preliminar, proferiu-se despacho saneador tabelar e foi dispensada a fixação da base instrutória, tendo as partes sido notificadas para apresentação dos requerimentos probatórios.
Cada uma das partes apresentou os seus requerimentos probatórios.
Foi requerida por Autores e Réu e determinada pelo Tribunal a realização de uma perícia médico-legal.
Realizou-se audiência de julgamento e, a final, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
1. condenou o Réu AA a pagar aos Autores BB e mulher, CC, absolvendo-o do demais peticionado:
a) a quantia de euros 271,29, a título de danos patrimoniais;
b) a quantia de euros 20.000,00, a título de danos morais sofridos pela filha menor DD e na qualidade de representantes legais da sua filha DD; e
c) a quantia de euros 1.000,00, a título de danos morais.
2. à quantia referida em 1.a) acrescem juros de mora contados desde a citação, à taxa supletiva para as obrigações de natureza civil e às quantias referidas em b) e c) acrescem juros de mora contabilizados desde a decisão, em ambos os casos até efectivo e integral pagamento à taxa de 4%.
Desta acção apelou o Réu, que conclui a sua alegação da seguinte forma:
- o Recorrente não se conforma com o teor da sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo, porquanto aquela assenta numa errónea avaliação dos factos, da prova documental e testemunhal, gravada em audiência de discussão e de julgamento e do direito.
- verificando erro na apreciação e valoração da prova;
- existindo contradição nos pontos dados como provados sob o número 6 onde é referido que foram provocadas “queimaduras” e no 11 em que refere “uma queimadura”;
- de igual modo, foram dados como provados factos sobre os quais se entende que não foi feita prova suficiente;
- refere a douta sentença que a questão essencial a decidir se resume em saber se estão ou não verificados os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar a cargo do Recorrente, em face do acontecimento que envolveu a filha menor dos Recorridos – DD;
- salvo o devido respeito, para se aferir da verificação daqueles pressupostos, deveria começar-se por compreender se o “acontecimento” ocorreu por acção ou omissão imputável ao Recorrente ou, contrariamente, se deveu a comportamento da menor e/ou à violação do dever de cuidado e vigilância que incumbia aos Recorridos enquanto pais;
- fundamental também seria saber se os Recorridos cumpriram com os curativos medicamente prescritos quanto ao tratamento da queimadura que resultou do derrame de sopa na perna da sua filha menor e, não o tendo feito, se tal acarretou agravamento da lesão e comprometimento da cura sem incapacidade, obrigando a um maior número de curativos/tratamentos, maior período incapacitante, acarretando dores e sofrimentos desnecessários;
- a prova produzida quer testemunhal quer documentalmente, não foi suficiente para dar como provada a matéria de facto expendida sob os pontos números 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 ( no tocante à exposição solar) 15, 16 e 26 (no tocante ao dano estético);
- devendo este Venerando Tribunal alterar a referida matéria de facto e considerar como não provados os referidos pontos;
- foi dado como provado o ponto número 15 por referência aos documentos números 3 e 4 juntos com a PI, no entanto e tal como consta do mesmo, foi dada à menor “ alta médica por abandono”;
- pelo que o citado ponto deveria ser completado ou então aditado um novo ponto no sentido de constar que a menor não foi assistida por abandono;
- o ponto 26 foi aditado pelo Tribunal por referência ao relatório pericial, no entanto no mesmo e no tocante ao dano estético permanente constante das conclusões, verifica-se o que se entende ser um lamentável e manifesto lapso de escrita (consta 5/7 quando deveria constar 3/7);
- do citado relatório pericial consta que “o grau estético permanente correspondente à repercussão das sequelas, numa perspectiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da afectação da imagem da vítima em relação a si próprio, quer perante os outros. É fixável num grau 3 numa escala de gravidade crescente, tendo em conta os seguintes aspectos: a(s) cicatriz (es).”;
- pelo que no ponto 26 dos factos provados e no tocante ao dano estético permanente deveria constar “3/7” e não “5/7”;
- os factos alegados pelo ora Recorrente nos artigos 28º e 30º da contestação deveriam ter sido dados como provados, atenta a prova testemunhal realizada nesse sentido;
- de igual forma, da análise da prova testemunhal resultaram contradições que não foram tidas em linha de conta e que a sê-lo teriam, salvo respeito por posição contrária, influenciado o sentido e alcance da douta sentença;
- assim, da conjugação do depoimento de parte do ora Recorrente e da prova testemunhal apresentada pelo mesmo resultou que, nas circunstâncias de tempo e lugar em que os factos ocorreram, somente se tinham deslocado ao estabelecimento comercial explorado por este para jantar os Recorridos, a menor DD e a avó materna EE, bem como a mesa que ocuparam foi a primeira do lado direito a contar da entrada;
- se o Recorrente aceita que a sua funcionária FF derramou um pouco de sopa na menor (não aceitando unicamente o motivo de tal derrame) qual seria a necessidade/utilidade deste não aceitar que em vez de quatro familiares dos Recorridos tinham ido jantar seis;
- da análise do depoimento das duas testemunhas dos Recorridos que alegadamente presenciaram os factos (GG e EE) existem contradições quanto ao número de pessoas (inclusivamente uma que ainda não era nascida à data) a mesa onde estariam sentados e lugar que ocupavam na mesma, bem como determinados pormenores que embora referido pelas duas testemunhas mas em situações diversas, levam a concluir que o mesmo não terá presenciado os factos;
- incluindo a descrição do núcleo central dos acontecimentos, tal como é apelidado na douta sentença, cujo depoimento em julgamento não se mostrou, no essencial, coincidente;
- o que deveria ser concordante (na óptica dos Recorridos) era que a FF “serviu a sopa por trás da cabeça da menor e porque se queimou num dedo, derramou sopa na perna da menor” só que, quando às testemunhas foram solicitados esclarecimentos mais pormenorizados, a versão originária acabou por ser alterada e surgiram esquecimentos selectivos;
- segundo a versão da testemunha GG, a FF teria de ter saído da cozinha que fica atrás do balcão e consequentemente atrás dele, teria de ter passado pela lateral da mesa e teria de ter contornado a mesa e se metido entre essa e outra mesa (já que, segundo ele, a mesa em causa seria a terceira ou segunda a contar da entrada) para a entregar por trás da cabeça da menor que se encontrava em frente a ele, sentada numa cadeira de encaixe na mesa;
- o que não faz sentido, tanto mais que, se segundo ele, na lateral da mesa junto ao corredor onde circulava a funcionária se encontravam os pais da menor (um de cada lado da mesa) e a funcionária já teria entregue pela lateral a sopa para a HH, porque iria desta vez fazer de maneira diferente;
- mais, se a sopa estava a ferver, o prato se encontrava “ a transbordar” e o motivo do derrame da sopa foi o facto da funcionária ter queimado o dedo na sopa, como conseguiria ela controlar a quantidade de sopa que caiu e conseguido terminar a tarefa (pousar o prato em cima da mesa) já que pela testemunha EE somente teria caído “umas pinguitas em cima da perna”;
- acresce que ambas as testemunhas se referem à existência de gelo, só que as versões não coincidem, enquanto a testemunha GG refere que o gelo foi trazido pelo senhor que estava na cozinha para a perna da menor, a testemunha EE refere que o gelo estava na mão da FF por se ter queimado na mão;
- pelas testemunhas GG e EE é referido que foram solicitadas duas sopas para duas crianças;
- segundo a testemunha GG a primeira sopa teria vindo para a sua irmã HH e quanto a essa não aconteceu nada, já quanto à versão da testemunha II, a primeira sopa que alegadamente seria para a sua filha HH vinha a ferver;
- encontrando-se na lateral da mesa (junto ao corredor) os pais da menor e ainda junto à menor a avó materna e tendo estes conhecimentos que a primeira sopa teria sido entregue “a ferver”, competia-lhes diligenciar para que funcionária colocasse o prato de sopa junto deles e apurar se a sopa estava em condições de ser servida à menor;
- o que assumidamente não foi feito por se encontrem “a conversar…, e não deitaram sentido”;
- os pontos 26 a 28 foram aditados pelo Tribunal ao abrigo do disposto no artigo 607º, nº 4 e 5 do CPC e ao abrigo do documento de folhas 129 a 132 dos autos relatório pericial;
- sucede, porém que, do citado relatório pericial, na resposta ao 3º quesito formulado pelo ora Recorrente e que consistia “caso não tenha sido efectuado tratamento adequado nos setes dias posteriores à queimadura poderá influenciar na lesão que a menor actualmente apresenta? foi respondido “É provável”;
- no entanto, tal facto não foi aditado pelo Tribunal nem atendido, devendo-o ser;
- sucede ainda que, conjugado o constante do ponto 40 dos factos provados (“os tratamentos à queimadura deveriam ter sido realizados em dias alternados”) e a prova documental produzida no tocante à data em que os tratamentos foram realizados, deveria ter ficado provado que a menor somente efectuou curativos/tratamentos à queimadura nos dias constantes dos documentos 7 a 16 e 18 a 22 juntos com a PI ou seja 7/8/2009 (doc.22), 3/9 (doc.21 e 20), 5/9 (doc.19), 7/9 (doc.18), 8/9 (doc.16), 10/9 (doc.15), 12/9 (doc.14), 14/9 ( doc.13), 16/9 (doc.12), 19/9 (doc.11), 20/9 (doc.10), 22/9 (doc.9), 24/9 (doc.8), 26/9/2009 (doc. 7);
- o que comprovaria que o primeiro tratamento foi efectuado em 07/08/09 ou seja, no sétimo dia seguinte à queimadura e o segundo mais de 1 mês após (03/09/2009);
- o que permitiria induzir que, não tendo sido efectuado o tratamento adequado e recomendado pelo hospital (tratamentos em dias alternados) à queimadura numa criança de 3 anos, tal seria passível de provocar infecção e consequentemente febre (que motivo o recurso ao Hospital em 7/8/2009 conforme informação da instituição junta aos autos) bem como condicionaria a recuperação/cura, o número de curativos/tratamentos, o tempo de incapacidade, as dores e sofrimento psíquico e físico sofridos pela menor e naturalmente a extensão/gravidade da lesão;
- o que contraria o disposto no ponto 16 dos factos provados, pois a forma como o mesmo se encontra redigido, parece induzir que a menor desde 31/07/2009, foi sendo sujeita a curativos com carácter regular;
- mesmo não tendo sido cumprido o medicamente prescrito bastaram 14 tratamentos para atingir a cura clínica, logo tal período deveria ser reduzido para 28 dias (já que os tratamentos deveriam ser realizados em dias alternados);
- quer pelo tempo em que a menor esteve a ser sujeita a tratamento no CHMA (das 20.48 às 20.52 horas ou seja 4 minutos) quer pelo tipo de tratamento efectuado, nada indiciava que se trataria de uma lesão da qual resultaria défice funcional permanente da integridade físico-psíquica;
- salvo melhor entendimento, mal andaram os Recorridos, numa primeira fase ao não exercerem o dever de cuidado e vigilância que lhes assistia e numa segunda fase ao não respeitar a recomendação médica, no sentido de realizar tratamento em dias alternados;
- também, salvo o devido respeito, não se partilha o entendimento que o Recorrente omitiu o dever de cuidado ao não ministrar formação profissional à funcionária FF e que tanto é mais censurável tendo a funcionária à data a idade de 16 anos e 5 meses;
- por outro lado, a FF possuía estatura e robustez física de uma adulta e por outro da prova produzida foi referido que a sua mãe possuía um estabelecimento comercial similar onde aquela ajudava;
- durante os 20 anos que o Recorrente explorou o estabelecimento nunca ocorreu nenhum incidente semelhante ao dos autos;
- não se aceitando que o acontecimento sucedeu porque o primeiro não diligenciou pela adopção de procedimentos que deveriam ser organizados e implementados pelo Recorrente para transportar e disponibilizar os pedidos às mesas;
- concluiu o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, erradamente que o Recorrente agiu com negligência, por não ter disciplinado a actividade de servir sopa e/ou pratos quentes, como era seu dever, estipulando regras que prevenissem a ocorrência de acidentes;
- no caso vertente, entende-se que o Recorrente agiu como agiria um cidadão/empresário diligente (bom pai de família) já que transportar um prato de sopa ou um prato com uma francesinha ou com outro tipo de refeição num estabelecimento de restauração em nada difere do que habitualmente se faz diariamente em casa;
- não foi tido em conta pelo tribunal, a interrupção do nexo de causalidade, em consequência de uma co-actuação do lesado ou de terceiro (comportamento da menor e violação do dever de cuidado dos pais);
- os Recorridos tinham conhecimento e consciência de que a sopa foi servida “a ferver” e também não adoptaram medidas para evitar o acontecimento;
- atentas as circunstâncias em que se verificou o acontecimento do qual ocorreu a lesão, o não cumprimento do tratamento adequado, o número (15 incluindo o realizado no dia dos factos) e tipo de tratamentos a que a menor foi sujeita (pensos) e a única sequela e localização da mesma, revela-se deveras exagerado e desajustado;
- afrontando, salvo melhor entendimento, as regras de boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisa e da criteriosa ponderação das regras da vida;
- tendo o tribunal a quo violado, além do mais, o disposto nos artigos 496º nº 1, 562º e 566º do Código Civil e 20º, nº 4 e 205 º da CRP;
- para atribuição do quantum indemnizatório, devem ser ponderadas as circunstâncias como a natureza e grau da lesão, as suas sequelas físicas e psicológicas, os internamentos, o número e tipo de intervenções cirúrgicas, o quantum doloris, o período de doença, a situação anterior e posterior da vítima, a idade, bem como o ano em que os factos ocorreram (2009);
- em consequência do acontecimento dos autos e da prova testemunhal e documental produzida deveria ter ficado provado o seguinte:
- após o derrame de sopa, a menor não foi imediatamente conduzida ao CHMA Centro Hospitalar do Médio Ave, IP,
- o pai foi comprar uma pomada para colocar na queimadura e só depois de regressar ao estabelecimento chamou os bombeiros,
- a menor foi assistida no CHMA, com o diagnóstico de queimadura de 1º e 2º grau,
- o atendimento propriamente dito efectuado no CHMA foi a colocação de penso com gaze gorda e pomada sulfadiazina com ligadura de protecção e durou 4 minutos,
- foi prescrito o tratamento à queimadura em dias alternados,
- os únicos curativos efectuados foram os constantes do precedente artigo 71º,
- défice funcional temporário total – 3 dias
- défice funcional temporário parcial – 28 dias
- sofreu um quantum doloris de 5 numa escala de 7
- sofreu dano estético de 3 numa escala de 7
- ficou a padecer da sequela “membro inferior direito: cicatriz rugosa com cinco por dois no terço médio e interno da coxa”;
- a sequela atrás mencionada não representa qualquer limitação funcional para a menor, nem acarretará qualquer perda de rendimentos futuros associada à mesma, daí no relatório pericial constar que a nível funcional e situacional não terem resultado quaisquer alterações;
- considerando todos estes factores, entendemos que um valor próximo de euros 5.000,00 é justo e adequado ao ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos pela filha dos Recorridos;
- o Recorrente encontra-se reformado por velhice e recebe mensalmente com duodécimo de 13º mês uma pensão no valor de euros 410,63, o que fundamentou o deferimento do pedido de protecção jurídica na modalidade de dispensa de pagamento de taxas de justiça e demais encargos;
- para além desse rendimento não possui outros;
- o único bem que o mesmo possui é a fracção autónoma designada pela letra “P”, correspondente ao terceiro andar direito, bloco B-com entrada pela porta sul/poente-habitação do tipo T-3, inscrito na matriz sob o nº XXXXº e descrito na Conservatória de Registo Predial de Vila do Conde sob o nº XXX/XXXXX-“P”, com o VP de euros 91.260,00;
- a execução imediata da decisão recorrida causa ao Recorrente um prejuízo irreparável na sua esfera patrimonial e pessoal, já que a sua situação económico financeira não lhe permite pagar de imediato o valor da condenação, obrigando-o a proceder à venda do citado prédio;
- pelo que se oferece para prestar caução mediante hipoteca do único imóvel de que é proprietário e que tem valor para assegurar o pagamento do valor da condenação, com vista a obter o efeito suspensivo do presente recurso, no prazo e valor a fixar pelo Tribunal.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a decisão alterada e em sua substituição, proferido acórdão que julgue a acção parcialmente procedente e condene o Recorrente a pagar aos Recorridos a quantia não superior a euros 5.000,00 pelos danos não patrimoniais sofridos pela filha, tudo com as consequências legais.
Os Autores apresentaram contra alegações em que defendem a improcedência do recurso.
Cumpre-nos agora decidir.
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Delimitado como se encontra o objecto do recurso pelas conclusões da alegação – artigos 635º, n.º 4 e 640º do Código de Processo Civil – das formuladas pelo Apelante resulta que são as seguintes as questões submetida à nossa apreciação:
- determinar se, em face da prova produzida, diversa deveria ter sido a decisão da 1ª instância acerca da matéria de facto;
- definir a quem haverá de ser imputada a responsabilidade pela ocorrência a título de culpa;
- apurar do montante adequado à compensação pelos danos não patrimoniais sofridos pela menor.
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Começando pela questão que se prende com a impugnação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, de acordo com o disposto no artigo 662º, n.º 1 do Código de Processo Civil, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Por seu turno, o artigo 640º do mesmo diploma estabelece:
1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Os factos cujo julgamento vem impugnado são os constantes dos pontos 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 (no tocante à exposição solar) 15, 16 e 26 (no tocante ao dano estético) do elenco dos factos considerados como provados na sentença em recurso, em relação aos quais o Apelante entende que a prova produzida quer testemunhal quer documental não foi suficiente para dar como provados e os factos constantes dos artigos 28º e 30º da contestação, que entende que deverão ser considerados provados.
Acontece que, em relação aos factos constantes dos pontos 7, 8, 9, 13 e 14, o Apelante omite a decisão que, no seu entender, deve ser proferida e, quando assim é, o artigo é claro e peremptório no sentido de determinar a rejeição do recurso nessa parte.
Resta-nos, pois, reapreciar a prova em relação aos seguintes factos:
4. no dia 31/07/2009, entre as 19 e as 20 horas, os Autores, acompanhados da DD e de outros familiares, deslocaram-se ao estabelecimento comercial explorado pelo Réu, para aí jantarem; (artigo 3º da petição inicial).
6. FF, trabalhadora ao serviço do Réu, ao servir a sopa, entornou-a sobre a DD, provocando-lhe queimaduras; (artigo 5º da petição inicial).
10. em consequência do descrito, a filha dos Autores foi imediatamente conduzida ao Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE – Unidade de Vila Nova de Famalicão, onde deu entrada pelas 20h22.
15. no dia 07/08/2009, dadas as dores sentidas, DD deu entrada novamente nos serviços de urgência do Centro Hospitalar Médio Ave – EPE; (artigo 26º da petição inicial).
16. desde o dia 31/07/2009 que a DD, por força das lesões sofridas, é sujeita a curativos; (resposta parcial ao artigo 27º da petição inicial).
26. por força das lesões referidas em 11) ficou a DD a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 2 (dois) pontos e um dano estético permanente no grau 5/7.
Da contestação:
28º Possuindo (a FF) capacidades físicas e psíquicas adequadas ao posto de trabalho em causa.
30º
Acresce que a mesma, devido ao facto de a sua mãe JJ ter explorado um estabelecimento similar ao do Réu durante vários anos, onde a mesma sempre ajudou, fez com que atingisse uma considerável experiência no ramo da restauração.
Além da decisão em relação a estes factos, uma vez que constam do processo todos os elementos de prova que, nos termos das disposições atrás citadas, permitem a alteração da decisão sobre a matéria de facto, importará ponderar a decisão em relação aos pontos 6 e 11 no sentido de ultrapassar eventual contradição já que, no primeiro se refere que a sopa provocou na menor queimaduras, enquanto no ponto 11 se diz “uma queimadura de 1º e 2º grau”.
Passámos em revista todos os elementos de prova constantes do processo e procedemos à audição da gravação dos depoimentos e, em relação ao ponto 4, ainda que nos escape a relevância do facto de os Autores, acompanhados da DD e de outros familiares, terem-se deslocado ao estabelecimento comercial explorado pelo Réu, para aí jantarem entre as 19 e as 20 ou não depois das 19,30, a vtribunal não foi fornecida com rigor a hora a que tal ocorreu, pelo que o intervalo de tempo que se deu como assente se nos afigura justificado.
Em relação ao ponto 6, insurge-se o Apelante (e até denuncia a contradição com o dado como provado no ponto 11) para a circunstância de se ter dado como provado que a sopa provocou queimaduras na menor e é certo que os elementos clínicos juntos ao processo, a começar logo pelo da unidade hospitalar para onde foi conduzida no dia do acidente, referem tão só “uma queimadura”, pelo que assim se justifica que seja dado como provado, da mesma sorte que eliminada fica a contradição com o facto 11.
Em relação ao facto 10, insurge-se contra a circunstância de se ter dado como provado que a menor foi “imediatamente” conduzida ao Centro Hospitalar do Médio Ave; a verdade é que é consensual que o pai da menor telefonou a um familiar que era bombeiro, aguardou-se a chegada desse bombeiro que chegou acompanhado de um outro e só depois foi conduzida àquela unidade hospitalar, pelo que o advérbio imediatamente contraria a prova produzida, devendo ser dado como não provado.
Quanto ao ponto 15, ele resultadirecta e claramente do documento de folhas 9 e o que a mais se pudesse afirmar extravasaria o conteúdo do facto alegado (artigo 26º da petição inicial) e o 16 dos de folhas 7 a 16 e 18 a 22 que, provando que a menor foi sujeita a tratamentos nos dias indicados, não provam que o tenha sido apenas a esses.
Em relação ao facto 26, de facto verifica-se uma contradição entre a discussão e as conlusões do relatório de folhas 129 e seguintes; afirmando-se ali que a menor ficou a padecer de um dano estético permanente no grau 3/7 e aqui que esse dano era do grau 3/7, na ausência de outros elementos de prova, ao tribunal não restava outra solução do que far como assente o grau 3/7.
No que toca ao constante do artigo 28º da contestação, a expressão é puramente conclusiva e desprovida de qualquer facto concreto que permita confirmar a conclusão eo do artigo 30º, independentemente do que ele também contém de conclusivo, a prova produzida, designadamente os depoimentos das testemunha António Faria e Isaura Almeida não nos permite formular um juízo de certeza acerca doo mesmo.
Em face dp que se acabou de decidir, são os seguintes os factos provados:
1. a menor DD, nascida a 10/02/2006, encontra-se registada como filha de BB e de CC;
2. o Réu AA explora um estabelecimento de restauração, denominado “Colunata”;
3. FF nasceu em 26/02/1993;
4. no dia 31/07/2009, entre as 19 e as 20 horas, os Autores, acompanhados da DD e de outros familiares, deslocaram-se ao estabelecimento comercial explorado pelo Réu, para aí jantarem;
5. incluíram os Autores, no seu pedido, uma sopa para a filha DD;
6. FF, trabalhadora ao serviço do Réu, ao servir a sopa, entornou-a sobre a DD, provocando-lhe uma queimadura;
7. ao iniciar o movimento para colocar o prato da sopa na mesa defronte da DD, serviu a sopa passando-a sobre a cabeça da DD, o que lhe dificultou os movimentos e derrubou a sopa sobre a perna direita da menor;
8. a sopa encontrava-se a ferver e foi servida demasiado quente;
9. FF queimou-se na mão;
10. em consequência do descrito, a filha dos Autores foi conduzida ao Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE – Unidade de Vila Nova de Famalicão, onde deu entrada pelas 20h22;
11. sendo diagnosticada à filha dos Autores uma queimadura de 1º e 2º grau da face anterior da coxa direita;
12. até à data do acidente, a filha dos Autores era uma menina saudável, sem qualquer tipo de marca ou de deficiência;
13. nos meses subsequentes ao acidente, a filha dos Autores deixou de ser uma criança alegre;
14. sofrendo com as limitações impostas pelas consequências do acidente, necessitando de cuidados adequados à sua situação clínica e cuidados especiais no sentido de evitar a exposição solar;
15. no dia 07/08/2009, dadas as dores sentidas, DD deu entrada novamente nos serviços de urgência do Centro Hospitalar Médio Ave – EPE;
16. desde o dia 31/07/2009 que a DD, por força das lesões sofridas, é sujeita a curativos;
17. os Autores suportaram, pelo menos, a quantia de euros 271,29, correspondente ao montante das despesas hospitalares e medicamentosas;
18. para além das dores sofridas aquando do acima descrito, a DD foi sendo submetida a tratamentos para tratar a queimadura sofrida;
19. a menor apresenta, como sequela da queimadura, uma cicatriz hipertrófica na coxa direita, que foi avaliada medicamente por desvalorização de 0,02 a 0,08;
20. a gravidade das lesões sofridas pela DD, bem como os tratamentos médicos aplicados causaram-lhe dores intensas e sofrimentos psíquicos e físicos;
21. os Autores, para prestar assistência à filha e para a acompanhar a consultas médicas, faltaram aos respectivos trabalhos, o que se verificou, relativamente à Autora mulher, nos dias 7 e 11/08/2009;
22. em face da idade da DD, o acontecimento descrito causou nos Autores, como pais, sofrimento psíquico decorrente do sofrimento em que se encontrava a filha;
23. o Autor, à data dos factos, exercia a actividade de serralheiro;
24. a Autora, à data dos factos, era funcionária da empresa “KK”, tendo como salário base a quantia de euros 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros);
25. a data da consolidação médico-legal das lesões de DD foi fixada em 30/09/2009, com período de défice funcional temporário total fixável num período de três (3) dias e com período de défice funcional temporário parcial fixável num período de cinquenta e nove (59) dias;
26. por força das lesões referidas em 11), ficou a DD a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixável em 2 (dois) pontos e um dano estético permanente no grau 3/7;
27. o quantum doloris foi fixado no grau 5/7;
28. e apresenta como sequelas uma cicatriz rugosa com 5 por 2 centímetros no terço médio e interno da coxa;
29. o Réu é detentor há mais de 20 anos de um estabelecimento de restauração e bebidas denominado “LL”;
30. foi incluído no pedido para a mesa uma sopa para a DD;
31. a sopa, habitualmente, é servida num prato de sopa, mas com outro raso por baixo a servir de suporte;
32. a sopa é confeccionada para a refeição do almoço e à noite é aquecida no micro-ondas durante dois (2) minutos;
33. bastante mais quentes, uma vez que vão à torradeira derreter o queijo onde já se encontra colocado o molho, foram servidas as francesinhas;
34. o que implica por parte de quem vai consumir o cuidado de verificar a temperatura dos alimentos, antes de os ingerir;
35. o prato não chegou a cair;
36. os tratamentos à queimadura deveriam ter sido realizados em dias alternados; (artigo 62º da contestação).
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Factos não provados:
- Artigo 10º da petição inicial: FF não tinha experiência;
- Artigo 41º da petição inicial: As faltas dos pais da menor aos respectivos trabalhos implicou perda de retribuição;
- Artigo 9º da contestação: Os Autores e as pessoas que os acompanhavam no dia 31/07/2009 já eram clientes do estabelecimento “LL”;
- Artigo 10º da contestação: Para o efeito escolheram a primeira mesa da entrada do lado direito;
- Artigo 11º da contestação: A avó e o pai da menina ficaram sentados de costas para a montra e de frente para a menina e mãe desta, bem como para o balcão e cozinha que se encontram ao fundo do estabelecimento;
- Artigo 12º da contestação: A menina ficou sentada directamente na cadeira, do lado esquerdo da mesa e de costas para a cozinha;
- Artigo 13º da contestação: Devido ao calor próprio da época em causa, a menina vestia uns calções curtos;
- Artigo 15º da contestação: A sopa foi servida num prato de sopa mas com outro raso por baixo, a servir de suporte;
- Artigo 20º da contestação: O que sucedeu no caso vertente;
- Artigo 21º da contestação: Não chegando a atingir o ponto de fervura;
- Artigo 28º da contestação: FF possuía capacidades físicas e psíquicas adequadas ao posto de trabalho em causa;
- Artigo 30º da contestação: A mãe de FF, JJ, explorou um estabelecimento similar ao do Réu durante vários anos, onde a mesma sempre ajudou, atingindo pois considerável experiência no ramo da restauração;
- Artigo 33º da contestação: Os dedos não tocam na sopa nem no prato que a contém;
- Artigo 34º da contestação: A mesa onde a DD se encontrava confrontava com a montra e encontrando-se a menor virada para a mesma, nunca a funcionária do Réu poderia entregar a sopa à menor pela frente, pois embateria na montra;
- Artigo 35º da contestação: Entre a montra e as cadeiras onde se encontravam sentados o pai e a avó da menina não havia espaço para a funcionária se colocar;
- Artigo 36º da contestação: Mas também não havia necessidade, nem tal prática é habitual;
- Artigos 39º e 40º da contestação: A sopa foi entregue pela funcionária à menor, de forma lateral, como sempre é efetuado e quando ia a pousar a menor levantou repentinamente os braços a dizer que não queria sopa, batendo no prato e aí foi derramado algum líquido, mas não todo o que o prato continha;
- Artigo 43º da contestação: Nem caiu sopa ao chão;
- Artigo 49º da contestação: Após o sucedido, a menor não foi imediatamente conduzida ao hospital;
- Artigo 50º da contestação: A refeição dos adultos foi terminada, a conta foi paga ao balcão e pela avó da menor foi ainda transmitido ao Réu, pessoa com quem mantém boas relações, que não se preocupasse pois a funcionária não tinha tido culpa;
- Artigo 54º da contestação: Este tipo de lesões são curáveis em poucos dias e normalmente não deixam sequelas;
- Artigos 56º, 57º, 58º e 59º da contestação: As queimaduras encontram-se divididas em três categorias – 1º, 2º e 3º grau; no primeiro caso, a pele encontra-se vermelha e dorida, a resposta capilar é normal e, com o tempo, a pele descasca-se mas cura-se espontaneamente depois de 5 a 7 dias; Não requer tratamento; As de 2º grau podem ser divididas em superficiais e profundas; A pele pode encontrar-se inchada, vermelha com bolhas e colorida; A resposta capilar é normal; Quando as bolhas são abertas, a pele por baixo das bolhas é vermelha e brilhante; Se a queimadura for mantida livre de infecções, a pele cura-se espontaneamente entre 10 a 14 dias;
- Artigo 60º da contestação: Tudo leva a crer que a queimadura que a menor sofreu ao fim de 2/3 semanas estivesse curada e sem sequelas.
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os pedidos formulados pelos Autores assenta na responsabilidade civil extracontratual, nos termos do artigo 483º, nº 1, do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Um dos pressupostos do dever de indemnizar imposto por aquele artigo reside precisamente na imputação do facto ao lesante a título de dolo ou mera culpa, sendo que, no caso em apreço, não se coloca a possibilidade de existência de dolo.
Não podemos, por outro lado, deixar de ponderar que estamos perante uma relação de comitente/comissário entre o Réu e a Autora do facto danoso e o artigo 500º, n.º 1 do Código Civil estabelece que “Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar”, impondo o n.º 2 que o facto danoso seja praticado no exercício da função que lhe foi confiada.
De acordo com esta norma, o comitente responde perante terceiro havendo culpa do comissário mas, como salientam Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, Volume I, página 507, “A objectividade da responsabilidade lançada sobre o comitente traduz-se, praticamente, em ela não depender de qualquer culpa (dolo ou negligência) da escolha do comissário, nas instruções que a este tenham sido dadas ou na fiscalização do exercício da comissão”.
“O comitente poderá, no entanto, responder independentemente de culpa do comissário se tiver procedido com culpa (culpa in eligendo, in instruendo, in vigilando, etc). Nesse caso, já não haverá responsabilidade objectiva, mas responsabilidade por factos ilícitos, baseada na conduta culposa do comitente”.
Com efeito, no nosso ordenamento jurídico, bem como na generalidade dos ordenamentos jurídicos ocidentais, é acolhido um princípio geral segundo o qual a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as medidas necessárias para prevenir os danos com ela relacionados. Nos casos em que exista um dever legal ou contratual de escolha, vigilância ou de instruir, para usarmos as palavras dos autores citados, a responsabilidade que daí advenha é determinada directamente pela norma do citado artigo 483º – vejam-se as disposições dos artigos 492º, 493º e 502º, do Código Civil e, da mesma forma, a alínea a) do nº 1 do artigo 64º do Código das Sociedades Comerciais, que impõe aos gerentes “Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado”, concretizada designadamente na escolha dos seus colaboradores, nas instruções que a estes tenham sido dadas ou na fiscalização do exercício da comissão.
Porque se trata apenas de concretizações daquele princípio geral, cremos que não é intenção do legislador torná-las as únicas fontes de responsabilidade neste âmbito, existindo um dever geral que obriga à responsabilização das pessoas que, criando ou mantendo uma situação potenciadora de perigo, provocaram danos em consequência da circunstancia de não terem prevenido esse perigo.
No caso dos autos, o Réu, que explorava um estabelecimento comercial, não podia deixar de estar obrigado a observar esses deveres de diligência, uma vez que a comissão implica um contacto próximo com terceiros e a tarefa de servir à mesa, colocando junto das pessoas pratos quentes, por vezes muito quentes, como sucede com a sopa, são potenciadores de perigo para aqueles.
Tais deveres de diligência começavam na escolha do colaborador, passava por se assegurar de que ele tem um mínimo de formação profissional e, não o tendo, assegurar-lha, proporcionar condições objectivas de segurança do local em que a comissão é exercida e dar as instruções adequadas ao desempenho das suas funções de forma segura.
A conduta do Apelante começa por ser censurável desde logo na escolha da sua colaboradora, a FF, jovem com apenas 16 anos de idade e assumidamente sem qualquer formação para o exercício das tarefas que lhe eram exigidas.
Depois, não se prova que instruções específicas tenha dado para o modo como deveria ser servido um prato de sopa, mas sabe-se que descurou o seu dever de fiscalização do exercício da comissão, quer quanto à circunstância de a Andreia ter servido a sopa demasiado quente, a ferver, quer quanto ao modo como o fez, ao iniciar o movimento para colocar o prato da sopa na mesa defronte da DD, serviu a sopa passando-a sobre a cabeça da DD, o que lhe dificultou os movimentos e ocasionou que ela o derrube da sopa.
Sabendo-se que a negligência se analisa sempre na omissão de um dever objectivo de cuidado que, se observado, obstaria à produção do evento danoso ou, como referem aqueles autores obra citada, página 447, “Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito: o lesante, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia agir de outro modo …”, haverá de conluir que o Apelante descurou esse dever de cuidado que, observado, poderia obstar à produção do dano, pelo que agiu ele próprio com culpa.
Quanto à menor, não se provou que tenha de alguma forma concorrido para a verificação do evento, pelo que também se não poderá assacar dos seus pais a violação dos seus deveres de vigilância.
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Analisando agora a questão que se prende com o montante arbitrado a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela menor, integram-nos todos aqueles que não atingem os bens materiais do sujeito passivo ou que, de qualquer modo, não alteram a sua situação patrimonial (formulação negativa) ou que têm por objecto um bem ou interesse sem conteúdo patrimonial, insusceptível de avaliação pecuniária; nesta sede, a indemnização não visa propriamente ressarcir, tornar indemne, o lesado, mas oferecer-lhe uma compensação que contrabalance o mal sofrido (ver Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, página 560) e o minorem ou façam esquecer (formulação positiva).
Porque já não é possível tirar-lhe o mal que sofreu e continuará a sofrer, importa que a quantia a fixar não seja meramente simbólica, mas susceptível de proporcionar ao lesado um acréscimo de meios que lhe permita compensar-se dos padecimentos que teve e tem de suportar; para isso, importa que o montante arbitrado seja significativo e se afaste do miserabilismo, conforme vem sendo afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que vem sendo seguida pela deste tribunal – ver, por todos, o Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 25 de Junho de 2002, Colectânea de Jurisprudência, Ano X, Tomo EE, página 132.
É esta a posição que temos vindo a assumir em relação a esta questão e não vemos que razões ponderosas possam ter surgido que justifiquem alterá-la.
Deste modo, em face da pertinente factualidade apurada, incluindo a alteração relativa ao dano estético, entendemos que a quantia de euros 20.000,00 arbitrada na sentença em recurso se adequa à sua reparação.
Termos em quese acorda em negar provimento ao recurso e, ainda que por fundamento diverso, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo Apelante.
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16/03/2017
Relator: Carlos Manuel Rodrigues de Carvalho Guerra
1º - Maria Conceição Correia Ribeiro Cruz Bucho
2º - Maria Luísa Duarte