Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6173/20.9T8VNF.G1 |  |
VIGILÂNCIA PRIVADA
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
I – Em regra verifica-se a inversão do ónus da prova quando a parte recusa colaborar para a descoberta da verdade, tornando impossível a prova à outra parte, sobre quem recaía o ónus probatório de certo facto, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova
II - Para que se verifique a transmissão de parte da empresa ou estabelecimento e sejam aplicados os efeitos jurídicos decorrentes do regime prescrito no art.º 285.º do Código do Trabalho importa que a unidade destacada da empresa ou estabelecimento global, esteja organizada de modo estável, seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, que mantenha a sua própria identidade
III - A perda da concessão da prestação de serviços de vigilância e segurança pela 1ª Ré e a aquisição dessa concessão pela 2ª Ré não configura, por si só, uma situação de transmissão de uma unidade económica. Para que tal sucedesse teria que se ter provado a transferência dos elementos ou meios organizados, com autonomia e identidade própria.
IV – Ainda que a 2ª Ré tenha alocado alguns dos vigilantes que a 1ª Ré havia também alocado quando prestou o mesmo serviço, sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação de serviço, não se tendo provado que tais vigilantes tivessem autonomia técnico-organizativa própria, nem se tendo provado que foram entregues à 2ª Ré quer os equipamentos essenciais ao desempenho da actividade, quer os métodos de organização de trabalho, quer quaisquer outros bens como alvarás ou licenças para o exercício especifico da actividade, é de concluir que não ocorreu uma transferência de uma organização específica, com autonomia, não sendo por isso de reconhecer a transmissão da titularidade ou da exploração de uma unidade económica, para efeitos de aplicação do regime prescrito no art.º 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009.
Vera Sottomayor
Acordam na Secção Social da Relação de Guimarães
APELANTE: H. J.
APELADAS: X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.;
Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.
Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo do Trabalho de Vila Nova de Famalicão
I – RELATÓRIO
H. J., residente na Travessa …, n.º .., freguesia de …, concelho de Vila Nova de Famalicão, instaurou a presente acção declarativa com processo comum contra “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.”, com sede na Rua …, n.º …, na …, e “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.”, com sede na Rua …, n.º .., Edifício …, Loja …, em Oliveira de Azeméis, pedindo que:
a) Se reconheça que não foram observados os condicionalismos legais da transmissão de estabelecimento prevista nos termos do artigo 285.º e seguintes do Código do Trabalho, e a cessação do contrato de trabalho ser declarada como despedimento ilícito;
b) as Rés sejam condenadas, solidariamente, no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos);
c) as Rés sejam condenadas, solidariamente, no pagamento da quantia total de 14.986,91€ (catorze mil novecentos e oitenta e seis euros e noventa e um cêntimos) correspondente ao trabalho suplementar prestado nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, acrescida dos juros de mora legais, contados desde o respetivo vencimento de cada uma das obrigações até efetivo e integral pagamento;
d) as Rés sejam condenadas, solidariamente, no pagamento da quantia total de 1.778,75€ (mil setecentos e setenta e oito euros e setenta e cinco cêntimos), a título de proporcionais de férias, proporcionais de subsídio de férias, atinentes ao ano de 2019, bem como formação profissional não ministrada, acrescida dos juros de mora legais, contados desde o respetivo vencimento de cada uma das obrigações até efetivo e integral pagamento;
e) as Rés sejam condenadas, solidariamente, no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, nos termos do art. 390.º do Código do Trabalho; Sem Prescindir,
Caso não se entenda que existe responsabilidade solidária entre as Rés:
f) que seja reconhecido que a cessação do contrato de trabalho do A. não obedeceu aos condicionalismos legais, não tendo sido consolidada qualquer transmissão de empresa e/ou estabelecimento, julgando-se a mesma ilícita e, consequentemente, se condene a primeira R. no pagamento ao A. da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos), e no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento;
g) Sejam reconhecidos que os demais créditos laborais peticionados - 14.986,91€ (catorze mil novecentos e oitenta e seis euros e noventa e um cêntimos) e 1.778,75€ (mil setecentos e setenta e oito euros e setenta e cinco cêntimos), que deverão ser pagos ao A. pela primeira R., condenando-se a mesma nesse pagamento na quantia global de 16.765,66€ (dezasseis mil setecentos e sessenta e cinco euros e sessenta e seis cêntimos), acrescida dos juros de mora legais, contados desde o respetivo vencimento de cada uma das obrigações até efetivo e integral pagamento.
Alega em resumo que em 2 de Janeiro de 2012 foi contratado pela primeira Ré para exercer as funções de vigilante, sob a direcção, ordens e fiscalização daquela, mediante retribuição, o que fez sempre no mesmo local, no Centro de Emprego de .... Em 29 de Novembro de 2019 foi informado pela primeira Ré que iria ocorrer uma transmissão de empresa para a segunda Ré em 2 de Dezembro de 2019, e que os seus direitos seriam integralmente transmitidos para esta, tendo subscrito um documento que presume ser um novo contrato de trabalho, cujo conteúdo não tem presente e não lhe foi explicado. Em 2 de Dezembro de 2019, apresentou-se no mesmo local de trabalho, ali exercendo as mesmas funções que havia exercido, com os mesmos instrumentos de trabalho, no mesmo horário de trabalho, agora sob a autoridade e direcção da segunda Ré, até 16 de Dezembro de 2019, data em que recepcionou uma missiva remetida pela segunda Ré através do qual lhe era comunicada a denúncia do contrato de trabalho no período experimental. Ao constatar que nos extractos de remunerações da Segurança Social continuava a figurar como trabalhador da primeira Ré, ficou a aguardar instruções para retomar as suas funções para esta, o que lhe comunicou em 23.01.2020, tendo a primeira Ré respondido que não podia retomar as suas funções por ter sido o Autor quem promoveu a cessação do seu contrato. Conclui assim, que foi despedido ilicitamente, pela primeira Ré por não o ter admitido a retomar funções, reconhecendo-o como seu trabalhador e, pela segunda Ré por ter denunciado o contrato no período experimental quando ocorreu uma transmissão de empresa da qual era trabalhador desde 2 de Janeiro de 2012, reclama por isso uma indemnização em substituição da reintegração, cuja responsabilidade imputa às duas Rés de forma solidária nos termos do n.º 6 do artigo 285.º do Código do Trabalho. Por fim reclama ainda da primeira Ré o pagamento do trabalho suplementar que lhe prestou nos anos de 2012 a 2015 e bem assim dos proporcionais de férias, subsídio de férias atinentes ao tempo de trabalho prestado no ano de 2019 e do crédito atinente às 105 horas de formação não proporcionadas.
Realizada a audiência de partes não foi possível obter a conciliação das partes tendo as Rés, dentro do prazo legal, apresentado contestação.
A 1ª Ré defendeu-se por impugnação, tendo deduzido reconvenção na qual peticiona a condenação do Autor no pagamento da quantia de € 1.458,22, por não ter o Autor respeitado o período legal de aviso prévio estabelecido no n.º 1 do artigo 400.º do Código do Trabalho quando se desvinculou da Ré, sem prejuízo da compensação a que eventualmente houver lugar, e bem assim a condenação a proceder à entrega da farda. Defende-se a Ré negando a ocorrência da transmissão de estabelecimento para a 2ª Ré por não ter havido transferência de quaisquer elementos ou meios organizados susceptíveis de configurarem uma unidade económica. Mais alega que foi o Autor quem, depois de ter-lhe sido comunicado que a Ré deixaria de prestar serviços no posto em causa e que deveria aguardar indicação de outro posto onde passaria a prestar funções, informou que já tinha conversado com o responsável da segunda Ré e que, a partir do dia 1 de Dezembro de 2019, seria admitido ao serviço dessa empresa, sabendo que estava, por sua iniciativa, a desvincular-se da Ré.
Só depois de a segunda Ré ter denunciado o contrato de trabalho durante o período experimental, é que o Autor considerou que o contrato de trabalho que havia celebrado com a Ré se encontrava válido e eficaz, sendo que, esta só procedeu à cessação da actividade do Autor na segurança social mais tarde por lapso dos serviços administrativos. Nega ter despedido o autor e nega que o Autor tenha direito aos créditos laborais peticionados designadamente os referentes ao trabalho suplementar porquanto o Autor nem sequer identifica em concreta os dias e horas em que o prestou.
A Ré “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” alega, além do mais, que efetivamente iniciou a prestação de serviços de segurança e vigilância nos Centros de Emprego de Formação Profissional no dia 3 de Dezembro de 2019, o que fez, por meio de ajuste direto, em virtude da impugnação do concurso público pela primeira Ré, em que a segunda Ré foi classificada em primeiro lugar, tendo celebrado com o Autor um contrato de trabalho, que demonstrou à Ré disponibilidade para integrar o seu pessoal, contrato este que cessou nos termos alegados pelo Autor. Nega ter existido qualquer transmissão do estabelecimento, por falta de verificação dos respectivos requisitos para assim se considerar e conclui pela improcedência da acção.
O autor veio responder ao pedido reconvencional pugnando pela sua improcedência.
Foi admitida a reconvenção e foi dispensada a realização da audiência prévia, a identificação do objecto do processo e enunciação dos temas da prova. Foi proferido despacho saneador e fixado o valor da acção.
Em 04.06.2021 foi proferido despacho a declarar invertido o ónus da prova relativamente aos factos alegados nos artigos 91.º a 103.º e 108.º da petição inicial, nos termos do disposto nos artigos 430.º e 417.º, n.º 2 do Código de Processo Civil e no artigo 344.º, n.º 2 do Código Civil, este despacho foi objecto de recurso para este Tribunal da Relação, tendo sido proferido Acórdão em 3-02-2022, que julgou parcialmente procedente a apelação, considerando-se que o decidido no despacho da 1ª instância como advertência no sentido da possibilidade de se vir a aplicar aos artigos 91.º a 103.º e 108.º da petição inicial, a inversão do ónus de prova.
Os autos prosseguiram os seus regulares termos e por fim foi proferida sentença em 14-01-2022, que terminou com o seguinte dispositivo:
» julga-se a acção parcialmente procedente e a reconvenção totalmente procedente, e, em consequência:
a) declara-se a primeira Ré “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” devedora ao Autor H. J. das seguintes quantias ilíquidas:
1. € 1.325,65, a título de proporcionais de férias e de subsídio de férias relativos ao trabalho prestado no ano de 2019;
2. € 442,05, a título de formação profissional não prestada;
b) declara-se que o Autor H. J. é devedor à primeira Ré “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” da quantia de € 1.458,22, a título de indemnização a que alude o artigo 401.º do Código do Trabalho;
c) declara-se compensado no valor referido em a) o crédito referido em b);
d) condena-se a primeira Ré “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” a pagar ao Autor o remanescente da operada compensação, ou seja, a quantia bruta de € 309,48, acrescida de juros de mora, à taxa legal, devidos desde a citação até efectivo e integral pagamento;
e) absolve-se a primeira Ré “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” do demais peticionado;
f) absolve-se a segunda Ré “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” de tudo o peticionado;
g) condena-se o Autor a devolver à primeira Ré “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” a farda.
» Custas da acção a suportar pelo Autor e pela Ré, na proporção do decaimento. (Cfr. Artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil)
» Valor da acção: já fixado em 16.04.2021
Notifique.»
Inconformada com esta sentença, dela veio a Ré W, SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando alegações que terminam mediante a formulação das seguintes:
“CONCLUSÕES:
I. Reconduzem-se essencialmente a três as questões controvertidas a decidir nesta sede recursiva: A) transmissão de empresa ou estabelecimento, entre as Recorridas “X – Empresa de Segurança, S.A.” e “Y – Segurança Privada, S.A.”, nos termos previstos no art. 285.º do CT; B) despedimento ilícito do Recorrente pela Recorrida “Y – Segurança Privada, S.A.”; C) prestação de trabalho suplementar pelo Recorrente à Recorrida “X – Empresa de Segurança, S.A.”.
II.(…).
III. Cumpre, então, desde já, identificar quais os concretos pontos da matéria de facto em que o Recorrente considera ter ocorrido erro na apreciação e correspetiva decisão.
IV. Assim, no que concerne aos pontos 3, 4, 5, 6 e 7 da matéria de facto dada como não provada, o conteúdo dos mesmos teria de ser considerado como provado; com efeito, os depoimentos transcritos das testemunhas D. P. (…) e J. P. (...), respetivamente, Diretor e Coordenador, do Centro de Emprego de ..., comprovam exatamente essa realidade: que tinham indicações prestadas, por escrito, do próprio Instituto de que iria ocorrer uma transmissão de empresa, em particular, uma transmissão dos postos de trabalho, para a nova empresa prestadora de serviços de vigilância, e adicionalmente, no preciso caso do Recorrente, a antiguidade do mesmo havia sido devidamente assegurada/garantida pela Recorrida, “Y – Segurança Privada, S.A.”, através do seu responsável, Supervisor de Vigilantes, C. C., perante aqueles e perante o então trabalhador, aqui Recorrente.
V. Também a testemunha H. J., Inspetor do Trabalho, nas suas declarações prestadas perante o Tribunal, foi inequívoco ao considerar que a “Y – Segurança Privada, S.A.” violou as disposições legais previstas no art. 285.º, n.ºs 1 e 10, b9) e 286.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CT, nos termos do auto de notícia junto em 13.05.2021, para além do seu relatório final junto ao processo, na medida em que a situação em apreço, em face da informação constatada pela Autoridade para as Condições do Trabalho, configurava uma transmissão de empresa ou estabelecimento.
VI. Também a testemunha, S. A., Inspetora do Trabalho, que, à data dos factos, se deslocara ao posto do trabalho do Recorrente, no âmbito de uma ação inspetiva levada a cabo a nível nacional e relacionada com a prestação de serviços de vigilância, depôs ao Tribunal, de forma clara, que não houve qualquer alteração dos utensílios ou locais de trabalho, inclusive o horário, sendo que as suas funções se mantiveram quando o trabalhador estava ao serviço da “Y”, com exceção da indumentária, concluindo no mesmo sentido de se tratar de uma transmissão de empresa ou estabelecimento; neste âmbito, a testemunha D. P., Diretor do Centro de Emprego de ..., asseverou, identicamente, que os equipamentos utilizados pelo Recorrente (como sejam, a mesma secretária, o mesmo telefone) sempre pertenceram ao Centro de Emprego, tendo sido utilizados pelo Recorrente, aquando da prestação das suas funções enquanto trabalhador da “X”, bem como enquanto trabalhador da “Y”.
VII. Apesar do argumento principal desse Tribunal para afastar a transmissão da empresa ou do estabelecimento se prender, no caso dos autos, com a existência de um concurso público, é indiscutível que esta transmissão pode ocorrer mesmo quando há sucessivos concessionários que não têm qualquer relação contratual entre si; é que, “o facto de cada empresa ter a sua própria farda e os seus Diretores Técnicos não contende com a transmissão do estabelecimento. Sobre a questão em apreço referiu o Tribunal de Justiça da União Europeia de 19 de Outubro de 2017: (…)
Ora, no caso concreto, embora não tenham sido transmitidos meios corpóreos pela 2ª R. à 1ª R., verificamos que foram retomados (...) secretária, cadeira e computador (…). Estes equipamentos (indicados a título exemplificativo) que são essenciais para a atividade de vigilante. Logo, em virtude do trabalhador exercer atividade de vigilância em unidade própria, com identidade, e uma vez que parte do equipamento foi retomado pela empresa adjudicatária, dever-se-á concluir que ocorreu transmissão parcial do estabelecimento, nos termos previstos no art. 285.º do CT.”. - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 24.11.2021, processo n.º 18771/20.6T8LSB.L1-4, in www.dgsi.pt. (sublinhados nossos)
VIII. Assim sendo, naturalmente que se impunha ao Tribunal da primeira instância, na sequência e em consequência da clareza dos depoimentos de testemunhas isentas, independentes, credíveis, como é o caso dos responsáveis do Centro de Emprego de ..., e como é o caso dos inspetores da Autoridade para as Condições do Trabalho, e dada a prova documental junta aos autos, como é o caso do auto de notícia e dos relatórios concernentes à intervenção inspetiva ocorrida em 03.12.2019, concluir, com toda a segurança, conforme os argumentos supra expostos, pela verificação da transmissão parcialdo estabelecimento, nos termos previstos no art. 285.º do CT.
IX. Para além de se ter verificado uma transmissão parcial do estabelecimento, acresce, ainda, quanto a esta mesma questão, é nosso entendimento que a Lei n.º 18/21, de 08.04, que estende o regime aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento às situações de transmissão de empresa ou de estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se caracterize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação, é aplicável no caso dos autos.
X. Para afastar tal regime legal, propugna, de forma inacreditável, o Tribunal a quo, que esse concurso público (e o ajuste direto posterior) ocorreu em Dezembro de 2013, e, de acordo com o art. 3.º daquele diploma “as alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se igualmente, aos concursos públicos ou outros meios de seleção, no setor publico e privado, em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo ato de adjudicação se encontre concretizado.”
XI. Sucede, porém, que esse concurso público não ocorreu em Dezembro de 2013; com efeito, como resulta da matéria dada como provada (…)
XII. De igual forma, como expressamente é salvaguardado no n.º 10 deste art. 285.º do CT, introduzido pela Lei n.º 18/21, de 08.04, que o presente regime legal “produz efeitos no momento da adjudicação”, sendo que esta adjudicação dos serviços de segurança e vigilância nos Centros de Emprego de ..., respeitava a um período de 24 meses, com início em 03.12.2019 e término em 30.11.2021.
XIII. Logo, ao contrário do avançado pelo Tribunal, quando se concretiza a adjudicação, no ano de 2019, para um período de 24 meses, é inelutável que a situação se enquadra no caso do Recorrente, uma vez que o mesmo iniciou as suas funções na data de 01.12.2019 para a Recorrida “Y”, salientando-se, ademais, a suspensão do concurso público e da execução dos contratos entretanto celebrados não significa que o mesmo tenha sido revogado e/ou considerado não vigente.
XIV. Sem embargo do precedentemente exposto, mesmo a considerar-se não ser aplicável este novo regime legal, certo é que, no que concretamente resulta nesse Ajuste Direto/Caderno de Encargos, no âmbito do procedimento AD/01/2019/UMCMTSSS para prestação de serviços de vigilância e segurança, junto pela Recorrida “Y”, à sua contestação, na cláusula 6.º, sob a epigrafe “obrigações do adjudicatário”, alínea f), a R.obrigou-se contratualmente, e passamos a citar, “a cumprir todas as obrigações legais e regulamentares em vigor, relativamente a todo o seu pessoal, designadamente o cumprimento do disposto no art. 285.º do Código do Trabalho, e a constituição de seguros obrigatórios, respondendo plenamente pela sua observância.”, para o período compreendido “entre 03.12.2019 a 31.05.2020” (cfr. art. 4.º do Caderno de Encargos) – o que não veio a ser cumprido, resultando, à exata correspondência temporal, porquanto o Recorrente era seu trabalhador, à data, em despedimento ilícito do trabalhador.
XV. Em consequência, como peticionado, impunha-se ao Tribunal concluir que não foram observados os condicionalismos legais da transmissão de estabelecimento prevista nos termos do art. 285.º do Código do Trabalho, e a cessação do contrato de trabalho ter sido declarada como despedimento ilícito, sendo ambas as RR., ora Recorridas, condenadas, solidariamente, no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do CT, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos), e, também em consequência, por não ter ocorrido, por parte do então A., qualquer denúncia do contrato de trabalho que vinha mantendo com a “X”, improceder liminarmente o pedido reconvencional deduzido na quantia de 1.458,22€ (mil quatrocentos e cinquenta e oito euros e vinte e dois cêntimos), a título de indemnização a que alude o art. 401.º do CT. Sem prescindir,
XVI. Para além disso, quanto ao segundo grande núcleo, temos que a sentença do Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos: “I. O Autor subscreveu o documento junto com a contestação da segunda Ré sob o n.º 10, denominado “contrato de trabalho a termo certo”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. J. Não foi entregue ao Autor cópia do contrato referido em I., nem lhe foram explicadas as cláusulas dele constantes.”
XVII. E considerou não provados os seguintes factos: “5. Ato contínuo, no seguimento dessa informação prestada, o A. subscreveu um documento que presumiu ser um novo contrato de trabalho para a aqui segunda R., mas onde estariam todas essas salvaguardas, cuja cópia nunca lhe foi entregue. 6. Asseguraram ao A. que se transmitiriam para a nova entidade empregadora, segunda R., todos os seus direitos e garantias, nomeadamente quanto à retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional.”
XVIII. Claro está que o Tribunal ao considerar provado que não foi entregue ao Recorrente cópia do contrato e nem lhe foram explicadas as cláusulas constantes desse denominado “contrato de trabalho a termo certo”, não tinha alternativa senão a de concluir que o conteúdo daquele contrato de trabalho não havia sido consensual (em manifesta violação do disposto nos artigos 236.º, 232.º e 227.º, todos do Código Civil), pelo que, o contrato de trabalho em crise nestes autos considerar-se-ia celebrado sem termo e/ou por tempo indeterminado,
XIX. Isto conjugado com a circunstância de ter sido assegurada/garantida a antiguidade do Recorrente, pela Recorrida “Y” (cfr. motivação em que o Tribunal do qual se recorre baseou a sua convicção), pelo que, o período experimental, automática e necessariamente, fôra renunciado, por esta mesma entidade.
XX. É que, “com o seu procedimento a empresa (...) convenceu o A. (...) e criou-lhe a expectativa legítima de estabilidade da sua relação contratual. Qualquer (normal) trabalhador, na sua situação, se convenceria disso. A toda a conduta é inerente uma responsabilidade, como corolário do princípio da confiança que deve presidir a todos os negócios jurídicos, ou melhor, a todas as relações entre pessoas: toda a conduta, todo o agir, ou inter-agir comunicativo, além de carrear uma pretensão de verdade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente, o que implica uma auto-vinculação, ou seja, uma exigência de fidelidade à pretensão que lhe é inerente (cfr. Baptista Machado, RLJ, 119 – 232). No caso em apreço, a Ré devia, portanto, manter-se coerente com a sua conduta anterior e com as expectativas que a mesma criou na parte contrária.” – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 12.05.2004, processo n.º 606/2004-4, in www.dgsi.pt.
XXI. Nessa conformidade, a denúncia do contrato de trabalho durante o período experimental operada pela Recorrida “Y”, ao contrário do decidido, é ilegal e ilegítima, o que configura, como peticionado pelo Recorrente, um despedimento ilícito, devendo julgar-se totalmente procedente a condenação desta entidade no pagamento de uma indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos).
XXII. Finalmente, no que respeita ao último núcleo de questões controvertidas, temos que a sentença do Tribunal a quo considerou que o Recorrente não prestou à Recorrida “X-Empresa de Segurança, S.A”, nos anos de 2012, 2013 e 2014, qualquer trabalho suplementar (cfr. ponto 1; ponto 9 – alíneas a) a l); ponto 10 – alíneas a) a l); ponto 11 – alíneas a) a l); ponto 12 e ponto 13, dos factos dados como não provados na sentença).
XXIII. Esta descuidada conclusão do Tribunal recorrido, encontra-se em manifesta contradição, desde logo, com as declarações da testemunha P. M., colega de trabalho do Recorrente, constantes da gravação áudio no sistema citius, 13/10/2021, início às 14:31:40 horas e fim às 15:02:02 horas, duração 30:23, ficheiro 20211013143138_5856952_2870547.wma., que, em síntese e no essencial, depôs ao Tribunal que “trabalhavam 10 horas, e que, apesar de não estarem nos mapas previstas as férias, eles gozavam férias.”
XXIV. O Tribunal desconsidera, grosseiramente, os mapas de trabalho atinentes aos anos de 2012, 2013 e 2014, juntos aos autos, que constitui prova documental inequívoca e intransponível dos concretos horários de trabalho observados pelo Recorrente (o que sempre teria deter mínima correspondência quanto às horas extras, com referência aos dias, meses e anos, reclamadas na sua petição inicial).
XXV. Pelo que, relativamente aos anos de 2012, 2013 e 2014, em sentido inverso ao decidido, devem considerar-se provadas as horas extras praticadas pelo Recorrente, na quantia global de 11.209,95€ (onze mil duzentos e nove euros e noventa e cinco cêntimos), devendo a Recorrida “X” ser condenada no respetivo pagamento, acrescido dos juros de mora legais.
XXVI. Ainda neste capítulo, tendo presente a factualidade dada como provada, relativamente ao trabalho suplementar presado no ano de 2015, no ponto W – alíneas a) a l); ponto X e ponto Y, da sentença, constate-se que, em momento algum, nesse mesmo depoimento, quer a instâncias da mandatária do Recorrente e a instâncias da mandatária da Recorrida “X”, se formula alguma questão ou é sequer abordado qualquer pretenso regime de banco de horas ou adaptabilidade,
XXVII. Atente-se, porque de suma importância, em sede desse mesmo depoimento, que em momento algum a Recorrida “X” logra provar que, de facto, esses horários de trabalho constantes nesses mapas de trabalho de 2012, 2013, e 2014, não foram, naqueles mesmos moldes, realizados pelo Recorrente, e/ou a adoção deste mesmo procedimento para instituir validamente um regime de Banco de Horas e/ou de Adaptabilidade, nomeadamente a existência de um acordo escrito, bem como os supostos dias e horas em que o trabalhador não prestou trabalho como forma de compensação do trabalho prestado em acréscimo.
XXVIII. Tendo por referência os anos que estão em causa (2012, 2013 e 2014), revela-se imprescindível a demonstração de uma proposta escrita, e/ou de um acordo escrito, para a adaptabilidade (por instrumento de regulamentação coletiva; Individual e Grupal), para o Banco de Horas (Individual e Grupal), mas também se revela indispensável a demonstração da compensação do trabalho prestado em acréscimo, que pode ser feita mediante, pelo menos, uma das seguintes modalidades: i) redução equivalente do tempo de trabalho; ii) aumento do período de férias; iii) pagamento em dinheiro, o que a Recorrida “X” não fez, como resulta do Contrato Coletivo celebrado entre a AES e o STAD, publicado no BTE n.º 17, de 08.05.2011, com Regulamento de Extensão, publicado no BTE n.º 19, de 22.05.2012, mas também no Contrato Coletivo celebrado entre a AES/AESIRF e a FETESE, publicado no BTE n.º 32, de 29.08.2014, e ainda no regime à data constante da Lei 23/2012, de 25.06, do CT.
XXIX. Sem embargo do precedentemente exposto, de que não se prescinde, quanto ao ano de 2015, mesmo a admitir-se que no caso dos autos foi efetivamente instituído um regime de Banco de Horas, impõe-se ter presente que todas as horas de trabalho prestadas pelo Recorrente para além dos limites supostamente acordados no Banco de Horas, que coincidem com os limites impostos por lei – 10 horas por dia, 50 horas por semana, 150 horas por ano – têm de ser pagas como trabalho suplementar.
XXX. Na situação em causa, dada a matéria considerada como provada, em virtude da inversão do ónus da prova operada pelo Tribunal a quo, e cujo sentido o Tribunal da Relação de Guimarães, no âmbito do Recurso de Apelação em separado, com o n.º 6173/20.9T8VNF-A, manteve, foram prestadas naquele ano de 2015, o total de 422 horas extras, o que perfaz a quantia global em dívida pela Recorrida “X” ao Recorrente, na quantia global de 3.776,96€ (três mil setecentos e setenta e seis euros e noventa e seis cêntimos), devendo a Recorrida “X” ser condenada no respetivo pagamento, acrescido dos juros de mora legais.
XXXI. Assim sendo, dessas 422 horas extras prestadas, a serem deduzidas as 150 horas, praticadas no âmbito de um regime legal de Banco de Horas, sempre são devidas ao A. 272 horas extras, a título de trabalho suplementar prestado, por extravasarem o limite imposto, na quantia global de 2.434,43€ (dois mil quatrocentos e trinta e quatro euros e quarenta e três cêntimos), devendo a Recorrida “X” ser condenada no respetivo pagamento, acrescido dos juros de mora legais.
XXXII. Veja-se, a este propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, os seguintes acórdãos: de 26 de janeiro de 2017, proferido no proc. n.º 598/13.3TTSTB.E3. S1; de 25 de Junho de 2015, proferido no processo n.º 1109/11.0TTPRT.P1.S1-4, de onde resulta de forma clara que o trabalho prestado para além do horário acordado, é trabalho suplementar, tendo de ser pago nessa mesma qualidade.
XXXIII. Dado tudo o exposto, deve ser alterada a matéria de facto nos termos do presente recurso e em consequência ser a sentença revogada e substituída por outra que considere a ação procedente, por provada, nos seguintes termos: ser reconhecido que não foram observados os condicionalismos legais da transmissão de estabelecimento prevista nos termos do artigo 285.º e seguintes do Código do Trabalho, e a cessação do contrato de trabalho ser declarada como despedimento ilícito; serem as Recorridas “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” e “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.”, condenadas, solidariamente, no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos); serem as Recorridas “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” e “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.”, condenadas, solidariamente, no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, nos termos do art. 390.º do Código do Trabalho; sem prescindir, ser a Recorrida “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” condenada no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos), declarando-se como despedimento ilícito a cessação do contrato de trabalho (denúncia no período experimental); ser a Recorrida “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” condenada no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, nos termos do art. 390.º do Código do Trabalho; sem prescindir, ser a Recorrida “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” condenada no pagamento da quantia total de 14.986,91€ (catorze mil novecentos e oitenta e seis euros e noventa e um cêntimos) correspondente ao trabalho suplementar prestado nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, acrescida dos juros de mora legais, contados desde o respetivo vencimento de cada uma das obrigações até efetivo e integral pagamento.
Termos Em Que,
Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a sentença ínsita na notificação de ref.ª 177143862, datada de 17.01.2022, e substituída por outra que, em consequência, declare:
a) Ser reconhecido que não foram observados os condicionalismos legais da transmissão de estabelecimento prevista nos termos do artigo 285.º e seguintes do Código do Trabalho, e a cessação do contrato de trabalho ser declarada como despedimento ilícito;
b) Serem as Recorridas “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” e “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.”, condenadas, solidariamente, no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos);
c) Serem as Recorridas “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” e “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.”, condenadas, solidariamente, no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, nos termos do art. 390.º do Código do Trabalho; sem prescindir,
d) Ser a Recorrida “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” condenada no pagamento da indemnização prevista no art. 391.º do Código do Trabalho, no montante global de 8.749,32€ (oito mil setecentos e quarenta e nove euros e trinta e dois cêntimos), declarando-se como despedimento ilícito a cessação do contrato de trabalho (denúncia no período experimental);
e) Ser a Recorrida “Y – SEGURANÇA PRIVADA, S.A.” condenada no pagamento de todas as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, nos termos do art. 390.º do Código do Trabalho; sem prescindir,
f) Ser a Recorrida “X – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.” condenada no pagamento da quantia totalde14.986,91€ (catorze mil novecentos e oitenta e seis euros e noventa e um cêntimos) correspondente ao trabalho suplementar prestado nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015, acrescida dos juros de mora legais, contados desde o respetivo vencimento de cada uma das obrigações até efetivo e integral pagamento.”
*
Só a Recorrida X – Empresa de Segurança, S.A., apresentou contra-alegação pugnando pela improcedência do recurso e mais requereu a ampliação do âmbito do recurso, nos termos prescritos no art.º 636.º n.º 2 do CPC. com a alteração da decisão sobre a matéria de facto, nos termos dos artigos 639.º, 640.º e 662.º do CPC. e com reapreciação da prova produzida, nos termos prescritos no disposto nos artigos 633.º e 636.º do CPC.No que aqui releva para a apreciação do recurso formulou a recorrida as seguintes conclusões:
“II
AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO E IMPUGNAÇÃO/ALTERAÇÃO DA DECISÃO
SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.
P) Vem presente Recurso Subordinado com Ampliação do âmbito do Recurso, nos termos do disposto nos artºs 633º e 636º do C.P.C.,
Q) A sentença recorrida, em parte, fez incorreta apreciação da matéria de facto e efetuou ao não compatibilizar toda a matéria de facto apurada e de acordo com as regras de ónus de prova e inversão do ónus de prova.
R) A Recorrente impugna a matéria assente como provada, pretendendo seja alterada a decisão sobre a matéria de facto relativamente aos concretos pontos de facto, a seguir identificados, os quais considera incorretamente julgados, por os meios probatórios constantes dos autos, (documento e regras relativas ao ónus de prova, uma vez reapreciados, imporem decisão diversa:
S) Tendo em conta o alegado pelo A. no artº 2º da p.i. e pela R. X nos artºs 119º e 122º da Contestação, considerando o doc. nº 1 junto com a p.i. – Contrato de trabalho – o que consta da alínea B) dos factos assentes como provados é omisso quanto ao período normal de trabalho diário do A. e está incorreto quanto ao período normal de trabalho semanal do A.
T) Consequentemente, o que consta da alínea B) dos factos assentes como provados deverá ser ALTERADO para a seguinte redação:
B) – O Autor, sob a autoridade, as ordens e as instruções da primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, com período normal de trabalho de quarenta horas semanais em média e oito horas diárias que poderia atingir as dez horas diárias, passou a exercer as seguintes funções: prestar serviços de vigilância, prevenção e segurança, fazer rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância
U) A alínea W) e suas alíneas de a) a l) dos factos assentes como provados reporta-se ao trabalho prestado pelo A. no ano de 2015, para além do Horário de Trabalho, quando resulta do ponto 1 dos factos assentes como NÃO PROVADOS que tal horário não se provou.
V) Atendendo a que a prova de créditos relativos a trabalho suplementar deve ser constituída pela prova cumulativa de Horário de trabalho e trabalho efetivamente prestado, não poderá considerar-se assente que o A. prestou trabalho suplementar, “para além do horário”, se este resultou NÃO PROVADO.
W) Quanto a trabalho efetivamente prestado a Sentença apenas fundamenta a decisão de facto do que consta da alínea W) dos factos assentes como provados no despacho de 04/06/2021 que determinou a inversão do ónus de prova.
X) Tal despacho não transitou em julgado, foi admitido recurso por despacho de 13/07/2021 e o Acórdão do Tribunal de Guimarães apenas foi notificado às partes, posteriormente em 03/02/2022, data em que já tinha sido concluído o Julgamento (23/11/2021) e proferida a Sentença (17/01/2022)
Y) Consequentemente na data da produção de prova, mantinha-se o ónus probatório a cargo do A.
Z) O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães não manteve o sentido do despacho de 04/06/2021, na determinação da inversão do ónus de prova, antes o alterou no sentido de que o tribunal deveria advertir as partes dessa possibilidade, permitindo assim a estes ajustar a suas estratégias probatórias, o que não chegou a suceder, pois o Acórdão apenas viria a ser notificado às partes posteriormente à prolação da Sentença.
AA) A Sentença, ao basear-se apenas no despacho de 04/06/2021, que determinou a inversão do ónus de prova, sem aguardar pela produção de prova, fê-lo prematuramente, porquanto, nesse momento não era, evidentemente, patente, nem a impossibilidade, nem sequer a grave dificuldade da prova dos factos controvertidos.
BB) Após produção de prova, verificou-se que não existiu fundamento legal para aplicação das regras da inversão do ónus da prova que, aliás, a Sentença não indica,
CC) O A. nunca esteve impossibilitado de fazer a prova da prestação do trabalho suplementar, com recurso a outros meios de prova, tendo juntado os documentos e arrolado as testemunhas que muito bem entendeu, as quais comparecerem todas em Audiência de Discussão e Julgamento.
DD) A R. X não chegou a ser advertida que a não junção dos referidos documentos teria como consequência a inversão do ónus da prova, o que tem sido entendido pela Jurisprudência como requisito prévio necessário à inversão do ónus da prova.
EE) Ainda que assim não se entenda, ocorreu erro de julgamento, relativamente à data a partir da qual foi considerada a inversão do ónus da prova – Janeiro a Dezembro de 2015.
FF) Tendo a R. sido notificada para proceder à junção dos documentos em 19/04/2021, nessa data já haviam decorrido mais de cinco anos sobre a data de 31/12/2015, em que era obrigada a manter os documentos solicitados, ou no limite, apenas deverá ser considerada a data de 19/11/2020, data em que foi citada para a presente ação, caso em que apenas estariam incluídos na inversão de ónus de prova o período compreendido entre 20/11/2015 e 31/12/2015.
GG) Consequentemente, deverá a alínea W) dos factos assentes como provados e todas as suas alíneas, ser ELIMINADA.
HH) A Sentença recorrida ao decidir diferentemente, conforme alíneas anteriores, violou o disposto no nº 4 do artº 607º do C.P.C., violou e efetuou incorreta aplicação do disposto no nº 2 do artº 344º do Código Civil e artºs 429º, 430º e nº 2 do artº 417º do C.P.C., bem como o disposto no nº 4 do artº 607º do C.P.C., impondo-se a revisão da decisão tomada, nos termos do artº 662º do C.P.C.
II) A Sentença ao apenas fundamentar a decisão de facto no despacho de 04/06/2021, não transitado em julgado e cujo sentido viria a ser alterado, nos termos supra referidos, violou o disposto nas alínea b) c) e d) do nº 1 do artº 615º do C.P.C., aplicável ex vi do nº 1 e alínea a) do nº 2 do C.P.T., arguindo-se assim expressamente a sua Nulidade, impondo-se a revisão da decisão tomada, nos termos do artº 662º do C.P.C.
(…)
Deverá ainda ser conhecida a requerida Ampliação do Recurso de Apelação quanto a parte da matéria factual, assente como provada, alterando-a em consequência,
Assim se fazendo
JUSTIÇA”
Admitido o recurso na espécie própria e com o adequado regime de subida, foram os autos remetidos a esta 2ª instância.
Depois de aperfeiçoadas as conclusões do recurso interposto pelo autor foi determinado que se desse cumprimento ao disposto no artigo 87.º n.º 3 do C.P.T., tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitido douto parecer no sentido da total improcedência da apelação. Tal parecer mereceu resposta do Recorrente manifestando a sua discordância e concluindo em conformidade com o por si peticionado em sede de recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II OBJECTO DO RECURSO
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da Recorrente (artigos 635.º, nº 4, 637.º n.º 2 e 639.º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 87.º n.º 1 do CPT), as questões trazidas à apreciação deste Tribunal da Relação são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto;
- impugnação da recorrente;
- impugnação da recorrida;
- Da transmissão da unidade económica;
- Da ilicitude do despedimento;
- Do trabalho suplementar.
III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos Provados
A. Em 2 de Janeiro do ano de 2012, o Autor celebrou um contrato de trabalho por tempo indeterminado com a primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, através do qual se obrigou, mediante uma retribuição base mensal, à data de admissão de € 641,93 (seiscentos e quarenta e um euros e noventa e três cêntimos) e, à data da cessação, de 729,11€ (setecentos e vinte e nove euros e onze cêntimos), acrescido de subsídio de alimentação no montante diário de 6,00€ (seis euros), a prestar-lhe as funções subsumíveis na categoria profissional de «Vigilante». (artigo 1.º da petição inicial)
B. O Autor, sob a autoridade, as ordens e as instruções da primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, com um período normal de trabalho de quarenta horas semanais em média e oito horas diárias que poderia atingir as dez horas diárias, passou a exercer as seguintes funções: prestar serviços de vigilância, prevenção e segurança, fazer rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância. (artigo 2.º da petição inicial) – alterado em conformidade com o decidido em IV- 1b).
C. O Autor exercia as funções nas instalações dos clientes da primeira Ré, identificando-se, perante esta, com o número de funcionário 8112. (artigo 3.º da petição inicial)
D. O Autor sempre desempenhou as suas funções em absoluta subordinação hierárquica, económica e jurídica. (artigo 4.º da petição inicial)
E. O Autor encontra-se, desde Abril de 2016, filiado no CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal (Delegação de Braga), sito na Rua …, nºs …, em Braga, com o número de associado …. (artigo 5.º da petição inicial)
F. A primeira Ré é uma empresa comercial cuja actividade principal consiste na prestação dos serviços de vigilância e segurança de pessoas e bens. (artigo 9.º da petição inicial)
G. Em data não concretamente apurada, os responsáveis do Centro de Emprego de ..., D. P. e J. P., reuniram com o Autor e com o seu colega de trabalho, P. M., no sentido de confirmarem aos trabalhadores que a partir do dia 2 de Dezembro de 2019 passaria a prestar serviços de vigilância naquele local uma nova empresa. (artigo 12.º da petição inicial)
H. A segunda Ré “Y – Segurança Privada, S.A.” sucedeu à primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, na prestação de serviços de vigilância e segurança da cliente, Centro de Emprego de ..., sito na Alameda …, em Vila Nova de Famalicão. (artigo 11.º da petição inicial)
I. O Autor subscreveu o documento junto com a contestação da segunda Ré sob o n.º 10, denominado “contrato de trabalho a termo certo”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 13.º da petição inicial e 91.º-A da contestação da segunda Ré)
J. Não foi entregue ao Autor cópia do contrato referido em I., nem lhe foram explicadas as cláusulas dele constantes. (artigos 13.º e 14.º da petição inicial)
K. Em 20.12.2019, o Autor remeteu uma comunicação electrónica ao Director do Centro de Emprego de ..., Dr. D. P., com o seguinte teor : “Boa tarde, Dr. D. P., infelizmente o pior cenário aconteceu e fui mandado embora em período de experência, apesar do responsável Sr. C. C. da empresa na reunião no dia 2/12/2019 ter afirmado perante si e o Dr. J. P., que o patrão da empresa tinha assinado a minha antiguidade ao abrigo do Cod. 285 do concurso público, fico triste que tal pessoa ainda labore ou entre neste estabelecimento apesar de mentir as pessoas mais altas do centro, pois ainda ontem afirmou que nada tinha quando confrontado com esta situação em frente a vigilante S. A. e a Dr. I. S. (recepcionista), o que mostra muito da falta de carácter deste, vinha por este meio pedir e se possível fazer chegar alguma coisa referente ao que o Instituto tem sobre a transmissão de posto e o concurso público, pois precisava.
Gostava também e se possível que acusasse a recepção deste email, e se pudesse que confirmasse que eu no dia 2 inicie funções no Serviço de Emprego de ..., por esta empresa Y.
Se pudesse e achar por bem faça chegar este email também a delegação para eles terem conhecimento dos procedimentos desta entidade e os seus representantes.” (artigo 17.º da petição inicial)
L. Em 2 de Dezembro de 2019, o Autor apresentou-se no local de trabalho, no Centro de Emprego de ..., sito na Alameda …, Vila Nova de Famalicão, continuando a exercer as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, sob a autoridade e direcção da segunda Ré “Y - Segurança Privada, S.A.”. (artigo 18.º da petição inicial)
M. E assim se manteve a trabalhar, desde 02.12.2019 até 16.12.2019. (artigo 19.º da petição inicial)
N. No dia 16 de Dezembro de 2019, o Autor recepcionou uma missiva remetida pela segunda Ré “Y - Segurança Privada, S.A.”, na qual lhe era comunicada a denúncia do contrato de trabalho no período experimental, com efeitos a 17 de Dezembro de 2019. (artigos 20.º e 21.º da petição inicial)
O. Em 19 de Dezembro de 2019, o Autor apresentou, contra as duas Rés, participações à Autoridade para as Condições do Trabalho, solicitando as intervenções inspectivas, nos termos das participações juntas com a petição inicial sob os documentos 8 e 9, cujo conteúdo se dão por integralmente reproduzidos. (artigo 22.º da petição inicial)
P. A Autoridade para as Condições do Trabalho de São João da Madeira, sita na Rua …, São João da Madeira, através do seu Inspector, H. J., na sequência das intervenções inspectivas realizadas, concluiu que a segunda Ré violou as disposições legais previstas no artigo 285.º, n.ºs 1 e 10 B9 e 286.º, n.ºs 1, 2, e 3 do Código do Trabalho, nos termos do auto de notícia junto aos autos em 13.05.2021, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 23.º da petição inicial)
Q. De acordo com os extractos de remunerações da Segurança Social emitidos em 06.02.2020, nos meses de Dezembro do ano de 2019 e de Janeiro do ano de 2020, o Autor continuava a figurar como trabalhador da primeira Ré. (artigo 24.º da petição inicial)
R. Após a segunda Ré ter denunciado o contrato de trabalho durante o período experimental, o Autor enviou uma comunicação à primeira Ré, em 23.01.2020, e por esta recepcionada em 24.01.2020, com o seguinte teor: “Considerando que o contrato de trabalho com V. Exas. se encontra válido e eficaz, continua o aqui signatário a aguardar pelas v/ instruções, no sentido de informarem horário de trabalho e local de trabalho, por forma a retomar as suas funções.” (artigo 25.º da petição inicial e artigo 77.º da contestação da primeira Ré)
S. A primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.” emitiu, em 31 de Janeiro de 2020, uma declaração com o seguinte teor: “Declara-se para os devidos efeitos que H. J., com o documento de identificação n.º ……… de 30 de Junho de 2009, é funcionário(a) desta Empresa desde 02 de Janeiro de 2012, conforme Contrato Trabalho sem Termo, com a categoria profissional de VIGILANTE, auferindo à data, o vencimento mensal ilíquido de 765,57€.”. (artigo 26.º da petição inicial)
T. Em resposta à comunicação do Autor referida em S., a primeira Ré, enviou ao Autor, 03.02.2020, uma comunicação electrónica com o seguinte teor: “Acusamos a recepção da sua comunicação datada de 23 de Janeiro.
Considerado que V.Exa. informo que, a partir de 1 de Dezembro de 2019, as funções até então desempenhadas ao nosso serviço, seriam pretadas ao serviço de outra empresa de segurança, como efectivamente conformou ter desempenhado, ocorreu a cessação do contrato de trabalho.
De resto, posteriormente, V. Exa. informou ainda que a empresa para a qual prestou serviço denunciou o contrato de trabalho vigente durante o período experimental.
Assim, inexistindo dúvidas de que o contrato de trabalho celebrado com a nossa empresa cessou, não poderemos satisfazer o solicitado. ...”. (artigo 28.º da petição inicial)
U. De acordo com os extractos de remunerações da Segurança Social emitidos em 03.03.2020, nos meses de Dezembro do ano de 2019 e de Janeiro do ano de 2020, o Autor já não figurava como trabalhador da primeira Ré. (artigo 29.º da petição inicial)
V. A segunda Ré celebrou contrato de trabalho a termo certo com 45 trabalhadores que prestavam funções para a primeira Ré, e que passaram a desempenhar tais funções, sob a autoridade, direcção e fiscalização daquela, em moldes idênticos, ao que faziam para a primeira Ré. (artigo 44.º da petição inicial)
W. eliminada dos factos provados passando a constar dos factos não provados em conformidade com o decidido em IV-1.b)
X. No ano de 2012, a retribuição mensal base do Autor correspondia a € 641,93 (seiscentos e quarenta e um euros e noventa e três cêntimos) e o valor por hora em singelo correspondia a € 4,94 (quatro euros e noventa e quatro). (artigo 105.º da petição inicial)
Y. No ano de 2015, a retribuição mensal base do Autor correspondia a correspondia a € 651,56 (seiscentos e cinquenta e um euros e cinquenta e seis cêntimos) e o valor por hora em singelo correspondia a € 5,01 (cinco euros e um cêntimo). (artigo 108.º da petição inicial)
Z. O Autor não informou a primeira Ré que está sindicalizado no CESP desde Abril de 2016. (artigo 7.º da contestação da primeira Ré)
AA. A primeira Ré é associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança desde 2006. (artigo 12.º da contestação da primeira Ré)
BB. A primeira Ré não é associada da AES – Associação de Empresas de Segurança. (artigo 13.º da contestação da primeira Ré)
CC. Para além da equipa de Vigilantes a prestar funções nas instalações do IEFP em ..., prestaram ainda funções o Supervisor P. M. e o Gestor Operacional N. C.. (artigo 40.º da contestação da primeira Ré)
DD. O Supervisor, o Gestor Operacional e o Director de Operações, são trabalhadores do quadro permanente da primeira Ré que nunca estiveram ao serviço da segunda Ré nas instalações dos vários organismos do Ministério do Trabalho. (artigo 42.º da contestação da primeira Ré)
EE. Estes trabalhadores da primeira Ré não mais orientaram, coordenaram ou fiscalizaram qualquer actividade dos vigilantes que a segunda Ré colocou ao seu serviço no cliente que fosse do âmbito da prestação de serviços a efectuar. (artigo 43.º da contestação da primeira Ré)
FF. Ao longo da vigência contratual com a primeira Ré, o Autor laborou, em 2 locais distintos do IEFP de ..., no IEFP de ... e no IEFP Academia de Famalicão. (artigo 55.º da contestação da primeira Ré)
GG. No posto do IEFP em ..., eram utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da primeira Ré, meios materiais, designadamente fardas, que não foram transmitidos, ou por qualquer forma, cedidos à segunda Ré. (artigos 62.º e 63.º da contestação da primeira Ré)
HH. O Autor informou o seu superior hierárquico que não seria necessária a indicação de novo posto de trabalho já que, tinha previamente conversado com o responsável da segunda Ré, C. C. e que, a partir do dia 1 de Dezembro de 2019, pretendia continuar a exercer funções no posto IEFP de ..., ao serviço da segunda Ré. (artigo 71.º da contestação da primeira Ré)
II. Em 1 de Dezembro de 2019, o Autor remeteu à primeira Ré uma comunicação electrónica com o seguinte teor: “Boa noite, até à presente data não obtive qualquer indicação oficial por parte da empresa amanhã e tal como estava previsto no caderno de encargos ao abrigo do artº 285º vou-me apresentar no meu posto de trabalho. Cumprimentos H. J..” (artigo 72.º da contestação da primeira Ré)
JJ. A Ré processa o absentismo apenas no mês seguinte, ao mês a que o mesmo diz respeito. (artigo 80.º da contestação da primeira Ré)
KK. No mês de Julho de 2019, apesar de o Autor ter estado ausente a partir de dia 24 de Julho, por motivo de baixa médica, foi-lhe processado e pago nesse mês, para além de outros créditos, o vencimento base na íntegra, no valor de € 729,11, como se estivesse estado ao serviço efectivo. (artigo 81.º da contestação da primeira Ré)
LL. Só no mês seguinte, em Agosto de 2019, lhe foi descontado o absentismo ocorrido em Julho de 2019, a título de vencimento base, no valor de € 194,93 de vencimento base. (artigo 82.º da contestação da primeira Ré)
MM. E assim sucessivamente, ocorreu nos meses seguintes, final do contrato, já que o Autor não mais trabalhou por conta da primeira Ré, tendo terminado a baixa médica a 19/11/2019 e, entre 20/11/2019 a 30/11/2020 o Autor não prestou qualquer trabalho, faltando injustificadamente. (artigo 83.º da contestação da primeira Ré)
NN. Apenas por lapso dos serviços administrativos da primeira Ré X é que se procedeu à cessação da actividade do Autor na Segurança Social mais tarde. (artigo 85.º da contestação da primeira Ré)
OO. Foi devido ao lapso referido em NN. que, quando o Autor requereu o Modelo RP 5003-DGSS destinado a auferir as remunerações compensatórias da Segurança Social, de forma a aproveitar a morada do mesmo para que se procedesse ao seu envio, de forma automática o sistema informático emitiu a Declaração referida em S., dali constando que a data de 31/01/2020, data em que se procedeu ao envio do referido Modelo RP 5000, o Autor ainda era funcionário da Ré. (artigo 86.º da contestação da primeira Ré)
PP. O Autor manteve-se de baixa médica ininterruptamente no período compreendido entre 24/07/2019 até 19/11/2019 e após, até final do contrato, em faltas injustificadas. (artigo 133.º da contestação da primeira Ré)
QQ. O Autor não entregou à primeira Ré a farda que se encontra em seu poder. (artigo 148.º da contestação da primeira Ré)
RR. No dia 8 de Agosto de 2019, foi publicado na IIª Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento 8495/2019, através do qual se publicitava a abertura de concurso público para prestação de serviços de segurança e vigilância, além do mais, na seguintes 10 entidades:
1. Autoridade para as Condições do Trabalho;
2. Casa Pia de …;
3. Direcção-geral da Segurança Social;
4. Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P.;
5. Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P.;
6. Inspecção-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social;
7. Instituto de Informática, I. P.;
8. Instituto Nacional para a Reabilitação, I. P.;
9. Instituto da Segurança Social, I. P.;
10. Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social. (artigo 3.º da contestação da segunda Ré)
SS. O Concurso Público definiu as suas regras através do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos, nos termos dos documentos 2 e 3 juntos com a contestação da segunda Ré. (artigo 5.º da contestação da segunda Ré)
TT. A Ré “Y” apresentou a sua proposta no Concurso Público, tendo a mesma merecido classificação em primeiro lugar, com consequente adjudicação, quanto aos Lotes 1 (Norte ) e 2 (Centro), motivo pelo qual, no que diz respeito aos Centro de Emprego e de Formação do Lote do Norte, onde se inclui o IEFP de ..., foi outorgado contrato com a Ré, nos termos do documento 4 junto com a contestação da segunda Ré. (artigo 6.º da contestação da segunda Ré)
UU. A primeira Ré impugnou judicialmente o Concurso Público, nos termos da acção n.º 2244/19.2BELSB que correu termos pela 4ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o que determinou a suspensão do concurso Público e da execução dos contratos entretanto celebrados. (artigos 7.º e 8.º da contestação da segunda Ré).
VV. Face à necessidade de assegurar os serviços de segurança e vigilância nos Centro de Emprego e de Formação Profissional, designadamente no Centro de Emprego de ..., a Ré “Y” foi convidada a iniciar a prestação de tais serviços por meio de ajuste directo. (artigo 9.º da contestação da segunda Ré)
WW. Serviços esses a iniciar no dia 03 de Dezembro de 2019. (artigo 10.º da contestação da segunda Ré)
XX. A segunda Ré, aceitou o convite e celebrou o contrato junto com a contestação sob o documento 7, por força do qual começou a desempenhar os seus serviços de segurança e vigilância nos Centros de Emprego e de Formação Profissional do Norte do País, designadamente no de Vila Nova de Famalicão. (artigo 11.º da contestação da segunda Ré)
YY. No âmbito de tal contrato, era obrigação da Ré “Y” prestar os seguintes serviços
A) Serviços de vigilância e segurança humana, que consistiam no seguinte:
I. Controlar acessos às instalações no que se refere a pessoas, viaturas e mercadorias, bem como controlo do acesso e/ou permanência de pessoas não autorizadas em áreas restritas ou reservadas;
II. Proceder ao registo de todas as pessoas e viaturas que tenham acesso às instalações conforme os procedimentos em vigor e/ou aprovados pela entidade adquirente;
III. Intervir em situações de emergência, incluindo aquelas em que possa ser requerida a evacuação total ou parcial dos ocupantes das instalações;
IV. Monitorizar sistemas de controlo e segurança das instalações, designadamente de deteção de intrusão, deteção de incêndios, controlo de acessos, sistemas de CCTV, entre outros;
V. Vigiar instalações de forma a prevenir a ocorrência de conflitos, distúrbios ou outros incidentes capazes de impedirem o normal funcionamento das instalações;
VI. Cumprir e garantir o cumprimento de regulamentos e outros normativos aplicáveis às instalações;
VII. Desencadear as ações preliminares de correção de anomalias, de acordo com as instruções em vigor em cada instalação, nomeadamente de prevenção de furtos, incêndios, inundações, explosões, solicitando a intervenção dos meios de apoio adequados;
VIII. Proceder aos cortes de energia elétrica, de gás de água, ou outros, conforme as instruções em vigor e/ou plano de emergência;
IX. Inspecionar regularmente o estado de equipamentos de primeira intervenção em caso de incêndio (em especial extintores, carretéis e bocas de serviço);
X. Informar, por escrito, o responsável das instalações, de quaisquer situações anómalas que ocorram durante o período de serviço;
XI. Realizar rondas de serviço no interior de instalações;
XII. Proceder à abertura e ao encerramento das instalações;
XIII. Definir normas técnicas de serviço para o seu pessoal, submetendo-as previamente à aprovação da entidade adquirente;
XIV. Nas instalações onde seja contratado mais do que um posto de vigilância em simultâneo, o adjudicatário deve equipar todo o seu pessoal com emissores-recetores rádio;
XV. Disponibilizar, a pedido da entidade adquirente, vigilantes para a prestação de serviços extra (a satisfazer no prazo máximo de 60 minutos nos casos de colocação no local de 1 a 2 vigilantes adicionais);
XVI. Disponibilizar, a pedido da entidade adquirente, vigilantes para a prestação de serviços de vigilância e segurança a eventos (a solicitar ao adjudicatário com uma antecedência mínima de 14 dias).
B) Serviços de ligação a central de receção e monitorização de alarmes, que consistiam no seguinte:
I. Possuir soluções técnicas de gestão de alarmes que executem o registo automático das horas de receção de alarmes bem como das horas de execução das chamadas telefónicas, com registo do número marcado;
II. Monitorizar os sistemas de televigilância, de alarme de deteção de intrusão ou outros das instalações da entidade adquirente;
III. Garantir a prestação de serviços remotos de verificação e confirmação do bom funcionamento da instalação da entidade adquirente;
IV. Informar, por escrito, o responsável das instalações de quaisquer situações anómalas registadas;
V. Guardar as chaves das instalações;
VI. Garantir o cumprimento do procedimento, no caso de receção de alarme, em que o operador deve:
a. Efetuar chamada de retorno para as instalações onde se encontra o sistema de deteção e verificar a natureza do alarme;
b. No caso de não ser obtida qualquer resposta à chamada de retorno, enviar ao local um piquete munido das chaves das instalações, para efeitos de identificação do acontecimento desencadeador do alarme;
c. No caso de existirem indícios de situação de violência ou assalto, contactar as autoridades policiais.
VII. Garantir o envio de piquetes de intervenção, sem qualquer custo adicional para a entidade adquirente, exceto no caso de intervenção não justificada (situação em que o acionamento de alarme é originado por má operação dos sistemas de segurança por parte da entidade adquirente; inclui-se no mesmo entendimento as originadas por defeitos ou falhas dos sistemas de segurança sempre e quando os mesmos sistemas não tenham sido fornecidos e/ou instalados pelo adjudicatário dos serviços de ligação à central de monitorização e receção de alarmes);
VIII. Garantir, nos casos de intervenção justificada, a permanência do piquete de intervenção no local, sem custos adicionais durante a primeira hora e sempre que a situação o justifique. (artigo 12.º da contestação da segunda Ré)
ZZ. No âmbito do Convite e subsequente Contrato, a Ré “Y” iniciou os serviços, designadamente, no Centro de Emprego e de Formação Profissional de Famalicão. (artigo 14.º da contestação da segunda Ré)
AAA. O Autor disponibilizou-se para integrar o pessoal da segunda Ré, para o que se candidatou, nos termos do documento junto com a contestação da segunda Ré sob o n.º 8.. (artigo 16.º-A da contestação da segunda Ré).
BBB. A segunda Ré prestou no Centro de Emprego de ..., desde 3/12/2019 até 31/05/2020, os serviços referidos em YY, mediante o pagamento de um preço e nas demais condições do contrato ali invocado. (artigo 19.º da contestação da segunda Ré)
CCC. Fê-lo durante o funcionamento normal das instalações do cliente e de todos os respectivos serviços administrativos e nos termos contratualmente previstos. (artigo 20.º da contestação da segunda Ré)
DDD. A Ré “Y” não recebeu da Ré “X” nenhuma central de alarmes, fardamento, lanterna ou qualquer outro instrumento essencial para a actividade. (artigo 68.º da contestação da segunda Ré)
EEE. A Ré “Y”, antes de iniciar o seu serviço, teve de ir às instalações do cliente, para as conhecer e perceber, do ponto de vista do contrato e do caderno de encargos, os serviços que seriam necessários e conhecer o local de modo a adaptar os seus serviços às especificidades do local. (artigos 69.º e 70.º da contestação da segunda Ré)
FFF. A Ré “Y”, para iniciar os seus serviços no local em causa, levou também para ali, e entregou a cada um dos seus vigilantes, fardamento e uma lanterna. (artigo 81.º da contestação da segunda Ré)
GGG. A segunda Ré é associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança desde 1 de Abril de 2017. (artigo 89.º da contestação da segunda Ré).
Factos não Provados
1. O Autor exerceu as suas funções num horário diário de oito horas, das 08:30H às 12:00H e das 13:00H às 17h30H, com intervalo de descanso das 12:00H às 13:00H, e exerceu a seguinte função: executar serviços de prevenção e segurança, protegendo pessoas e bens contra incêndios, inundações, furtos, roubos e outras vicissitudes que pudessem ocorrer. (artigo 2.º da petição inicial)
2. O Autor sempre exerceu as suas funções com zelo, competência, lealdade, assiduidade e urbanidade. (artigo 4.º da petição inicial)
3. No dia 29 de Novembro de 2019, a primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, informou o Autor, bem como os responsáveis do Centro de Emprego de ..., de que iria ocorrer uma transmissão de empresa, pelo que, a partir do dia 2 de Dezembro de 2019, inclusive, o Autor passaria a exercer as suas funções para uma nova empresa, a segunda Ré “Y – Segurança Privada, S.A.” e que todos os seus direitos seriam integralmente transmitidos para aquela nova empresa, nomeadamente a sua antiguidade. (artigo 10.º da petição inicial)
4. Os responsáveis do Centro de Emprego de ..., D. P. e J. P., reuniram com o Autor e com o seu colega de trabalho, P. M., no sentido de confirmarem aos trabalhadores que a partir do dia 2 de Dezembro de 2019 passariam a exercer as suas funções para essa nova empresa, mas que tudo o mais se manteria igual. (artigo 12.º da petição inicial)
5. Ato contínuo, no seguimento dessa informação prestada, o Autor subscreveu um documento que presumiu ser um novo contrato de trabalho para a segunda Ré, mas onde estariam todas essas salvaguardas. (artigo 13.º da petição inicial)
6. Asseguraram ao Autor que se transmitiriam para a nova entidade empregadora, a segunda Ré, todos os seus direitos e garantias, nomeadamente quanto à retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285.º, n.º 3, do Código do Trabalho, bem como na cláusula 14.º-A, do Contrato Colectivo entre a Associação Nacional das Empresas de Segurança - AESIRF e a ASSP - Associação Sindical da Segurança Privada (B.T.E. n.º 26 de 15/07/2019). (artigos 15.º e 16.º da petição inicial)
7. O Autor apresentou-se em 2 de Dezembro de 2019, cumprindo as orientações dadas, continuando a exercer as funções, com os mesmos instrumentos de trabalho. (artigo 18.º da petição inicial)
8. O despedimento do Autor teve um enorme impacto no orçamento familiar do Autor, nomeadamente prover ao sustento da sua filha menor. (artigo 41.º da petição inicial)
9. No decurso da relação laboral, no ano de 2012, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
a. No mês de Janeiro, nos dias úteis 02.01.2012, 03.01.2012, 04.01.2012, 05.01.2012, 06.01.2012, 09.01.2012, 10.01.2012, 11.01.2012, 12.01.2012, 13.01.2012, 16.01.2012, 17.01.2012, 18.01.2012, 19.01.2012, 20.01.2012, 23.01.2012, 24.01.2012, 25.01.2012, 26.01.2012, 27.01.2012, 30.01.2012 e 31.01.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
b. No mês de Fevereiro, nos dias úteis: 01.02.2012, 02.02.2012, 03.02.2012, 06.02.2012, 07.02.2012, 08.02.2012, 09.02.2012, 10.02.2012, 13.02.2012, 14.02.2012, 15.02.2012, 16.02.2012, 17.02.2012, 20.02.2012, 21.02.2012, 22.02.2012, 23.02.2012, 24.02.2012, 27.02.2012, 28.02.2012 e 29.02.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19.30H.
c. No mês de Março, nos dias úteis: 01.03.2012, 02.03.2012, 05.03.2012, 06.03.2012, 07.03.2012, 08.03.2012, 09.03.2012, 12.03.2012, 13.03.2012, 14.03.2012, 15.03.2012, 16.03.2012, 19.03.2012, 20.03.2012, 21.03.2012, 22.03.2012, 23.03.2012, 26.03.2012, 27.03.2012, 28.03.2012, 29.03.2012 e 30.03.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
d. No mês de Abril, nos dias úteis: 02.04.2012, 03.04.2012, 04.04.2012, 05.04.2012, 09.04.2012, 10.04.2012, 11.04.2012, 12.04.2012, 13.04.2012, 16.04.2012, 17.04.2012, 18.04.2012, 19.04.2012, 20.04.2012, 23.04.2012, 24.04.2012, 26.04.2012, 27.04.2012 e 30.04.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
e. No mês de Maio, nos dias úteis: 02.05.2012, 03.05.2012, 04.05.2012, 07.05.2012, 08.05.2012, 09.05.2012, 10.05.2012, 11.05.2012, 14.05.2012, 15.05.2012, 16.05.2012, 17.05.2012, 18.05.2012, 21.05.2012, 22.05.2012, 23.05.2012, 24.05.2012, 25.05.2012, 28.05.2012, 29.05.2012, 30.05.2012 e 31.05.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19H30.
f. No mês de Junho, nos dias úteis: 01.06.2012, 04.06.2012, 05.06.2012, 06.06.2012, 08.06.2012, 09.06.2012, 11.06.2012, 12.06.2012, 14.06.2012, 15.06.2012, 18.06.2012, 19.06.2012, 20.06.2012, 21.06.2012, 22.06.2012, 25.06.2012, 26.06.2012, 27.06.2012, 28.06.2012 e 29.06.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
g. No mês de Julho, nos dias úteis: 02.07.2012, 03.07.2012, 04.07.2012, 05.07.2012, 06.07.2012, 09.07.2012, 10.07.2012, 11.07.2012, 12.07.2012, 13.07.2012, 16.07.2012, 17.07.2012, 18.07.2012, 19.07.2012, 20.07.2012, 23.07.2012, 24.07.2012, 25.07.2012, 26.07.2012, 27.07.2012, 30.07.2012 e 31.07.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
h. No mês de Agosto, nos dias úteis: 17.08.2012, 20.08.2012, 21.08.2012, 22.08.2012, 23.08.2012, 24.08.2012, 27.08.2012, 28.08.2012, 29.08.2012, 30.08.2012, 31.08.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
i. No mês de Setembro, nos dias úteis: 03.09.2012, 04.09.2012, 05.09.2012, 06.09.2012, 07.09.2012, 10.09.2012, 11.09.2012, 12.09.2012, 13.09.2012, 14.09.2012, 17.09.2012, 18.09.2012, 19.09.2012, 20.09.2012, 21.09.2012, 24.09.2012, 25.09.2012, 26.09.2012, 27.09.2012 e 28.09.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
j. No mês de Outubro, nos dias úteis: 01.10.2012, 02.10.2012, 03.10.2012, 04.10.2012, 08.10.2012, 09.10.2012, 11.10.2012, 12.10.2012, 15.10.2012, 16.10.2012, 17.10.2012, 18.10.2012, 19.10.2012, 22.10.2012, 23.10.2012, 24.10.2012, 25.10.2012, 26.10.2012, 29.10.2012, 30.10.2012 e 31.10.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
k. No mês de Novembro (dias úteis: 02.11.2012, 05.11.2012, 06.11.2012, 07.11.2012, 08.11.2012, 09.11.2012, 12.11.2012, 13.11.2012, 14.11.2012, 15.11.2012, 16.11.2012, 19.11.2012, 20.11.2012, 21.11.2012, 22.11.2012, 23.11.2012, 26.11.2012, 27.11.2012, 28.11.2012, 29.11.2012 e 30.11.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
l. No mês de Dezembro, nos dias úteis: 02.12.2012, 03.12.2012, 04.12.2012, 05.12.2012, 06.12.2012, 07.12.2012, 10.12.2012, 11.12.2012, 12.12.2012, 13.12.2012, 14.12.2012, 17.12.2012, 18.12.2012, 19.12.2012, 20.12.2012, 21.12.2012, 24.12.2012, 26.12.2012, 27.12.2012, 28.12.2012 e 31.12.2012, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H. (artigos 53.º a 64.º da petição inicial)
10. No decurso da relação laboral, no ano de 2013, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
a. No mês de Janeiro, nos dias úteis: 02.01.2013, 03.01.2013, 04.01.2013, 07.01.2013, 08.01.2013, 09.01.2013, 10.01.2013, 11.01.2013, 14.01.2013, 15.01.2013, 16.01.2013, 17.01.2013, 18.01.2013, 21.01.2013, 22.01.2013, 23.01.2013, 24.01.2013, 25.01.2013, 28.01.2013, 29.01.2013, 30.01.2013 e 31.01.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
b. No mês de Fevereiro nos dias úteis: 01.02.2013, 04.02.2013, 05.02.2013, 06.02.2012, 07.02.2013, 08.02.2013, 11.02.2013, 12.02.2013, 13.02.2013, 14.02.2013, 15.02.2013, 18.02.2013, 19.02.2012, 20.02.2013, 21.02.2013, 22.02.2013, 25.02.2013, 26.02.2013, 27.02.2013 e 28.02.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
c. No mês de Março, nos dias úteis: 01.03.2013, 04.03.2013, 05.03.2013, 06.03.2013, 07.03.2013, 08.03.2013, 11.03.2013, 12.03.2013, 13.03.2013, 14.03.2013, 15.03.2013, 18.03.2013, 19.03.2013, 20.03.2013, 21.03.2012, 22.03.2012, 25.03.2013, 26.03.2013, 27.03.2013 e 28.03.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
d. No mês de Abril, nos dias úteis: 01.04.2013,02.04.2013, 03.04.2013, 04.04.2013, 05.04.2013, 08.04.2013, 09.04.2013, 10.04.2013, 11.04.2013, 12.04.2013, 15.04.2013, 16.04.2013, 17.04.2013, 18.04.2013, 19.04.2013, 22.04.2013, 23.04.2013, 24.04.2013, 26.04.2013, 29.04.2013 e 30.04.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
e. No mês de Maio, nos dias úteis: 02.05.2013, 03.05.2013, 06.05.2013, 07.05.2013, 08.05.2013, 09.05.2013, 10.05.2013, 13.05.2013, 14.05.2013, 15.05.2013, 16.05.2013, 17.05.2013, 20.05.2013, 21.05.2013, 22.05.2013, 23.05.2013, 24.05.2013, 27.05.2013, 28.05.2013, 29.05.2013 e 31.05.2013, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
f. No mês de Junho, nos dias úteis: 03.06.2013, 04.06.2013, 05.06.2013, 06.06.2013, 07.06.2013, 11.06.2013, 12.06.2013, 14.06.2013, 17.06.2013, 18.06.2013, 19.06.2013, 20.06.2013, 21.06.2013, 24.06.2013, 25.06.2013, 26.06.2013, 27.06.2013 e 28.06.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
g. No mês de Julho, nos dias úteis: 16.07.2013, 17.07.2013, 18.07.2013, 19.07.2013, 22.07.2013, 23.07.2013, 24.07.2013, 25.07.2013, 26.07.2013, 29.07.2013, 30.07.2013 e 31.07.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19H30.
h. No mês de Agosto, nos dias úteis: 01.08.2013, 02.08.2013, 05.08.2013, 06.08.2013, 07.08.2013, 08.08.2013, 09.08.2013, 12.08.2013, 13.08.2013, 14.08.2013, 16.08.2013, 19.08.2013, 20.08.2013, 21.08.2013, 22.08.2013, 23.08.2013, 26.08.2013, 27.08.2013, 28.08.2013, 29.08.2013 e 30.08.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
i. No mês de Setembro, nos dias úteis: 17.09.2013, 18.09.2013, 19.09.2013, 20.09.2013, 23.09.2013, 24.09.2013, 25.09.2013, 26.09.2013, 27.09.2013 e 30.09.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
j. No mês de Outubro, nos dias úteis: 01.10.2013, 02.10.2013, 03.10.2013, 04.10.2013, 07.10.2013, 08.10.2013, 09.10.2013, 11.10.2013, 14.10.2013, 15.10.2013, 16.10.2013, 17.10.2013, 18.10.2013, 21.10.2013, 22.10.2013, 23.10.2013, 24.10.2013, 25.10.2013, 28.10.2013, 29.10.2013, 30.10.2013 e 31.10.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
k. No mês de Novembro, nos dias úteis: 04.11.2013, 05.11.2013, 06.11.2013, 07.11.2013, 08.11.2013, 11.11.2013, 12.11.2013, 13.11.2013, 14.11.2013, 15.11.2013, 18.11.2013, 19.11.2013, 20.11.2013, 21.11.2013, 22.11.2013, 25.11.2013, 26.11.2013, 27.11.2013, 28.11.2013 e 29.11.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
l. No mês de Dezembro, nos dias úteis: 02.12.2013, 03.12.2013, 04.12.2013, 05.12.2013, 06.12.2013, 09.12.2013, 10.12.2013, 11.12.2013, 12.12.2013, 13.12.2013, 16.12.2013, 17.12.2013, 18.12.2013, 19.12.2013, 20.12.2013, 23.12.2013, 24.12.2012, 26.12.2013, 27.12.2013, 30.12.2013 e 31.12.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H. (artigos 66.º a 77.º da petição inicial)
11. No decurso da relação laboral, no ano de 2014, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
a. No mês de Janeiro, nos dias úteis: 02.01.2014, 03.01.2014, 06.01.2014, 07.01.2014, 08.01.2012, 09.01.2014, 10.01.2014, 13.01.2014, 14.01.2014, 15.01.2014, 16.01.2014, 17.01.2014, 20.01.2014, 21.01.2014, 22.01.2014, 23.01.2014, 24.01.2014, 27.01.2014, 28.01.2014, 29.01.2014, 30.01.2014 e 31.01.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
b. No mês de Fevereiro, nos dias úteis: 03.02.2014, 04.02.2013, 05.02.2014, 06.02.2014, 07.02.2014, 10.02.2014, 11.02.2014, 12.02.2014, 13.02.2014, 14.02.2014, 17.02.2014, 18.02.2014, 19.02.2014. 20.02.2014, 21.02.2014, 24.02.2013, 25.02.2013, 26.02.2013, 27.02.2013 e 28.02.2013, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
c. No mês de Março, nos dias úteis: 03.03.2014, 04.03.2014, 05.03.2014, 06.03.2014, 07.03.2014, 10.03.2014, 11.03.2014, 12.03.2014, 13.03.2014, 14.03.2014, 17.03.2014, 18.03.2014, 19.03.2014, 20.03.2014, 21.03.2014, 24.03.2014, 25.03.2014, 26.03.2014, 27.03.2014, 28.03.2014 e 31.03.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
d. No mês Abril, nos dias úteis: 01.04.2014, 02.04.2014, 03.04.2014, 04.04.2014, 07.04.2014, 08.04.2014, 09.04.2014, 10.04.2014, 11.04.2014, 14.04.2014, 15.04.2014, 16.04.2014, 17.04.2014, 21.04.2014, 22.04.2014, 23.04.2014, 24.04.2014, 28.04.2014, 29.04.2014 e 30.04.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
e. No mês de Maio, nos dias úteis: 02.05.2014, 05.05.2014, 06.05.2014, 07.05.2014, 08.05.2014, 09.05.2014, 12.05.2014, 13.05.2014, 14.05.2014, 15.05.2014, 16.05.2014,19.05.2014, 20.05.2014, 21.05.2014, 22.05.2014, 23.05.2014, 26.05.2014, 27.05.2014, 28.05.2014, 29.05.2014 e 30.05.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
f. No mês de Junho, nos dias úteis: 02.06.2014, 03.06.2014, 04.06.2014, 05.06.2014, 06.06.2014, 09.06.2014, 11.06.2014, 12.06.2014, 14.06.2014, 16.06.2014, 17.06.2014, 18.06.2014, 20.06.2014, 23.06.2014, 24.06.2014, 25.06.2014, 26.06.2014, 27.06.2014 e 30.06.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
g. No mês de Julho, nos dias úteis: 01.07.2014, 02.07.2014, 03.07.2014, 04.07.2014, 07.07.2014, 08.07.2014, 09.07.2014, 10.07.2014, 11.07.2014, 14.07.2014, 30.07.2014 e 31.07.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
h. No mês de Agosto, nos dias úteis: 01.08.2014, 04.08.2014, 05.08.2014, 06.08.2014, 07.08.2014, 08.08.2014, 11.08.2014, 12.08.2014, 13.08.2014, 14.08.2014, 18.08.2014, 19.08.2014, 20.08.2014, 21.08.2014, 22.08.2014, 25.08.2014, 26.08.2014, 27.08.2014, 28.08.2014 e 29.08.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
i. No mês de Setembro, nos dias úteis: 16.09.2014, 17.09.2014, 18.09.2014, 19.09.2014, 22.09.2014, 23.09.2014, 24.09.2014, 25.09.2014, 26.09.2014, 29.09.2014 e 30.09.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
j. No mês de Outubro, nos dias úteis: 01.10.2014, 02.10.2014, 03.10.2014, 06.10.2014, 07.10.2014, 08.10.2014, 09.10.2014, 10.10.2014, 13.10.2014, 14.10.2014, 15.10.2014, 16.10.2014, 17.10.2014, 20.10.2014, 21.10.2014, 22.10.2014, 23.10.2014, 24.10.2014, 27.10.2014, 28.10.2014, 29.10.2014, 30.10.2014 e 31.10.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
k. No mês de Novembro, nos dias úteis: 03.11.2014, 04.11.2014, 05.11.2014, 06.11.2014, 07.11.2014, 10.11.2014, 11.11.2014, 12.11.2014, 13.11.2014, 14.11.2014, 17.11.2014, 18.11.2014, 19.11.2014, 20.11.2014, 21.11.2014, 24.11.2014, 25.11.2014, 26.11.2014, 27.11.2014 e 28.11.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
l. No mês de Dezembro, nos dias úteis: 02.12.2014, 03.12.2014, 04.12.2014, 05.12.2014, 09.12.2014, 10.12.2014, 11.12.2014, 12.12.2014, 15.12.2014, 16.12.2014, 17.12.2014, 18.12.2014, 19.12.2014, 22.12.2014, 23.12.2014, 24.12.2014, 26.12.2014, 29.12.2014, 30.12.2014 e 31.12.2014, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H. (artigos 79.º a 90.º da petição inicial)
12. No ano de 2013, a retribuição mensal base do Autor correspondia a correspondia a € 641,93 (seiscentos e quarenta e um euros e noventa e três cêntimos) e o valor por hora em singelo correspondia a € 4,94 (quatro euros e noventa e quatro). (artigo 106.º da petição inicial)
13. No ano de 2014, a retribuição mensal base do Autor correspondia a correspondia a € 641,93 (seiscentos e quarenta e um euros e noventa e três cêntimos) e o valor por hora em singelo correspondia a € 4,94 (quatro euros e noventa e quatro). (artigo 107.º da petição inicial)
14. O Autor recebeu os proporcionais de férias e subsídio de férias atinentes ao tempo de trabalho prestado no ano de 2019. (artigo 110.º da petição inicial)
15. Foi proporcionada ao Autor formação. (artigo 111.º da petição inicial).
16. No posto do IEFP em ..., eram utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da primeira Ré, impressos (notas de comunicação internas, registo de entradas e saídas de pessoas, relatório de turnos, escalas de turno), telemóveis e viaturas de serviço que também servem em simultâneo outros postos onde a Ré presta serviço e inclusive a outros clientes. (artigo 62.º da contestação da primeira Ré)
17. A primeira Ré tem no seu activo empresarial elementos incorpóreos, que utiliza de forma directa em todos e quaisquer postos onde presta serviço, designadamente, alvarás próprios, seguros próprios, métodos de organização de trabalho, cultura empresarial e Know how que lhe são próprios e que não transmitiu à segunda Ré. (artigo64.º da contestação da primeira Ré)
18. O superior hierárquico do Autor, em finais de Novembro de 2019, comunicou-lhe que a Ré “X” deixaria de prestar serviços de segurança no posto em causa e que deveria aguardar comunicação/indicação de outro posto/cliente onde passaria a prestar funções. (artigo 70.º da contestação da primeira Ré)
19. Para esse efeito, implementou a obrigação dos seus vigilantes registarem as suas entradas e saída através de um bastão electrónico (…) com recurso a uma pastilha electrónica, individual e intransmissível de cada vigilante, (artigo 73.º da contestação da segunda Ré)
20. Sistema esse que, após recolher tais dados, envia-os directamente para o servidor da Y, instalado na sua central e sob a dependência e controlo desta e dos seus vigilantes centralistas, (artigo 74.º da contestação da segunda Ré)
21. E, à semelhança dessa ligação obrigatória à central por parte de cada vigilante, também cada vigilante tem a obrigação de comunicar à central qualquer aspecto relacionado com o trabalho e que não resulte das orientações pré-estabelecidas pelo Chefe, pela Direcção ou Administração, de modo a estabelecer a ponte com estes. (artigo 75.º da contestação da segunda Ré)
22. Os serviços prestados pelos vigilantes da “Y”, que se encontram espalhados por dezenas de clientes, em centenas de postos de trabalho de Norte a Sul do País, tal como este posto no Centro de Emprego de ..., são ordenados, coordenados e vigiados ou controlados pela referida central de contacto, localizada na sede da Ré. (artigo 76.º da contestação da segunda Ré)
23. E que funciona em regime de 24h por dia, todos os dias do ano. (artigo 77.º da contestação da segunda Ré)
24. A Ré “Y”, para iniciar o seu serviço, e com vista ao cumprimento do contrato, teve de configurar e estabelecer com a sua central de alarmes e de intrusão todo o sistema e ligações necessárias para que a central de alarmes e de intrusão do cliente estivesse operacional e ligada àquela, que funciona em Oliveira de Azeméis, com recurso a um vigilante operador de alarmes. (artigos 83.º e 84.ºda contestação da segunda Ré).
Aditado
25. No decurso da relação laboral, no ano de 2015, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
a. No mês de Janeiro, nos dias úteis: 02.01.2015, 05.01.2015, 06.01.2015, 07.01.2015, 08.01.2015, 09.01.2014, 12.01.2015, 13.01.2015, 14.01.2015, 15.01.2015, 16.01.2015, 19.01.2015, 20.01.2015, 21.01.2015, 22.01.2015, 23.01.2015, 26.01.2015, 27.01.2015, 28.01.2015, 29.01.2015, e 30.01.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
b. No mês de Fevereiro, nos dias úteis 02.02.2015, 03.02.2015, 04.02.2015, 05.02.2015, 06.02.2015, 09.02.2015, 10.02.2015, 11.02.2015, 12.02.2015, 13.02.2015, 16.02.2015, 17.02.2015, 18.02.2015, 19.02.2015, 20.02.2015, 22.02.2015, 23.02.2015, 24.02.2015, 25.02.2015, 26.02.2015 e 27.02.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
c. No mês de Março, nos dias úteis: 02.03.2015, 03.03.2015, 04.03.2015, 05.03.2015, 06.03.2015, 09.03.2015, 10.03.2015, 11.03.2015, 12.03.2015, 13.03.2015, 16.03.2015, 17.03.2015, 18.03.2015, 19.03.2015, 20.03.2015, 23.03.2015, 24.03.2015, 25.03.2015, 26.03.2015, 27.03.2015, 30.03.2015 e 31.03.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
d. No mês de Abril, nos dias úteis: 01.04.2015, 02.04.2015, 06.04.2015, 07.04.2015, 08.04.2015, 09.04.2015, 10.04.2015, 13.04.2015, 14.04.2015, 15.04.2015, 16.04.2015, 17.04.2015, 20.04.2015, 21.04.2015, 22.04.2015, 23.04.2015, 24.04.2015, 27.04.2015, 28.04.2015, 29.04.2015 e 30.04.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
e. No mês de Maio, nos dias úteis: 04.05.2015, 05.05.2015, 06.05.2015, 07.05.2015, 08.05.2015, 11.05.2015, 12.05.2015, 13.05.2015, 14.05.2015, 15.05.2015, 18.05.2015, 19.05.2015, 20.05.2015, 21.05.2015, 22.05.2015, 25.05.2015, 26.05.2015, 27.05.2015, 28.05.2015 e 29.05.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
f. No mês de Junho, nos dias úteis: 01.06.2015, 02.06.2015, 03.06.2015, 05.06.2015, 08.06.2015, 09.06.2015, 11.06.2015, 12.06.2015 e 30.06.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19H30.
g. No mês de Julho, nos dias úteis: 01.07.2015, 02.07.2015, 03.07.2015, 06.07.2015, 07.07.2015, 08.07.2015, 09.07.2015, 10.07.2015, 13.07.2015, 14.07.2015, 15.07.2015, 16.07.2015, 17.07.2015, 20.07.2015, 21.07.2015, 22.07.2015, 23.07.2015, 24.07.2015, 27.07.2015, 28.07.2015, 29.07.2015, 30.07.2015 e 31.07.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
h. No mês de Agosto, nos dias úteis: 03.08.2015, 04.08.2015, 05.08.2015, 06.08.2015, 07.08.2015, 10.08.2015, 11.08.2015, 12.08.2015, 13.08.2015, 14.08.2015, 17.08.2015, 18.08.2015, 19.08.2015, 20.08.2015, 21.08.2015, 24.08.2015, 25.08.2015, 26.08.2015, 27.08.2015, 28.08.2015 e 31.08.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
i. No mês de Setembro, nos dias úteis: 01.09.2015, 02.09.2015, 03.09.2015, 04.09.2015, 07.09.2015, 08.09.2015, 09.09.2015, 10.09.2015, 11.09.2015, 14.09.2015 e 30.09.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
j. No mês de Outubro, nos dias úteis: 01.10.2015, 02.10.2015, 06.10.2015, 07.10.2015, 08.10.2015, 09.10.2015, 12.10.2015, 13.10.2015, 14.10.2015, 15.10.2015, 16.10.2015, 19.10.2015, 20.10.2015, 21.10.2015, 22.10.2015, 23.10.2015, 26.10.2015, 27.10.2015, 28.10.2015, 29.10.2015 e 30.10.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
k. No mês de Novembro, nos dias úteis: 02.11.2015, 03.11.2015, 04.11.2015, 05.11.2015, 06.11.2015, 09.11.2015, 10.11.2015, 11.11.2015, 12.11.2015, 13.11.2015, 16.11.2015, 17.11.2015, 18.11.2015, 19.11.2015, 20.11.2015, 23.11.2015, 24.11.2015, 25.11.2015, 26.11.2015, 27.11.2015 e 30.11.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H.
l. No mês de Dezembro, nos dias úteis: 02.12.2015, 03.12.2015, 04.12.2015, 07.12.2015, 08.12.2015, 09.12.2015, 10.12.2015, 11.12.2015, 14.12.2015, 15.12.2015, 16.12.2015, 17.12.2015, 18.12.2015, 21.12.2015, 22.12.2015, 23.12.2015, 24.12.2015, 28.12.2015, 29.12.2015, 30.12.2015 e 31.12.2015, em cada dia, mais duas horas extras, das 17:30H às 19:30H. (artigos 91.º a 103.º da petição inicial).
IV – APRECIAÇÃO DO RECURSO
1- Da impugnação da matéria de facto.
a) Da impugnação do Recorrente
O Recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido e pretende que sejam dados como provados os pontos 3 a 7 dos pontos de facto não provados, tal como resulta dos pontos IV a VI das conclusões do se recurso. Alicerça a sua pretensão no testemunho prestado pelas testemunhas D. P., J. P., H. J. e S. A..
Por fim, pretende ainda o Recorrente que se dê também como provados os pontos 1, 9, 10 e 11, dos pontos de facto não provados, referente ao trabalho suplementar prestado nos anos 2012, 2013 e 2014, tal como resulta dos pontos XXII a XXV das conclusões do se recurso. Sustenta a sua pretensão no depoimento de P. M. (colega de trabalho do autor) e nos mapas de horários de trabalho dos anos 2012 2013 e 2014 e registo dos tempos de trabalho.
Dispõe o artigo 662.º n.º 1 do C.P.C. aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 87º do C.P.T. e no que aqui nos interessa, que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E prescreve o artigo 640.º do CPC., que respeita ao ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o seguinte:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Pretendendo a Recorrente a alteração da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova, designadamente dos depoimentos testemunhais gravados e uma vez que está suficientemente cumprido o respectivo ónus de impugnação acima referido, cabe-nos apreciar e decidir.
A factualidade não provada que a recorrente pretende que passe a constar dos factos provados é a seguinte:
1. O Autor exerceu as suas funções num horário diário de oito horas, das 08:30H às 12:00H e das 13:00H às 17h30H, com intervalo de descanso das 12:00H às 13:00H, e exerceu a seguinte função: executar serviços de prevenção e segurança, protegendo pessoas e bens contra incêndios, inundações, furtos, roubos e outras vicissitudes que pudessem ocorrer. (artigo 2.º da petição inicial).
3. No dia 29 de Novembro de 2019, a primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, informou o Autor, bem como os responsáveis do Centro de Emprego de ..., de que iria ocorrer uma transmissão de empresa, pelo que, a partir do dia 2 de Dezembro de 2019, inclusive, o Autor passaria a exercer as suas funções para uma nova empresa, a segunda Ré “Y – Segurança Privada, S.A.” e que todos os seus direitos seriam integralmente transmitidos para aquela nova empresa, nomeadamente a sua antiguidade. (artigo 10.º da petição inicial)
4. Os responsáveis do Centro de Emprego de ..., D. P. e J. P., reuniram com o Autor e com o seu colega de trabalho, P. M., no sentido de confirmarem aos trabalhadores que a partir do dia 2 de Dezembro de 2019 passariam a exercer as suas funções para essa nova empresa, mas que tudo o mais se manteria igual. (artigo 12.º da petição inicial)
5. Ato contínuo, no seguimento dessa informação prestada, o Autor subscreveu um documento que presumiu ser um novo contrato de trabalho para a segunda Ré, mas onde estariam todas essas salvaguardas. (artigo 13.º da petição inicial)
6. Asseguraram ao Autor que se transmitiriam para a nova entidade empregadora, a segunda Ré, todos os seus direitos e garantias, nomeadamente quanto à retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285.º, n.º 3, do Código do Trabalho, bem como na cláusula 14.º-A, do Contrato Colectivo entre a Associação Nacional das Empresas de Segurança - AESIRF e a ASSP - Associação Sindical da Segurança Privada (B.T.E. n.º 26 de 15/07/2019). (artigos 15.º e 16.º da petição inicial)
7. O Autor apresentou-se em 2 de Dezembro de 2019, cumprindo as orientações dadas, continuando a exercer as funções, com os mesmos instrumentos de trabalho. (artigo 18.º da petição inicial).
9. No decurso da relação laboral, no ano de 2012, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
(alíneas a) a l)
10. No decurso da relação laboral, no ano de 2013, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
(alíneas a) a l)
11. No decurso da relação laboral, no ano de 2014, o Autor prestou à primeira Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, para além do horário normal de trabalho:
(alíneas a) a l)
Importa salientar no que respeita ao ponto de facto 3 dos factos não provados pretende a Recorrente que este facto passe a constar dos factos provados, com um diferente teor, na medida em que foi a 2.ª Ré através do C. C. e não a 1.ª Ré, quem informou o Autor, bem como os responsáveis do Centro de Emprego de ..., de que iria ocorrer uma transmissão de empresa, pelo que a partir do dia 2 de Dezembro de 2019, inclusive, o autor passaria a exercer as suas funções para uma nova empresa, a aqui 2 º Ré, mais informou que todos os seus direitos seriam integralmente transmitidos para aquela nova empresa, nomeadamente a sua antiguidade.
Sustenta a sua pretensão nos depoimentos de D. P., Diretor do Centro de Emprego de Famalicão e J. P., Coordenador do Centro de Emprego de ....
O tribunal a quo deu como não provado o ponto 3 dos factos não provados com a seguinte fundamentação:
“Relativamente à reunião havida entre o Autor e os responsáveis do Centro de Emprego (factualidade constante de G.) teve-se em atenção o por estes afirmado, conforme supra se expôs, de forma que se afigurou absolutamente isenta e credível. Do depoimento destas duas testemunhas não resulta que alguém da primeira Ré ali estivesse representado e houvesse informado de que iria ocorrer a transmissão da empresa. Com efeito, apenas a testemunha P. M. referiu ter falado com o Autor com vista a saber se ele queria ficar na primeira Ré, nenhuma outra prova tendo sido produzida no sentido de que a primeira Ré tenha em algum momento admitido perante o Autor e outros trabalhadores que teria ocorrido transmissão da empresa (ponto 3. da factualidade não provada).
Analisada toda a prova produzida designadamente a testemunhal teremos de dizer que não podemos deixar de concordar com o juiz a quo no que respeita ao facto de ter dado como não provada a factualidade que consta do ponto 3.º dos factos não provados, que aliás a Recorrente não chega a por em causa, pois o que pretende é dar uma nova redacção ao teor tal ponto de facto, sem correspondência com a sua alegação em sede de petição inicial e que de forma alguma resulta do teor dos depoimentos das mencionadas testemunhas, as quais se limitaram a afirmar a factualidade que se fez constar da alínea G) dos pontos de facto provados, revelando apenas terem conhecimento que uma nova empresa iria assumir a prestação dos serviços de vigilância e que autor continuaria a exercer a sua atividade, como efetivamente sucedeu.
Na verdade, o autor não logrou provar a factualidade referente à informação que lhe terá sido prestada pela 1.ª Ré relativamente ao facto dos serviços por si prestados ao Centro de Emprego de ... passarem a ser prestados por outra empresa e respetivas consequências dai decorrentes
Em suma, é de manter a redação do ponto 3 dos pontos de facto não provados, improcedendo assim nesta parte a pretensão da apelante
Quanto à factualidade que consta dos pontos 4, 5 e 6 dos pontos de facto não provados defende a recorrente que dos depoimentos do Diretor e do Coordenador do Centro de Emprego de ..., resulta inequívoco que ocorreu uma transmissão de empresa da 1.ª Ré para a 2.ª Ré, pelo que o autor passaria a partir de 2 de Dezembro de 2019 a exercer as suas funções para 2ª Ré sendo os seus direitos todos transmitidos para esta, neles se incluindo a sua antiguidade.
O tribunal a quo deu como não provado os pontos 4, 5 e 6 dos pontos de facto não provados com a seguinte fundamentação:
“Aliás, as referidas testemunhas mencionaram que a preocupação do Autor (e demais trabalhadores) era precisamente a de saber se a transmissão de empresa estava assegurada e, apesar de mencionarem que também seria preocupação do Centro de Emprego e dos seus superiores hierárquicos, a verdade é que não puderam afirmar com certeza que foi garantido ao Autor e demais trabalhadores que iria ocorrer essa transmissão e que os seus direitos seriam transmitidos para a nova empresa. Tal, apenas terá sido proferido pelo Sr. C. C., que seria um supervisor dos vigilantes da segunda Ré. Esta prova não é, porém, suficiente para se dar como provada a factualidade constante do ponto 4. da factualidade não provada. Aliás, conforme se pode retirar do conjunto dos depoimentos de todos os vigilantes inquiridos em audiência, essa transmissão nunca foi assegurada e nunca foi garantido, com certeza, que “tudo se manteria igual”, apesar de, efectivamente, em algumas situações o referido supervisor dos vigilantes da segunda Ré (C. C.) ter dito aos vigilantes que sim…
(…)
Quanto à assinatura do contrato de trabalho pelo Autor, teve-se em atenção especialmente o depoimento das testemunhas R. M., H. C. e P. M., que de forma coincidente, referiram que foram assinar o contrato a Oliveira de Azeméis, que se conjugou com o documento junto pela segunda Ré sob o documento n.º 10 (que se reporta ao contrato de trabalho em causa), sendo certo que todos referiram que efectivamente não lhes foi entregue qualquer cópia do contrato e/ou explicado o seu teor. Não obstante, dir-se-á que todos sabiam que iam assinar um contrato de trabalho (ainda que se admita que alguns deles, como o Autor e a testemunha P. M., tivessem dúvidas se tinha havido ou não transmissão do estabelecimento…), motivo pelo qual se deu como assente a factualidade constante das Alíneas I. e J. e não provada a factualidade constante dos pontos 5. e 6.. Quanto a este ponto, importa realçar que todas as referidas testemunhas mencionaram que foi tudo muito rápido, nada lhes tendo sido explicado (e, portanto, não assegurado que se transmitiram para a segunda Ré os seus direitos e garantias), sendo que, a testemunha H. C. não teve dúvidas que iria começar tudo do zero, o que significa que sabia que o seu contrato não havia sido transmitido, e a testemunha R. M. acabou por rescindir o contrato por o supervisor da segunda Ré não lhe parecer verdadeiro, num dia dizer uma coisa e noutro dia dizer outra, o que permite concluir que não lhe foi assegurada tal transmissão.”
Da análise da prova produzida designadamente do teor dos depoimentos prestados pelas visadas testemunhas teremos de dizer que bem andou o Tribunal a quo a dar tal factualidade como não provada, pela simples razão de que a prova produzida se revelou de manifestamente insuficiente para dar tais factos como provados.
Com efeito o Diretor e o Coordenador do Centro de Emprego de ... foram perentórios, apesar da forma como foram inquiridos no sentido de os levar a afirmar que no caso ocorreu uma transmissão de empresa, ao revelarem, tal como se fez constar na motivação da matéria de facto, não poder afirmar com certeza que foi garantido ao Autor e demais trabalhadores que iria ocorrer essa transmissão e que os seus direitos seriam transmitidos para a nova empresa. Estas testemunhas tiveram conhecimento de que os serviços prestados por uma empresa iriam terminar e que iria uma nova empresa prestar os mesmos serviços. Quanto aos trabalhadores apenas revelaram saber, o que o supervisor da 2ª Ré terá afirmado perante o autor, ou seja, que a empresa iria assumir os trabalhadores, não sabendo as testemunhas se essa era mesmo a intenção da 2ª Ré.
Em suma, os depoimentos destas testemunhas revelam-se de insuficientes para dar como provada a factualidade que consta dos pontos 4 e 6 dos pontos de facto não provados sendo certo que sobre o ponto 5 dos pontos de facto não provados as referidas testemunhas nem sequer se pronunciaram. Acresce dizer que o ponto 6 dos pontos de facto provados para além de conclusivo está pejado de matéria de direito que não poderia ser levada aos factos provados.
Quanto à factualidade que consta do ponto 7 dos pontos de facto não provados defende a recorrente que a mesma deve ser dada como provada. Contudo, apesar de não indicar de forma precisa os meios probatórios que impunham que tal factualidade fosse dada como provada acaba por dizer que dos depoimentos de S. A., Inspetora do Trabalho e de D. P. resulta que os equipamentos utilizados pelo autor pertenciam preponderantemente ao Centro de Emprego e por ele foram utilizados aquando da prestação de funções como trabalhador da 1ª Ré, bem como enquanto trabalhador da 2ª Ré
O tribunal a quo deu como não provado o ponto 7 dos pontos de facto não provados com a seguinte fundamentação:
“Não foi, pois, suficiente a prova no sentido de se dar como provado que o Autor o fez com os mesmos instrumentos de trabalho, já que, apesar de alguns desses instrumentos serem efectivamente do Centro de Emprego, outros haviam que não eram (como é o caso da farda, da lanterna e do chip de registo de tempo de trabalho), o que foi confirmado, de forma que se afigurou credível, pela testemunha Ivo Carvalho. Atente-se que a testemunha S. A., que se deslocou ao local de trabalho do Autor no âmbito da inspecção por si realizada, apesar de referir não ter existido qualquer alteração dos instrumentos de trabalho, admitiu que a segunda Ré terá entregue ao Autor um chip para registo dos tempos de trabalho, apesar de ainda não estar a fazer tais registos (ponto 7. da factualidade não provada).”
Cumpre dizer que o Tribunal a quo fez a apreciação correta dos factos não tendo cometido qualquer erro que impusesse correção.
Com efeito, no que respeita ao ponto de facto 7 dos pontos de facto não provados apraz dizer que a prova produzida se revelou de insuficiente para dar tal factualidade como provada, pois o que temos por certo e resulta inequívoco da prova produzida é a factualidade que se fez constar dos pontos GG) e DDD) dos pontos de facto provados, o que não permite extrair a conclusão que o autor manteve os mesmos instrumentos de trabalho aquando passou a exercer as suas funções por conta da 2ª Ré.
Em suma é de manter o ponto 7 dos pontos de facto não provados.
Quanto aos factos referentes ao horário de trabalho e funções concretamente exercidas pelo autor e trabalho suplementar alegadamente prestado nos anos de 2012 a 2014, pontos de facto não provados 1, 9, 10 e 11, apraz dizer o seguinte.
Quanto ao ponto 1 dos factos não provados, teremos de dizer que não se mostra cumprido minimamente o ónus de impugnação, pois o recorrente, tal como lhe incumbia não indica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunha decisão diversa, sobre este ponto da matéria de facto não provada.
Assim sendo nesta parte é de rejeitar a impugnação em conformidade com o previsto no art.º 640 n.ºs 1 al. b) e 2. al. a) do CPC
Quanto aos pontos de factos não provados 9, 10 e 11, referentes ao alegado trabalho suplementar prestado nos anos de 2012 a 2014, alega o recorrente que existe contradição entre esta matéria de facto e o depoimento de P. M. (colega de trabalho do autor) por este ter afirmado que “trabalhavam 10 horas, e que apesar de não estarem nos mapas previstas as férias, eles gozavam férias”. Cabe-nos desde já referir que não vislumbramos qualquer contradição, já que decorre de forma inequívoca do depoimento da referida testemunha que apenas trabalhou com o autor entre Agosto de 2016 a Novembro de 2019, tendo até havido períodos em que nem sequer trabalharam no mesmo local. Acresce ainda dizer que o P. M. refere no seu depoimento que enquanto trabalhou por conta da 1.ª Ré os horários sofriam mudanças. Ora, estando em causa trabalho prestado em período de tempo em que a dita testemunha não trabalhou com o autor não se compreende que contradição possa existir entre o se depoimento e o facto de não se ter dado como provado trabalho alegadamente prestado pelo autor em data anterior a Agosto de 2016. O P. M. para além de não ter deposto sobre os factos em causa, também não poderia ter qualquer conhecimento direto sobre os mesmos, já que no período em causa não trabalhou com o autor.
Por sua vez, os documentos mencionados pelo recorrente para prova do trabalho alegadamente prestado nos anos de 2012 a 2014 – mapas de horário de trabalho - revelam-se de insuficientes para dar tal factualidade como provada, pois o facto de estar previsto o cumprimento de determinado horário por determinado individuo de forma alguma significa, só por si, que foi esse o horário efetivamente cumprido em determinado dia e em determinado mês. Acresce dizer que sobre o alegado trabalho suplementar prestado eventualmente nos anos de 2012 a 214 não foi produzida qualquer outra prova relevante, designadamente não foi apresentado qualquer documento idóneo, o que de acordo com o prescrito no n.º 2 do artigo 337.º do Código do Trabalho, se impunha no caso, por estar em causa créditos resultantes de trabalho suplementar prestado há mais de 5 anos – cfr. Ac. RG de 10-07-2019, Proc. n.º 3235/18.6T8VNF, consultável em www.dgsi.pt, no qual se sumariou o seguinte: “1 – o crédito correspondente ao trabalho suplementar vencido há mais de 5 anos só pode ser provado por documento idóneo, nos termos do art.º 337.º, n.º 2 do Código do Trabalho”
Em suma, improcede também nesta parte a impugnação sendo de manter tais pontos de facto não provados.
b) Da impugnação da Recorrida
Insurge-se a Recorrida quanto à apreciação da matéria de facto pelo Tribunal a quo, por incompatibilização da prova de alguns factos com as regras do ónus da prova e inversão de tal ónus.
Pretende assim a Recorrida que se proceda à alteração da matéria de facto relativamente à alínea B) e W) dos pontos de facto provados.
Quanto à alínea B) dos factos assentes pretende a recorrida a alteração da sua redação de forma a que a mesma reproduza a cláusula 4.ª do contrato de trabalho celebrado com o autor e que consta do documento 1 junto com a petição inicial, passando assim a constar dos factos assentes o período normal de trabalho diário a que o autor se obrigou e o correto o período normal de trabalho semanal, clarificando assim os períodos de trabalho acordados entre as partes.
Assim requerer que se faça constar da alínea B) o seguinte:
“O Autor, sob a autoridade, as ordens e as instruções da 1ª Ré “X – Empresa de Segurança, S.A.”, com o período normal de trabalho de quarenta horas semanais em média e oito horas diárias que poderia atingir as dez horas diárias, passou a exercer as seguintes funções: prestar serviços de vigilância, prevenção e segurança, fazer rondas periódicas para inspecionar as áreas sujeitas à sua vigilância.”
Da análise do documento n.º 1 junto com a petição inicial, conjugado com a motivação da decisão recorrida no que respeita a esta factualidade teremos de concluir que efetivamente a redação dada pelo Tribunal a quo ao ponto B) dos pontos de facto apurados, no que respeita ao período normal de trabalho semanal e diário, não traduz com rigor o que consta do contrato.
Assim de forma a tornar mais clara esta matéria referente aos períodos de trabalho semanal e diário a que o autor se obrigou a prestar, resultantes do teor da cláusula 4.ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes, decide-se deferir a impugnação, alterando-se, no local próprio a redação da alínea B) dos pontos de facto provados em conformidade com o requerido.
Quanto à alteração da alínea W) dos pontos de facto provados, referente ao trabalho prestado pelo autor para além do seu horário de trabalho no ano de 2015 pretende a recorrida que se proceda à eliminação de tal alínea, quer porque da factualidade provada não foi possível apurar qual o horário de trabalho do autor (não se podendo por isso concluir que trabalhou para além do seu horário normal), quer porque tal factualidade foi dada como provada pelo Tribunal a quo por força da inversão do ónus da prova determinado no despacho não transitado em julgado proferido em 4/06/2021.
O despacho proferido em 4/06/2021 pelo Tribunal a quo declarou inversão o ónus da prova relativamente aos factos que se fizeram constar da alínea W) dos pontos de facto assentes, nos termos do disposto nos artigos 430.º e 417.º n.º 2 do Código do Processo Civil e no art.º 344.º n.º 2 do Código Civil.
Tal despacho foi parcialmente revogado pelo Acórdão proferido por este Tribunal, que foi notificado às partes em 3/02/2022, ou seja, após a realização da audiência de julgamento e da prolação da sentença, o que ocorreu em 14-01-2022. Assim o teor da decisão proferida por este Tribunal não foi tido em atenção.
Importa realçar que este Tribunal não manteve o sentido do despacho proferido em 04-06-2021, na determinação da inversão do ónus de prova, ao invés decidiu que tal despacho deveria de ser considerado apenas uma advertência para as partes quanto a essa possibilidade, permitindo assim as partes ajustarem as suas estratégias probatórias. Tudo isto para dizer que importaria em sede de decisão indagar pela verificação dos pressupostos respeitantes à inversão do ónus de prova.
Como se refere no Acórdão deste Tribunal proferido no âmbito destes autos a propósito do ónus da prova, no qual participei como 2.ª Adjunta, “O ónus de prova destinando-se embora a dar resposta ao comando do artigo 8º, 1 do CC – proibição de “non liquet”, em face de um “non liquet” probatório -, assumindo então uma função decisória, determinando que em caso de dúvida o sentido da decisão deverá ser desfavorável à parte onerada, à parte que de acordo com as regras probatórias tinha que provar o facto que não se conseguiu demonstrar; assume também uma função instrutória, uma função ordenadora, a de indicar às partes quem deve provar o quê – artigo 414º do CPC.
O ónus em si não cria factos nem os fundamenta. Como regra jurídica que é não determina por si a prova de determinado facto, nem serve de fundamento à consideração como provado de determinado facto, antes se aplicando aos factos provados – e sua falta - em sede decisória. Os factos ou se provam ou não, ou o julgador ficou convencido da sua realidade ou não ficou.
Os ónus de prova, tal como a lei os reparte, devem ser conjugados com outros princípios, sobressaindo os princípios do inquisitório – artigos 6º, 411º e 607º, nº. 1 do CPC – e o principio da aquisição processual – artigo 413º CPC -. O julgador dá como provados os factos que em face de toda a prova produzida na sua convicção ocorreram, e não outros. Em caso de dúvida sobre um facto o mesmo não é levado à matéria de facto. Será em sede de julgamento que tal falta de prova se resolverá contra a parte onerada, o que implica, dependendo da configuração, a ficção (presunção) de que o facto ocorreu ou não, conforme desfavorável a essa parte.
Este mecanismo tem a vantagem de não prejudicar compartes. Se o facto fosse dado como provado, passando a constar da factualidade, com base exclusiva no ónus, tal implicaria prejuízo para compartes, como no caso presente, em que, se se demonstrar a ocorrência de uma transmissão de estabelecimento, num quadro em que as rés não tiveram qualquer relação entre si, ou seja, num quadro concorrencial, a segunda ré seria responsável (também) pela dívida, vendo-se prejudicada pela inversão do ónus a que não deu causa. Se a factualidade não for à matéria de facto, por falta de demonstração (tendo em conta toda a prova produzida), em relação à segunda ré, tudo se passará de acordo com as regras normais do ónus de prova, sendo absolvida, condenando-se a primeira ré por força da inversão do ónus em relação a si, presumindo-se em relação a ela a veracidade dos factos em causa.
A inversão do ónus da prova constitui uma alteração das regras probatórias legalmente estabelecidas, incluindo as relativas aos ónus de prova, corrigindo o principio geral de que cada parte deve demonstrar a factualidade que preenche a previsão legal da norma que invoca e pretende ver aplicada; que corresponde normalmente à parte que se encontra em melhor posição para provar esse facto; ou corrigindo regra especial legalmente fixada. Visa a inversão onerar a parte que com culpa sua torna impossível, ou extremamente difícil a prova à parte a quem competiria o ónus – nº 2 do artigo 344º do CC -. Abrange-se o caso de, em concreto, essa parte deter em sua posse os meios de prova relevantes, e culposamente, quando solicitada, não colaborar com o tribunal. Tal inversão depende de uma decisão, tendo rebate decisório, importando consequentemente evitar a decisão surpresa – artigo 3º nº 3 do CPC.”
Assim o julgador deve dar a conhecer à parte a quem o ónus não compete em face das regras legais, que face à sua conduta e relativamente àquela matéria o comando do artigo 344º, 2 do CC poderá ser aplicado, por via direta ou por interposição do artigo 417º do CPC, invertendo-se o ónus. Só assim fica garantida a essa parte incumpridora o direito de defesa.
Poderá a mesma demonstrar a falta de culpa, a falta de ilicitude, ou por outros meios de prova demonstrar a veracidade da factualidade que a favorece, no caso presente, demonstrar que o trabalhador não prestou horas suplementares.
A lei não refere qual o momento adequado para considerar invertido o ónus de prova.”
De tudo isto resulta claro que o Tribunal a quo não podia ter dado como provado os factos que constam provados na alínea W) dos pontos de facto provados motivando a sua convicção apenas na inversão do ónus da prova, cujos pressupostos, não apreciou.
Vejamos agora se os requisitos legais para operar a inversão do ónus da prova se verificam no caso em apreço.
Prescreve o n.º 2 do art.º 417.º do CPC. que aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa sem prejuízo dos meios coercivos que forem possíveis: se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.
De acordo com as regras de repartição do ónus da prova, estabelecido no artigo 342.º, do Código Civil, incumbe ao autor a prova dos factos constitutivos do direito alegado [n.º 1].
Contudo, esta regra tem exceções que resultam da aplicação do disposto nos artigos 344º e 345º, ambos do Código Civil.
Nos termos prescritos no n.º 2, do artigo 344º, do Código Civil, há inversão do ónus da prova quando a parte tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado com ela, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei processual.
Assim, só há inversão do ónus da prova quando a parte tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, estando a aplicação do prescrito no artigo 344.º n.º 2 do Código Civil dependente da verificação dos seguintes pressupostos:
- que a prova de determinada factualidade, por acção da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer, o que significa que a prova que foi inviabilizada seja decisiva para demonstrar a realidade do facto;
- que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título culposo, não se bastando assim com a mera negligência;
- que se estabeleça uma relação causal entre essa impossibilidade e esse comportamento culposo.
A aplicação do n.º 2 do artigo 344.º do C.C. depende da verificação da inexistência de meios de prova alternativos relevantes, da existência dos documentos em poder da parte contrária, ou dever de conservação legal destes pela parte contrária – (implicando consequentemente a ilicitude do ato de destruição dos documentos); ordem de apresentação dos documentos e seu incumprimento culposo –. Acresce dizer que a culpa, deve resultar de todo o circunstancialismo, e deve ser aferida com o critério do «bonus pater familias», tendo em atenção o cuidado e diligência exigíveis, em face das concretas circunstâncias, a uma pessoa medianamente cuidadoso e diligente, colocado na posição da concreta pessoa.
A “inversão do ónus da prova” surge, assim, como uma forma de sanção civil, punitiva de uma ilicitude civil, que, inclusive, pode revestir enquadramento penal, sob a tipificação dos crimes de desobediência ou de falsas declarações - cfr. 344. n. º2 do CC.
Segundo Lebre de Freitas e Isabel Alexandre no Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 3.ª ed., Almedina, 2017, pág. 222/223., verifica-se o condicionalismo do citado art.º 344º, n.º 2 do CC quando o comportamento do recusante «impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: 313-1 CC; art. 364 C.C), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos (por exemplo, a destruição pelo condutor do automóvel, logo após o acidente, dos indícios da sua culpa no acidente de viação, o obstáculo eficaz erguido à deslocação a tribunal duma testemunha da parte contrária ou a não apresentação dum documento na posse da parte pode, se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante)». O mesmo sucede quando, a parte notificada para apresentar um documento não o apresenta (art.º 430º do CPC) ou declara que não o possui, tendo-o já possuído e não provando que ele desapareceu ou foi destruído sem culpa sua (art.º 431º do CPC).
Em resumo, em regra verifica-se a inversão do ónus da prova quando a parte recusa colaborar para a descoberta da verdade, tornando impossível a prova à outra parte, sobre quem recaía o ónus probatório de certo facto, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova.
Assim, se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante. Porém o sentido desta exigência deve corresponder a um imperativo de singularidade (ou exclusividade), ou seja, tem de estar em causa um elemento probatório que por si só determine a procedência da acção.
Há ainda que ponderar, no caso da recusa de documentos se estes são ou não imprescindíveis para a apreciação do pedido, pois se a recusa não implicar a impossibilidade de o onerado provar facto absolutamente essencial à acção ou à defesa, deverá o tribunal apreciar livremente o valor probatório da recusa.
Importa assim apurar se o comportamento omissivo da 1ª Ré, consubstanciado no facto traduzido na recusa, ainda que de alguma forma justificada, em juntar aos autos os documentos solicitados justifica ou não a inversão do ónus da prova.
A esta questão teremos de responder de forma negativa, isto porque, o comportamento omissivo da parte, consubstanciando de facto uma violação do princípio da cooperação em sentido material, não determinou culposamente a impossibilidade da prova do facto àquele a quem a competia fazer.
Não basta que a parte recuse ou não justifique a falta de colaboração. É ainda necessário que essa falta de colaboração tenha tornado impossível a prova do facto ao onerado com essa prova, no caso, o recorrente, e que esse comportamento tenha sido culposo.
E nesse âmbito desde logo não se verifica uma impossibilidade de produção de prova por culpa da contraparte.
O recorrente não estava impossibilitado de cumprir o ónus da prova que o onerava, já que lhe seria lícito utilizar qualquer outro meio de prova legalmente admitido (arts. 341.º e 345.º do Código Civil).
No caso em apreço o autor não ficou impossibilitado de fazer a provar dos factos constitutivos do direito alegado, nem sequer alegou tal eventualidade. O certo, é que o facto de a Ré não ter junto os documentos pretendidos pelo autor – registos de trabalho suplementar e mapas de horário de trabalho do autor do ano 2015 - tornou mais difícil, mas não impossível a prova do trabalho suplementar referente ao ano de 2015, pois ainda assim o autor juntou documentos, designadamente os mapas de horário de trabalho dos anos 2012 a 2014 (ficando por apurar porque não juntou o mapa de 2015) e arrolou testemunhas, apenas não logrou provar o seu desiderato.
Por outro lado, a Ré justificou minimamente a falta de apresentação dos solicitados documentos com o facto de ter “ao serviço cerca de 4000 vigilantes colocados em 700 postos em território nacional, não conservando tais documentos por mais de escassos meses, a partir do momento em que são retirados dos respectivos locais”, pelo que “não pode dar cumprimento à requerida junção, em virtude de não ter tais documentos em seu poder.”
Apesar da recorrida ter atuado em violação da lei (art.º 202 do CT) ao não ter conservado os registos do trabalho suplementar durante 5 anos, o certo é que, não podemos concluir que a conduta omissiva da Ré, seja de considerar de culposa e tenha impossibilitado o Autor de fazer a prova da invocada prestação de trabalho suplementar, o que sem margem para dúvida afasta a aplicação do n.º 2 do art.º 344.º do Código Civil.
Na verdade, o autor para suprir a dificuldade na prova do trabalho suplementar poderia ter recorrido a qualquer outro meio de prova – documental ou pessoal (testemunhas e confissão) e também poderia ter recorrido à requisição oficiosa desses elementos junto da Inspeção-Geral do Trabalho em conformidade com o previsto nas normas conjugadas dos artigos 7º, n.º 4, e 417º, n.º 2, ambos do CPC, 231.º, n.º 7, do CT, e 344º, n.º 2, do CC., pois os elementos instrutórios relevantes para a determinação dos tempos de trabalho suplementar, caso existissem, poderiam estar na posse desta entidade – cfr. Acs. STJ de 01-03-2007, proc. 06S3210 e de 15-01-2019, proc. 9055/15.2T8LSB,L1.S1, consultáveis em www.dgsi.pt.
Em suma, podemos afirmar que a prova dos factos referentes ao trabalho suplementar alegadamente prestado no ano de 2015, não ficou prejudicada com a falta de junção pela 1ª Ré dos documentos solicitados, nem se tornou impossível, porquanto sempre poderia ser comprovada por outros meios de prova ao alcance do autor.
Não se justifica assim, a aplicação da inversão do ónus da prova ao caso, uma vez que a recusa da colaboração da parte não tornou impossível a prova à outra parte, sobre quem recaía o ónus probatório, já que a parte onerada com a prova do facto não esgotou os meios de prova que tinha ao seu dispor para o tentar demonstrar.
De tudo isto decorre que a alínea W) dos pontos de facto provados não podia ter sido dada como provada com base na inversão do ónus da prova, pelo que apenas poderiam tais factos ser considerados assentes se sobre eles tivesse incidido outro meio probatório bastante, o que não sucedeu, razão pela qual se impõe dar como não provados os factos que constam da alínea W) dos pontos de facto assentes e consequentemente procede-se à sua eliminação do elenco dos factos provados.
Procede a impugnação da matéria de facto nos termos requeridos pela Recorrida.
2. Da transmissão da unidade económica
Sustenta a Recorrente que ocorreu uma errada interpretação do direito na aplicação do regime que decorre do artigo 285.º do Código do Trabalho, designadamente, porque atento o teor dos pontos de factos assentes nas alíneas O) e P) dos factos provados conjugados com a motivação da decisão no que respeita ao depoimento dos Inspetores do Trabalho e do Diretor do Centro de Emprego ocorreu a transmissão da empresa ou do estabelecimento nos termos do previsto na lei.
Conclui a Recorrente que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente revogar-se a decisão recorrida.
A questão que cumpre apreciar consiste em apurar se no caso em apreço se verificou ou não a transmissão de uma unidade económica da Ré X – Empresa de Segurança, S.A., para a Ré Y e consequentemente se deve ou não o Autor ser considerado como trabalhador da Ré Y que substituiu a primeira na prestação dos serviços de vigilância.
Antes de mais cumpre dizer que em face da improcedência da impugnação da matéria de facto não vislumbramos motivo para alterar o que a este propósito se fez consignar na decisão recorrida, tendo-se aí concluído que não ocorreu qualquer transmissão de uma unidade económica da Ré X – Empresa de Segurança para a Ré Y.
Na verdade, o facto de a autoridade para as Condições do Trabalho ter concluído, no caso, pela violação das disposições legais previstas nos artigos 285.º n.º 1, 10 al. b) e 286.º n.º 1, 2 e 3 do Código do Trabalho, não vincula o Tribunal a concluir no mesmo sentido. As alíneas O) e P) dos pontos de facto provados limitam-se a dar conta que o autor efectuou participações à ACT, que esta interveio e concluiu pela transmissão de estabelecimento. Em nossa modesta opinião, tal tem muito pouco ou até nenhum interesse para a boa decisão da causa, que tem de ser apreciada em face dos factos materiais e concretos que foram apurados e não em face das conclusões a que chegou a ACT.
Acresce ainda dizer que este Tribunal da Relação de Guimarães se tem pronunciado recentemente precisamente sobre a questão da transmissão de unidade económica nas empresas de vigilância, razão pela qual iremos seguir de perto a posição que temos assumido relativamente a esta questão, que é assim idêntica à apreciada nos seguintes Acórdãos deste Tribunal - RG de 8-04-2021, proc. 1028/19.2T8VRL.G1; de 13-07-2021, proc. 682-20.7T8BRG.G1; de 20-01-2022, proc. 678/20.9T8BRG; de 3-02-2022, proc. 299-20.6T8VRL.G1; 17-02-2022, proc, 525//20.1T8VRL.G1; 19-05-2022, proc. 1063/20.8T8GMR.G1, todos consultáveis em www.dgsi.pt
Prescreve o art.º 285.º do Código do Trabalho de 2009 (doravante CT.), com a redacção resultante da Lei n.º 14/2018, de 19/03, sob a epígrafe “Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento”, o seguinte:
“1 — Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 — O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 — Com a transmissão constante dos nºs 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 — O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 — Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
6 — O transmitente responde solidariamente pelos créditos do trabalhador emergentes do contrato de trabalho, d sua violação ou cessação, bem como pelos encargos sociais correspondentes, vencidos até à data da transmissão, cessão ou reversão, durante os dois anos subsequentes a esta.
7 – A transmissão só pode ter lugar decorridos sete dias úteis após o termo do prazo para a designação da comissão representativa, referida no n.º 6 do artigo seguinte, se esta não tiver sido constituída, ou após o acordo ou o termo da consulta a que se refere o n.º 4 do mesmo artigo.
8 a 12 – (…)”
Este preceito legal, que corresponde, com alterações, ao art.º 37.º da LCT e ao art.º 318.º do Código do Trabalho de 2003, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12/03/2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, a qual substituiu a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 14/02/1977, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 29/06/1998.
Do artigo 1º, n.º 1, da citada Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, consta o seguinte:
a) A presente diretiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.
c) A presente diretiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na aceção da presente diretiva.
Acresce dizer que a noção de unidade económica constante do n.º 5 do citado art.º 285.º do CT, resulta da Lei n.º 14/2018, de 19/03, que alterou a anterior – “o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória – acrescentando dois novos elementos – “unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa” e “que mantenha identidade própria”.
Desta forma afastou-se da noção de unidade económica consagrada na Diretiva n.º 2001/23, mais precisamente no seu art. 1.º, n.º 1, alínea b), que a formulação da redacção do preceito até 2018 reproduzia, recolhendo o ensinamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, segundo o qual é considerada transmissão a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto organizado, não apenas de meios materiais, mas também – e nalguns casos, em razão da natureza da actividade desempenhada, principalmente – de trabalhadores, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
De tudo isto resulta e no que aqui nos interessa, que a transferência de titularidade dos contratos de trabalho abrange não só a transferência de empresa ou de estabelecimento, mas também a parte de empresa ou de estabelecimento que se constitua como uma «unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa», que «mantenha identidade própria», com o objectivo de prosseguir uma actividade económica não restringida ao exercício da actividade principal.
Devido ao elevado grau de indeterminação deste conceito, para averiguar a subsistência de uma unidade económica são frequentemente enunciados por aquele Tribunal os critérios considerados relevantes, a saber: o tipo de empresa ou estabelecimento, a transferência de bens corpóreos (edifícios e bens móveis), a continuidade da clientela, o grau de similitude das actividades desenvolvidas antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.
Importa salientar que mencionada Diretiva tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário, por isso o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transmissão na aceção desta diretiva é, pois, o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, o que resulta nomeadamente da continuação efetiva da exploração ou da sua transmissão
A jurisprudência do Tribunal de Justiça já vinha evidenciando uma crescente independência face aos critérios próprios do direito comercial, abandonando uma perspectiva predominantemente material de empresa ou estabelecimento, enquanto unidade onde sobressaem, segundo a visão clássica, os elementos do activo, mormente os bens patrimoniais, valorizando predominantemente a característica da identidade após a mudança de titular.
Em conformidade, para que se verifique a transmissão de parte da empresa ou estabelecimento e sejam aplicados os efeitos jurídicos decorrentes do regime prescrito no art.º 285.º do Código do Trabalho importa que a unidade destacada da empresa ou estabelecimento global, esteja organizada de modo estável, seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, que mantenha a sua própria identidade. O órgão jurisdicional nacional, na sua apreciação das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em questão, deve ter em conta o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa.
Conforme refere João Leal Amado, Milena Silva Rouxinol e outros, in “Transmissão da Unidade Económica”, Direito do Trabalho Relação Individual, 2019, Almedina, pág. 851, “Embora, no n.º 1 do art. 285.º, o legislador laboral se reporte aos conceitos de empresa, parte de empresa e estabelecimento, parece inequívoco, quer à luz do segmento do n.º 1 em que se lê que, para estes efeitos, terá de poder identificar-se uma unidade económica, quer atendendo ao n.º 5, o qual define este último conceito, que, na verdade, a categoria fundamental neste domínio é mesmo a de unidade económica.”
A este propósito David Carvalho Martins in “Novo Regime da Transmissão de Unidade Económica: Algumas Notas”, Prontuário de Direito do Trabalho, 1º semestre de 2018, nº 1, Centro de Estudos Judiciários, pág. 121, refere que: “A unidade económica constitui o mínimo denominador comum que permite recorrer ao instituto e, por isso, pode evitar a discussão sobre os conceitos de empresa, de estabelecimento e de parte de empresa ou estabelecimento.”
Por fim, como refere, Júlio Gomes (Direito do Trabalho, vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 821), «[d]ecisiva, para o Tribunal de Justiça [da União Europeia], é sempre a manutenção da entidade económica e para verificar se esta entidade continuou a ser a mesma, apesar das várias vicissitudes, o tribunal destacou que há que recorrer a múltiplos elementos cuja importância pode, de resto, variar no caso concreto, segundo o tipo de empresa ou estabelecimento, a sua actividade ou métodos de gestão, sendo que estes elementos devem ser objecto de uma apreciação global, não sendo, em princípio, decisivo qualquer um deles. Numa indicação meramente exemplificativa — aliás, o próprio Tribunal não parece pretender apresentar uma lista exaustiva — podem ser relevantes elementos como a transmissão de bens do activo da entidade, designadamente, bens imóveis ou equipamentos, mas também bens incorpóreos como a transmissão de know-how, a própria manutenção da maioria ou do essencial dos efectivos, a duração de uma eventual interrupção da actividade, a eventual manutenção da clientela e o grau de semelhança entre a actividade desenvolvida antes e a actividade desenvolvida depois da transferência».
Ora, por força do princípio do primado do direito da União Europeia, para efeitos de concretização do conceito de unidade económica e do conceito de transmissão de unidade económica, há que ter presente a referida Diretiva bem como os acórdãos do TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia) proferidos no âmbito de tal Diretiva, que a têm vindo a interpretar.
Veja-se a título meramente exemplificativo o Ac. o TJUE, de 09.09.2015, no qual se refere o seguinte:
«Segundo jurisprudência constante, a Diretiva 2001/23 tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário. O critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na acepção dessa diretiva, consiste na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma.»
Importa referir que a jurisprudência comunitária tem vindo a referir como elemento determinante na definição e reconhecimento de unidade económica, a autonomia de parte da empresa ou estabelecimento transmitidos.
Como se sumariou no Acórdão deste Tribunal de 19-05-2022, proc. n.º 1063/20.8T8GMR.G1
“O sentido amplo do conceito de “transmissão” operado pelo TJ, não pretendeu alterar o arquétipo do regime, não pretendeu alterar o sentido original de proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento, para proteção de um determinado posto de trabalho.
- A aplicação do regime depende da verificação, em concreto, da existência de uma “unidade económica”, e da manutenção da identidade dessa entidade, na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- A simples mudança de um prestador de serviços de vigilância, na sequência de concurso para o efeito, para prestação do mesmo serviço, com o mesmo número de trabalhadores, nos mesmos locais e ainda que sem hiato temporal, não implica por si só uma transferência de “unidade económica”
Retornando ao caso dos autos importa assim aferir se a sucessão da prestação de serviços de segurança e vigilância ao Centro de Emprego de ..., que se verificou entre a 1ª e a 2ª Rés constitui uma unidade económica que mantém a sua identidade, se é dotada de autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica, que deve ser visível no exercício da actividade prosseguida ou retomada.
Importa assim indagar da subsistência da unidade económica ponderando determinados elementos indiciários designadamente aqueles frequentemente enunciados pelo TJUE, tais como:
- Avaliar o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata;
- Apurar se houve a transferência ou não de bens corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, bem como a transferência dos elementos incorpóreos existentes no momento da transmissão (know-how) e métodos de gestão;
- Verificar se se operou a reintegração, ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efectivos, v.g., no domínio dos recursos humanos;
- Confirmar se ocorreu a transmissão, entendida enquanto continuidade, da respectiva clientela;
- Comprovar o grau de similitude entre as actividades exercidas antes e depois da transmissão e a duração de uma eventual suspensão dessas actividades.
Destacamos desde já que o tipo de actividade desenvolvida – vigilância - assenta preponderantemente na mão-de-obra humana, contudo importa ponderar os métodos de organização do trabalho, os meios colocados pelo empregador à disposição dos trabalhadores e demais indícios que se mostrem relevantes para aferir da identidade da unidade económica, já que a mera transmissão/sucessão de uma actividade não é suficiente para configurar uma transmissão de unidade económica.
Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência, designadamente o STJ, no seu Acórdão de 24/03/2011, proc. n.º1493/07.0TTLSB.L1.S1, no qual se pode ler o seguinte: «…A mera transmissão de uma actividade não é suficiente para configurar uma transmissão de unidade económica, como, aliás o Tribunal de Justiça da União Europeia afirmou no Acórdão de 11 de Março de 1997, Processo C-13/95, em cujo ponto 15 se refere que «uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou, ainda, (…) os meios de exploração à sua disposição».
Da factualidade provada com relevo para apreciação desta questão resulta o seguinte:
- As rés são empresas comerciais cuja a actividade principal consiste na prestação de serviços de vigilância e segurança de pessoas e bens;
- na sequência de concurso público anunciado em Agosto de 2019, com o caderno de encargos referido em SS., foi adjudicada à segunda Ré o contrato de prestação de serviços de segurança privada no espaço, locais e instalações aos Centro de Emprego e de Formação do Lote do Norte, onde se inclui o IEFP de ..., serviço que aquela iniciou em 3/12/2019 (ainda que por meio de ajuste directo em virtude da impugnação do mencionado concurso público) e que esteve até então adjudicado à primeira Ré;
- A 2ª Ré, “Y – Segurança Privada, S.A.” sucedeu à primeira Ré “X - Empresa de Segurança, S.A.”, na prestação de serviços de vigilância e segurança da cliente, Centro de Emprego de ..., sito na Alameda …, em Vila Nova de Famalicão.
- Não houve suspensão da actividade;
- Para além da equipa de Vigilantes a prestar funções nas instalações do IEFP em ..., prestaram ainda ali funções, por conta da 1ª Ré, o Supervisor P. M. e o Gestor Operacional N. C.;
- O Supervisor, o Gestor Operacional e o Director de Operações, são trabalhadores do quadro permanente da primeira Ré que nunca estiveram ao serviço da segunda Ré nas instalações dos vários organismos do Ministério do Trabalho;
- Estes trabalhadores da primeira Ré não mais orientaram, coordenaram ou fiscalizaram qualquer actividade dos vigilantes que a segunda Ré colocou ao seu serviço no cliente que fosse do âmbito da prestação de serviços a efectuar;
- No posto do IEFP em ..., eram utilizados pelos vigilantes que aí prestam serviço e também pelo Supervisor da primeira Ré, meios materiais, designadamente fardas, que não foram transmitidos, ou por qualquer forma, cedidos à segunda Ré;
- A Ré “Y” não recebeu da Ré “X” nenhuma central de alarmes, fardamento, lanterna ou qualquer outro instrumento essencial para a actividade;
- A Ré “Y”, antes de iniciar o seu serviço, teve de ir às instalações do cliente, para as conhecer e perceber, do ponto de vista do contrato e do caderno de encargos, os serviços que seriam necessários e conhecer o local de modo a adaptar os seus serviços às especificidades do local;
- A Ré “Y”, para iniciar os seus serviços no local em causa, levou também para ali, e entregou a cada um dos seus vigilantes, fardamento e uma lanterna.
Perante esta factualidade podemos desde logo concluir que não resultou provado ter ocorrido uma qualquer transferência, direta ou indireta, de equipamentos ou bens ou dispositivos da 1ª Ré para a 2ª Ré, ou seja a Y não retomou, nem lhe foram entregues pela X- Empresa de Segurança quaisquer equipamentos pertencentes a esta e indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações do Centro de Emprego de .... Ao invés provou-se que a 2ª Ré, levou para o local todos os seus equipamentos que entendeu serem necessários e imprescindíveis à realização do serviço.
Ou seja, não se provou que a 2ª Ré tivesse recebido da 1ª Ré qualquer equipamento ou bem, que constitua indício revelador da concretização da transmissão de um estabelecimento que constitua uma unidade económica com identidade própria.
Com efeito, não foram transmitidos elementos corpóreos ou incorpóreos da 1ª Ré para a 2.ª Ré que nos permita concluir que ocorreu de facto uma transmissão de estabelecimento, devendo ter-se nomeadamente presente que a identidade própria de uma unidade económica se verifica não só pela manutenção dos elementos corpóreos e incorpóreos, mas também no próprio “modus operandi” de prestar o serviço em causa, sendo que a este propósito não se provou qualquer factualidade que nos permita concluir pela transferência daquele.
Acresce dizer que também não se provou que tivesse sido transmitido o know-how indissociável à prossecução de uma atividade económica de segurança privada. Ao invés da factualidade provada resulta que a 2ª Ré para iniciar o seu serviço, e com vista ao cumprimento da sua prestação, teve de ir às instalações do cliente, para as conhecer e perceber, do ponto de vista do contrato e do caderno de encargos, os serviços que seriam necessários e conhecer o local de modo a adaptar os seus serviços às especificidades do local.
Apesar de estarmos perante empresas cuja actividade assenta predominantemente na mão-de-obra daqueles que exercem as funções de vigilantes ao serviço dos clientes das empresas para quem trabalham, bem como o facto da 2ª Ré ter alocado pelo menos parte dos vigilantes que a 1ª Ré havia também alocado quando prestou o mesmo serviço para o Centro de Emprego de ..., sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação de serviço, o certo é que tal, como tem sido acolhido pela jurisprudência, designadamente do STJ, não permite concluir que, a perda da concessão da prestação de serviços de vigilância e segurança pela 1ª Ré e a aquisição dessa concessão pela 2ª Ré configura, por si só, uma situação de transmissão de uma unidade económica. Para que tal sucedesse teria que se ter provado a transferência dos elementos ou meios organizados, com autonomia e identidade própria.
Tal prova não obteve êxito, tenha-se presente que da factualidade provada não nos permite concluir que houve preservação da identidade económica que foi transmitida, já que não se provou, nem ficou demonstrado que os bens e equipamentos essenciais disponibilizados aos vigilantes, quer os procedimentos adoptados relativos à organização do trabalho com que exercia a sua actividade no cliente Centro de Emprego de ..., tivessem sido transferidos para a 2ª Ré. Nem tão pouco se provou que a 2ª Ré tivesse recebido da 1ª Ré quaisquer bens reveladores da concretização da transmissão de estabelecimento que constitua uma unidade económica, designadamente alvará ou licença específica da actividade a que se dedicam. Nem se provou que o conjunto de conhecimentos práticos e os meios materiais e técnicos essenciais à prossecução da actividade de segurança privada, no caso direcionados para aquele cliente IEFP tivessem sido transmitidos à 2.ª Ré. Ao invés provou-se que da equipa de vigilantes que prestava funções no IEFP de ... se incluía um supervisor e um gestor operacional, que coordenavam e supervisionavam os vigilantes, que pertencem ao quadro da 1ª Ré e nunca estiveram ao serviço da 2.ª Ré, razão pela qual não podemos concluir que tivesse operado a reintegração por parte do novo empresário, do essencial dos efectivos, nem permite concluir que os vigilantes transferidos tivessem autonomia técnico-organizativa, pois dependiam de uma estrutura hierárquica constituída por trabalhadores da 1ª Ré que não foram transferidos.
Por fim, cabe-nos dizer que da globalidade da factualidade provada não podemos concluir que os vigilantes que transitaram para a 2ª Ré, neles se incluindo o autor, tivessem autonomia na empresa de segurança onde prestavam as suas funções, formando um complexo humano organizado que conferia, por si só individualidade à actividade desenvolvida no seio da 1ª Ré e que aí tivessem autonomia.
Em suma, ainda que a 2ª Ré tenha alocado alguns dos vigilantes que a 1ª Ré havia também alocado quando prestou o mesmo serviço, sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação de serviço, não se tendo provado que tais vigilantes tivessem autonomia técnico-organizativa própria, nem se tendo provado que foram entregues à 2ª Ré quer os equipamentos essenciais ao desempenho da actividade, quer os métodos de organização de trabalho, quer quaisquer outros bens como alvarás ou licenças para o exercício especifico da actividade, é de concluir que não ocorreu uma transferência de uma organização específica, com autonomia, não sendo por isso de reconhecer a transmissão da titularidade ou da exploração de uma unidade económica, para efeitos de aplicação do regime prescrito no art.º 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009.
O facto de a 1ª Ré ter perdido ou poder ter perdido um cliente para a 2ª Ré, para o qual prestava serviços de vigilância ainda que em virtude de ajuste direto, no caso não configura, uma situação de transmissão de parte de empresa ou de estabelecimento que constitua uma unidade económica, por a factualidade provada não preencher os requisitos indiciadores quer do elemento transmissivo, quer da autonomia da entidade económica.
No caso estamos perante uma mera sucessão de prestadores de serviços, que não esconde qualquer prática ilícita, pois não se verificando os requisitos que nos permitam concluir estarmos na presença de uma “unidade económica” há assim que deixar funcionar as regras do mercado, respeitando-se a liberdade de concorrência, onde se inclui a seleção do seu próprio pessoal e os termos da sua contratação pelas empresas.
Esta é a posição que que este Tribunal da Relação tem vindo a assumir designadamente no Acórdão deste Tribunal de 20-01-2022, proc. n.º 678/20.9T8BRG.G1 (relator Antero Veiga) consultável in www.dgsi.pt. no qual se sumariou o seguinte:
“-A aplicação do regime previsto no art. 285.º do Código do Trabalho de 2009 deve fazer-se tendo em conta o entendimento do Tribunal de Justiça.
- O alargamento do conceito de “transmissão”, operado pelo TJ, não pretendeu alterar o arquétipo do regime, proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento (enquanto entidade económica).
- A aplicação do regime depende da verificação da existência em concreto de uma “unidade económica” e da manutenção da identidade desta na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- A mudança de um prestador de serviços de vigilância, sem hiato temporal, na sequência de concurso para o efeito, ainda que o serviço a prestar seja exatamente o mesmo, nos mesmos locais e horários, e pelo mesmo número de trabalhadores, não implica por si uma transferência de “unidade económica”.
- Considerar a existência de uma transmissão de estabelecimento em tal quadro de circunstâncias implica uma “presunção” de transferência, com prejuízo para os princípios da liberdade de empresa e da livre concorrência.”
Em resumo, no caso estamos apenas perante uma situação de mera sucessão na actividade de prestadores de serviços de vigilância de uma empresa para outra, que desacompanhada de quaisquer elementos ou meios organizados suscetíveis de constituir uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa com identidade própria com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, não permite concluir pela transmissão de uma “unidade económica”, tal como está prevista no art.º 285.º do CT.
Uma última nota para apenas para ressalvar que no caso, como bem resulta da decisão recorrida, não é aplicável a alteração legislativa ao artigo 285.º do CT introduzida pela Lei n.º 18/2021 de 8 de Abril, já que nos termos do n.º 3 da norma transitória apenas se aplica “aos concursos públicos ou outros meios de selecção, no sector público ou privado em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo acto de adjudicação se encontre concretizado”, o que significa que se aplica às situações concursais ou outros meios de seleção em curso no ano de 2021, pretendendo-se assim apenas salvaguardar, retroactivamente, todas as situações reportadas a Janeiro de 2021, uma vez que a lei entrou em vigor em 9/04. A situação dos autos reporta-se a 2019 – concurso público e ajuste direto posterior (pontos de facto assentes RR), VV) e WW), por isso não é de aplicar ao caso a referida lei.
Contudo, porque subscrevemos a posição que tem sido assumida por este Tribunal da Relação a este propósito, não a deixámos aqui de a consignar, passando a transcrever o Ac. 3-02-2022, proc. 299/20.3T8GMR.G1 (relatora Maria Leonor Barroso).
“A repercussão da última alteração legislativa do artigo 285º do CT/09, se entendida como lei interpretativa:
Nas alegações faz-se alusão a esta alteração, como se a mesma acolhesse a argumentação da recorrente.
Embora não aplicável ao caso porque a adjudicação em análise é anterior a 2021, sempre faremos breve referência à já aludida alteração ao artigo 285 CPC, que, no que ao caso releva, aditou matéria com o seguinte teor:
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
Este segmento parcial integra-se no todo do instituto que se mantém incólume, mormente a noção da identidade de unidade económica, a que se referem os nºs 1, 2 e 5, do art. 285º, CT.
Não se dispensa, portanto, a prévia tarefa de verificação da aplicabilidade da figura de transferência de “unidade económica” que mantenha a sua identidade, entendida como conjunto organizado de meios capazes de prosseguir por si uma actividade económica. Sempre assim foi entendido ao nível do TJ (caso Securitas e caso Suzen).
Tal decorre da noção do instituto, da ratio, da inserção sistemática e do todo do sistema jurídico (9º CC). De resto, não faria sentido um “funcionamento automático” só para os casos que são precisamente os mais duvidosos.
A igual conclusão se chega pelos trabalhos preparatórios. A alteração resultou da fusão de projectos individuais apresentados por três partidos políticos (o BE, PS e PSD) que redundaram num texto conjunto, aprovado na reunião plenária de 25-09-2021. Da leitura das propostas e da discussão que precedeu a votação na AR ocorrida em 25-09-2020 não resulta qualquer intenção de inovar
Nos projectos de lei é uma constante a alusão à Directiva e, portanto, às suas premissas.
Dos referimos elementos ressalta que apenas se pretendeu clarificar o sentido da lei e a possibilidade da sua aplicação a todas as potenciais situações, pese embora anteriormente já se contemplasse a subsunção virtual da figura a todos os casos. Face às controvérsias jurisprudenciais – acima elencadas- teve-se em mira clarificar que a figura se aplica, não só em casos de contratação privada externa (outsourcing), mas também aos casos de adjudicação por concurso público e, bem assim, que estão potencialmente incluídos todos os sectores, designadamente os que mais litígios originam nos tribunais, a saber os mencionados exemplificativamente na norma aditada - vigilância, alimentação, limpeza ou transportes.
Em suma, continua a exigir-se a prévia interpretação dos indicadores para saber se ocorreu a transferência de um estabelecimento ou unidade económica. Donde, ainda que a referida norma fosse aplicável ao caso, o sentido da decisão não sairia alterado.”
Ora, não tendo ocorrido transmissão de unidade económica para os efeitos previstos no artigo 285.º do C. Trabalho, temos por certo que o contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a 1.º Ré não foi transmitido para a 2.ª Ré, mantendo-se assim este ao funcionário da 1ª Ré no dia 1/12/2019, isto sem prejuízo de nesse mesmo dia ter assinado um novo contrato de trabalho com a 2.ª Ré, tal como resulta dos factos provados.
- O Autor informou o seu superior hierárquico que não seria necessária a indicação de novo posto de trabalho já que, tinha previamente conversado com o responsável da segunda Ré, C. C. e que, a partir do dia 1 de Dezembro de 2019, pretendia continuar a exercer funções no posto IEFP de ..., ao serviço da segunda Ré (alínea HH) dos ponto de facto provados).
O Autor ao informar a 1.ª Ré que iria passar a trabalhar para a 2.ª Ré, pôs de forma inequívoca e de sua iniciativa termo ao contrato que mantinha com aquela, o que tal como bem foi entendido pelo Tribunal a quo não pode deixar de ser considerado como uma denúncia do contrato com efeitos imediatos, razão pela qual a 1ª Ré não é nem pode vir a ser responsabilizada pelo eventual despedimento ilícito de que o autor foi alegadamente alvo.
3. Da ilicitude do despedimento
Sustenta o Recorrente que o contrato a termo celebrado com a 2.ª Ré, teria de ter sido considerado celebrado sem termo e/ou por tempo indeterminada e nessa conformidade deveria o Tribunal a quo ter considerado que a denuncia do contrato de trabalho durante o período experimental operada pela 2ª Ré é ilegal, configurando um despedimento ilícito.
Vejamos se assiste razão ao Recorrente:
Com relevo para apreciação desta questão estão apurados os seguintes factos:
- O Autor subscreveu o documento junto com a contestação da segunda Ré sob o n.º 10, denominado “contrato de trabalho a termo certo”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (alínea I) dos ponto de facto provados).
- Não foi entregue ao Autor cópia do contrato referido em I., nem lhe foram explicadas as cláusulas dele constantes. (alínea J) dos pontos de facto provados)
- Em 2 de Dezembro de 2019, o Autor apresentou-se no local de trabalho, no Centro de Emprego de ..., sito na Alameda …, Vila Nova de Famalicão, continuando a exercer as mesmas funções, com o mesmo horário de trabalho, sob a autoridade e direcção da segunda Ré “Y - Segurança Privada, S.A.”. (alínea M) dos pontos de facto provados).
- E assim se manteve a trabalhar, desde 02.12.2019 até 16.12.2019. (alínea I) dos pontos de facto provados).)
- N. No dia 16 de Dezembro de 2019, o Autor recepcionou uma missiva remetida pela segunda Ré “Y - Segurança Privada, S.A.”, na qual lhe era comunicada a denúncia do contrato de trabalho no período experimental, com efeitos a 17 de Dezembro de 2019.” (alínea N) dos pontos de facto provados).
- Em 1 de Dezembro de 2019, o Autor remeteu à primeira Ré uma comunicação electrónica com o seguinte teor: “Boa noite, até à presente data não obtive qualquer indicação oficial por parte da empresa amanhã e tal como estava previsto no caderno de encargos ao abrigo do artº 285º vou-me apresentar no meu posto de trabalho. Cumprimentos H. J..” (alínea II) dos pontos de facto provados).
Na decisão recorrida a este propósito consignou-se o seguinte:
“O artigo 111.º, n.º 1 do Código do Trabalho define o período experimental como o correspondente ao “tempo inicial de execução do contrato de trabalho, durante o qual as partes apreciam o interesse na sua manutenção”.
De acordo com o artigo 114.º, n.º 1 do Código do Trabalho, durante o período experimental, salvo acordo escrito em contrário, qualquer das partes pode denunciar o contrato sem aviso prévio e invocação de justa causa, nem direito a indemnização.
Como ensina Maria do Rosário Palma Ramalho (in “Tratado de Direito do Trabalho, parte II – Situações Laborais Individuais”, Almedina, 7.ª edição, páginas 211 e 212) “este período corresponde à fase inicial de execução do trabalho, durante a qual as partes aferem, na prática, do seu interesse na prossecução do vínculo, podendo, em caso negativo, fazê-lo cessar sem necessidade de aviso prévio ou de invocação de qualquer motivo.”, sendo uma figura “estabelecida pela lei não apenas em favor do empregador (…), mas também em favor do trabalhador, uma vez que tanto um como outro avaliam o seu próprio interesse na continuação do contrato durante esse período – em suma, o período experimental prossegue o interesse das duas partes.”.
De acordo com o artigo 112.º, n.º 2 do Código do Trabalho, no contrato de trabalho a termo, como é o caso do contrato celebrado entre o Autor e a segunda Ré, o período experimental tem a duração de 30 dias.
Com efeito, tendo o contrato de trabalho do Autor tido início em 1 de Dezembro de 2019, o período experimental decorreria até 1 de Janeiro de 2020.
A Segunda Ré enviou a comunicação da denúncia do contrato de trabalho em 16 de Dezembro de 2019, isto é, em momento em que o período experimental ainda não tinha decorrido, pelo que, concluímos que a denúncia do contrato de trabalho durante o período experimental operada pela Ré foi lícita, implicando, assim, a improcedência de todos os pedidos formulados pelo Autor no que à segunda Ré diz respeito.”
Desde já diremos que concordamos com a decisão recorrida, pois tendo sido livremente celebrado um contrato de trabalho a termo certo entre Autor e 2.ª Ré, sem que os factos provados nos permitam concluir que a 2º Ré agiu de má-fé, designadamente por ter impedido o autor de conhecer e se inteirar do teor do contrato que assinou, convencendo-o e criando-lhe expectativas de estabilidade da sua relação contratual, não vislumbramos assim qualquer impedimento para que a 2.ª Ré não pudesse ter posto termo ao contrato no período experimental. E assim sendo, tal conduta não pode ser considerada um despedimento ilícito.
Quanto ao facto de não ter sido explicado ao autor o conteúdo do contrato e de não lhe ter sido entregue cópia, tal não nos permite concluir, ao invés do pretendido pelo Recorrente que tal contrato, não foi consensual. O contrato foi dado a assinar ao autor que o terá lido, não se tendo sequer alegado e por isso provado, que o autor foi pressionado ou coagido ou impedido de ler e de questionar o contrato.
Quanto à convolação que o Recorrente pretende que seja feita do contrato a termo para o contrato sem termo, não tem qualquer suporte nem factual, nem legal, razão pela qual se releva quase de incompreensível a sua pretensão, uma vez que o contrato de trabalho que o Autor tinha com a 1.ª Ré não foi transmitido à 2.ª Ré, que por isso teve necessidade de celebrar um novo contrato.
Em suma, improcede nesta parte o recurso, pois tendo sido celebrado entre autor e 2ª Ré um contrato de trabalho a termo certo, contrato este válido, nada obstava a que o empregador pusesse termo a este no decurso do período experimental.
4. Do trabalho suplementar
Em face da alteração da matéria de facto referente à prestação do alegado trabalho suplementar no ano de 2015, bem como em face da manutenção da factualidade provada e não provado no que respeita ao alegado trabalho suplementar prestado nos anos de 2012 a 2014 consigno que fica prejudicado o conhecimento do recurso relativamente a tal questão, pois não tendo o autor logrado provar a prestação de tal trabalho, nada lhe é devido a este título.
Improcede o recurso interposto pelo autor e procede a ampliação do recurso nos termos requeridos pela Recorrida “X – Empresa de Segurança, S.A.”
V – DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes que integram a Secção Social deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto por H. J..
Custas a cargo do Recorrente.
Notifique.
Vera Maria Sottomayor (relatora)
Maria Leonor Barroso
Francisco Sousa Pereira