Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1536/21.5T8GMR.G1 |  |
HOMOLOGAÇÃO DO PER
PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE ENTRE CREDORES
SUMÁRIO (da exclusiva responsabilidade do Relator - art. 663.º, n.º 7 do CPC)
Deve recusar-se, nos termos dos artºs 194º e 215º, do CIRE, a homologação de plano de revitalização quando se apresentam manifestamente desproporcionais as medidas propostas ainda que em relação a titulares de créditos classificados diversamente, como sucede quando, entre outras, ele prevê o pagamento ao Fisco e à Segurança Social da totalidade do crédito, ainda que em 150 prestações mensais, e, aos credores comuns, que têm muito maior peso no valor total reclamado, apenas 10%, em 36 prestações mensais, após um ano de carência, tendo em conta que as circunstâncias peculiares apurados no caso não demonstram que a recuperação da devedora seja credível e possível de maneira a contrabalançar aquele sacrifício.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO [1]
A sociedade anónima X – Comércio de Calçado, SA, instaurou, em 19-03-2021, no Tribunal de Comércio de Guimarães, processo especial de revitalização.
No requerimento inicial, alegou que exerce, desde há cerca de 15 anos, a importação e comércio a retalho de calçado, vestuário e acessórios, designadamente da marca Y, tendo como público-alvo consumidores da classe “média alta”, possuindo 23 lojas e uma on-line e cerca de 120 empregados. Tem-se visto impedida de obter liquidez no imediato e curto-médio prazo. Foi afectada na sua actividade pela pandemia, nos respectivos constrangimentos tendo exclusiva origem a acumulação do passivo. É, no entanto, viável.
Com a petição, juntou cópia do registo comercial (do qual se vê que a sua constituição foi registada em 22-09-2003); declarações legalmente exigidas (nomeadamente a da credora comum condicional W—..., SA, cujo crédito ascende a cerca de 15% do total); relação dos seus 206 credores (somando a dívida 20.192.274,31€); cópias das IES´s, de 2017 a 2019, em cujos Balanços se indicam passivos de 12.179.280,59€, 11.886.056,63€ e 12.451.391,16€); documento comprovativo da inexistência de imóveis e relações de cinco automóveis existentes no seu património; e a sua proposta de recuperação.
Por despacho de 29-03-2021, foi nomeado o AJP (Administrador Judicial Provisório).
Este, em 23-04-2021, apresentou nos autos a Lista Provisória de Credores, no total de 209, dos quais 1 é a Autoridade Tributária (354.724,04€), 1 é a Segurança Social (782.111,34€), 9 são Bancos (cujos créditos somam cerca de 9 milhões de euros), 1 é empresa de garantia financeira (632.607,94€), 72 são fornecedores (entre os quais, avultam a G – Y Group International AG, com 2.183.328,48€, a referida W – ..., com 3.455.438,52€, a M. A., SA, com 2.063.054,84€, a S. Park Holding, com 2.393.665,74€, Método Garantido/W Part SA, com 651.750,00€ e I. T., Unip, Ldª, com 413.953,67€) e, os restantes, trabalhadores (33 dos quais, com créditos condicionais).
Foi prorrogado o prazo para as negociações, por acordo.
O Credor Banco ... juntou aos autos cópia de carta datada de 17-03-2021, recepcionada em 22 seguinte, dirigida à devedora, interpelando-a para, no prazo de 15 dias, lhe pagar, com referência ao Plano anteriormente aprovado no processo de revitalização nº 3663/12.0TBGMR, a quantia de 1.321.520,77€, já vencida.
Em 02-08-2021, pela devedora foi apresentada uma primeira versão do Plano por si proposto. Em 13-08-2021, apresentou outra, com alterações.
Por requerimento de 26-08-2021, o Credor Banco ..., pediu que fosse recusada a homologação do Plano, alegando para tal o seguinte:
“1. A dimensão e agressividade das medidas propostas pela empresa revelam a sua insustentabilidade económica e financeira e, consequentemente, a sua inviabilidade.
2. A empresa devedora propõe o perdão de dívida de valor correspondente a 90% dos créditos comuns, o perdão total de juros de mora, e ainda, um prazo de carência de capital de 12 meses.
3. Já aos credores privilegiados, Estado e trabalhadores, a Devedora propõe pagar 100% dos respetivos créditos.
4. Deste modo, a forma de pagamento proposta aos credores comuns é demasiado gravosa, prejudicial e extremamente desproporcional comparativamente aos credores privilegiados.
5. Ora, não obstante, os créditos privilegiados não estarem na disponibilidade de serem modificados pelo plano da Devedora e, consequentemente, não poderem ser objeto de perdão ou carências, não deixa de ser um tratamento totalmente desequilibrado.
6. Na medida em que, o esforço que é exigido aos credores comuns é efetivamente desmedido e até desleal, tentando-se a revitalização da empresa unicamente à custa do sacrifício total dos credores comuns em detrimento dos privilegiados.
7. A classe dos credores não pode servir, nem fundamentar tamanha desproporcionalidade!
8. É absurda e aberrante.
9. Aliás, a dimensão do perdão em causa, juntamente com o montante do passivo, a necessidade de um segundo PER, revelam a insustentabilidade económica e financeira da empresa e, consequentemente, a sua inviabilidade e continuidade.
10. Se a empresa não consegue planear a sua reestruturação e revitalização noutros termos, significa que está em situação de insolvência e, como tal, o PER em causa é um protelamento do inevitável.
11. O que se retira do plano é que a Devedora apenas conseguirá e se propõe a pagar ao Estado e aos trabalhadores!
12. O que significa que a Devedora não consegue cumprir com as suas obrigações decorrentes da sua atividade normal junto dos outros intervenientes normais e necessários ao seu negócio, nomeadamente fornecedores, financiadores, investidores, entre outros.
13. Sublinha-se que, a empresa apresenta resultados líquidos negativos em 2020 e capitais próprios negativos acentuados desde 2013, conforme resulta das demonstrações financeiras da empresa do anexo 7, o que denota uma situação de insolvência e não apenas de dificuldades económicas.
14. O plano apresentado não se trata de um plano de continuidade, mas sim de eventual liberação de dividas mais gravosas, nomeadamente em termos de consequências patrimoniais pessoais para a sua administração.
15. O que significa que o plano em causa é desleal para os outros credores, já que os credores privilegiados não podem ver os seus créditos modificados no plano, fora dos parâmetros legais.
16. Assim, para a empresa será suficiente pagar a esta classe de credores e conseguir, assim, a aprovação do PER, presumindo que os privilegiados votam a favor.
17. Existe um desequilíbrio e uma desproteção total de todas as outras classes de credores, nomeadamente dos comuns.
18. O facto de serem de credores de natureza diferente não pode justificar um tratamento de tal forma desproporcional e desmesurada, sob pena de se estar perante, não um processo negocial que preside ao espírito do processo de revitalização, mas sim, de um processo em que apenas os credores garantidos/privilegiados recebem o seu crédito e, consequentemente, monopolizam todo o processo com desrespeito por todos os princípios orientadores do PER.
19. Deste modo, salvo melhor opinião, o plano apresentado pela empresa Devedora, ofende os princípios da proporcionalidade e da igualdade dos credores e, por isso, contem uma violação não negligenciável e, consequentemente, causa fundada de recusa da sua homologação.
20. Por fim, a empresa detém património de valor considerável, desconhecendo-se o real valor do mesmo, uma vez que no plano é referido um valor estimado em “best case csenario” de 473m, mas, na verdade, o valor do ativo da empresa resultante dos elementos contabilísticos é bastante superior.
21. Face ao exposto, entende o Credor que o plano apresentado pela empresa Devedora é fortemente penalizador para os credores, desleal e desproporcional, sendo muito mais prejudicial do que se não existisse qualquer plano.
22. Assim, entende o Credor que a única solução que melhor acomoda os interesses de todos os credores será a liquidação do património da Devedora no âmbito do processo de insolvência.
23. O aqui credor entende também que se encontram preenchidos os pressupostos previstos no artigo 216º, nº1 do CIRE.
24. Deve, assim, o Tribunal recusar a homologação do plano de revitalização apresentado pela devedora.
Nestes termos, e nos demais de Direito, requer-se a V. Exa. A não homologação do plano de recuperação apresentado pela devedora, conforme previsto nos artigos 17.º-F, n.º 3 e 216º, nº1, ambos do CIRE.”.
Por requerimento de 27-08-2021, o AJP juntou a acta de contagem dos votos e respectivo resultado, dela constando que votaram a favor 58,36%, votaram contra 41,64€ e abstiveram-se 0,85%.
A devedora, por requerimento de 30-08-2021, exerceu o contraditório quanto àquela pretensão do BANCO ..., alegando o seguinte:
“1. Veio o BANCO ... apresentar novo requerimento (sendo este uma repetição do que já tinha exposto a 10.08.2021), peticionando a não homologação do plano da Devedora, assente, essencialmente, em 3 grandes ordens de razão:
a. Violação do princípio de Igualdade e da Proporcionalidade dos Credores;
b. A Devedora encontra-se numa situação de insolvência e não de apenas de dificuldade económica; e
c. A situação resultante do plano coloca os credores em pior situação que aquela que resultaria da sua ausência.
2. Ora, não pode estar a Devedora mais em desacordo com o Credor BANCO ..., conforme espera poder demonstrar cabalmente ao longo do presente contraditório.
3. Vejamos então detalhadamente das razões alegadas e porque as mesmas, à luz das regras do Direito, terão que obrigatoriamente (essas sim) falir.
I. Da Violação do princípio de Igualdade e da Proporcionalidade dos credores
4. Das várias afirmações descontextualizadas e sem qualquer relevância jurídica que o BANCO ... teceu no seu pedido de não homologação, o BANCO ... refere que existe uma violação do princípio da igualdade e de proporcionalidade dos credores já que existe um tratamento desigual e desproporcional de tipos de créditos de classes distintas.
5. Mais especificamente pelo facto de o plano não prever redução dos créditos (perdão de dívida) para os credores privilegiados (Estado e Trabalhadores), prevendo, apenas, tal medida para os credores comuns.
6. Ora, a aqui Devedora não pode, de todo, concordar com o que o BANCO ... refere.
7. Comecemos pela análise da afirmação vertida no ponto 1. do requerimento do BANCO ....
8. “A dimensão e agressividade das medidas propostas pela empresa revelam a sua insustentabilidade económica e financeira”. Certamente o Credor BANCO ... esteve pouco atento quando teceu tal afirmação.
Vejamos,
9. A Devedora, alicerçada pelo Relatório de Revisão do Plano de Negócios e Proposta de Reestruturação elaborado por uma entidade independente (K), apresentou as medidas de reestruturação que melhor serviriam a sua revitalização, não esquecendo, naturalmente, o que igualmente melhor serviria aos seus Credores.
10. Pois resultou claro dessa análise que um cenário de liquidação seria bem mais prejudicial uma vez que colocaria todos os credores comuns a receber Zero, e demais credores, (aqui falamos de créditos de natureza tributária e laboral) a não receberem também grande parte dos seus direitos.
11. O que, como vem sendo apontando por sucessiva jurisprudência, representa um prejuízo não só para a economia como, principalmente, para o erário Público, logo pelos impostos suportados por toda a comunidade.
12. A elaboração deste plano de revitalização não foi um mero exercício de retórica, as medidas de incidência no passivo aplicadas (nomeadamente a aplicação de um perdão de divida), são, quando se revelem necessárias, permitidas por lei (artigo 196.º, n.º 1, alínea a) do CIRE).
13. Assim sendo, não se compreende como pode o Credor BANCO ... invocar que não deverá a meritíssima Juíza homologar o plano, porque houve, quanto a este particular, a aplicação de um perdão de dívida de 90%.
14. As medidas aplicáveis no Plano, conforme explicado supra, são permitidas legalmente, cabendo aos Credores decidir se estão dispostos a aceitá-las ou não.
15. Olhando para o período das negociações que antecedeu, o BANCO ... informou a Devedora que “qualquer proposta que não preveja o pagamento integral do valor reclamado será rejeitada pelo banco” (negrito nosso). Ou seja, atender ao solicitado pelo BANCO ... para obter o seu voto favorável seria sinónimo de manter a Devedora na mesma situação que se encontrava antes do presente Processo Especial de Revitalização.
16. Ademais, refere o BANCO ... que os credores comuns serão os únicos credores sacrificados.
17. Conforme se poderá rapidamente verificar pela análise da versão final do plano depositado, tal afirmação é falsa.
18. A par dos Credores Comuns, os Credores Subordinados serão igualmente (e ainda mais) sacrificados já que lhes será aplicado um perdão de dívida de 99%, devendo os pagamentos a estes iniciar-se apenas após o pagamento integral dos credores comuns.
19. Ainda para fundamentar as medidas aplicadas no presente Plano, e aí sim a Devedora concorda com o referido pelo BANCO ..., verificamos que apenas os créditos que não estão na disponibilidade de disposição do Plano (créditos privilegiados: créditos tributários e laborais) não sofrerão qualquer medida de perdão.
20. Ou seja, à exceção dos créditos tributários e laborais, todos os restantes credores da Devedora repartiram, de forma igual e proporcional, o esforço da recuperação da Devedora.
21. E a Devedora só não aplicou estas medidas aos credores privilegiados por não ser legalmente possível, conforme estatuído no artigo 30.º da Lei Geral Tributária e no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Relator Edgar Gouveia Valente, Proc. 8180/12.6TBBRG.G1: “I - No âmbito do Processo Especial de Revitalização, não é legalmente possível, contra vontade do Estado / Segurança Social, reduzir ou extinguir créditos tributários e / ou conceder moratória. II – Caso o Plano de Recuperação aprovado pelos credores, contra vontade do Estado / Segurança Social, reduza ou extinga créditos tributários e / ou conceder moratória, não deve o mesmo ser judicialmente homologado. III – A interpretação dos artigos 30º, nºs 2 e 3 da LGT e 125º da Lei nº 55-A/2010, no sentido de se considerarem indisponíveis os créditos tributários do ISS e da Fazenda Nacional não é inconstitucional, não violando nomeadamente o princípio da igualdade (artº 13º, nº 1 da CRP) e o princípio da proporcionalidade (artº 2º e 18º, nº 2 da CRP).”
22. Por fim, verifica-se pela Ata de Votação depositada nos autos pelo Sr. Administrador Judicial Provisório que, dos Credores Comuns que votaram contra o plano, a esmagadora maioria é do sector financeiro, o que se justifica, não no plano e nas suas opções, mas sim na forma como estas instituições vêm tratando as suas imparidades.
23. O que é certo é que o Plano apresentado foi amplamente apoiado, por Credores Trabalhadores, Estado e por um alargado número de Credores Comuns, evidenciando o acolhimento que as propostas inseridas no mesmo tiveram.
24. Face ao exposto, e salvo melhor opinião, é convicção da Devedora que a alegação do BANCO ..., no que concerne à alegada violação dos princípios de igualdade e proporcionalidade, deverá ser indeferida.
II. Da situação de insolvência da Devedora
25. Pretende o BANCO ... assentar as suas conclusões, quanto à solvência da Devedora, no facto de esta ter apresentado uma medida de incidência no passivo traduzida na aplicação de um perdão de dívida de 90%, de ter um montante de passivo elevado, da necessidade de um segundo PER e dos seus resultados contabilísticos.
26. Ora, conclusões que não podiam estar mais afastadas da realidade.
27. Quanto às medidas de incidência no passivo, a justificação consta dos pontos anteriores.
28. Quanto ao demais, é verdade que a Devedora apresentou um PER aos seus credores decorria o ano de 2013.
29. Mas também é verdade que, até ao início do presente ano, a Devedora sempre cumpriu, junto dos seus credores, com o Plano que houvera sido aprovado e homologado em Julho de 2013!
30. E as razões que levaram a Devedora a deixar de cumprir com tal Plano foram exatamente as mesmas razões que a levaram a apresentar-se a um segundo Processo Especial de Revitalização (que constam da sua petição inicial e que, por mera economia processual, não vão ser transcritas novamente para o presente articulado).
31. Por fim, é completamente errado, quer à luz dos critérios do CIRE quer à luz de critérios de avaliação da empresa, pelos resultados passados e não pelo potencial que esta demonstra ter em poder vir a gerar cash-flows positivos, concluir, precipitadamente, que a Devedora está insolvente.
32. Bem pelo contrário, as projeções demonstram, inequivocamente, que este plano permitirá dar a sustentação necessária à Devedora e que, desta forma, se verá definitivamente reestruturada, com os postos de trabalho e o futuro do cumprimento das suas obrigações garantidos.
Por fim e ainda por dever de patrocínio, refere-se outro argumento para afastar a alegada situação de insolvência da Devedora
33. Entre os inúmeros documentos necessários para uma empresa avançar para um PER, previstos essencialmente no artigo 17.º-A e C do CIRE, importa destacar um em especial, com particular pertinência para a questão alegada pelo BANCO ....
34. Na versão original do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de março), vejamos como se encontrava redigido o artigo 17.º-A: “1 - (…) 2 - O processo referido no número anterior pode ser utilizado por todo o devedor que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação. 3 - (…)” (sublinhado nosso).
35. Ora, analisando o nr. º 2 deste preceito, verificamos que, de entre vários documentos, uma empresa, para avançar para um PER, precisaria de declarar que reunia as condições necessárias para a sua recuperação.
36. A exigência deste documento, a ser subscrito apenas pela empresa, veio provocar a que muitas empresas se socorressem de um PER quando já estavam em situação de insolvência atual.
37. Tal aconteceu porque esta declaração bastaria ser por elas subscrita.
38. O legislador, pretendendo corrigir essa distorção que estava a ser praticada na utilização do regime jurídico do PER, veio aprovar uma alteração ao preceito legal.
39. A 30 de junho de 2017, através do DL n.º 79/2017, o artigo 17.º-A foi alterado, tendo o n.º 2 do artigo 17.º-A sido alterado para a seguinte redação:
“1 - (…) 2 - O processo referido no número anterior pode ser utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º. 3 - (…)” (negrito e sublinhado nosso).
40. Desta forma, além da obrigatoriedade de a empresa declarar que reunia as condições necessárias para a sua recuperação, foi também exigido que a empresa declarasse que não se encontrava em situação de insolvência atual à luz dos critérios previstos no artigo 3.º do CIRE.
41. A par disto, foi também obrigatório que tal declaração fosse subscrita por Contabilista Certificado ou por Revisor Oficial de Contas (sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida).
42. Com tal novidade legislativa, uma empresa que pretendesse avançar para um PER, quando já sabia que estava em situação de insolvência atual, já não o poderia fazer uma vez que passou a ser obrigatório a referida declaração ser subscrita por uma entidade independente da empresa (Contabilista Certificado ou ROC).
43. O objetivo desta nova exigência, dada pelo DL n.º 79/2017, de 30/06, veio impedir que as empresas continuassem a avançar para processos especiais de revitalização quando na verdade já estavam em situação de insolvência atual.
44. Ora, aquando da entrada do seu processo especial de revitalização, a Devedora juntou como documento (n.º 3) da sua Petição Inicial a declaração a que alude o artigo 17.º-A, n.º 2, 2.ª Parte do C.I.R.E.
45. Assim, se o BANCO ... considerava que não estava a Devedora em condições de recorrer a este mecanismo, devia, em devido tempo, recorrer do despacho preferido pelo meritíssimo juiz, nos termos do nº 4, do artigo 17º - C do CIRE, impugnando a idoneidade da declaração efetuada pela ROC.
46. O que não fez pelo que, salvo melhor opinião, já não pode ser tal pretensão atendida por este tribunal por extemporânea. O que, desde já, se requer.
47. Face ao exposto, a alegação do BANCO ..., no que concerne à situação de insolvência atual da Devedora, deverá ser indeferida.
III. Da alegada situação resultante do plano que coloca os credores em pior situação que aquela que resultaria da sua ausência.
48. Por fim, o credor BANCO ... requer a não homologação do Plano da Devedora, limitando-se a referir que “a empresa detém património de valor considerável, desconhecendo-se o real valor do mesmo, uma vez que no plano é referido um valor estimado em “best case scenario” de 473m, mas, na verdade, o valor do ativo da empresa resultante dos elementos contabilísticos é bastante superior. Face ao exposto, entende o Credor que o plano apresentado pela empresa Devedora é fortemente penalizador para os credores, desleal e desproporcional, sendo muito mais prejudicial do que se não existisse qualquer plano”.
49. Ou seja, o BANCO ... limita-se a alegar que o Plano da Devedora o coloca numa situação mais prejudicial do que se não existisse qualquer plano, tendo apenas, para sustentar tal afirmação, indicado que os valores constantes do Relatório de Revisão do Plano de Negócios e Proposta de Reestruturação elaborado pela EY são bastante inferiores aos valores constantes dos elementos contabilísticos da empresa.
50. No entanto, não quantifica, não invoca com que números, que processo de prognose fez que lhe permitisse sustentar tais alegações, como, aliás, lhe cabia fazer nos termos da Lei.
51. Na verdade, cabia ao aqui Credor indicar ou demonstrar qual seria previsivelmente a sua situação/afetação decorrente da liquidação universal do património da Devedora, o que então permitiria a sua comparação com o que resulta do plano de revitalização da Devedora.
O que, in casu, não sucedeu.
52. Ao invés, o aqui Credor desdobra-se em insinuações, desprovidas de quaisquer evidências que as sustentem, para fomentar a sua discordância ao Plano da Devedora, como se tais insinuações se traduzissem em verdadeiros factos para justificar, a final, a sua pretensão de não homologação do referido Plano.
53. Talvez por saber perfeitamente que num cenário de insolvência da Devedora e liquidação do ativo desta, diminuído pelo impacto de uma venda rápida, seria manifestamente insuficiente para fazer face a todo o seu passivo.
54. No caso do credor BANCO ..., recorde-se que de acordo com as regras de graduação aplicáveis, seria apenas ressarcido após o pagamento dos credores privilegiados (categoria de créditos que ascende a uma quantia global de quase 2.000.000,00€ (dois milhões de euros)).
55. Ora, num cenário de insolvência, os bens da Devedora, passiveis de ir para liquidação, não atingiram, na melhor das perspetivas, €473.000,00 (quatrocentos e setenta e três mil euros).
56. Ou seja, mesmo os credores privilegiados, não seriam ressarcidos na totalidade. Aliás, nem metade do valor dos créditos privilegiados seria ressarcido.
57. Quanto mais os credores comuns.
58. Sendo assim certo é que, num cenário de insolvência da Devedora e liquidação do seu ativo, o expectável é o BANCO ... nada receber.
59. Assim, num cenário destes, e sendo pago aos credores o montante resultante da venda dos bens apreendidos, é notório que o valor seria seguramente e, manifestamente, bastante inferior ao montante do passivo.
60. Ora, o plano permite ao BANCO ... receber 10% do seu crédito.
61. Situação que é consideravelmente melhor que receber um valor superior a ZERO!
62. Face ao exposto, não se compreende como o BANCO ... ficaria numa situação mais favorável com a ausência de um plano.
63. A este propósito, veja-se ainda o Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães de 09/04/2013, disponível em www.dgsi.pt: “é dever do credor que requeira a não homologação do plano de insolvência com fundamento na al. a), do n.º 1, do art.º 216.º, do C.I.R.E. indicar e demonstrar os factos subjacentes à sua pretensão, ou seja, qual seria previsivelmente a sua situação/afectação decorrente da liquidação universal do património do devedor segundo o modelo legal supletivo, o que então permitiria a sua comparação com o que resulta do plano de insolvência. No âmbito do artigo 216.º, n.º 1, al. a), do CIRE, não há que ponderar o incumprimento do plano de insolvência. A comparação, como claramente resulta do texto legal, é entre a situação ao abrigo do plano e a que teria na ausência de qualquer plano, segundo o modelo legal da liquidação universal dos bens da devedora.” (negrito e sublinhado nosso).
IV. CONCLUSÃO
64. Face ao exposto parece-nos ter sido demonstrado com veemência a ausência de fundamento do alegado pelo BANCO ....
65. Por fim, cabe ainda referir que caberá sempre aos credores a decisão de aprovar um plano, independentemente da modalidade de votação aplicável (art. 17.º-F, n. º5, a) ou b) do CIRE).
66. Cabendo, seguidamente, ao Juiz a decisão de não homologar o plano, quer oficiosamente, quer a solicitação dos interessados, nos termos dos artigos 215.º e 216.º CIRE.
67. Sem prejuízo desta imposição legal, importa destacar o resultado alcançado expressão da vontade da maioria dos credores da Devedora.
68. Conforme resulta da Ata de votação publicada nos autos pelo Ex.mo Senhor Administrador Judicial Provisório no pretérito dia 27/08/2021, constata-se que votaram favoravelmente o plano de revitalização 97 credores, cujo crédito ascende a 13.395.114,12€ (treze milhões trezentos e noventa e cinco mil cento e catorze euros e doze cêntimos), o que corresponde a 56,58% dos créditos reclamados e reconhecidos (art. 17.º-F, n. º5, b) do CIRE).
69. Pelo contrário, votaram apenas 11 credores (maioritariamente instituições financeiras) desfavoravelmente o plano de revitalização credores cujo crédito ascende a 9.557.048,87€ (nove milhões quinhentos e cinquenta e sete mil quarenta e oito euros e oitenta e sete cêntimos), o que corresponde a 40,37% dos créditos reclamados e reconhecidos (art. 17.º-F, n. º5, b) do CIRE).
70. Sem prejuízo do poder incontestável da meritíssima Juíza quanto à homologação ou não homologação do plano, não deve deixar de se atentar na vontade da maioria dos credores da Devedora em querer que a esta seja dada a possibilidade de fazer cumprir o plano que propôs aos seus credores.
71. Neste sentido, vejamos o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/03/2017, proc.2710/16.1T8VIS.C1, relator António Domingos Pires Robalo, disponível em www.dgsi.pt: “I – O processo especial de revitalização (PER) funciona como um processo pré-insolvencial (no sentido de preventivo de uma potencial insolvência), cuja grande vantagem é a possibilidade de o devedor obter um plano de recuperação sem ser declarado insolvente e através do qual se reserva aos credores um papel fundamental: o de “consentirem (pelo menos momentaneamente) no sacrifício dos seus direitos para viabilizarem o PER ou, então, manterem-se irredutíveis”. II - O PER reveste uma natureza essencialmente negocial e extrajudicial, imperando nele o primado da vontade dos credores, restando para o tribunal um papel residual. Mas ao tribunal sempre cabe sindicar a observância, como pressuposto do seu juízo sobre a homologação, da regularidade dos procedimentos subjacentes e da legalidade do conteúdo do plano.” (negrito e sublinhado nosso).
72. Assim, após verificarmos que os argumentos do BANCO ... são desprovidos de qualquer sentido, o plano é legal, contemplamos que vontade dominante dos Senhores Credores é ver o Plano da Devedora aprovado.
73. O Plano de Revitalização da Devedora resulta de um raciocínio financeiro realista, equilibrado e viável para esta.
74. Que cumpre com os requisitos legais, constantes dos artigos 194.º, 195.º, 196.º, 198.º, 200.º, 215.º e 216.º do C.I.R.E.
75. Preenchendo todos os requisitos para a Devedora lograr obter a homologação do seu Plano de Revitalização.
76. Por fim, refira-se que é intenção da Devedora preservar os postos de trabalho dos seus trabalhadores e manter a exploração de uma marca de renome internacional (Y) em Portugal.
Nestes termos, vem requerer a V.Exª:
a) Indeferir o pedido de não homologação apresentado pelo Credor “BANCO ..., S.A.” por infundado, quer por factos, quer pelo Direito;
b) Proferir sentença de homologação do Plano que já se encontra aprovado pela maioria dos credores da Devedora.”.
Em despacho de 03-09-2021, no qual foram decididas as reclamações, julgou-se procedente a relativa à classificação dos créditos do Administrador da devedora A. B. (cerca de 220.000€) porquanto, dada essa qualidade, eles são subordinados; e consta exarado que a devedora recorrera antes ao mesmo tipo de processo (nº 3663/12.0TBGMR) em que foi aprovado e homologado Plano por sentença transitada em julgado em 18-07-2013, e que, apesar de ter deixado de cumprir as prestações do mesmo relativamente, ao Credor Banco ..., apenas havia mora e não incumprimento definitivo quando o presente processo foi instaurado, apesar de ele, entretanto, a ter interpelado para pagar o valor em dívida.
Em 13-09-2021, o AJP juntou novo mapa de votação, corrigindo, designadamente, o valor reconhecido ao Banco ... para 1.348.892,54€ (que corresponde ao que a devedora foi interpelada para pagar e não é o reclamado de 4.021.667,91€). Assim, o resultado passou a ser de 63,78€ de votos a favor, 32,78% de votos contra e 0,96% de abstenções.
Por requerimento de 27-09-2021, o Banco ... questionou, de novo, a homologação.
O AJP informou, entretanto, que atribuiu direito de voto aos credores condicionais nºs 15, 26, 28, 39, 45, 47, 53, 60, 62, 77, 81, 90, 98, 102, 107, 121, 124, 134, 141, 146, 161, 162, 163, 164, 166, 178, 182, 183, 191, 196 e 205 (na maior parte trabalhadores).
A devedora, por requerimento de 04-11-2021 contraditou os requerimentos do Banco ..., insistiu pela homologação, alegando, designadamente, que é viável e que tem 182 postos de trabalho com salários em dia.
O Credor Banco ... questionou aquela atribuição de votos e pediu informação sobre quais os Credores condicionais que a solicitaram.
Notificado para o efeito, o AJP, por requerimento de 24-11-2021, informou que, na percentagem de votos favoráveis após decisão das impugnações (63,78%), estão incluídos 5 credores subordinados (24, 25, 92, 135 e 209) cuja percentagem soma 13,16%, pelo que a percentagem de votos favoráveis, com exclusão desses subordinados, passa a ser fixada em 50,62%.
Por requerimento de 27-12-2021, o AJP esclareceu que atribuiu direito de voto pleno aos credores condicionais considerando que, na hipótese de insolvência, a probabilidade de verificação da condição se realizaria.
Por ordem do Tribunal, o AJP juntou, em 15-01-2022, os requerimentos que a esse propósito lhe foram apresentados pelos Credores e explicou que atribuiu direito de voto a todos os condicionais que tal requereram porque “todos eles demonstraram cabalmente a legitimidade do seu crédito e a probabilidade de o mesmo se verificar em caso de declaração de insolvência”, vendo-se, dos apresentados por um grupo de 19 trabalhadores, a sua alegação de que, caso a devedora não seja viabilizada a probabilidade de verificação da condição “é absoluta” e, dos dos Credores S., W-... e W Participações, que eles foram “essenciais” à manutenção da actividade da devedora e são “essenciais à sua recuperação” e, ainda, que em caso de insolvência “a probabilidade de verificação destes é total”.
Por requerimento de 21-01-2022, o Banco ... reiterou que os factos relativos à probabilidade de verificação da condição não sustentam a atribuição de votos pelo AJP e que esta não deve ser considerada.
Em requerimento de 25-01-2022, a devedora pugnou por que fossem indeferidos os requerimentos do Banco ... e insistiu na homologação do Plano, alegando que ele “é viável” mas “mantém-se em grande instabilidade desde setembro de 2020”, uma vez que, apesar de aprovado por “sólida maioria” ou “maioria robusta”, não pode, por falta da homologação, “implementar as medidas” dele constantes” e que lhe permitirão “de forma definitiva assegurar os cerca de 300 postos de trabalhos”, tendo “as renovações de contratos em centros comerciais suspensos e fornecimentos da marca Y condicionados”, gerando-lhe “a desconfiança de todos os parceiros e colaboradores” uma “dificuldade na gestão do dia-a-dia”.
Por sentença de 01-02-2022, foi decidido:
“Pelo exposto, porque violado o princípio da igualdade entre credores e ter-se por verificada uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, considero procedente o pedido de não homologação formulado pelo credor BANCO ..., S.A., pelo que, nos termos dos arts. 17º-F, nº7; 194º, 195º e 215º, recuso a homologação do plano de recuperação apresentado pela Devedora nestes autos.
Custas pela apresentante/devedora – art. 527º, nº1, do CPC, ex vi art. 17º, do CIRE e ainda art. 17º-F, nº11, do CIRE, a contrario e por maioria de razão.
Registe, notifique e publicite.
Transitada a presente decisão, conclua os autos.”
A devedora não se conformou e apelou a esta Relação, no sentido de que se revogue tal decisão e se homologue o Plano, tendo alegado e concluído assim:
“1. A Devedora recorreu a Processo Especial de Revitalização com vista a estabelecer negociações com os seus credores e evitar os custos inerentes ao seu desaparecimento, no pressuposto de que ainda é possível manter-se em atividade.
2. A devedora é uma sociedade com uma rede de 23 lojas em todo o país que emprega cerca de 300 trabalhadores, com um volume de negócio de 7,6M€, com um saber fazer acumulado que urge, no interesse da economia Portuguesa, salvaguardar e preservar.
3. O plano de recuperação apresentado pela Devedora foi aprovado com 56,58% dos votos emitidos a favor e 40,37% dos votos emitidos contra.
4. Entendeu o Tribunal a quo que o plano apresentado viola o princípio da igualdade entre credores, sem que qualquer razão objetiva o justifique, invocando que o mesmo prevê o pagamento de 100% aos Credores Privilegiados e apenas 10% aos credores comuns sem juros e em quatro anos, pelo que, recusa a sua homologação.
5. O PER reveste uma natureza essencialmente negocial e extrajudicial, imperando nele o primado da vontade dos credores, restando para o tribunal o papel residual de sindicar a observância, no entanto, sujeito a limites e depois de aferida na ponderação global de cada caso concreto.
6. O CIRE prevê, como objetivo de permitir a reestruturação das sociedades, medidas de incidência no passivo ou possibilidade de saneamento pela transmissão de estabelecimentos contidos na massa que implicam a adoção de medidas desfavoráveis aos credores, entre as quais perdão ou redução do valor dos seus créditos (medida presente no presente plano) e que não é sequer colocado em crise pela sentença recorrida.
7. Contudo, a lei falimentar nunca teve no seu escopo determinar um montante (máximo ou mínimo) de perdão, apenas que deve respeitar o princípio da igualdade e não coloque os credores em situação pior que aquela que resultaria da não aplicação do plano.
8. Nos termos do disposto no artigo 194.º n.º 2, aplicável ex vi artigo 17.º-F n.º 5, “O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.”
9. Tal princípio da igualdade entre credores embora tenha carater absoluto pode ser derrogado por “razões objetivas”.
10. Compulsada a sentença ora preferida, verifica-se que Tribunal a quo assenta o seu raciocínio em premissas erradas - não atente à integralidade do plano e, concomitantemente, a uma leitura correta do mesmo.
11. O plano de recuperação apresentado pela devedora não é um mero exercício de vontade, antes é um exercício de escolhas que visa de forma equilibrada e equitativa proporcionar soluções que garantam a continuidade da sociedade.
12. Parte de uma análise técnica da realidade económica financeira que se encontra devidamente espelhada no plano e respetivos anexos e demonstra quais serão os meios libertos pela sociedade nos próximos anos e que estarão ao dispor para poder fazer face aos créditos reclamados e reconhecidos.
13. A primeira consideração a ter para compreender a diferença entre credores privilegiados e demais credores é justamente que os primeiros são exclusivamente Autoridade Tributária, Segurança Social e Trabalhadores.
14. Para os créditos da Autoridade Tributária e da Segurança Social vigora o princípio da indisponibilidade dos créditos tributários previsto pelo artigo 30º, nº 2 e 3 da Lei Geral Tributária, o que significa que estão sujeitos a regras próprias de caráter imperativo que não podem ser derrogadas pela simples vontade das partes, sob pena de não homologação do plano.
15. Quanto aos créditos dos trabalhadores tratam-se maioritariamente de créditos condicionais (apenas serão pagos em caso de cessação do contrato de trabalho, o que não sucederá caso o plano de recuperação seja homologado).
16. Tais créditos têm um privilégio creditório expressamente reconhecido pela lei justamente por serem a parte mais vulnerável e o salário representar, muitas vezes, a única fonte de rendimento do agregado familiar.
17. Assim, a devedora teve forçosamente que prever o pagamento integral dos créditos fiscais e da Segurança Social e dos trabalhadores nas exatas condições em que previu.
18. Tratam-se de créditos privilegiados, ou seja, créditos que no cenário de liquidação seriam ressarcidos em primeiro lugar.
19. No que se refere aos créditos comuns que ascendem a 16,3M€ (e não 23,6M€ como é indicado na sentença), foi previsto um perdão de 90%do crédito, não por ser muito ou pouco, mas por ser o valor que de facto os cash-flows libertos permitem pagar.
20. A análise técnica demonstra que mesmo com 90% de perdão, só com o financiamento já garantido, a devedora consegue cumprir com todo o plano, tratando-se, assim, de uma proposta ponderada, equilibrada, série e realista.
21. Procedendo-se a uma leitura correta e completa do plano e dos números e factos rigorosamente nele previstos, verificamos que o valor do perdão é o menor possível.
22. Mais concluímos que em caso de liquidação, os créditos privilegiados seriam os únicos a expectar receber parte do seu crédito (no plano recebem 100%) enquanto os credores comuns receberiam Zero (no plano recebem cerca de 2M€),
23. os créditos privilegiados recebem em 150 prestações (12 anos e 6 meses) e os credores comuns recebem em 6 prestações semestrais (3 anos),
24. ambos os créditos vencem juros, contrariamente ao que é dito pelo Tribunal a quo e,
25. os credores comuns poderão repercutir fiscalmente a sua perda como custo, o que implica uma diminuição da coleta fiscal e recuperação do iva suportado.
26. As propostas efetuadas pela devedora resultam, assim, da realidade económico e financeira, para que o plano fosse exequível e passível de proporcionar a recuperação da devedora que, tal como se disse, é viável, tendo vindo a pagar salários, impostos e criando riqueza para a economia nacional.
27. Por outro lado, o atual comércio de créditos contingentes (os famosos non profit loans) não pode aqui ser protegido ao ponto de se ver um plano aprovado pela maioria dos credores não ser homologado, em violação dos princípios subjacentes aos presentes autos e que visam proteger a empresa, os postos de trabalho viáveis e a economia nacional como um todo (e não aqueles créditos).
28. O princípio da igualdade dos credores não exige um tratamento idêntico, mas sim a existência de fatores objetivos, relevantes e ponderosos para ser efetuado um tratamento diferente entre os credores (in casu, de classes diferentes).
29. Por outro lado, o plano deve tratar de forma igual o que é igual e desigualmente o que é desigual e o tribunal deve limitar-se a analisar se a regulação desigual da situação dos credores é manifestamente desadequada, por inexistência de fundamento razoável e relevante.
30. E desde já se diga que “um fundamento objectivo – porventura o mais claro – de diferenciação dos credores é precisamente a distinta classificação dos créditos da insolvência, designadamente a que os separa em comuns e privilegiados”.
31. Não podia devedora dar um tratamento igual a créditos de origem tão diferentes, sujeito a regras normativas, regulatórias e fiscais tão distintas, estando indubitavelmente demonstrado que as diferenciações entre os credores foi ponderada e aplicado no limite máximo financeiro que a devedora podia comportar em prol do objetivo maior e principal: alcançar um conjunto de medidas viáveis que permitam, de facto, aprovar um plano que garanta a recuperação e a continuidade da devedora,
32. Sem descurar a necessidade de apresentar um plano viável, exequível e financeiramente coerente que evidencie a sua capacidade de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de restruturação.
33. Mais entendeu o Tribunal a quo que não se encontra demonstrado que o cenário de liquidação seria desfavorável quando em confronto com o plano de recuperação, no entanto, não fundamenta como alcançou tal conclusão, chocando-nos a leveza com que tal afirmação é efetuada, sem a devida fundamentação.
34. O princípio da fundamentação, consagrado no artigo 205.º n.º 1 da CRP traduz-se na obrigatoriedade de o tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão, sob pena de nulidade, sendo garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões.
35. O Tribunal a quo limita-se a alegar que o valor do ativo na IES é muito superior ao best case scenario de € 472m, comparando o que não é comparável, demonstrando, assim, que não é feita uma leitura atenta e rigorosa do plano.
36. Resulta claro do plano apresentado que foram identificados dois fatores que contribuem para uma redução significativa do valor do ativo previsto na IES: o valor em ativo associado a obras em lojas e licenças de exploração, que devido à sua natureza são direitos e investimentos que não são passíveis de serem vendidos em sede de liquidação e de serem convertidos em liquidez e,
37. os direitos de retenção e de comercialização que o proprietário da maca Y detém sobre os inventários o que por si implica que o stock apenas pode ser vendido com a sua autorização, o que é raríssimo acontecer, ou por si recomprado, o que significa sem qualquer dúvida uma desvalorização de 70%.
38. Assim, no cenário de liquidação, os montantes estimados para os ativos da empresa variam entre € 0,3M e €0,5M, ou seja, os créditos privilegiados seriam reembolsados apenas em cerca de 24,4% (contrariamente aos 100% previstos no plano) e os credores comuns nada receberiam (contrariamente aos 10% previstos no plano).
39. Não restando, assim, qualquer dúvida que o cenário da liquidação é altamente desfavorável quando em confronto com o plano de recuperação.
40. Assim, o plano de recuperação da devedora e as medidas nele previstas obedecem aos princípios da boa-fé, igualdade e proporcionalidade e respeita as normas procedimentais, foi aprovado por maioria significativa de credores (inclusive comuns), acautela os interesses dos credores e dará sustentação necessária à devedora, que desta forma se verá definitivamente reestruturada, com as centenas de postos de trabalhado e o futuro cumprimento das suas obrigações garantidos.
TERMOS EM QUE E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR-SE A SENTENÇA ORA RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR DOUTO ACÓRDÃO QUE DECIDA PELA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO APRESENTADO PELA DEVEDORA, FAZENDO ASSIM VªS EXªS INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos autos, com efeito devolutivo.
Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
O ponto de partida do recurso, por princípio, é sempre a própria decisão recorrida.
Com efeito, no nosso modelo (de reponderação e não de reexame da causa), por meio daquele reapreciam-se questões já julgadas na instância inferior e visa-se alterar o decidido, se e na medida em que afectado por invalidade ou por erro de julgamento.
As que, apesar de invocadas, aí não tenham sido apreciadas permanecerão fora do âmbito do conhecimento do tribunal ad quem [2]. Tal como as que sejam suscitadas como novidade. [3]
Ora, no caso, importa apreciar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento na aplicação das regras e princípios legais aplicáveis à homologação do Plano aprovado, por maioria, pelos Credores, designadamente se, ao contrário, não se verifica violação do princípio da igualdade e se, ante o cenário de ausência de plano, maxime o de liquidação (insolvência), ele é menos favorável.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Sendo certo que nada se questionou a este propósito e que na sentença recorrida nenhuma discriminação de factos foi apresentada [4], considera-se, nesta sede, que relevam, além dos já acima relatados, mais os seguintes, colhidos dos autos e especialmente da Relação Provisória de Credores, do Plano proposto, do Mapa da Votação junto com uma versão daquela e dos resultados apresentados e corrigidos pelo AJP, bem como do RIPN e das IES´s dos anos de 2017 a 2019 – os quais aqui se dão por reproduzidos e para os quais se remete –, destacando-se:
A)
A versão final do Plano de Revitalização junta aos autos em 13-08-2021 apresenta-se como sustentada num “documento técnico”, datado de 20-05-2021, designado por RIPN – Revisão Independente do Plano de Negócio – realizado pela K, SA, e, em síntese, bordada por considerações de cunho justificativo, das quais – embora remetendo-se para o seu teor –, aqui se resumem as seguintes:
-os problemas de liquidez com que a devedora se defronta devem-se “em grande parte ao atual estado pandémico”;
-o objectivo é “gerar um fluxo monetário superior” àquele que adviria da “simples liquidação do activo”;
-ela vinha “cumprindo escrupulosamente” o Plano de Revitalização aprovado em 2012 no processo 3663/12.0TBGMR;
-está em “situação económica difícil” mas “não se encontra, na presente data, em situação de insolvência”;
-visa com a pretendida “continuidade” e “adequação da dívida” conseguir “gerar receita” que lhe permita “melhor solução para os Credores”;
-a partir do anterior Plano de 2012, nunca se conseguiu financiar junto do sector institucional e ter Fundo de Maneio;
-a própria marca “Y Group International”, em Abril de 2020, entrou em “processo de reestruturação”;
-segundo prognóstico para um “cenário de liquidação dos activos”, conforme páginas 31 e 32 do RIPN para que se remete, “dificilmente atingiria um montante superior a 500.000,00€”, pelo que o Estado e trabalhadores “seriam reembolsados apenas parcialmente, em cerca de 14,7% e 24,4%” e os credores comuns “veriam o seu crédito ser integralmente perdido, reduzido a Zero”;
-com o Plano, o Estado (Fisco e Segurança Social) recuperarão 100%, os Credores Comuns 10%, podendo repercutir fiscalmente a sua perda como custo e recuperar o IVA pago; manter-se-ão na totalidade os postos de trabalho e a “operação Y em Portugal, com tudo o que isso representa em termos de geração de riqueza para a economia nacional”;
B)
No documento elaborado, a devedora começou por salientar, quanto às providências com incidência no passivo, que:
“O presente Plano de Revitalização não trata desproporcionalmente os Senhores Credores, pois o mesmo, recorrendo aos instrumentos de reestruturação disponíveis, procura encontrar soluções que sejam as mais adequadas à efetiva recuperação da Devedora - fim último do Processo Especial de Revitalização.
Assim, se se atentar com cuidado nas medidas infra apresentadas, verificamos que apenas os créditos que não estão na disponibilidade de disposição do Plano (créditos privilegiados: créditos tributários e laborais) não sofreram qualquer medida de perdão.
Já quanto aos demais créditos (créditos comuns e subordinados), todos eles são tratados de forma igual e proporcional, repartindo o esforço da recuperação da Devedora por todos eles.
Compete aos Devedores determinar no Plano (caso entendam que a viabilidade da Sociedade se afigura mais vantajosa para estes do que a liquidação) quais as melhores medidas para garantir essa recuperação e revitalização. Ora, das diversas negociações efetuadas, conjugadas com o estudo técnico (RIPN), conclui-se que vai mais ao encontro dos Credores um Plano nos termos que infra se apresentará (que visa uma recuperação vulgarmente designada em “V”) em confronto com outras potenciais soluções que premiavam planos de amortização a 10 e 15 anos, mas que a experiência do passado nos tem demonstrado que a taxa de sucesso das mesmas é bastante reduzida.
Em conclusão, as medidas infra apresentadas respeitam o tratamento igual e proporcional de todos os Credores.”
C)
Passando, de seguida, ao detalhe do Plano proposto:
“Das Regras Comuns a todos os créditos:
Nos termos previstos no artigo 196.º do C.I.R.E., igualmente aplicáveis ao presente Plano de Revitalização, analisada a viabilidade económica da empresa e o seu equilíbrio financeiro, propõe-se, pelo presente, a implementação das seguintes Providências de incidência do Passivo.
· Durante a execução do presente plano, a X - COMÉRCIO DE CALÇADO S.A. deliberará que a totalidade do resultado apurado, deduzido das reservas legais, será integralmente destinado ao cumprimento das normas do presente plano.
· A implementação do Plano será Fiscalizada por R.O.C independente, a indicar pelo Sr. Administrador Judicial Provisório, o qual fará um relatório da implementação do plano.
· Sempre que o indexante, que vier a ser fixado pela Euribor a doze meses, seja igual ou inferior a zero, deverá para efeitos de aplicação deste plano, ser considerado Zero.
· Todos os Créditos Futuros, que não estejam já previstos na lista de credores definitiva, emergentes de decisão judicial, transitada em julgado, depois da votação do presente plano, resultantes de litígios, cujos factos são anteriores à proposição do presente Processo especial de revitalização, face à utilização integral do cash flow disponível, que o presente plano prevê para a dívida conhecida, serão pagos, integralmente, sem juros de mora, em 120 prestações mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação trinta dia após a liquidação integral do passivo, ora reconhecido e não impugnado, mantendo-se as garantias já prestadas, à exceção das dívidas resultantes de eventuais litígios desse tipo, junto da Fazenda Nacional, as quais serão pagas segundo o regime geral, previsto no C.P.P.T., e sem qualquer perdão de juros.
· Qualquer financiador, comercial, financeiro, individual ou coletivo, que venha a conceder financiamento à empresa, após a apresentação do Plano, verá o seu crédito tratado nos termos definidos no âmbito do artigo 17-H do C.I.R.E.:
1) As garantias convencionadas entre o devedor e os seus credores durante o processo especial de revitalização, com a finalidade de proporcionar àquele os necessários meios financeiros para o desenvolvimento da sua atividade, mantêm-se mesmo que, findo o processo, venha a ser declarada, no prazo de dois anos, a insolvência do devedor;
2) Os financiadores que, no decurso do processo, financiem a atividade do devedor disponibilizando-lhe capital para a sua revitalização, gozam de privilégio creditório mobiliário geral, graduado antes do privilégio creditório mobiliário geral concedido aos trabalhadores.
· O presente Plano tem, como parte integrante, o documento denominado de Revisão Independente de Plano de Negócio (RIPN), que se juntou como Anexo I, o qual fazendo parte deste se dá por, integralmente, reproduzido, para os devidos efeitos legais. Sempre que eventuais diferenças interpretativas, possam surgir, entre os quadros do Anexo I, nomeadamente os de páginas 33 a 39 e as normas a seguir redigidas, prevalecerão como sentido final estas últimas.
A. DOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS:
A.1) Autoridade Tributária e Aduaneira
1. A dívida, cujo facto tributário que lhe deu origem, tenha ocorrido em data anterior à apresentação do presente plano, será paga em regime prestacional, de acordo com as regras do n.º 5 do artigo 196.º do C.P.P.T., até 150 prestações mensais, iguais e sucessivas, não podendo nenhuma delas ser inferior a 10 unidades de conta (atualmente €1.020,00), vencendo-se a 1ª prestação, até ao final do mês seguinte à data da sentença homologatória do presente Plano.
2. A redução dos créditos fiscais só se dará, por juros de mora, vencidos e vincendos, nos termos de Dec. Lei 73/99 de 16 de março, aceitando- se as taxas praticadas, para os créditos da Segurança Social, face à renúncia dos demais credores e às garantias constituídas e/ou a construir.
3. Cômputo de juros vencidos, nos termos aplicáveis por Lei (a taxa aplicável aos juros de mora vencidos e vincendos) será a resultante da análise de equiparação de renúncias, a aplicar pela Segurança Social, conforme o disposto no n.º 5 do artigo 3.º Decreto-Lei n.º 73/99, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do mesmo preceito legal, se aplicável e na ausência do cálculo de referência mencionado.
4. Não há lugar à redução de coimas e custas.
5. Não há lugar a qualquer moratória.
6. As ações fiscais ficarão suspensas, nos termos do C.P.P.T, após a sentença de homologação do plano e até ao integral pagamento da dívida, caso a Devedora venha a apresentar garantias que venham a ser consideradas idóneas e suficientes, pela entidade da Autoridade Tributária, prevista no n.º 9, do art.º 199.º do CPPT, ou venha a apresentar pedido de isenção da prestação de garantia que venha a ser deferido pela mesma entidade.
7. Manutenção das garantias existentes.
8. Para os efeitos previstos do n.º 1 do artigo 17º-E do CIRE, determina-se, nos termos da sua parte final, que a extinção dos processos fiscais só se dará nos termos do CPPT.
A.2) Instituto da Segurança Social, I.P.
1. A totalidade dos créditos do Instituto da Segurança Social, I.P., reconhecidos na Lista Definitiva de Créditos publicada na plataforma Citius, será regularizada através de plano prestacional, em 150 (cento e cinquenta) prestações no âmbito da execução fiscal, vencendo-se a primeira prestação até ao final do mês seguinte à data da sentença homologatória do presente Plano.
2. Pagamento de juros vencidos e vincendos à taxa legalmente fixada para os juros de mora aplicáveis às dívidas ao Estado e outras entidades públicas.
3. As ações executivas pendentes para cobrança de dívida à Segurança Social não são extintas, mantendo-se suspensas após aprovação e homologação do Plano de Revitalização até integral cumprimento do plano de pagamentos autorizado.
4. Manutenção das garantias existentes e dispensa de constituição de garantias adicionais, ao abrigo do n.º 13 do artigo 199.º do CPPT.
A.3) Créditos Laborais
1. Os créditos laborais vencidos e os condicionais, resultantes de despedimento coletivo ou quaisquer outras causas de cessação do vínculo laboral, serão amortizados em 150 prestações, iguais, mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação, trinta dias após o términus da relação laboral.
B. DOS CRÉDITOS COMUNS
1. Consolidação do crédito à data do trânsito em julgado da sentença de homologação, correspondendo o mesmo ao montante reclamado e reconhecido Lista Definitiva de Créditos publicada na plataforma Citius.
2. Redução do valor do crédito (vulgo Haircut), através de um perdão de dívida de valor correspondente a 90%, calculado sobre o valor do capital consolidado mencionado no ponto anterior.
3. Amortização do capital remanescente em divida, após o perdão melhor identificado em 2 supra, em 6 (seis) prestações semestrais, iguais e postecipadas (tudo conforme melhor descriminado no Mapa “Plano de reembolso da X ao abrigo do PER”, inserido na pág. 29 do anexo I do presente Plano), acrescidas de juro, calculado à taxa semestral de 1,5%, vencendo-se a primeira prestação seis meses após o final do prazo de carência.
4. Fixação de um período de carência de capital de 12 (doze) meses, a contar da data do trânsito em julgado da sentença de homologação.
5. Inexigibilidade dos juros de mora.
B.2) DOS CRÉDITOS COMUNS SOB CONDIÇÃO
1. Na eventualidade de se vir a verificar a condição do crédito, este tipo de Credores passará a deter uma natureza Comum.
2. Nessa sequência, serão tratados nos mesmos termos dos Créditos Comuns, conforme consta da página anterior (B. DOS CRÉDITOS COMUNS).
C. DOS CRÉDITOS SUBORDINADOS
1. Consolidação do crédito à data do trânsito em julgado da sentença de homologação, correspondendo o mesmo ao montante reclamado e reconhecido Lista Definitiva de Créditos publicada na plataforma Citius.
2. Redução do valor do crédito (vulgo Haircut), através de um perdão de dívida, de valor correspondente a 99%, calculado sobre o valor do crédito consolidado mencionado no ponto anterior, a ser liquidado somente após o integral pagamento dos credores comuns.”
D)
Concluiu-se, enfim, na proposta apresentada, que:
-por um lado, a devedora "é viável e somente a aprovação do presente plano permitirá a recuperação da empresa, a manutenção dos postos de trabalho e o ressarcimento dos Srs. Credores”, sendo que “dispõe de um Know‐How, de uma presença forte no mercado em que se insere e de uma capacidade técnica que não pode ser depreciada, urgindo criar-se as condições necessárias para que essa capacidade possa novamente vir a ser explorada na sua totalidade”;
-e, por outro, que a não aprovação (ou não homologação) a colocará “numa situação de incumprimento iminente, consequentemente para uma degradação da atividade que inexoravelmente a levará forçosamente à apresentação à Insolvência”, situação que “a ninguém aproveitará causando perda de posto de trabalhos, destruição da boa imagem adquirida junto dos seus clientes ao longo dos anos e, principalmente, para os Senhores Credores, colocará o património da empresa em liquidação, num contexto em circunstâncias que somente diminuirá o valor desse ativo, de tal modo que o mesmo será insuficiente para assegurar os passivos reclamados”;
-e, enfim, que “Somente a continuação da atividade permitirá a sociedade encetar atividade de forma robusta num novo ciclo económico, que se espera que seja para breve. Somente esta solução permitirá aos credores recuperarem o que legitimamente lhes pertence.”
E)
Do citado documento RIPN – Revisão Independente do Plano de Negócios, junto em anexo ao Plano (páginas 23 a 65), datado de 20-05-2021, colhe-se que a entidade que o elaborou – K, S.A. – segundo contrato celebrado com a devedora com o objectivo de a “apoiar” na pretendida reestruturação e com base nas “informações de gestão” e na documentação contabilística respectiva:
-não constitui uma “auditoria”;
-não garante que a informação seja “precisa e atual” ou que continue a sê-lo;
-baseia-se em pressupostos que “podem ou não vir a revelar-se corretos” pelo que a sua autora não se responsabiliza nem garante “que as projecções serão atingidas”;
-descreve que a actividade da devedora começou em 2004 com 3 lojas, tem actualmente 23 em Centros Comerciais e uma on line, e que abriu lojas em Chipre e Espanha;
-é detida, direta ou indirectamente, pela família B., através da … e da Z., cujos accionistas controlam a M. A. (credora), participada pela devedora;
-em 2020, teve um volume de negócios de 7,6M€;
-descreve as medidas do anterior Plano e o modo como foram implementadas, os seus resultados e o estado em que se encontra.
F)
Segundo tal documento (RIPN), o Plano de reestruturação financeira aprovado em 2012, implicava [5]:
“Segurança Social
A. Pagamento da dívida total em 60 prestações mensais;
B. Perdão dos juros vencidos até ao limite de 80% recalculados à data da declaração de insolvência;
G
A. Conversão de €3,3M do saldo em dívida de MLP, com reembolso até 2020, através de 14 prestações semestrais;
B. Implementação de um mecanismo de cash-sweep, a partir de 2016;
Dívida bancária
A. Reestruturação da totalidade da dívida, em condições iguais para todas as Instituições: plano de reembolso de capital em 14 prestações semestrais (2 prestações de €50m, em 2014, e 12 prestações de €100m, a partir de 2015), sendo o remanescente reembolsado através de pagamentos bullet”.
G)
Quanto à reestruturação operacional, o mesmo assentava nos seguintes pressupostos:
“► O plano de negócios que esteve na base da reestruturação de 2013, teve por base os seguintes pressupostos:
i. redefinição da rede de lojas, através do encerramento de seis lojas (Vila do Conde em 2012, loja de rua em Braga em 2013 e previsão de fecho mais quatro lojas até 2017);
ii. crescimento gradual da atividade (2% em 2013, 5% em 2014 e 2015 e 3% em 2016). A partir de 2016, considerou-se que o negócio atingiria a sua maturidade assumindo-se um crescimento real de 0%.
iii. revisão e otimização da estrutura de custos de lojas, estrutura central e armazéns, nomeadamente, através da redução do apoio da X aos restantes negócios do Grupo, e a redução do pessoal de estrutura de 34 para 17 trabalhadores;
iv. redução das despesas de marketing e outros custos gerais em cerca de 46%;
v. renegociação do valor das rendas, de modo a adaptar a estrutura de custos de cada loja ao seu desempenho;
► Estas medidas deveriam traduzir-se num aumento da margem EBITDA, de 8,5% para 15%, entre 2013 e 2020, permitindo diminuir ao rácio de endividamento (Dívida Financeira Líquida/EBITDA) de 7,4x para 2,5x no mesmo período.”.
H)
Desse mesmo RIPN, destacam-se, entre gráficos e mapas ilustrativos, as seguintes passagens, quanto à evolução do desempenho da devedora:
“► A análise comparativa permite concluir que até 2015, a empresa teve uma performance acima do plano de negócios, situação que se alterou de 2016 em diante.
► Em 2015, a X colocou em prática uma estratégia de expansão, que visou a abertura de novas lojas e o lançamento da loja online, que não estavam previstas no plano de negócios inicial.
► O plano de crescimento teve um impacto significativo na estrutura de proveitos e custos da empresa, resultando em desvios face ao Plano inicial.
► Em consequência das alterações mencionadas, a comparação da performance histórica com o plano de negócios foi divida em 2 períodos: 2013-2015 e 2016-2019.
► A metodologia adotada visa analisar, em maior detalhe, a origem e as causas dos desvios identificados ao longo de todo o período de análise.”
Assim, quanto ao período de 2013 a 2015:
“Volume de negócios & margem direta de contribuição
► Entre 2013 e 2015, a empresa registou um volume de negócios acumulado superior ao previsto no Plano, em cerca de €0,9M.
► Este desvio está, essencialmente, relacionado com a abertura da loja no Algarve Shopping, em 2015, não prevista no Plano inicial, e que foi responsável por um volume de negócios, no mesmo período, no valor de 0,6M.
► Mas o principal impacto está relacionado com o incremento da margem direta de contribuição (“MDC”), por via de dois fatores:
► Custo das vendas inferior ao projetado; e
► Acesso a um maior portfolio de produtos com impacto direto no aumento do preço médio de venda.
► Estas duas componentes, permitiram à X registar, entre 2013 e 2015, uma MDC superior em média de 3 p.p. face ao Plano inicial, o que se traduziu numa MDC acumulada no mesmo período de €10,7M, cerca de €3,4M superior ao inicialmente projetado.
EBITDA
► O impacto da melhoria da MDC foi parcialmente mitigado por um incremento dos custos de estrutura acima do previsto, nomeadamente:
► Gastos relacionados com a estratégia de expansão da X e a abertura de novas lojas, que resultaram em gastos de €336m acima do Plano; e
► Aumento do número de colaboradores que originou um incremento dos gastos com pessoal, o que se traduziu num desvio de €223m face ao Plano.
► Ainda assim, entre 2013 e 2015, a empresa alcançou um EBITDA de €852m superior ao Plano.
Cash flow
► Além da melhoria da margem operacional, a X beneficiou ainda de um investimento em fundo de maneio inferior ao previsto, devido a um prazo médio de pagamentos à G superior aos 90 dias, acordados no âmbito do PER, permitindo compensar a ausência de um recebimento do acionista/empresa do grupo previsto no Plano.
► Além deste efeito, a empresa beneficiou de um serviço da dívida inferior ao estimado no valor de €345m, resultante de um desfasamento temporal entre a data de aprovação do Plano e a sua implementação em cada Instituição Financeira.
► Estes efeitos permitiram à X gerar um cash flow após serviço de dívida, entre 2013 e 2015, no valor de €2,2M, tendo terminado o ano de 2015 com €1,7M em disponibilidades, cerca de €1,2M acima do previsto no Plano.”
I)
Quanto ao período de 2016 a 2019:
“► A partir de 2015, a X abriu 4 novas lojas para expansão da marca, uma das quais uma pop-up store encerrada 6 meses depois, e procedeu ao lançamento da loja online, situação não prevista no Plano inicial.
► Esta estratégia teve como intuito compensar a diminuição do volume de negócios nas lojas existentes, motivada não só por alterações graduais no perfil dos consumidores, com preferências para calçado mais desportivo e para artigos como malas e acessórios, mas também pela redução do tráfego nos centros comerciais. Quando comparado numa base like-for like, entre 2016 e 2019, verifica-se um desvio de 11,7% do volume de negócios, face ao Plano.
► A abertura das novas lojas teve um contributo positivo para a performance da empresa, permitindo compensar uma quebra do volume de negócios. Contudo, apesar deste efeito de compensação ao nível das vendas, as novas lojas resultaram também num aumento dos custos operacionais, em consequência do aumento do custo médio por trabalhador devido a uma maior valorização da mão-de-obra no mercado de trabalho nos últimos anos. Pese embora o impacto positivo das novas lojas na MDC, de aproximadamente €1,4M, o incremento na estrutura de custos resultou numa MDC abaixo do Plano.
Com exceção de 2017, ano em que a empresa conseguiu praticar um preço de venda relativamente mais elevado e alcançar um EBITDA em linha com o Plano, entre 2016 e 2019, a empresa alcançou um resultado operacional abaixo do expectável.
► Além do desvio ao nível da margem direta de contribuição, a empresa registou custos de estrutura de €2,3M acima do Plano, essencialmente, associados a custos com pessoal (armazém e back office) e custos com renovação de lojas e assessoria legal na reorganização do Grupo conforme segue:
► Os custos com pessoal, foram cerca de €1,1M acima do Plano, por via da necessidade de aumentar o número de colaboradores afeto a tarefas de armazém e logística, como consequência da abertura de novas lojas e do crescimento da atividade da loja online;
► Durante o mesmo período, a X incorreu em custos de €250m acima do Plano, essencialmente, relacionados com os trabalhos de renovação de algumas lojas, por forma a adaptar o layout das mesmas às diretrizes definidas pela Y.
► Em 2019, a empresa incorreu em custos adicionais de assessoria financeira e legal no valor de €386m, associados ao acompanhamento da empresa no âmbito do PER e reorganização societária do Grupo, no âmbito da insolvência da C. e da B. SGPS, até então acionistas da X.
► O desvio nos custos de estrutura foi, parcialmente, compensado pelo pagamento de compensações, por parte da G, associadas a atrasos na entrega de mercadorias e de devoluções de coleções de anos anteriores, no valor de €598m, não previstas no Plano.
► Além das compensações, a empresa registou proveitos não previstos no plano respeitantes a serviços prestados a empresas do Grupo, nomeadamente à X, no valor de €230m, e a vendas externas no valor de €266m, dos quais €146m foram registados no último trimestre de 2019.
Apesar dos efeitos positivos das compensações da G e dos rendimentos obtidos com empresas do Grupo, o desvio nos custos de estrutura conduziu a um défice de €1,9M no EBITDA face ao Plano.
J)
Entre 2016 e 2019, o CFASD [cash flow] gerado pela X registou um desvio negativo de €1,7M face ao Plano, conforme detalhado abaixo:
► Como referido, o principal desvio, neste período, teve origem num aumento significativo dos custos de estrutura, associados, essencialmente, à abertura de novas lojas, incluindo o lançamento da loja online, levando a X a reforçar a sua estrutura de pessoal, na área de armazém e logística. Adicionalmente, é ainda de salientar o aumento dos custos suportados com a renovação de algumas das suas lojas, por forma a adaptar o layout das mesmas às diretrizes definidas pela Y, bem como dos custos com assessoria legal associados à reorganização societária do Grupo, no âmbito da insolvência da C. e da B. SGPS.
► De forma compensar o incremento da estrutura de custos, a empresa conseguiu otimizar a sua gestão de stocks, o que se traduziu num desinvestimento em fundo de maneio de €0,5M. Adicionalmente em 2019, a empresa beneficiou ainda da libertação das garantias/cauções de algumas lojas, com um impacto de €0,3M.
► Por contrapartida, durante o mesmo período, por via de uma utilização mais intensa do mecanismo de lock-box, o PMP foi substancialmente menor do que o estimado (menos 27 dias), resultando numa variação de fundo de maneio relativamente em linha com o plano.
► O gap entre o desempenho previsto e a desempenho real refletiu-se numa diminuição do resultado tributável e, consequentemente, num imposto a pagar inferior à estimativa presente no plano de negócios, gerando um impacto positivo no cash flow para serviço da dívida de €0,7M.”
Instituições Financeiras
► Apesar do défice identificado, a X cumpriu o plano de reembolso previsto no âmbito do PER. As diferenças no reembolso de capital são explicadas por um desfasamento temporal na implementação das condições previstas no PER por parte de cada Instituição Financeira.
► Adicionalmente, o acionista acordou com os bancos a aquisição de uma parte da dívida por contrapartida da libertação dos seus avais, o que se traduziu na passagem da dívida para a esfera acionista e na redução da exposição bancária da empresa em €629m, assim como na desoneração do acionista.
► No final de 2020, a dívida a Instituições Financeiras ascendia a €6,7M, um valor que corresponde, na grande maioria, às prestações bullet devidas pela empresa, uma componente que, de acordo com a proposta de reestruturação subjacente ao PER de 2013 e que consta da página 13 do Anexo I ao Plano, deveria ser alvo de refinanciamento por parte dos credores financeiros.
G
► O plano acordado previa que, a partir de 2016, fosse aplicado um mecanismo de cash-sweep sobre a totalidade do excesso de caixa superior ao valor mínimo de €200m no final do 1ºT de cada ano.
► Uma vez que esta condição não se verificou, com exceção do ano de 2016, a amortização da dívida financeira foi sendo feita através dos reembolsos fixos e do mecanismo de lock-box, permitindo à X liquidar a totalidade da dívida financeira até ao final de 2019.
► Além dos reembolsos à G e às Instituições Financeiras ao abrigo do plano, a Empresa teve necessidade de suportar custos e responsabilidades associadas ao encerramento da X em Espanha no valor de €1,4M durante este período.
► Este contexto levou a que X consumisse as suas reservas de liquidez, e recorresse a aportes adicionais por parte do seu acionista, através da B. SGPS, para uma injeção de liquidez de €0,5M, e de duas entidades financeiras: a W e a Método Garantido, mantendo os planos de pagamento com os credores regularizados.
► No final de 2019, a X continuava a operar dentro da normalidade, ainda que na expectativa de avançar para o refinanciamento da dívida financeira, na medida em que, em 2020, teria que começar a reembolsar os pagamentos bullet, cenário este que já estava, contudo, implícito no plano de 2013 aprovado pelos credores
► Nos primeiros dois meses de 2020, a X teve um crescimento no seu volume de vendas face a 2019, um ano em que atingiu o volume de negócios mais alto da sua história. Contudo, a sua perspetiva de crescimento foi severamente condicionada pela COVID-19 e pela forma como a pandemia foi evoluindo. Desde o início da pandemia em Portugal, em março de 2020, até fevereiro de 2021 a X teve uma quebra de 55,9% no volume de negócios, em comparação com o período homólogo, devido ao impacto subjacente ao encerramento dos centros comerciais e à contração da procura. Este impacto foi particularmente severo nos períodos de confinamento, com uma quebra de 87,0% no volume de negócios, entre março e maio de 2020, e 73,9% em janeiro e fevereiro de 2021.
► Neste contexto, a X procurou aceder aos mecanismos de apoio disponibilizados, nomeadamente o regime de lay-off, e às linhas de apoio COVID-19, mas teve o recurso indeferido, uma vez que, devido a um diferendo com a Segurança Social quanto ao carregamento do plano de pagamentos em curso, se viu impedida de aceder a uma certidão comprovativa de que tinha a sua situação contributiva regularizada.
► No exercício fiscal de 2020, a X registou uma redução de 46,5% do seu volume de negócios e um resultado operacional negativo de €853m, devido a ter suportado, na íntegra, a sua estrutura de custos.
► Na sequência da 2ª vaga da pandemia e do novo confinamento, a situação que deverá agravar-se nos meses seguintes, enquanto se mantiver o período de confinamento, e sob o qual, à data do presente relatório, existe incerteza quanto à duração.”
L)
Assim:
Conforme Mapa de Demonstração de resultados (anexo 7), ao longo dos anos de 2013 a 2020, a devedora, apresenta, em €000, como:
Total ativo: 13.912 - 11.428 - 11.664 - 9.974 - 9.021 - 9.080 - 3.597 - 2.961;
Capital próprio (a negativo): (3.401) - (4.159) - (3.493) - (3.295) - (2.476) -(2.120) - (8.060) - (9.819);
Total passivo e capital próprio: 13.912 - 11.428 - 11.664 - 9.974 - 9.021 - 9.080 - 3.597 - 2.961.
M)
Relativamente à análise da Lista de Créditos, consigna-se, no Relatório (RIPN), que:
“Créditos privilegiados
► Os créditos privilegiados de €1,9M, que representam 9,2% do montante total de créditos, incluem, maioritariamente, créditos com a Segurança Social e a Autoridade Tributária e Aduaneira. [sendo, acrescente-se aqui, de 798m€ os devidos a “Pessoal – sob condição”, correspondendo-lhe a percentagem de 3,8%]
Créditos comuns
► Os créditos comuns ascendem a €16,3M, e representam 77,6% do montante total de créditos.
► O montante devido a Instituições Financeiras representa cerca de 41,4% dos créditos comuns, sendo que os principais credores são o Banco … (€2,0M), o Banco ... (€1,3M) e a Caixa … (€0,9M).
► A listagem de créditos comuns inclui ainda um crédito com a G [ou seja, a Y Internacional Group], no montante de €2,2M decorrente da mercadoria vendida e sobre a qual detém um direito de reserva de propriedade.
► Nesta categoria estão ainda incluídas dívidas a fornecedores correntes diversos (€0,6M).
[Bem assim, os “Créditos Comuns – sob condição”, no montante de 6,768 milhões de euros, a que corresponde a percentagem de 32,3%]
Créditos subordinados
► Os créditos subordinados ascendem a €2,8M e incluem, maioritariamente, créditos junto da M. A..”
E anotaram-se os esclarecimentos:
“► Os créditos com a Autoridade Tributária e Aduaneira e Segurança Social categorizados como créditos comuns na lista provisória de credores foram considerados como créditos privilegiados, devido à natureza dos devedores. [a Lista aponta como “comuns” os da AT e como “privilegiados” os da SS; quis-se por certo referi-los todos como “créditos indisponíveis” em face da Lei Geral Tributária]
► Os créditos reclamados por trabalhadores [em número de 123, como decorre da própria Lista e Mapa de votação] foram considerados na íntegra como créditos privilegiados sob condição, já que, de acordo com a equipa de gestão, não existem retribuições vencidas a trabalhadores. [sublinhado nosso]
► De acordo com a informação prestada pela equipa de gestão da X e seus assessores legais, o valor do crédito do Banco ... deverá ser o valor indicado na relação de credores e não o valor presente na lista de provisória de credores, uma vez que o mesmo não é reconhecido pela Empresa, estando em curso a sua impugnação.” [Conforme acima referido, esta foi decidida, nos termos relatados mn]
N)
Salienta-se que, na Proposta de reestruturação financeira” elaborada no RIPN em análise (página 52), em que veio a basear-se o Plano apresentado e aprovado, quanto aos pagamentos previstos (planeados) não estão incluídos os créditos privilegiados condicionais dos trabalhadores (798.000€) nem os comuns condicionais (que ascendem a 6.768.000€, somando as duas espécies 7.566.000€), naturalmente porque não vencidos, sendo que aos credores respectivos foi atribuído o direito de voto na totalidade, representando todos eles cerca de 31% dos créditos-
O)
Nesse mesmo âmbito (da Proposta de Reestruturação), quanto à obtenção de Cash flow, consignou-se:
“► No seguimento da proposta de reestruturação financeira da X, a equipa de gestão estima a estabilização do PMP em 60 dias, no pressuposto de que a G exercerá o seu direito de reserva de propriedade sobre os inventários da X no montante do haircut, e que, assim, a empresa conseguirá manter as condições de crédito concedidas pela G.
► Tendo este facto em consideração, é expectável que a empresa tenha necessidade de repor o nível de stocks para a evolução da operação. Para o efeito, a X deverá receber um financiamento total de €1,2M concedido pela W, conforme está acordado com o acionista.
► Neste contexto, a estimativa da equipa de gestão é estabelecer um prazo de rotação de inventários de 150 dias até 2025, e um prazo de 170 dias a partir de 2026, mantendo o nível de stocks em linha com o histórico, nomeadamente 2018.
► No plano de negócios da equipa de gestão, é estimado um CAPEX crescente, devido à necessidade de obras em várias lojas, que têm vindo a ser adiadas devido às restrições da X, e que são necessárias para satisfazer os requisitos da marca.
► De 2022 em diante, o crescimento estimado para a operação deverá permitir fazer face ao investimento em fundo de maneio e CAPEX necessários, bem como ao plano de pagamentos subjacente ao PER.” [página 53]
P)
Para o caso de não ser aceite a proposta de reestruturação e, portanto, para o cenário de liquidação (insolvência), foi consignado, o seguinte:
“No âmbito de um potencial cenário de liquidação da X, foi analisado o potencial valor dos ativos para distribuição à massa insolvente, tendo por base o balancete de dezembro de 2020.
Neste sentido, foram identificados dois fatores que contribuem para uma redução significativa do valor destes ativos, a saber:
1) O valor em ativo associado a obras em lojas e licenças de exploração que devido à sua natureza não são passíveis de serem convertidos em liquidez; e
2) Os direitos de retenção e de comercialização que a X detém sobre os inventários, o principal ativo da empresa;
Por este motivo, num cenário de liquidação da empresa, o montante estimado para os ativos da empresa poderia variar entre €0,3M e €0,5M.
1 Ativos fixos |Do montante total de €0,8M, cerca de €0,5M de ativos fixos registados na contabilidade respeita a obras em lojas e licenças de exploração, que, devido à sua natureza, não são aplicáveis/passiveis de serem alienado num cenário de liquidação.
Neste sentido, para análise do cenário de liquidação, foram apenas considerados equipamentos detidos pela empresa, estando implícita uma desvalorização entre 50% e 75% do valor contabilístico num cenário de venda acelerada.
2 O acordo com a G contempla um mecanismo de reserva de propriedade sobre os inventários da X, sobre os quais a G tem direito de retenção. Assim, foi considerado o ajustamento de €2,2M correspondente ao valor em aberto à G, este superior ao valor contabilístico de inventários.
Além do direito de retenção, à G detém o direito de comercialização, pelo que o stock que não está sob o direito de retenção i) apenas pode ser vendido com autorização da G ou ii) recomprado pela própria marca. De acordo com a equipa de gestão, é pouco comum a G autorizar a venda do stock. Por outro lado, uma operação de recompra teria uma desvalorização mínima de 70% do valor contabilístico.
3 Os ativos com o grupo foram considerados como não realizáveis na sua totalidade.
4 Em outros ativos, o ajustamento corresponde ao montante de diferimentos, uma vez que num cenário de liquidação não têm qualquer valor realizável.”
Q)
Assim, para o cenário de liquidação, conclui-se, conforme Mapa, que:
-a valorização dos activos da devedora se situaria entre 0,3M€ - 0,5M€;
-que a sua venda, num cenário de “Worst case scenario” atingiria 285m€ e, num de “Best case scenario”, o de 473m€;
-na hipótese de “Worst case scenario” apenas seriam pagos 1,4% do valor total de créditos reclamados (ou seja, parte dos privilegiados AT, SS e trabalhadores, que ascendem a 1.936m€) e, no de “Best case scenario”, 2,3%.
Assim:
“Considerando um cenário de liquidação da X, o valor total estimado dos ativos para a massa insolvente poderá variar entre €0,3M e €0,5M.
Os créditos Estado e ao Pessoal, que num cenário de liquidação deixariam de ser condicionais, seriam reembolsados apenas parcialmente, em cerca de 14,7% e 24,4%, no pior e melhor cenários, respetivamente.
Em ambos os casos, o valor de realização dos ativos resultaria em perdas totais para os credores comuns e subordinados.”.
R)
Conforme requerimento apresentado pelo AJP em 13-09-2021 a juntar o Mapa de Contagem e resultado da Votação, a favor do Plano proposto registaram-se 63,78€ dos votos (ou seja, 97 votos), contra 32,78€ (11 votos) e uma abstenção - 0,96% (totalizando os créditos dos 212 credores o valor de 21.000.513,85€).
No entanto, de acordo com o seu requerimento de 24-11-2021, subtraindo àqueles resultados os votos favoráveis de todos os credores subordinados (A. B., I. T., Unip, Ldª, M. A. e Z.), que totalizam 13,16€, a percentagem de tais votos fica reduzida a 50,62%.
S)
Analisando-se o dito Mapa, verifica-se que:
-votaram (a favor, contra ou abstendo-se) 109 Credores, e não se manifestaram 103;
-a Autoridade Tributária (credora de IRC e IVA), votou a favor, totalizando os seus votos 1,6892% (créditos indisponíveis);
-a Segurança Social (credora de Contribuições e de Custas), votou a favor, totalizando os seus votos 3,7290% (créditos indisponíveis);
-dos 123 trabalhadores indicados na Lista de Credores como privilegiados e condicionais, 82 votaram a favor e os restantes não se manifestaram;
-dos nove Bancos Credores (comuns), 8 deles votaram contra, somando os seus votos 29,4862% (absteve-se um deles, 0,9612%);
-a credora financeira N. votou contra (3,0123%).
T)
Do Balanço inserto nas IES´s (Informações simplificadas) dos anos de 2017, 2018 e 2019, constam os seguintes valores do activo:
-2017 – 9.703.574,29€;
-2018 – 9.766.471,91€;
-2019 – 4.298.663,96€.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como é sabido, o processo especial de revitalização foi introduzido no CIRE pela Lei 16/2012, de 20 de Abril.
Destina-se ele a “permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização” – artºs 1º, nº 2, e 17º-A, nº 1, do CIRE.
A noção de “situação económica difícil” é dada pelo artº 17º-B e, a de “situação de insolvência”, pelo artº 3º, nºs 1 e 2.
Nas negociações, os intervenientes devem pautar-se pelos princípios orientadores aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011 – artº 17º-D, nº 10 –, e que são:
“Primeiro princípio. — O procedimento extrajudicial de recuperação de devedores corresponde às negociações entre o devedor e os credores envolvidos, tendo em vista obter um acordo que permita a efectiva recuperação do devedor. O procedimento extrajudicial corresponde a um compromisso assumido entre o devedor e os credores envolvidos, e não a um direito, e apenas deve ser iniciado quando os problemas financeiros do devedor possam ser ultrapassados e este possa, com forte probabilidade, manter -se em actividade após a conclusão do acordo.
Segundo princípio. — Durante todo o procedimento, as partes devem actuar de boa-fé, na busca de uma solução construtiva que satisfaça todos os envolvidos.
Terceiro princípio. — De modo a garantir uma abordagem unificada por parte dos credores, que melhor sirva os interesses de todas as partes, os credores envolvidos podem criar comissões e ou designar um ou mais representantes para negociar com o devedor. As partes podem, ainda, designar consultores que as aconselhem e auxiliem nas negociações, em especial nos casos de maior complexidade.
Quarto princípio. — Os credores envolvidos devem cooperar entre si e com o devedor de modo a concederem a este um período de tempo suficiente (mas limitado) para obter e partilhar toda a informação relevante e para elaborar e apresentar propostas para resolver os seus problemas financeiros. Este período de tempo, designado por período de suspensão, é uma concessão dos credores envolvidos, e não um direito do devedor.
Quinto princípio. — Durante o período de suspensão, os credores envolvidos não devem agir contra o devedor, comprometendo -se a abster-se de intentar novas acções judiciais e a suspender as que se encontrem pendentes.
Sexto princípio. — Durante o período de suspensão, o devedor compromete -se a não praticar qualquer acto que prejudique os direitos e as garantias dos credores (conjuntamente ou a título individual), ou que, de algum modo, afecte negativamente as perspectivas dos credores de verem pagos os seus créditos, em comparação com a sua situação no início do período de suspensão.
Sétimo princípio. — O devedor deve adoptar uma postura de absoluta transparência durante o período de suspensão, partilhando toda a informação relevante sobre a sua situação, nomeadamente a respeitante aos seus activos, passivos, transacções comerciais e previsões da evolução do negócio.
Oitavo princípio. — Toda a informação partilhada pelo devedor, incluindo as propostas que efectue, deve ser transmitida a todos os credores envolvidos e reconhecida por estes como confidencial, não podendo ser usada para outros fins, excepto se estiver publicamente disponível.
Nono princípio. — As propostas apresentadas e os acordos realizados durante o procedimento, incluindo aqueles que apenas envolvam os credores, devem reflectir a lei vigente e a posição relativa de cada credor.
Décimo princípio. — As propostas de recuperação do devedor devem basear -se num plano de negócios viável e credível, que evidencie a capacidade do devedor de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de reestruturação, que demonstre que o mesmo não é apenas um expediente para atrasar o processo judicial de insolvência, e que contenha informação respeitante aos passos a percorrer pelo devedor de modo a ultrapassar os seus problemas financeiros.
Décimo primeiro princípio. — Se durante o período de suspensão ou no âmbito da reestruturação da dívida for concedido financiamento adicional ao devedor, o crédito resultante deve ser considerado pelas partes como garantido.”.
No caso, preliminarmente, a sentença recorrida considerou não censurável a decisão do AJP quanto à atribuição do direito de voto aos credores condicionais e à medida da mesma, apesar do seu peso na votação e consequente influência no resultado, sendo certo que a jurisprudência se orienta no sentido de que àquele compete tal decisão e que tal não vem agora questionado.
De resto, tendo o Plano sido considerado, em função da votação, aprovado pelos Credores e em conformidade com o previsto no artº 17º-F, nenhuma outra questão mais de legalidade ou regularidade (formal ou substancial) a propósito desse acto e resultado e da respectiva negociação (ou seja, a montante do procedimento que culmina com a sua sujeição à apreciação pelo Tribunal) vem agora suscitada nem consta ter sido apreciada ou decidida na sentença.
De modo que, à luz do nº 7, do citado artigo, passou-se à fase em que “O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação” e em que, para o efeito, deve aplicar, com as necessárias adaptações, as regras previstas no título IX do CIRE, em especial o disposto nos artºs 194º a 197º, 198º, nº 1, 200º a 202º, 215º e 216º, do CIRE.
De acordo com o artº 196º e seguintes, não há dúvidas que o Plano pode conter, como providências com incidência no passivo do devedor, entre outras medidas, o perdão ou redução do valor dos créditos sobre a insolvência, quer quanto ao capital, quer quanto aos juros, o condicionamento do reembolso de todos ou de parte dos créditos às disponibilidades do devedor, a modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro.
E não fixa critérios que os balizem quantitativa ou percentualmente.
Ponto é que o plano obedeça ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas, dependendo o tratamento mais desfavorável de credores em situação idêntica à de outros do seu consentimento, sendo nulo qualquer acordo que redunde em vantagens conferidas a um credor em contrapartida de determinado comportamento no processo, mormente quanto ao exercício do direito de voto – artº 194º.
Como se sabe, o processo de revitalização é essencialmente negocial e, até à votação do Plano apresentado, ele desenvolve-se em contexto extrajudicial, tendo por protagonistas os Credores, e sobe a égide do AJP.
Como se diz no Acórdão da Relação de Coimbra, de 07-03-2017 [6]:
“I – O processo especial de revitalização (PER) funciona como um processo pré-insolvencial (no sentido de preventivo de uma potencial insolvência), cuja grande vantagem é a possibilidade de o devedor obter um plano de recuperação sem ser declarado insolvente e através do qual se reserva aos credores um papel fundamental: o de “consentirem (pelo menos momentaneamente) no sacrifício dos seus direitos para viabilizarem o PER ou, então, manterem-se irredutíveis”.
II - O PER reveste uma natureza essencialmente negocial e extrajudicial, imperando nele o primado da vontade dos credores, restando para o tribunal um papel residual. Mas ao tribunal sempre cabe sindicar a observância, como pressuposto do seu juízo sobre a homologação, da regularidade dos procedimentos subjacentes e da legalidade do conteúdo do plano.
III - O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas, apontando, assim, para uma tendencial igualdade de tratamento de credores que estejam em idênticas [mormente considerando a natureza - garantida, privilegiada, comum ou subordinada do respetivo crédito (art. 47º, nº4, do CIRE)] circunstâncias, a não ser que o correspondente tratamento diferenciado seja justificado por razões objetivas. Impondo, assim, tal princípio bifronte a necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo em contrário dos credores atingidos.”.
Apesar da primazia dada pelo legislador a tal auto-via, certamente procurando dela extrair e potenciar vantagens e eficácia, e das regras e orientações por que devem guiar-se o devedor ao enveredar pela mesma e os Credores ao acompanharem-no e tornarem-se cúmplices das decisões e soluções assumidas, ela comporta riscos e pode conduzir, se a atitude de todos não for “genuína” apesar dos sacrifícios implicados, a resultados desconformes aos fins pretendidos.
Por isso mesmo, já alguém, receando, se interrogou se o processo não será “uma oportunidade para a fraude à lei” [7].
Nesse contexto, “Importa sublinhar que o juiz não dispõe de controlo sobre o mérito, sobre as razões de oportunidade, nem tão-pouco sobre as razões de adequação do plano. Os seus poderes de controlo situam-se unicamente no plano da legalidade” [8]. Se é assim logo na fase liminar em que o Juiz nomeia o administrador provisório e “não tem que verificar a existência dos requisitos materiais de que depende o recurso a tal procedimento, nem o seu eventual abuso” [9], continua a sê-lo na de homologação ou recusa em que a justificação, a bondade e o sucesso do Plano, dado o seu grau de desjudicialização, estarão, pois, mais nas mãos dos próprios Credores e do AJP do que nas do Juiz.
Tal, porém, “não significa que todo o seu desenvolvimento decorra à margem da intervenção do Tribunal”, “que a liberdade e a autonomia da vontade dos intervenientes no processo não sofram limitações e não possam ser contrariadas pelo tribunal”, pois que, se se encontrar para além de uma “plataforma de recuperabilidade”, “o juiz pode/deve recusar a homologação do acordo de recuperação firmado no âmbito do PER quando os elementos factuais constantes do processo revelem inequivocamente que o devedor se encontra numa situação de insolvência atual” [10].
Deste modo, mesmo que aprovado regularmente seja o Plano proposto, o juiz deve recusar oficiosamente a sua homologação no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza – artº 215º (não homologação oficiosa).
E recusa-a ainda se tal lhe for solicitado por algum credor, contanto que este demonstre em termos plausíveis, entre outras hipóteses, que, a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano – alínea a), do nº 1, do artº 216º (não homologação a pedido dos interessados).
Como referem elucidativamente os Acórdão da Relação de Coimbra:
-de 27-06-2017 [11]:
“I- Uma vez aprovado pelos credores, o plano de recuperação/revitalização é sujeito a um (segundo) controle de cariz jurisdicional, que irá conduzir ou não à sua homologação (cfr. nº 5 do artº. 17º-F do CIRE), continuando, assim, também neste domínio “pré-falimentar, como no falimentar” a conferir-se ao tribunal o papel de guardião último da legalidade, ao caber-lhe sindicar o cumprimento das normas aplicáveis como requisito da homologação do plano.
II- Nesse controle, e por força daquele normativo, são aplicáveis à homologação, ou recusa de homologação, do plano de recuperação, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título ix, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º, com as necessárias adaptações.
III- Nessa senda, e tal como decorre do artº 215º do CIRE, o juiz está vinculado ao dever de controlar a legalidade do plano recuperação (referente ao processo especial de revitalização), aprovado pelos credores, devendo recusar, mesmo ex officio, a sua homologação quando, nos termos do ali plasmado, ocorrer violação não negligenciável de regras procedimentais, ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza.
IV- Muito embora a lei não o defina, deve entender-se que as “regras procedimentais” são aquelas que visam regular a forma como deverá desenrolar-se o processo, enquanto que as segundas (as normas de conteúdo) se reportarão ao dispositivo do plano de revitalização, bem como aos princípios que lhe devam estar subjacentes. Ou seja, as primeiras são todas aquelas que regem a atuação a desenvolver no processo, que incluem os passos procedimentais que nele devem ser dados até que os credores decidam sobre as propostas que lhes foram apresentadas – incluindo, assim, as regras que disciplinam as negociações a encetar entre os credores e o devedor e as regras que regulam a aprovação e votação do plano – e, bem assim, as relativas ao modo como o plano deve ser elaborado e apresentado, enquanto que as segundas (as normas de conteúdo) serão todas as respeitantes à parte dispositiva do plano, mas além delas, ainda aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente.
V- Por outro lado, muito embora o legislador tenha omitido também aqui a definição sobre o conceito de “normas não negligenciáveis”, deve entender-se que revestem tal natureza todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza e que interfiram com a justa salvaguarda dos interesses/posições dos credores.
VI- Mesmo que o credor que se sinta prejudicado com o plano, contra o qual votou, não tenha oportunamente manifestado a sua oposição à aprovação do mesmo, goza ainda assim, se o tribunal o vier a homologar, do direito de impugnar a decisão por via de recurso, nos termos gerais.
VII- Dentre as normas de conteúdo aplicáveis ao plano (de recuperação/revitalização) e a que o mesmo deve obedecer, encontra-se o artº 194º, que consagra o princípio da igualdade (de tratamento) entre os credores e cuja violação – como norma imperativa que é – deve, como regra, ter-se como não negligenciável.
VIII – Todavia, e tal como decorre do segundo segmento do nº 1 do citado artº 194º do CIRE, o princípio da igualdade nele plasmado não configura para os credores um direito absoluto, podendo, num regime de exceção, e em casos de situações objetivamente justificáveis, sofrer de afrouxamentos ou restrições, e permitir tratamentos diferenciáveis entre os credores.
IX- Desse modo, a violação desse princípio terá que ser aferida na ponderação global de cada caso concreto, devendo a homologação do plano ser recusada sempre que a vinculação de algum credor a ele se revele claramente excessiva, desproporcionada ou desrazoável.”.
- e o de 11-10-2017 [12]:
“I – A violação de regras procedimentais, no âmbito de processo especial de revitalização, corresponde a um vício de natureza formal consubstanciado na violação de uma regra ou norma que regula o formalismo que deve ser observado no processo e as formalidades a que deve obedecer o plano de recuperação/vitalização apresentado, incluindo as regras que determinam o modo como devem ser encetadas e conduzidas as negociações entre o devedor e os respectivos credores.
II – A violação de normas aplicáveis ao conteúdo do plano corresponderá, por seu turno, a um vício de natureza substantiva ou material consubstanciado na violação de uma regra, norma ou princípio que regula directamente o conteúdo do plano.
III – Tal violação será não negligenciável, para efeitos de recusa de homologação ao plano ao abrigo do disposto no artigo 215º do CIRE, sempre que ela seja susceptível de afectar, de forma relevante, o processo negocial e o resultado que com ele se pretende atingir (a conclusão de um acordo entre o devedor e os seus credores em resultado das negociações entre eles estabelecidas) e sempre que ela acarrete um resultado que a lei não permite, seja porque o conteúdo do plano viola disposições legais de carácter imperativo, seja porque viola regras legais que, apesar de não serem imperativas, visam tutelar e proteger determinados direitos sem que os respectivos titulares tivessem consentido ou renunciado à tutela que a lei lhes confere.
IV – Cabendo ao juiz o poder/dever de controlar a legalidade do processo e do plano de recuperação (seja nos seus aspectos formais, seja nos seus aspectos materiais ou substanciais), já não lhe cabe, contudo, o poder/dever de avaliar a credibilidade e viabilidade do plano apresentado, exceptuando os casos em que ele seja manifestamente inviável ou inexequível e que, como tal, se evidencie como manifestamente dilatório.
V – Assim, inexistindo base factual para concluir que o plano de recuperação é manifestamente inviável ou inexequível e que se apresenta como expediente meramente dilatório, a circunstância de ele se basear na mera expectativa dos devedores de virem a auferir, com o seu trabalho, rendimentos suficientes para fazer face ao respectivo cumprimento – sem qualquer demonstração da sua capacidade para angariar tais rendimentos – não corresponde à violação negligenciável de qualquer norma – seja ela procedimental ou referente ao conteúdo do plano – que deva conduzir à recusa oficiosa da sua homologação; essa circunstância prende-se com a substância do plano – com a sua viabilidade e credibilidade – e, como tal, cabe aos credores avaliar e ponderar a proposta para efeitos de lhe darem ou não a sua adesão.”.
No caso, apenas, de entre os interessados, o Banco ... – credor comum pelo valor de 125.380,78€ (0,5970%) – através do requerimento de 26-08-2021 que reiterou e repetiu o de 10-08-2021, havia pugnado pela não homologação, depois de, ele próprio, ter votado contra a aprovação.
Baseou-se, essencialmente, na alegação de que a diferença de tratamento entre os créditos do Estado (AT e SS) e dos trabalhadores em relação à dos credores comuns, apesar da natureza e regime legal diversos, é, nos termos propostos e apesar da diferente natureza dos créditos, excessivamente desequilibrada, desproporcional, desigual, desmesurada, gravosa, agressiva, prejudicial, penalizadora, para estes e protectiva daqueles (que monopolizam todo o processo e assim desrespeitam os princípios orientadores), mesmo desleal, sendo que, de todo o modo, a devedora é insustentável económica e financeiramente, a sua continuidade não é viável, já está em situação de insolvência, sendo o processo apenas meio de a protelar.
Por isso, defendeu que o Plano ofende os princípios da proporcionalidade e da igualdade entre credores e, assim, contém violação não negligenciável, verificando-se a previsão do artº 194º, e que, além disso, sendo “considerável” o valor do activo patrimonial resultante dos elementos contabilísticos e superior ao referido e ao de liquidação mesmo na hipótese de “Beste case scenario” (473m€), a melhor solução – também para si, entenda-se – será a liquidação, enquanto a que melhor acomoda os interesses de todos os credores, considerando, por isso, também preenchida a previsão do artº 216º, nº 1.
A devedora contrapôs, então:
-quanto à violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade, que se baseou no relatório do RIPN elaborado pela citada entidade independente, que ele comporta as medidas que, sendo “permitidas legalmente”, considera que “melhor serviriam a sua revitalização” e sem esquecer que ele “melhor serviria aos seus Credores”, pois, como resulta da sua análise, um cenário de liquidação seria bem mais prejudicial porque os credores comuns receberiam zero e os demais perderiam grande parte dos seus direitos, o que prejudicaria a economia e o erário público, ao passo que aqueles recebem 10%, estes recebem 100% e os subordinados 1%, notando que nos votos contra dos credores comuns preponderam os do sector financeiro, o que se deve apenas aos critérios com que tratam as suas imparidades e não ao Plano e às suas opções;
-quanto à alegada situação de insolvência, que, apesar de se tratar de um segundo PER, do elevado passivo (mais de vinte milhões de euros), dos resultados contabilísticos e do perdão preconizado de 90%, a verdade é que até ao início de 2021, sempre cumpriu o Plano anterior que estava em curso, que, segundo os critérios (do CIRE e empresariais) e apesar dos resultados (passivo acumulado), não está ainda insolvente, tem “potencial” para gerar cash-flows e as projecções demonstram que o Plano lhe conferirá sustentação e com ele se verá “definitivamente reestruturada”, enfatizando que, com a petição inicial, juntou declaração subscrita por contabilista certificado ou ROC atestando que reúne condições para a recuperação (o que então não foi questionado);
-quanto à comparação entre a situação que resultará do Plano proposto e da ausência dele, refere que o BANCO ... não se baseia, como lhe competia alegar e provar, em dados quantificados com números, sendo que, na hipótese de insolvência e liquidação, o produto não ultrapassaria, no melhor dos cenários, 473.000€, o que não satisfaria sequer os credores privilegiados, e que o Plano assegura o pagamento integral destes e ainda 10% aos comuns;
-enfim, observa que os votos favoráveis de 97 Credores correspondem a Créditos no valor de mais de 14 milhões de euros e que os votos contra (maioritariamente de instituições financeiras) respeitam a cerca de 9,5 milhões de euros, devendo atentar-se na vontade da maioria.
A sentença recorrida, em face dos autos e do exposto, apreciando a questão, começou por, de permeio com a citação de normas, doutrina e jurisprudência, se referir à circunstância de, já anteriormente (há mais de dois anos), a devedora ter beneficiado da aprovação e homologação de um outro plano de revitalização, concluindo daí não advir qualquer obstáculo, de natureza legal, à apresentação deste – matéria que também não é em si própria questionada (salvo quanto ao significado e repercussão disso na situação actual e nas perspectivas futuras da devedora e dos seus credores).
Prosseguiu, então, anunciando o objectivo de ver “se há fundamento para a não homologação com fundamento na violação do princípio da igualdade e proporcionalidade entre os credores ou violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo.”
No contexto da análise desse problema, depois de, na óptica do regime do CIRE aplicável, em geral, à matéria do Plano no processo de insolvência (artºs194º a 197º, nº 1 do art. 198º, 200º a 202º, 215.º e 216.º ) e, em especial, no de revitalização (artº 17º-F), tecer considerações sobre o princípio da igualdade, configurado enquanto “regra não negligenciável aplicável ao conteúdo do plano de recuperação” mas que admite excepções (por “razões objectivas” ou em função da “anuência dos credores”), compulsou o plano aprovado e dele transcreveu a parcela que considerou como a mais relevante relativamente às medidas propostas com repercussão nas diversas categorias de créditos. [13]
E continuou:
“Ora daqui resulta que apesar de todos os credores comuns serem tratados de forma igual, os mesmos foram considerados de forma muito diferente por referência aos créditos de natureza privilegiada titulados pela Autoridade Tributária e Aduaneira, Segurança Social e trabalhadores. Quanto a estes a Devedora seguiu os regimes legais previstos para a regularização dos créditos de natureza tributária.”
Manifestou, depois, o entendimento, chegado ao vertido no Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2017 [14], de que, conforme resulta da “introdução do nº 3, do artº 30º, da LGT, a regra fiscal da indisponibilidade do crédito tributário passou a ser, sem dúvida, aplicável também no âmbito (especial) do Plano de Insolvência/PER, não podendo este modificar os créditos tributários sem a verificação das condições previstas nas leis tributárias e aprovação da Autoridade Tributária, atestando a sua conformidade” – entendimento, aliás, que aqui não é posto em causa.
Do mesmo passo, acrescentou que, não obstante, “O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio, e não fica afetado por os créditos fiscais beneficiarem de indisponibilidade por força da imperatividade das normas que os regulam e terem um tratamento diferente dos créditos dos privados, pois que em matéria de impostos importa acautelar a equidade tributária, de modo a que o esforço de contribuição para a satisfação do interesse coletivo reverta sobre todos, sem desigualdade intolerável ou justificação objetiva e racional”.
Debruçando-se, mais adiante, sobre caso concreto, continuou:
“A diferença está para os credores comuns que para além da moratória de 12 meses vêm-se privados do pagamento de quaisquer quantias a título de juros e uma redução em 90% (noventa por cento) do valor de capital dos respectivos créditos.
Note-se ainda que num universo de créditos reconhecidos no valor global de €23.673,289,22 (cfr. relação de créditos junta aos autos a 23/03/2021, a qual ainda não teve em conta a decisão das impugnações, mas que ainda assim permite que o passivo da Devedora continue a rondar os vinte milhões de euros), a devedora apenas se propõe pagar 10% do valor total dos créditos reconhecidos aos credores comuns, apesar de tal pagamento decorrer em seis prestações semestrais (3 anos decorrida a moratória de 12 meses).
O passivo da Devedora para com o Estado (entenda-se Autoridade Tributária e Aduaneira e Segurança Social) ronda apenas os 5,4% do valor global do passivo, o passivo com os trabalhadores rondará os 4% e o grosso do passivo é integrado precisamente pelos credores comuns, onde se inclui a Banca, fornecedores e outros e que se situa num patamar superior a 75% do valor global do passivo.
O principio da igualdade dos credores não obsta/impede que seja dado tratamento diversificado a credores em função da sua categoria, e, mesmo que perante credores inseridos na mesma classe, nada impede a possibilidade de se estabelecerem diferenciações, exigindo-se tão só que a estas não presida a arbitrariedade, antes se mostre evidenciado estarem elas assentes em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.
No caso concreto, não há distinção dentro da classe dos credores, a distinção existe por referência dos créditos comuns aos créditos dos trabalhadores e do Estado.
O voto favorável ao Plano partiu essencialmente dos trabalhadores e de 3 credores comuns/parceiros da Devedora (Y Group International, W e S. Park Holding, só estes três constituem passivo situado em cerca de 6,9/7 milhões de euros).
Note-se ainda que o voto desfavorável ao Plano partiu essencialmente das instituições bancárias e de alguns credores comuns (…, Forum …), enquanto os demais se abstiveram ou assumem natureza subordinada (cfr. mapa junto pelo Sr.(a) Administrador(a) Judicial Provisório(a) com o resultado da votação).
A consolidação do crédito de todos os credores comuns opera na mesma data, ocorrendo diferença apenas quanto à percentagem que a Devedora se propõe pagar, pois é de 100% para os créditos ditos indisponíveis do Estado (entendendo-se como tal a Segurança Social e Autoridade Tributária e Aduaneira) e dos trabalhadores e de 10% para os créditos comuns.
De facto, referiu-se já que o juiz recusa a homologação do plano quando ocorra violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo – art. 215º, do CIRE, ex vi art. 17ºF, nº7, do mesmo diploma legal.
Deverá ainda fazê-lo quando o credor que haja manifestado nos autos a sua oposição anteriormente à aprovação do plano venha demonstrar que em termos plausíveis que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano – art. 216º, nº1, al a), do CIRE, ex vi art. 17º-F, nº7, do mesmo diploma legal.
Antes do mais, é de referir que se concorda com o entendimento de que, tal como num plano de insolvência, a violação injustificada do princípio da igualdade dos credores num plano de recuperação em processo de revitalização obsta à respectiva homologação. Ou seja, a remissão do art. 17º-F, nº 7 do CIRE opera (agora expressamente) também para o art. 194º, nº 1, do mesmo diploma legal – vd., a este propósito, o Ac. do T. R. Guimarães, de 18.06.2013 (Rel.: ROSA TCHING) e Ac. do T. R. Porto de 14.05.2013 (Rel.: VIEIRA CUNHA).
E também se concorda com a ideia expressa pelo Ac. do T.R. Lisboa de 09.05.2013 (Rel.: ISOLETA ALMEIDA COSTA) de que «[o] PER (Programa Especial de Revitalização) introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei 16/2012 de 20.04 que alterou o CIRE, insere-se num objectivo mais vasto de recuperação do tecido económico em que se encontra por exemplo o SIREVE Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (este promovido catalisado e medeado pelo IAPMEI) e positivado na nossa ordem jurídica pelo DL 178/2012)», privilegiando-se «(…)a manutenção do devedor no giro comercial e relegando para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação».”
Perante isso, comentou:
“É certo que assim é. Mas não vale tudo. “
Valendo-se do invocado Acórdão da Relação de Lisboa, de 09-05-2013 [15] e transcrevendo os já acima expostos princípios orientadores, continuou:
“Para além do que já supra se deixou expresso, no caso dos autos resulta da proposta do plano que os créditos privilegiados da Autoridade Tributária e da Segurança Social e dos trabalhadores não sofreram qualquer compressão e serão pagos na sua totalidade e de acordo com as normas legais aplicáveis, sendo que os credores que viriam a sofrer maior compressão são os de natureza comum nos termos já supra referidos.
No caso dos autos, entendemos desde logo que o tratamento diferenciado entre os créditos comuns e os demais créditos do Estado, da Segurança Social e dos trabalhadores, não estão justificados por razões objectivas, na medida em que a sua diferente origem poderia explicar e legitimar alguma diferenciação, não justificando, porém, esta enorme desigualdade de tratamento.
Mais evidente ainda entre os créditos de natureza comum, pois o plano de negócio agora visado pela devedora poderá não estar dependente do crédito bancário, mas já obteve financiamento através da Banca, estando reconhecidos créditos a esta na ordem dos 7/8 milhões de euros (já com a correcção do crédito do Banco ...).
É a própria Devedora quem no seu Plano indica que os credores comuns representam mais de 77% do valor global do seu passivo.
Estes credores comuns ficam absolutamente privados do pagamento de juros, além de que ainda esperarão mais cerca de 4 anos para receberem apenas 10% do valor global dos seus respectivos créditos.
Argumenta a Devedora essencialmente que o Plano é realista, não viola qualquer preceito legal, e que um cenário de liquidação seria bem mais prejudicial uma vez que colocaria todos os credores comuns a receber Zero, e demais credores, (aqui referindo-se a créditos de natureza tributária e laboral) a não receberem também grande parte dos seus créditos.
Note-se que, exceptuando os créditos de natureza laboral, esses sim privilegiados, compulsada a lista provisória de créditos resulta que nenhum dos créditos da Autoridade Tributária e Aduaneira tem natureza privilegiada, [16] sendo que apenas a Segurança Social detém um crédito de natureza privilegiada em montante inferior a 800 mil euros, pelo que num cenário de liquidação a Autoridade Tributária e Aduaneira irá concorrer com os demais créditos de natureza comum.
Ainda assim, tal não justifica tamanha desproporção entre o pagamento de 100% dos créditos privilegiados e apenas 10% do valor de cada um dos créditos comuns.
Na verdade, cremos que a devedora foi longe demais na compressão destes créditos comuns, assim considerando violado o princípio da igualdade acima aludido, que não poderá ser desligado de uma ideia de proporcionalidade.
Não é por o cenário da liquidação poder eventualmente não permitir o ressarcimento de qualquer percentagem do valor dos credores comuns que permitirá à Devedora propor-lhes apenas o pagamento de 10% dos seus créditos, com perdão total de juros, uma moratória de 12 meses e uma liquidação do valor em causa em 3 anos.
Neste sentido vide Ac. da Relação de Guimarães, de 25/02/2016 [17].”
Dissertando, ainda, sobre o princípio da igualdade (artº 194º, CIRE), sua ponderação e aplicação designadamente à luz da diferenciação de créditos e excepções previstas, mais considerou e concluiu:
“Dúvidas inexistem quanto ao tratamento de forma diferente entre credores privilegiados e comuns e até mesmo dentro dos comuns, pois que os créditos da Autoridade Tributária e Aduaneira foram tratados como se assumissem natureza privilegiada, quando os mesmos foram considerados como comuns na lista provisória de créditos, e sempre sem perder de vista a indisponibilidade dos créditos tributários. [18]
Há, portanto, que determinar objectivamente se a desigualdade assenta num critério de diferenciação admissível, ou se, e pelo contrário, ela implica, uma efectiva e injustificada desigualdade de tratamento.
Olhando para o conteúdo do plano, já supra transcrito, logo se conclui que não tem ínsito apenas um tratamento diferenciado, mas sobretudo um tratamento privilegiado de alguns credores de uma mesma classe, havendo, assim, um manifesto tratamento desigual sem uma justificação material da desigualdade que, aliás, nem sequer está devidamente justificada, razão pela qual, a não ser com recurso a eventuais razões de índole especulativa, e, mesmo assim, inconsistentes, não é possível identificar um fundamento racional e objectivo, justificador da distinção entre os credores.
Note-se, tal como já supra referimos que, a circunstância do cenário de liquidação poder eventualmente não comportar qualquer pagamento aos credores comuns, afigura-se-nos que por si só não legitimará, tal como defende a Devedora, que se lhes proponha o pagamento de apenas 10% do valor global dos créditos em 3 anos com uma moratória de 12 meses e perda total de juros, quando, simultaneamente, os créditos comuns representam mais de 77% do valor global do passivo da Devedora, tal como está expresso nos anexos ao Plano e resulta da lista de créditos junta aos autos.
O plano de recuperação viola, realmente, o princípio da igualdade dos credores, entendido como limite objectivo da discricionariedade ou da liberdade de conformação desse mesmo plano, dado que não é possível encontrar, para a diferenciação assumida pelo plano, um fundamento razoável, objectivo e racional.
A adequação da dívida e a pretendida reestruturação do passivo a que alude a Devedora no seu Plano não pode conduzir a uma imposição de perda de 90% do valor do capital daqueles que são os credores comuns, aliás, a sua recuperação ou viabilização está toda assente no esforço que exige aos credores comuns de verem apenas satisfeitos 10% do valor do crédito e quando estes (credores comuns) representam a maioria do passivo global da Devedora, situado acima dos 75%, ou como a própria admite no plano, os mesmos representam 77% do valor global do passivo.”
Finalmente, quanto ao invocado fundamento do artº 216º, nº 1 (não homologação a solicitação do credor que demonstre que a sua situação ao abrigo do plano é menos favorável do que na ausência de qualquer plano), consta da sentença:
“O BANCO ... invoca ainda a insustentabilidade económica e financeira da empresa e que das demonstrações financeiras resulta uma situação de insolvência e não apenas de dificuldades económicas e que o valor do activo resultante dos elementos contabilísticos é bastante superior.
Como se colhe do anexo 7 do plano de recuperação agora apresentado, a devedora apresenta capitais próprios negativos desde 2013, o que também já resultava das IES que acompanharam o requerimento inicial referentes aos 3 últimos exercícios anteriores à data de entrada em juízo destes autos.
O plano pressupõe a continuação da empresa em actividade.
Neste quadro factual, o desenhado pelo plano de recuperação e o que poderia resultar da liquidação imediata do ativo da devedora, não se nos afigura poder antever-se, em juízo de prognose favorável, a convicção de que as condições estabelecidas para os credores no plano sejam menos favoráveis do que as que lhe adviriam com a liquidação do activo, pois das IES o valor indicado do activo é muito superior ao “best case scenario de € 472m” a que alude o anexo 6 do Plano referindo-se ao cenário de liquidação. “ [19]
E rematando:
“Nos termos do disposto no artigo 215.º do CIRE refere-se que “O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza…”.
O vector que regula para o caso é o da igualdade entre credores e não o da importância ou essencialidade dos votos de certos credores para que o plano possa ser aprovado.
Aliás, no caso concreto a percentagem indicada pelo Sr.(a) Administrador(a) Judicial Provisório(a) quanto aos votos favoráveis inclui votos de credores que nada perdem com a homologação do plano, muito pelo contrário, e, como tal, à luz do que dispõe o art. 212º nº 2 al. a) do CIRE, poderia até não lhes ser conferido direito de voto. [20]
Em sentido próximo vide Ac. da Relação de Coimbra de 18/02/2020, 12/10/2021, Relação do Porto de 12/07/2021, 09/03/2021, 10/09/2019 e 09/12/2014, Ac. da Relação de Guimarães de 24/05/2018 e 18/12/2017, 27/04/2017, todos consultáveis em www.dgsi.pt.”
A sentença fundamentou-se, portanto, na consideração de que, por inobservância do princípio da igualdade e proporcionalidade entre credores (artº 194º), houve “violação não negligenciável de normas aplicáveis ao conteúdo do Plano” (artº 215º) e, bem assim, que a situação deste resultante para o credor comum BANCO ... é “menos favorável” do que a que resultaria no caso de “ausência de plano” (artº 216º, nº 1, alínea a)) – o mesmo é dizer no caso de “liquidação”, visto que, nos autos e na discussão, as partes assumem, como pressuposto de muito provável concretização, que não sendo ele aprovado tal como proposto, a devedora cairá na insolvência e, portanto, tratam analogamente como falta de plano a declaração daquela.
Embora o BANCO ... tenha invocado os dois fundamentos, apenas o primeiro é susceptível de ser oficiosamente apreciado, pois que o segundo, como decorre expressamente da letra daquela ultima norma citada, depende de o Credor tal solicitar ao Tribunal.
Depende de o solicitar (pedir) e de, igualmente, demonstrar os respectivos pressupostos, prevalecendo, quanto a ele, o princípio dispositivo.
Como se tem entendido, ao que julgamos sem discrepância, na Jurisprudência [21], e não nos parece discutível, por um lado, “A manifestação da oposição ao plano de recuperação por quem pretende requerer a sua não homologação constitui pressuposto para que tal pedido possa ser atendido”, e, por outro, “Para a recusa de homologação do plano de recuperação é necessário que quem se opõe a tal homologação, demonstre, em termos plausíveis e em alternativa, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano ou que o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos.”. [22]
Relativamente ao fundamento previsto no artigo 216º, nº 1, alínea a), tem referido a Jurisprudência que:
-“não há que ponderar o incumprimento do plano de insolvência. A comparação, como claramente resulta do texto legal, é entre a situação ao abrigo do plano e a que teria na ausência de qualquer plano, segundo o modelo legal de liquidação universal dos bens da devedora” [23];
-não cabe ao Juiz, em nenhum momento, “avaliar se no caso se verifica ou não o requisito material de recuperabilidade do devedor” [24], ou seja, a “credibilidade e viabilidade do plano”, salvo se “manifestamente inviável ou inexequível” e porventura “dilatório” [25];
-Como se sugere no Acórdão da Relação de Évora, de 22-02-2018, “I – A apreciação do fundamento para a recusa de homologação do plano de recuperação previsto no artigo 216.º, n.º 1, al. a), aplicável por força do artigo 17.º-F, n.º 5, ambos do CIRE, importa se proceda a uma comparação entre a situação que, para o requerente, se prevê advenha da homologação do plano de recuperação e aquela que previsivelmente resultaria da ausência de plano;
II - Relativamente aos credores, tal impõe se compare os termos e prazos de pagamento dos créditos nas duas situações em apreciação, isto é, em que medida e quando serão ressarcidos dos seus créditos em execução do plano de recuperação e na ausência de plano;
III - Não permitindo os elementos apresentados comparar a futura situação do credor emergente do plano com a situação hipotética que lhe adviria na ausência de plano, não se encontra demonstrada a provável situação de desfavor resultante da execução do plano, assim não podendo considerar-se verificado o invocado fundamento para a recusa de homologação do plano de recuperação.” [26]
-não deve homologar-se plano quando se mostre inequivocamente que o devedor já está em situação de insolvência, pois que “As negociações a desenvolver no âmbito do PER devem visar a um plano de recuperação viável e credível, ou seja, exequível”, não o sendo ele é “inatendível e insuscetível de ser homologado, nomeadamente por eivado de abuso de direito na perspectiva do seu fim social ou económico” [27];
-não basta, para sustentar o necessário prognóstico comparativo, a “mera suspeita, independentemente do grau – mais ou menos reforçado – de que se revista”, devendo tal “juízo comparativo” balancear “a situação emergente da homologação do plano e a que interviria na sua ausência, incluindo a eventual e futura insolvência do devedor” [28].
No que tange ao fundamento do artº 215º, no caso conjugado com o artº 194º, a discussão desenvolve-se em torno do âmbito do princípio da igualdade, da diferenciação justificada pela diversidade da natureza dos créditos e da desproporcionalidade entre as soluções por vezes propostas para uns Credores, nomeadamente os protegidos com garantia real ou beneficiados com privilégios creditórios [29]), e os outros, como os comuns, ou até dentro da mesma classe.
Não havendo grande controvérsia em torno do entendimento segundo o qual, apesar da importância fundamental do princípio da igualdade, ele deve ceder perante situações desiguais e ajustar-se equilibrada e razoavelmente de modo a não tratar como igual aquilo que é desigual, e predominando, por isso, o entendimento, de que, quando concorrem credores titulares de créditos diferentes ou protegidos com garantias diversas, se admitem soluções que contemplem tal diversidade, o problema coloca-se quando elas se revelam notoriamente desproporcionadas.
É aí que a intervenção oficiosa do Tribunal se manifesta com mais acuidade e o controlo de legalidade que lhe compete deve ser exercido com rigor e critério, atendendo à especificidade de cada caso, sim, mas sem descurar a analogia com outros como impõe o nº 3, do artº 8º, do Código Civil.
Vejamos, a esse propósito, alguns arestos:
-Acórdão da Relação do Porto, de 09-12-2014 [30]:
“I - O princípio de igualdade consagrado no art. 194º do CIRE não pode ter-se por absoluto, não impondo uma total identidade de tratamento entre créditos idênticos, tal como não permite toda e qualquer solução de tratamento diferenciado entre créditos de diversa natureza. Pelo contrário, os valores inerentes a esse princípio não podem deixar de induzir critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa.
II - Ofende o princípio da igualdade, por tratamento intoleravelmente desproporcionado entre o crédito do credor hipotecário e os demais créditos comuns, um plano de recuperação que salvaguarde integralmente aquele e elimine os demais em 90%, prevendo o pagamento dos 10% remanescentes ao longo de dez anos e sem juros.”.
-Acórdão desta Relação de Guimarães, de 25-02-2016 [31]:
“II. Só são admissíveis diferenciações justificadas entre credores por razões objectivas, designadamente quando a diferença de tratamento assenta na distinta classificação dos créditos, nos termos em que é assumida no artigo 47º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
III. Os valores subjacentes ao princípio da igualdade não podem deixar de se correlacionar com critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa.
IV. Constituiu violação do princípio da igualdade dos credores salvaguardado no artigo 194º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a aprovação do plano de recuperação onde se prevê que o credor hipotecário recebe integralmente o seu crédito sem qualquer redução, perdão ou prorrogação de prazo de pagamento, nem tão pouco perdão parcial de juros, bem como o seu crédito comum, ainda que de montante reduzido, também sem redução, enquanto que os restantes credores comuns, cujos créditos correspondem a mais de 50% dos créditos reconhecidos, ficam com os mesmos reduzidos a apenas 15% do capital, com perdão integral de juros e encargos vencidos e vincendos, o qual só receberão em 40 prestações mensais, depois de um período de carência de 12 meses.
V. Tal plano de recuperação é obtido exclusivamente à custa dos credores comuns, numa percentagem de tal modo elevada e com uma dilação temporal quanto ao pagamento do remanescente não sacrificado dos seus créditos, que constitui a imposição de um ónus desproporcionado e irrazoável para com estes credores, que a existência do crédito privilegiado e o interesse na revitalização do devedor não justificam.”.
-Acórdão desta mesma Relação, de 27-04-2017 [32]:
“1 – A violação não negligenciável de regras procedimentais que obsta à homologação de um plano de revitalização deve entender-se como violação de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza, nelas se incluindo a violação do princípio da igualdade entre credores
2 - Constituiu violação do princípio da igualdade dos credores salvaguardado no artigo 194º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a aprovação do plano de recuperação onde se prevê que as instituições bancárias recebam integralmente o seu crédito, enquanto os restantes credores comuns (fornecedores), ficam com os mesmos reduzidos a apenas 50% do capital, com perdão integral de juros e com levantamento de penhoras e extinção de execuções”.
-Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2017 [33]:
“I - Após a introdução do nº 3 do art.º 30º da LGT, a regra fiscal da indisponibilidade do crédito tributário passou a ser, sem dúvida, aplicável também no âmbito (especial) do Plano de Insolvência, não podendo este modificar os créditos tributários sem a verificação das condições previstas nas leis tributárias e aprovação da Autoridade Tributária, atestando a sua conformidade.
II - O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio, e não fica afetado por os créditos fiscais beneficiarem de indisponibilidade por força da imperatividade das normas que os regulam e terem um tratamento diferente dos créditos dos privados em sede de Pano de Insolvência.
III - Em matéria de impostos importa acautelar a equidade tributária, de modo a que o esforço de contribuição para a satisfação do interesse coletivo reverta sobre todos, sem desigualdade intolerável ou justificação objetiva e racional.”.
-Acórdão da Relação de Guimarães, de 18-12-2017 [34]
“I – O princípio da igualdade dos credores não proíbe ao plano de insolvência que faça distinções entre eles – proíbe apenas diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos relevantes.
II - É, assim, admissível, o estabelecimento, pelo plano de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante.
III- Entre essas circunstâncias que, em concreto, podem ser atendidas para estabelecer justificadas diferenciações, inserem-se a distinta classificação dos créditos, o grau hierárquico dentro da mesma categoria dos créditos e a diversidade das fontes de crédito,
IV- A ofensa, pelo plano, do princípio da igualdade dos credores constitui uma violação não negligenciável e, consequentemente, causa fundada de recusa da sua homologação.”.
-Acórdão da Relação de Guimarães, de 24-05-2018 [35]:
“1 - O plano de pagamentos previsto nos artigos 222º - A a 222º - J do CIRE obedece ao princípio da igualdade entre credores previsto no art. 194º do CIRE, mas tal não implica um tratamento absolutamente igual, impondo antes que situações objetivamente diferentes sejam tratadas de modo diferente.
2 – Contudo, um plano que prevê que os créditos de uma instituição bancária sejam pagos na totalidade, quer a título de capital, quer a título de juros, ainda que um desses créditos esteja garantido por hipoteca, e os créditos comuns sejam perdoados em 80% de capital e 100% de juros, estabelece uma diferenciação desproporcionada e injustificada entre os credores, violando o princípio da igualdade referido.
3 – Em face do disposto no art. 212º, nº 2 – a) do CIRE, os credores cujos créditos não tenham sido afetados pelas medidas recuperatórias não podem votar o plano de pagamentos.”.
-Acórdão da Relação de Lisboa, de 24-05-2018 [36]:
“I.– No âmbito do processo especial de revitalização previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, os credores têm que ser tratados com simetria, equilíbrio, correspondência posicional entre partes com um mesmo estatuto, sem privilégios ou desvantagens aferíveis ao nível da comparação das consequências do funcionamento dos critérios de tratamento aplicáveis;
II.– Vigora, também, nesse âmbito, excepção normativa que permite que não se trate como igual aquilo que é diferente, verbalizada sob a referência legal «sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas»;
III.– As distintas classes de créditos sobre a insolvência correspondem a flagrante exemplo de diferenciação assente em razões objectivas – pois se os créditos são diferentes em essência e natureza, justifica-se, necessariamente, um tratamento conforme às suas idiossincrasias;
IV.– Fazem também sentido distinções dentro da mesma categoria em função de uma gradação hierárquica entre créditos da mesma natureza, sendo também admissíveis outros referentes como «as fontes de crédito»;
V.– Só a anuência (expressa ou tácita) do credor atingido pela assimetria pode derrogar a exigência de igualdade em apreço;
VI.– O tratamento distinto pode assentar na diversa categoria dos créditos, designadamente a sua natureza comum ou privilegiada e, mesmo entre credores inseridos na mesma classe e dotados de semelhantes garantias creditórias, admitem-se diferenciações não arbitrárias, patentes e objectivas”.
-Acórdão da Relação do Porto, de 10-09-2019 [37]:
“Não estando demonstrado o que sucederia, quanto aos pagamentos, em caso de insolvência do devedor, um plano de pagamentos que preveja o pagamento da totalidade dos créditos privilegiados e de apenas 10% do capital dos créditos comuns constitui uma desigualdade de tratamento injustificada que desvirtua o sentido finalístico da negociação e do acordo que presidem ao processo especial de acordo de pagamento e deve por isso determinar a não homologação do plano.”.
-Acórdão da Relação de Coimbra, de 18-02-2020 [38]:
“1.- O princípio da igualdade dos credores, plasmado no art.194 CIRE, é um princípio estruturante na regulação do plano de revitalização ou do plano de insolvência, muito embora não tenha carácter absoluto, já que pode ser derrogado por “razões objectivas “, justificadas pelo princípio da proporcionalidade.
2.- São normas relativas ao conteúdo do plano, para efeitos do art. 215º CIRE, tanto as respeitantes à parte dispositiva do plano, como aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente e as que definem os temas que a proposta deve apresentar.
3.- Verifica-se violação do princípio da igualdade de credores, por configurar um tratamento mais desfavorável e discriminatório, quando num plano de revitalização sobre a reestruturação do passivo da devedora os credores bancários recebem a totalidade dos seus créditos e os demais credores comuns têm os seus créditos reduzidos a 25%.”.
-Acórdão da Relação de Guimarães, de 10-09-2020 [39]:
“III- De entre estas “normas de conteúdo”, aplicáveis ao plano (neste caso de acordo de pagamento) e a que o mesmo deve obedecer, encontra-se a do artigo 194º, n.º 1, do CIRE, que prevê que o plano obedece ao princípio da igualdade (de tratamento) dos credores e cuja violação – como norma imperativa que é – deve, como regra ter-se como não negligenciável, o que constitui causa oficiosa de recusa da homologação do plano (art. 215º, do CIRE).
IV- Conforme se estabelece na segunda parte do n.º 1 do art. 194º, do CIRE, tal princípio da igualdade (par conditio creditorum) não configura para os credores um direito absoluto, podendo, num regime de exceção, e em casos de situações objetivamente justificáveis, sofrer afrouxamentos ou restrições, como decorre do texto constitucional que contempla, a par do princípio da igualdade (art. 13º da CRP), o princípio da proporcionalidade (art. 18º, n.º 2, da CRP) e de proibição do arbítrio.
V- Assim, os valores inerentes ao referido princípio da igualdade têm necessariamente que conter critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível nas soluções preconizadas para créditos de natureza igualmente diversa.
VI- Para além da justificação objetiva de tratamento diferenciado, resultante da distinta classificação dos créditos, grau hierárquico dentro da mesma categoria de créditos e da diversidade das fontes de crédito, aliadas às limitações/imposições legais aplicáveis a determinados créditos (v.g. créditos do Estado e da Segurança Social), importa ainda ponderar, em respeito do princípio da proporcionalidade (intrínseco ao princípio da igualdade dos credores) designadamente: i) a percentagem de redução operada para o valor de capital em dívida dos créditos comuns; ii) o valor dos créditos garantidos e das respetivas garantias reais que lhes estão subjacentes; iii) o valor dos créditos garantidos ou privilegiados em contraposição com o montante dos créditos comuns na globalidade da dívida reconhecida a todos os credores; iv) e os prazos de pagamento previstos para cada um destes créditos, consoante a sua natureza.”.
-Acórdão da Relação do Porto, de 09-03-2021 [40]:
“I - O acordo de pagamento apresentado, considerando os princípios que lhe devem estar subjacentes, viola de forma ostensiva o princípio da igualdade dos credores o que constitui uma violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo, pelo que se impõe a recusa da sua homologação.
II – Tal violação não negligenciável de regras procedimentais, verifica-se quando não se fundamenta minimamente a diferença de tratamento entre credores comuns, e se estipula que um obterá o pagamento integral do seu crédito, em 12 prestações, sem período de carência, e os demais apenas receberão 10% do capital, ao longo de 10 anos, e apenas só após uma carência de 3 anos.”.
-Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2021 [41]:
“O princípio da igualdade dos credores, previsto no artigo 194, n.º 1 do CIRE, tem de ser visto, não no sentido meramente formal, mas no sentido substantivo e proporcional e, por isso, não há que homologar o plano de revitalização onde, prevendo-se o pagamento integral dos créditos do Estado e da Segurança Social, absolutamente nenhum valor é previsto para pagamento de todos os demais créditos comuns.”.
-Acórdão da Relação de Coimbra, de 12-10-2021 [42]:
“I) O plano de recuperação em processo de insolvência deve respeitar princípio da igualdade entre os credores, a não ser que razões objectivas justifiquem a sua derrogação por medidas fundadas em razões de adequação das mesmas aos fins prosseguidos, de necessidade ou exigibilidade delas e de proporcionalidade em sentido estrito ou “justa medida”.
II) Viola o princípio da igualdade e por isso deve ser recusada a sua homologação, o plano de recuperação que trata de forma igual, sem justificação para o efeito, um crédito comum e um crédito subordinado.
III) Credores de diferentes classes podem ser objecto de tratamento diferenciado no plano de recuperação sem que tal implique, por si, uma violação do princípio da igualdade.
IV) Apesar do referido em III), viola o princípio da igualdade e por isso deve ser recusada a sua homologação, o plano de recuperação que mantém incólume um crédito garantido, quer quanto ao montante quer quanto às respectivas garantias, e reduz em 50% um crédito comum, perdoa a totalidade dos correspondentes juros e sujeita-o a um prazo de pagamento de 200 meses.”.
-Acórdão da Relação de Guimarães, de 31-03-2022 [43]:
“VI. O princípio da igualdade a que se refere o art.º 194º do CIRE:
a) impõe que os credores que estão em idênticas circunstâncias, nomeadamente tendo em consideração a idêntica natureza do crédito - garantido, privilegiado, comum ou subordinado, tal como definidos nos termos do art.º 47º do CIRE – sejam tratados de forma igual;
b) admite que os credores que não estão em idênticas circunstâncias, nomeadamente tendo em consideração a diferenciação com base natureza do crédito - garantido, privilegiado, comum ou subordinado, tal como definidos nos termos do art.º 47º do CIRE – sejam tratados de forma desigual, desde que a referida diferenciação observe o principio da proporcionalidade.”.
Isto posto, recopilemos, agora, perante tal cenário e mais de perto, os fundamentos esgrimidos, já no recurso, pela apelante no sentido de que seja revogada a sentença e homologado o Plano.
Sustenta ela que a sentença – acima transcrita – se funda em “erros grosseiros” e “manifestos”, faz uma “análise superficial”, vale-se de expressões conclusivas “sem qualquer fundamento” e até “depreciativas” e “insindicáveis” e raciocina com base em “premissas erradas”.
Enfatiza que o plano foi aprovado com 56,58% dos votos emitidos a favor e 40,37€ contra.
Salienta também que não há desigualdade/desproporção, pois que o perdão é legal e não há critérios definidores do seu limite. Os credores comuns recebem juros.
Baseia-se no RIPN e em que o Plano representa a escolha possível em face da análise do mercado efectuada e demais elementos de estudo apresentados, sendo a “manta curta”, mas aquele mostra os meios que serão “libertos” pela sociedade nos próximos anos”. Está em causa a preservação de cerca de 300 trabalhadores das suas 23 lojas, o seu “saber fazer acumulado”, o pagamento de impostos e o relevo para a economia nacional do seu volume de negócios de 7,6M€.
Sublinha também que o pagamento na íntegra à AT e à SS (5,4% do total dos créditos relacionados) decorre do “princípio da indisponibilidade dos créditos tributários” e reconhece que os dos trabalhadores são condicionais porque “apenas serão pagos em caso de cessação do contrato de trabalho”, prometendo que tal “não sucederá caso o plano de recuperação seja homologado” e que também não os podia diferenciar não só por serem privilegiados [44] mas por se tratar da “parte mais vulnerável” em que o salário “muitas vezes representa a única fonte de rendimento do agregado familiar”.
Também não podia diferenciar créditos laborais vencidos daqueles condicionais, por tal traduzir desigualdade [45].
Apenas se propõe pagar 10% dos créditos comuns por tal ser a percentagem suportada pelos “cash-flows libertos” [46] e porque “o valor do perdão proposto é o menor possível”.
Argumenta que, em caso de recuperação, dos créditos comuns serão pagos 16,3M€ [47] e que mesmo assim “só com o financiamento que já está garantido em caso de se verificar a recuperação” [48], pelo que se trata de uma estratégia pensada e delineada e não de um acto de “vale tudo”.
Comparando “as duas realidades”, ou seja, a projectada pelo Plano proposto e a do cenário de liquidação, considera a apelante mais favorável aquela, porque, nesta hipótese, os créditos privilegiados “seriam os únicos a expectar receber parte do seu crédito”, enquanto que naquela recebem 100%; os credores comuns receberiam zero enquanto que, com o Plano, recebem “cerca de 2M€” [49]; os credores privilegiados receberão em 12,5 anos, enquanto que os comuns receberão em 4 anos; ambas as classes de créditos recebem juros, não sendo verdade o que em contrário diz a sentença; os credores comuns poderão repercutir fiscalmente as suas perdas, diminuindo a colecta e recuperando o IVA, atenuando-as. Tudo isso terão ponderados os credores comuns que votaram contra. Assim, a diferenciação é cabalmente justificada.
Refuta a conclusão, tirada pelo Tribunal a quo, de que a situação ao abrigo do plano seja menos favorável do que no caso de liquidação, pois que o valor do activo, segundo as “IES´s, não é comparável com o de 473m€ calculado no RIPN para o “Best case scenario”, o valor do activo contabilístico não corresponde ao activo passível de liquidação, não se compreendendo o raciocínio a tal propósito por aquele expendido, pois, como resulta do citado Relatório, há dois factores que condicionam o resultado de eventual liquidação do activo reduzindo o respectivo produto de forma “significativa”: o valor associado a obras em lojas e licenças de exploração, que não é convertível em liquidez, por tais bens não serem vendáveis; e os direitos de retenção e de comercialização da marca Y que por esta multinacional são detidos sobre os inventários e que impedem também a sua venda, o que implica que cerca de 2,2M€ não sejam liquidáveis e mesmo os stocks não abrangidos desvalorizariam 70% no mínimo. Daí a conclusão de que o activo não vale mais que entre 0,3M€ e 0,5M€ e apenas possibilitaria o pagamento de 24,4% dos créditos da AT, SS e trabalhadores, nada recendo os comuns.
Em suma: o Plano merece, segundo a apelante, ser aprovado porque respeitador dos princípios e adequado à realidade.
Ora, tudo equacionado e balanceado, tendo em conta que:
-se trata do segundo Plano, remontando o primeiro a 2012 (portanto, muito antes da pandemia esgrimida pela apelante – e acolhida pelo RIPN – como causa da situação actual do seu passivo, o qual, porém, em cada um dos anos de 2017 a 2019, já rondava, segundo os respectivos Balanços contabilísticos, os 12 milhões de euros);
-apesar de aquele constar como tendo sido cumprido até 2020, o certo é que tal não aconteceu objectivamente quanto ao Banco ..., que, em Março de 2021, exigiu o pagamento da parcela do seu crédito vencido no montante de 1.321.520,77€ em mora;
-nem quanto, nessa altura, aos demais credores versados no Plano, como a apelante reconhece assumindo que tinha deixado de pagar as prestações nele estipuladas, sendo certo que, apesar de não se poder dizer que havia já, juridicamente, incumprimento definitivo, a apresentação deste novo processo de revitalização acabou por funcionar providencialmente como instrumento interruptor da marcha para essa muito plausível consumação;
-o salientado volume de vendas elevadas registado nos dois primeiros meses de 2019 se revela, afinal, inconsistente e inconstante, apesar de os efeitos da pandemia só terem eclodido mais de um ano após, desde 2016 não se tendo repetido o melhor desempenho referido ao ano de 2015, oscilações explicadas por o plano de expansão decidido e não previsto (apesar dos constrangimentos evidentes) ter gerado, em relação ao plano de 2012, desvios negativos e resultados abaixo dos esperados;
-o RIPN em que se baseia e as conclusões deste assentam nos dados por si própria fornecidos e pelos quais a entidade que o elaborou não se responsabiliza, como clara e liminarmente esta advertiu, o que tudo induz que são artificiais o suporte e a esperança de vida da devedora, afogada em mais de 20 milhões de euros de dívidas, não apenas afectada pelos sintomas da propalada pandemia mas por dificuldades estruturais e desde há muitos anos persistentes, e, portanto, não razoável e suficientemente fundada a crença na bondade dos motivos invocados como explicativos do seu estado e nas protestadas perspectivas de recuperação;
-a percentagem dos votos a favor, excluídos os dos credores subordinados, ficou-se pelos 50,62%, como resulta da informação do AJP, de 24-11-2021, o que mostra ter sido periclitante e não convincente a deliberação, não estando o Plano suportado, ao contrário do que alegou a apelante, por uma maioria “sólida” nem “robusta” que lhe assegure credibilidade, e naquele pesando decisivamente os condicionais relacionados;
-contra a proposta se rebelaram todas as várias entidades financeiras, não se mostrando claros nem concretos os termos do financiamento que a devedora afirma ter assegurado para implementar o Plano, nem quem lho prestará, de modo a perceber-se convictamente a sua credibilidade e viabilidade, ainda que aos mesmos sejam dadas garantias nos termos do artº 17º-H, como consta na página 15 do Plano, sendo certo que inicialmente ela própria alegou que não tem obtido liquidez no curto e médio prazo e apresentado dificuldades de cash-flow;
-o pagamento dos créditos à AT (1,7% do total de 20,973 milhões de euros) está previsto na íntegra, em 150 prestações (12,5 anos, após 8 que já lá vão após o Plano anterior), com redução dos juros, apenas, nos termos do Decreto-Lei nº 73/99, de 16 de Março;
-o mesmo acontecerá com os da Segurança Social (3,7%, do total), também na íntegra, em prestações mensais, ao longo de 12,5 anos, com juros;
-os créditos laborais condicionais, correspondentes a 3,8%, se referem como a pagar em 150 prestações, vencendo-se a primeira (página 18) após o termo da relação laboral, sendo certo, que, por um lado, equivocamente, se refere o Plano a “vencidos” (página 18) e, por outro, o RIPN refere ter-lhe sido fornecida a informação pelos órgãos de gestão da devedora que os não há nessa situação (vencidos), sendo pois todos condicionais e, como já se referiu e ao que se percebe, reclamados na perspectiva de liquidação e de, então, ocorrer a cessação do vínculo laboral;
-mesmo quanto aos trabalhadores, caso se verifique a pressuposta condição do crédito, eles passarão, então, a ser tratados, tal como os demais condicionais, como credores comuns e a sofrer, em relação aos privilegiados/indisponíveis, com a mesma desproporção prevista quanto àqueles da AT e da SS;
-os créditos comuns (45,3%, do total) serão reduzidos, por perdão, em 90% do capital consolidado, devendo os 10% restantes ser pagos, sem juros de mora mas com juros à taxa semestral de 1,5% (página 19), em 6 prestações semestrais, após um período de carência de um ano, ou seja, concluindo-se o projectado pagamento do valor residual ao fim de quatro anos;
-todos os créditos comuns condicionais (32,3%, do total), em que avultam (cerca de 30%) os nºs 81 (W), 149 (Métodos Garantidos) e 196 (S.), caso se verifique a condição, serão tratados como os demais comuns e, portanto, a ser atingidos com a mesma diferenciação desproporcionada;
-do total dos créditos comuns (77,7%) a maior parte é titulada pelas instituições financeiras (Bancos), ou seja, 41,4%, que votaram contra, o que revela desinteresse, alheamento e nenhuma esperança de recuperação da devedora;
-os créditos subordinados (13,1%, do total) serão também drasticamente reduzidos, por perdão de dívida, em 99%, e apenas liquidado o 1% restante após o pagamento dos credores comuns, daí resultando uma diferenciação notória e ainda mais severa na medida em que quase se esfumam e o valor sobejante correspondente à percentagem de 1% só será pago depois dos comuns;
-que os créditos futuros (página 14), designadamente os que resultem de litígios em curso, serão pagos em 120 prestações mensais mas apenas depois da liquidação integral do passivo ora conhecido e não impugnado (ou seja, num prazo que terminará daqui a 22 anos), tal se justificando com o argumento de que a “totalidade do resultado” a apurar no decurso da execução do Plano, deduzidas as reservas legais, bem como o “cash flow”, serão totalmente canalizados para os pagamentos das dívidas daquele, o que, juntando-se a reconhecida necessidade ainda de financiamento, sugere o sufoco financeiro em que a devedora está e continuará a viver, tolhida de movimentos necessários para ao menos sobreviver, muito menos crescer, no mercado;
-que, no resultado favorável da votação, pesaram decisivamente os votos de parte dos trabalhadores credores condicionais, afinal de contas apenas incluídos na Lista e admitidos pelo AJP a votar plenamente [50] na perspectiva de a sua relação laboral vir a cessar por efeito da insolvência, não sendo, pois credores efectivos, pelo que nada perdem com a aprovação mas decidem sobre as perdas dos demais, ganhando ainda a perspectiva de manterem postos de trabalho (que a devedora afirma enfaticamente, mas não prova, serem 300, constando da Lista 123, tendo votado 82 e referindo no requerimento de 04-11-2021 serem 182, disparaidades que não abonam o rigor necessário);
-que, no dito resultado, pesou significativamente também o voto (10,3251%) do Credor “Y Group Internacional” (ele próprio em processo de reestruturação), da “W-...” (18,4541%) (que apadrinhou com a sua declaração de adesão às negociações o presente processo) , da “M. A.” (9,8238%), de “Métodos Garantidos W Part SA” (3,1035%) e de “S. Par Holding Inc” (11,3981%), que, como resulta dos autos, são empresas com ligação próxima à devedora, percebendo-se, por isso, a afirmação criticada constante da sentença de que se trata de “parceiros”, pois que a W e a Métodos são referidos como financiadores através do Grupo B. SGPS e este, tal como a C., seus accionistas mas insolventes em 2019;
-assim como se percebe a de que, apesar de o princípio da igualdade consentir diferenciações, “não vale tudo”, pois que com isso manifestamente quis o Tribunal a quo vincar o seu entendimento de que, não obstante a natureza do processo (desjudicializado), do papel primaz dos Credores e do AJP nas negociações e no alcance do Plano, e de serem permitidas reduções e perdões, a desproporção entre a satisfação quase plena possibilitada por tal instrumento aos Credores AT e SS em confronto com a oferta da migalha de 10% aos comuns (apenas dourada com o pagamento mais rápido em 4 anos, enquanto que aqueles esperarão 12,5 anos) “não vale”, não observa, inaceitavelmente o aquele princípio, na dimensão da proporcionalidade;
-no património inexistem bens imóveis e apenas se conhecem cinco automóveis, admitindo-se como plausível que a liquidação dele não proporcione melhores resultados em termos de satisfação dos credores do que os propostos, face ao alegado quanto aos direitos e mercadorias em que a devedora sustenta a sua actividade;
Tendo em conta tudo isso globalmente ponderado – dizíamos – e sem esquecer que ao Tribunal não está reservado, apesar de tudo, apenas o papel de conferir, com a chancela da homologação, uma aparência de seriedade ao Plano mas o de controlar e garantir efectivamente a sua legalidade, podendo o seu juízo não coincidir com o emanado da maioria formada a partir da negociação extrajudicial, concluímos, pesadas todas as peculiaridades do caso concreto e à luz de outros já tratados na jurisprudência com contornos análogos, que, embora os factos provados reunidos e que ao BANCO ... competia demonstrar não convençam seguramente que o plano é pior do que a falta dele, este, ao estabelecer as apontadas diferenciações, apesar da condição diversa dos credores atingidos, cria uma situação de excessiva, irrazoável e, em face de todas as específicas circunstâncias, não justificada desproporcionalidade sem qualquer contrapartida numa credível e possível recuperação vantajosa para todos que suplante os sacrifícios propostos e, portanto, desconforme ao espírito do processo em causa, assim afrontando o princípio da igualdade e consubstanciando, tal como decidiu o Tribunal a quo, uma violação não negligenciável relativa ao seu conteúdo imponente da recusa oficiosa de não homologação.
Com esse fundamento propendemos, pois, a confirmar a decisão recorrida e a julgar não merecer acolhimento a sua pretendida revogação.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pela apelante – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
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Notifique.*
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Guimarães, 21 de Abril de 2022
Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:
Relator: José Fernando Cardoso Amaral;
Adjuntos: Eduardo José Oliveira Azevedo;
Maria João Marques Pinto de Matos.
1. Por opção do relator, o texto próprio não segue as regras do novo acordo ortográfico.
2. Caso não seja arguida a nulidade com base em tal omissão de pronúncia e se não trate de matéria de conhecimento oficioso.
3. Isto mesmo foi lembrado no recentíssimo Acórdão desta Relação de 07-10-2021, proferido no processo nº 886/19.5T8BRG.G1.
4. Apenas se fazendo alusões a alguns deles no contexto do desenvolvimento da análise jurídica.
5. Note-se que nem no Relatório nem nos autos constam mais detalhes quanto a tal Plano, designadamente os montantes envolvidos.
6. Processo nº 2710/16.1T8VIS.C1 (A. Pires Robalo).
7. Catarina Serra, in Processo Especial de Revitalização – contributos para uma «rectificação», ROA, ano 72, 2012, vol. II/III, Abril Setembro, página 736.
8. A homologação do plano de recuperação no PER e o controlo da legalidade, Tese de Mestardo de Ìris Catarina da Costa Lima orientada pela Prof. Drª Isabel Menéres Campos, Faculdade de Direito da UCP, Porto, 2021, página 18.
9. Acórdão da Relação do Porto, de 5-11-2012, processo nº 1457/12.2TJPRT-A.P1 (José Amaral).
10. Acórdãos do STJ, de 03-11-2015 e de 27-10-2016, processos nºs 1690/14.2TJCBR.C1.S1 e 741/16.0T8LRA-A.C1.S1 (José Raínho), e de 09-06-2021, processo nº 1267/19.6T8STS.P1.S1 (Ana Paula Boularot).
11. Processo nº 8389/16.3T8CBR.C1 (Isaías Pádua).
12. Processo 6/17.0T8GRD-A.C1 (Maria Catarina Gonçalves).
13. Tal parcela já acima se encontra no capítulo dos factos.
14. Constando publicados, nessa mesma data, dois, verifica-se, que o texto corresponde ao do sumário do aresto proferido no processo 2069/11.3TJVNF-E.P1 (Desemb. Filipe Caroço).
15. Que se verifica ser o proferido no processo nº 1008/12.9TYLSB.L1-8 e ter o seguinte sumário: “1. O processo especial de revitalização, introduzido no CIRE pela Lei 16/2012, de 20 de Abril tem por fim a obtenção de um acordo entre o devedor e uma maioria de credores, que seja capaz de suportar a viabilização da empresa e cuja eficácia pressupõe a respectiva aprovação por uma maioria qualificada de créditos que torne o acordo vinculativo para a generalidade dos credores. 2. A intervenção do juiz está reservada à verificação da situação de facto do devedor (estar numa das situações previstas no nº2 do art. 1º do CIRE ) e das condições necessárias para a sua recuperação ( cfr. arts. 17º-A, 17º-B e 17º-C, nº3, al. a) e nº4), à decisão de impugnações de reclamações de créditos; ao julgamento da acção referida no nº 11 do citado art. 17º-D; ao controlo do cumprimento das normas aplicáveis como requisito da homologação do plano de recuperação por forma a assegurar a legalidade do acordo alcançado pelos intervenientes ( cfr. art. 17º-F, nºs 3 e 5) ou à declaração de insolvência após a conclusão do “processo negocial”, sem a aprovação de qualquer plano de recuperação ( cfr. art. 17º-G). 3. A regra é a de privilegiar tudo o que não contrarie o interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses do colectivo de credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos e, consequentemente, de propiciar o êxito da revitalização do devedor.”.
16. Na verdade, tal como observado na sentença, verifica-se que, na Lista Provisória de Créditos apresentada em 23-04-2021, pelo AJP, a AT consta como titular de dois créditos, de IRC e de IVA, respectivamente, nos montantes de 243.827,39€ e de 110.896,65€, ambos classificados como comuns. Como privilegiados constam os dos trabalhadores e os da SS. Contudo, no documento que tem o mesmo título e, grosso modo, reproduz os mesmos dados mas junto e servindo como Mapa de Votação e indicando tais resultados, já aqueles dois créditos da AT figuram como privilegiados. Ora, desconhecendo-se quaisquer outros dados relativos a tais Impostos e a razão da primeira classificação e da subsequente mudança, designadamente as datas de constituição e de vencimento da respectiva obrigação, admite-se, apenas, que o Tribunal a quo, quanto aos da AT, tenha tido em vista o disposto no artº 97º, nº 1, do CIRE (extinção, por efeito de declaração de insolvência, de privilégios creditórios relativamente a créditos constituídos mais de 12 meses antes da data do início do processo), desconhecendo-se a explicação para a diferença que fez na dita observação quanto aos da Segurança Social.
17. Trata-se do acórdão proferido no processo 2588/15.2T8GMR.G1 (Francisco Xavier), do qual se transcreveu o sumário seguinte: “Os valores subjacentes ao princípio da igualdade não podem deixar de se correlacionar com critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa. IV. Constituiu violação do princípio da igualdade dos credores salvaguardado no artigo 194º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a aprovação do plano de recuperação onde se prevê que o credor hipotecário recebe integralmente o seu crédito sem qualquer redução, perdão ou prorrogação de prazo de pagamento, nem tão pouco perdão parcial de juros, bem como o seu crédito comum, ainda que de montante reduzido, também sem redução, enquanto que os restantes credores comuns, cujos créditos correspondem a mais de 50% dos créditos reconhecidos, ficam com os mesmos reduzidos a apenas 15% do capital, com perdão integral de juros e encargos vencidos e vincendos, o qual só receberão em 40 prestações mensais, depois de um período de carência de 12 meses. V. Tal plano de recuperação é obtido exclusivamente à custa dos credores comuns, numa percentagem de tal modo elevada e com uma dilação temporal quanto ao pagamento do remanescente não sacrificado dos seus créditos, que constitui a imposição de um ónus desproporcionado e irrazoável para com estes credores, que a existência do crédito privilegiado e o interesse na revitalização do devedor não justificam.”
18. Veja-se a precedente nota 16. Ao longo do processo, nas repetidas referências aos créditos da AT, parece, por vezes, ter-se sido impreciso ao referenciá-los como “privilegiados” (em termos de classificação legal) ou como “indisponíveis” (face ao disposto no artº 30º, nº 2, da LGT).
19. Crê-se, em face deste invocado fundamento (o de que o valor do activo que emana das IES´s é muito superior aos 472m€ indicados na projecção do RIPN para a melhor hipótese em caso de liquidação) que aquilo que concluiu a Mº Juíza recorrida e quis dizer na sentença – embora imperfeitamente redigida – foi que, afinal, tal como alegado pelo Credor BANCO ..., o prognóstico, no caso de tal suceder, não é menos favorável do que o resultante do projectado no Plano a implementar (caso o mesmo seja cumprido, claro), contrariamente ao que sustenta a devedora que considera que este é mais favorável do que aquele.
20. Mas foi-o, como se relatou, designadamente a trabalhadores credores condicionais, supondo se que os seus créditos foram perspectivados e calculados para a hipótese de liquidação em insolvência, uma vez que, como consta do RIPN a devedora informou que não havia dívidas por retribuições vencidas a trabalhadores.
21. Podem ver-se os Acórdãos do STJ, de 22-11-2016, processo nº 785/15.0T8FND-B.C1.S1, desta Relação de Guimarães, de 09-04-2013, processo nº 260/12.4TBFAF-D.G1, e da Relação do Porto, de 11-10-2018, processo nº 7341/17.6T8VNG.P1, e de 04-10-2021, processo nº 2079/20.0T8STS.P1.
22. Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2017, processo nº 841/14.1TYVNG.P1 (Carlos Portela).
23. Citado Acórdão desta Relação, no processo nº 260/12.4TBFAF-D.G1.
24. Citado Acórdão a Relação do Porto, de 12-07-2017, no processo nº 841/14.1TYVNG.P1.
25. Citado Acórdão da Relação de Coimbra, de 11-10-2017, processo nº 6/17.0T8GRD-A.C1.
26. Processo nº 841/16.7T8ELV.E1.
27. Citado Acórdão do STJ, de 27-10-2016, processo 741/16.0T8LRA-A.C1.S1.
28. Acórdão desta Relação de Guimarães, de 06-02-2020, no processo nº 348/19.0T8VNL.G1 (relatado pela 2ª Adjunta deste), seguido no de 10-09-2020, proferido no processo 577/19.7T8MDL.G1, que embora incidentes sobre o PEAP são analogamente transponíveis para aqui.
29. Caso do Estado que, além disso, ainda beneficia da regra da indisponibilidade dos créditos tributários plasmada no artº 30º, da LGT.
30. Processo nº 166/14.2TJPRT.P1 (Rui Moreira).
31. Processo 2588/15.2T8GMR.G1 (Francisco Xavier).
32. Processo 1933/16.8T8VNF.G1 (Ana Cristina Duarte).
33. Processo nº 2069/11.3TJVNF-E.P1 (Filipe Caroço), com Voto de Vencido (Aristides Almeida).
34. Processo nº 7261/16.1T8GMR-A.G1 (Jorge Teixeira), subscrito pelo aqui Relator.
35. Processo nº 5900/17.6T8VNF.G1 (Alexandra Rolim Mendes).
36. Processo nº6362/18.6T8LSB-A.L1-6 (Carlos Marinho).
37. Processo nº 433/19.9T8AMT.P1 (Ana Lucinda Cabral).
38. Processo nº 1369/19.9T8LRA.C1 (Arlindo Oliveira).
39. Processo nº 577/19.7T8MDL.G1 (António Barroca Penha).
40. Processo nº 2716/20.6T8OAZ.P1 (Anabela Dias da Silva).
41. Processo nº 1189/20.8T8AMT.P1 (José Eusébio Almeida).
42. Processo nº 1097/21.5T8LRA.C1 (Arlindo Oliveira).
43. Processo nº 805/21.9T8VNF.G2.
44. Mas não constituídos nem efectivos, note-se.
45. Recorde-se que não há créditos laborais vencidos.
46. Libertação esta que, para o efeito, não ocorreu e só espera, de acordo com a proposta, obter após um ano e ao longo de três
47. Em que se incluem quase 7 milhões de condicionais.
48. Não se sabe como, quando e por quem.
49. Mais precisamente, conforme página 28, do RIPN, se os créditos comuns, na totalidade (incluindo, portanto, os condicionais, ascendem a 16,3ME, os preconizados 10% representariam 1,63M€ (e não 2M€).
50. Tem vindo a ser entendido que, no processo de revitalização, a fixação do número de votos aos crewdores condicionais compete ao AJP – Acórdão desta Relação de Guimarães, de 10-07-2019, processo nº 1959/17.4T8GMR.G1.