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CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
REENVIO DO PROCESSO
II – Na verdade, a necessidade de levada ao acervo fáctico da questão do consumo, resulta da constatação de que a mesma é essencial para a decisão da causa, como logo decorre do teor do art° 21° do DL 15/93, de 22/1, onde se estabelece a proibição de contacto com as substancias estupefacientes, fora das situações de consumo a que se referia o art° 40° do mesmo DL, entretanto revogado.
III – Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, mas apenas com vista a averiguar se ocorre a aludida destinação do produto estupefaciente para consumo próprio do arguido ( art°s 426°, n° 1 e 426°-A, ambos do CPP)
Na Vara Mista do Tribunal Judicial da comarca de Braga, processo comum nº 839/03.5TABRG-3, o arguido "A", com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, tendo, a final, sido proferido acórdão, constando do respectivo dispositivo o que se segue (transcrição):
“Nestes termos, e nos mais de direito em nome do Povo, e ao abrigo dos poderes que lhes são conferidos pelo art. 202 n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, os juízes que compõem o Tribunal Colectivo decidem condenar o arguido "A" pelo crime de tráfico de menor gravidade do art. 25 a) do Dec. Lei n.º 15/93 de 22/01, especialmente atenuado de acordo com o Dec. Lei n.º 401/82 de 23/09, numa pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Condena-se o arguido no pagamento de 2 (duas) Uc. de Taxa de Justiça.”
“ 1- O presente recurso e respectiva motivação têm por objecto a discordância quanto à matéria de facto e de direito constante no douto acórdão promanado pelo Tribunal a quo, designadamente com fundamento no que preceitua as alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 410º e alíneas a) e b9 do nº 3 do artº 412º do Código de Processo Penal.
2 - Pontos de facto que se considera incorrectamente julgados – artº 412º, nº 3, al. a) do CPP: o considerar-se como provados os factos correspondentes às alíneas d) e e) dos «Factos Provados».
3 - Provas que impõem decisão diversa da recorrida – artigo 412º, nº 3, al. b) do CPP: Depoimentos em «Audiência de Julgamento», a saber do arguido, das Testemunhas Avelino A..., Fernando J..., Fernando J..., Carlos A... e Carlos A....
4 - Daqueles depoimentos resulta, além do mais que:
- O arguido negou a prática dos factos que lhe são imputados, nomeadamente que a mesma contivesse estupefaciente;
- As testemunhas para aquilo que agora se colige não referiram em alguma situação que o arguido poderia saber ou sabia do conteúdo do embrulho que inopinadamente pegou ou que soubesse previamente da sua existência.
5 - Não basta deter é necessário que o detenha com consciência e conhecimento e para tal é necessário prová-lo, não se podendo dar como provado o conhecimento prévio ou ulterior do arguido da substância que inadvertidamente logrou alcançar a menos que o tribunal tenha dado tais factos por provados atenta a «Confissão» -inexistente, diga-se já – para a qual remete na consideração da pena a qual nem o arguido nem o tribunal refere ou explica em que a mesma se consubstancia, pelo que a existir que não existia sempre seria nula e sem qualquer efeito por violação do artigo 344º do Código de Processo Penal.
6 - De tudo isto e não fora pelo facto de apurados os depoimentos e prova produzida não resultar, salvo o devido respeito, provado o conhecimento e tampouco ser possível deduzi-lo face ao que resulta da «Audiência de julgamento» pelo menos se poderia suscitar dúvidas as quais, a existirem, teriam de levar à absolvição do Arguido.
7 - Da violação do artigo 410, nº 2 do CPP e da errónea qualificação jurídica: resulta, desde logo, da própria decisão de per si e conjugada com as mais elementares regras de experiência e senso comum que estamos perante insuficiência da matéria de facto provada para a decisão o que imbrica desde logo quanto à matéria de direito redundando em também errónea qualificação jurídica.
8 - O tribunal a quo ponderou a hipótese de enquadramento dos factos no tipo legal de crime »Traficante-Consumidor” logo excluída por no entendimento deste a quantidade de droga apreendida exceder o consumo médio individual durante o período de cinco dias.
9 - Mais ainda o Tribunal a quo presume – o que contraria mais uma vez os princípios estruturantes do processo criminal – que não consumisse sozinho embora, a posteriori, já assim não o entenda o que tem repercussões a nível da subsunção dos factos ao direito e na errónea qualificação jurídica dos factos.
10 - O Tribunal a quo deveria ter equacionado a possibilidade de estarmos perante – a dar-se como boa a tese do conhecimento do produto o que se discorda veementemente – detenção para consumo próprio como, aliás, chega a admiti-lo embora sem que daí retire consequências a este nível e por essa via aplicar o regime jurídico de mera ordenação social – vide artigo 2º, nº 1 da Lei 30/2000 de 29-11.
11 - Independentemente do período referido quer nesta Lei quer no diploma aplicado pelo Tribunal a quo deve ser aferido aquele consumo médio em concreto e face às circunstâncias de facto de natureza concreta.
12 - O tribunal a quo não relevou o facto de sendo o arguido toxicodependente e ter admitido que consumia e consumiria se encontrava à data da prática dos factos na condição de preso pelo que teria, necessariamente, de ponderar-se face a esta circunstância anómala.
13 - A previsão foi feita para o consumidor normal, ou seja, aquele que se encontra em liberdade tanto mais que seria de esperar – o que infelizmente não sucede e todos nós bem o sabemos – que tal comportamento toxicómano não fosse de existir dentro das paredes dos estabelecimentos prisionais.
14 - E sendo assim como é de experiência comum e uma vez que os presos não têm acesso diário efectivo ou potencial à droga daquela quantidade apreendida não pode deduzir-se que extravase o consumo médio individual porque tem de ser entendida face ao acesso restritivo à mesma.
15 - O douto Acórdão também não fundamentou o seu raciocínio lógico, ou seja, não diz qual o critério científico, legal ou outro em que se baseia para concluir pelo excesso de droga para consumo naquele período.
16 - Não é pois de se concluir quer que o Arguido não consumisse sozinho quer que não se tratasse de detenção para consumo próprio por forma a assim se enquadrar no âmbito material de ilícito de mera ordenação social.
17 - E se não foi possível responder à pergunta se o arguido destinaria ao seu consumo pessoal – o que o que o tribunal como veremos infra assim o entende – deve o arguido beneficiar da eficácia do princípio in dúbio pró reo.
18 - A douta decisão in casu é em si mesmo contraditória nos termos atrás referidos como também o é quando no âmbito da medida da pena diz expressis verbis que a droga era para consumo próprio do Arguido.
19 - Acresce a tudo o antes expendido a quo ao interpretar o artigo 26º, nº 3 do DL 15/93 de 22-1 socorrendo-se do mesmo por forma a excluir a possibilidade de aplicação do seu nº 1 do mesmo preceito no sentido de que não teria de atender às circunstâncias pessoais e concretas do arguido violou normas constitucionais – artigos 32º, nº 1, 202º, nº 1 e 205º da Constituição da República portuguesa.
20 - Como também violou aqueles princípios da fundamentação e da defesa quando interpreta a norma enunciada no nº anterior no sentido de que está dispensado de concretizar qual o suporte científico, legal ou outro em que se baseia o seu entendimento do que seja consumo médio durante o período de 5 dias para excluir a aplicação daquele normativo.
21 - Inconstitucionalidades que se invocam para os devidos efeitos.”
***
O recurso foi admitido.
Foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
a) No dia 18 de Junho de 2003, cerca das 11 horas, no CAT, desta cidade de Braga, o arguido, ao sair da consulta sentou-se numa cadeira enquanto aguardava que outros reclusos fossem atendidos. Passado pouco tempo o arguido levantou--se e foi sentar-se junto do recluso Fernando de J.... Logo a seguir o arguido levantou-se de novo e dirigiu-se à cadeira onde tinha estado sentado inicialmente e, baixando--se, apanhou um objecto do chão por debaixo da referida cadeira indo sentar-se, de novo, ao lado do recluso Fernando.
b) Perante tão estranho comportamento os guardas prisionais que acompanhavam os referidos reclusos a consultas no CAT, tentaram apreender ao arguido "A" o objecto que ele tinha apanhado do chão, tendo este, de imediato, atirado com o mesmo para o jardim na parte de trás do CAT.
c) Dirigiram-se os guardas prisionais às traseiras daquele edifício e apreenderam um embrulho feito com adesivo castanho que continha uma substância de cor castanha que, após ter sido submetida a exame no LPC se constatou tratar-se de cannabis, que corresponde à Tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93, de 22/01, com o peso de 14,223, e peso líquido de 14,203 g. (cfr. exame de fls. 23).
d) O arguido conhecia a natureza, características e qualidades da substância estupefaciente supra referida, bem sabendo que não tinha autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir ou, por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, facto que bem conhecia.
e) Agiu o arguido de livre vontade e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se abstendo, no entanto, de prosseguir com a mesma.
a) Não se provou que o arguido destinava o produto apreendido à venda no estabelecimento prisional de Braga onde se encontrava recluso e aos reclusos que aí se encontravam.
Meios de Prova :
O arguido disse que não sabia, embora logo imaginasse, que a referida embalagem continha produto estupefaciente, dizendo ainda que, se fosse droga que lá estivesse iria destiná-la ao seu consumo, pois na altura dos factos era toxicodependente.
Avelino Acúrsio Neves, subchefe da Guarda Prisional disse que a tudo assistiu, pois estava presente, dizendo ainda que se apercebeu de uma “dança de cadeiras” do referido recluso pelo que um colega seu se dirigiu a ele, quando o arguido atirou com o embrulho pela janela.
Fernando J..., segurança no CAT disse que, no dia referido nos autos, um guarda prisional se dirigiu a ele e lhe perguntou se havia uma porta para o quintal, ao que respondeu afirmativamente, abrindo-lhe a porta, ao que o referido guarda se dirigiu ao quintal e apanhou um embrulho castanho, pequeno e que cabia na palma da mão, e que pelo aspecto, parecia ser Haxixe substância que conhece por já ter visto várias vezes.
Fernando J..., recluso que na altura lá se encontrava disse que de nada sabia, apenas sabendo dizer que viu um guarda prisional agarrado ao ora arguido, nada sabendo do que se estava a passar.
Carlos A..., guarda prisional, disse que viu o arguido a mudar de cadeiras na sala de espera do CAT, apercebendo-se que ele tinha apanhado um embrulho pequeno castanho de debaixo de uma das cadeiras, o qual guardava na mão fechada, pelo que se dirigiu a ele dizendo-lhe para lhe entregar o que tinha apanhado, o que o arguido recusou, escondendo a mão atrás das costas, pelo que, quando ia usar da força para o obrigar o mesmo levantou o braço e atirou o embrulho través da janela, que estava aberta, para o quintal do CAT, aí se dirigindo então com o segurança do CAT, apanhando o embrulho que abriu, verificando que o mesmo continha 2 pedras de haxixe embrulhadas com fita adesiva, substância que conhece bem por causa das suas funções.
Carlos A..., guarda prisional, disse também ter assistido aos factos descrevendo-os tal como acima constam.
Importante foi também o exame pericial ao produto estupefaciente apreendido, realizado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária constante de fls.23.”
Defende o recorrente que está incorrectamente julgada a seguinte matéria de facto dada como assente:
“O arguido conhecia a natureza, características e qualidades da substância estupefaciente supra referida, bem sabendo que não tinha autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir ou, por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, facto que bem conhecia.” – al. d)
“Agiu o arguido de livre vontade e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se abstendo, no entanto, de prosseguir com a mesma.” - al. e)
Alega o recorrente, para tanto, que «…o Tribunal a quo limitou-se a presumir tal facto pois da prova produzida em julgamento nada se conclui naquele sentido violando-se assim o princípio do tratamento mais favorável ao arguido.». E indica, como prova a impor decisão diversa da impugnada, os «Depoimentos em “ Audiência de Julgamento” a saber do Arguido, das Testemunhas Avelino A..., Fernando J..., Fernando Jorg..., Carlos A... e Carlos Albe....» - cfr. 3ª conclusão.
Quer dizer, o arguido pretende impugnar a referida matéria de facto dada como provada mas, na verdade, não cumpre o formalismo prescrito no artº 412º, nºs 3, al. b) e 4 do Código de Processo Penal.
Com efeito, é preciso ter presente que o recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas antes constitui um mero remédio para corrigir patentes erros de julgamento sobre tal matéria.
Dito por outras palavras, à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das provas produzidas em audiência de julgamento, mas antes, compete-lhe emitir juízos de censura crítica. – cfr Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37.
Por isso, como escreve o mesmo Professor Damião da Cunha, o recurso em matéria de facto «assenta na obrigatoriedade do recorrente, não só afirmar qual «o ponto de facto» que julga mal decidido, como para além disso, fornecer as «bases de facto» em que se deverá basear a solução (inversa)» - cfr. ob cit. pág. 516
Ora o recorrente não fornece as «bases de facto» que impõem decisão diversa da recorrida, pois limita-se a invocar declarações e depoimentos em bloco, o que implicaria a realização de um novo julgamento, agora em 2ª Instância.
De todo o modo, ainda assim se dirá que o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo, por isso, insusceptível de directa apreensão. A captação da sua existência só é possível através de factos materiais comuns, entre os quais o preenchimento dos elementos objectivos integrantes da infracção. Como se escreve no ac. da RP de 23/02/93, citado por Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado, 15ª ed., em anotação ao artº 14º, “Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras de experiência.»
Ora, face à valoração, à luz das regras da experiência comum, dos factos materiais provados, designadamente os vertidos sobre as alíneas a) e b), podia o tribunal a quo convencer-se legitimamente, como se convenceu, sobre o conhecimento por banda do arguido da natureza e características do produto, sobre o qual inquestionavelmente tinha disponibilidade, e bem assim, da voluntariedade da acção, sendo certo que o recorrente nem sequer consegue avançar com nenhuma explicação para o comportamento incomum de tentar desfazer-se do embrulho, prontamente, à aproximação dos guardas prisionais, não obstante classificar o seu contacto com o mesmo embrulho como tendo sido «inadvertidamente»!
Concluindo, nenhum reparo há a fazer à fixação, como provada, da aludida matéria de facto impugnada, a qual se tem por definitivamente assente.
De todo o modo, já assiste razão ao recorrente quando invoca a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, prevenido no artº 410º, nº 2, al. a) do Cód. Proc. Penal, e no que é, aliás, secundado pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer.
Com efeito, o tribunal a quo levou ao elenco dos factos «não provados» a destinação do haxixe alegada na acusação pública, isto é «que o arguido destinava o produto apreendido à venda no estabelecimento prisional de Braga onde se encontrava recluso e aos reclusos que aí se encontravam.»
Porém, do elenco dos factos «provados» e dos «não provados» não consta equacionada a destinação do haxixe para consumo do arguido, o que leva a concluir que tal facto não foi investigado.
E, como bem salienta o Exmº Procurador-Geral Adjunto, “ A necessidade da levada ao acervo fáctico da questão do consumo, que se reclama, fazemo-la decorrer, evidentemente, da constatação de que a mesma é essencial para a decisão da causa, como logo decorre do teor do artº 21º do DL 15/93, de 22/1, onde se estabelece a proibição de contacto com as substâncias estupefacientes, fora das situações de consumo a que se referia o artº 40º do mesmo DL, entretanto revogado”.
Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, mas apenas com vista a averiguar se ocorre a aludida destinação do produto estupefaciente para consumo próprio do arguido (artºs 426º, nºs 1 e 426º-A, ambos do CPP).
Naturalmente que ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos artºs 426º, nº 1 e 426º- A, ambos do CPP, mas apenas com vista à averiguação da concreta questão de facto acima aludida.
Sem tributação.
(Texto processado em computador e revista pela primeira signatária – artº 94º, nº 2 do CPP)