Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3339/10.3TBVCT-AC.G1 |  |
CASO JULGADO
VALOR EXTRAPROCESSUAL DAS PROVAS
Sumário do Relator:
I. Observando-se que entre uma causa já julgada e outra pendente existe similitude quanto aos respectivos objectos por se invocarem situações de facto idênticas ou semelhantes (até ocorridas nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, com os mesmos intervenientes, representantes das partes - ainda que, na parte activa, representando partes diferentes), mas mantendo tais situações de facto autonomia e independência (sendo distinta a raiz dos factos concretos, cada uma delas respeitando aos titulares das relações materiais controvertidas - as massas insolventes autoras em cada uma das acções), não pode considerar-se verificada a relação de dependência ou prejudicialidade pressuposta pelo instituto do caso julgado material, na sua vertente positiva da autoridade do caso julgado.
II. Em tais situações, em que diferentes sujeitos imputam ao mesmo réu responsabilidade assente em factos em tudo idênticos (ainda que distintos, porque relativos a cada um deles), o direito feito valer na segunda acção tem completa autonomia relativamente ao reconhecido na acção já decidida, não existindo entre as relações jurídicas controvertidas qualquer relação de prejudicialidade, enquadrando-se a situação na dos terceiros juridicamente indiferentes (a sentença proferida na acção transitada não interfere com a existência e validade do direito do autor da segunda acção).
III. Estando a realidade a retratar exposta nos factos que o ‘facto conclusivo’ acompanha (e aos quais se reporta), e não resolvendo o ‘facto conclusivo’, atento o objecto do litígio, a questão jurídica (a sorte da acção) senão com a consideração daquela realidade a que se reporta e acompanha (e que se limita a adjectivar, qualificar, valorizar – sem substituir ou prescindir da enunciação concretizadora daquela realidade objectiva), permitindo-se sobre a matéria o integral e efectivo cumprimento do contraditório (respeitando-se os limites materiais da acção e da defesa) e alcançando-se a circunscrição/delimitação da realidade a apreciar jurisdicionalmente para efeitos de delimitação do caso julgado material, não pode censurar-se o recurso a juízos conclusivos/valorativos.
IV. Omitindo o tribunal de primeira instância pronúncia sobre factos que, nos termos do art. 5º, nº b) do CPC, deveria, mesmo oficiosamente, ter considerado, pode a questão ser objecto de impugnação em recurso de apelação (art. 662º do CPC) – em tais casos a decisão de primeira instância padecerá de deficiência (insuficiência), que à Relação se imporá suprir constando do processo os elementos probatórios necessários (sem necessidade de anulação da decisão).
V. A solução do ordenamento jurídico para os actos do administrador da insolvência que constituam violação dos seus deveres não é a da respectiva invalidade ou sequer ineficácia relativamente à massa, antes a sua responsabilização civil perante os lesados.
VI. Face ao referido em V., não pode a massa arguir perante terceiro a violação de deveres por parte do seu administrador em vista de conseguir a invalidade ou ineficácia do acto.
VII. Resultando da matéria de facto terem sido prestadas as informações necessárias e relevantes para a tomada de decisão esclarecida e fundamentada quanto à operação de troca de valores mobiliários impugnada nos autos, não pode concluir-se que não tenha sido alcançado o grau de suficiência e pormenorização - não pode vislumbrar-se (da matéria de facto) qual a informação/esclarecimento que seriam devidos (ponderando o grau de suficiência e pormenorização normativamente estabelecido) e que foram omitidos.
VIII. Impondo-se à instituição bancária ré especial dever de diligência no acautelar dos interesses do seu cliente, deve aquele apreciar, ponderando a situação concreta, se a operação é adequada a este.
IX. Considerando que a autora era titular de obrigações que haviam deixado de ter garantia de recompra por parte do Banco e que se tornaram, por isso, activo de pouca liquidez, não pode considerar-se que a operação de troca de obrigações por acções (delineada pelo Banco réu para os clientes titulares de tais obrigações) não era adequada à autora, tanto mais quando resulta provado que conseguiria alcançar uma das finalidades sempre visada pelos produtos que procurava, qual fosse o da liquidez dos activos em carteira.
X. Não podendo concluir-se dos factos apurados que o Banco tivesse razões para sequer questionar da impropriedade ou inadequação da operação ao perfil de cliente da autora, não lhe era exigível proceder como prescrito no art. 314º, nº 2 do CVM – sendo que à autora incumbia a prova dos factos necessários a alicerçar uma tal conclusão, como matéria constitutiva do invocado direito indemnizatório.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães (1)
RELATÓRIO
Apelante: Massa insolvente de (..) (autora)
Apelado: (…) S.A. (réu)
*
Intentou a massa insolvente de (…) a presente acção comum demandando (..) , pedindo: A) se declare nulo e de nenhum efeito o negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários, assim como o respectivo contrato de subscrição em carteira de títulos (acções/Warrants não cotados – Banco ... NOM/OPT2015) e, em consequência, a condenação do Banco réu a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das acções/warrants não cotados - Banco ... NOM/OPT2015 em obrigações de valor mobiliário Banco ... OB CX MILLEN 2008 2 SR N.º 119126493 (Banco ... SUBORD 2.º S), e pelo montante inicialmente investido (EURO 47.500,00),
ou, caso tal se revele impossível,
- a condenação do Banco réu ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela autora e à sua ordem, da quantia de 41.092,58€, acrescida da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (47.500,00€ – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento) e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (41.092,58€), diferença essa que ascende ao montante de 6.407,42€, quantias a que deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Subsidiariamente:
B) a anulação do negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários e o respectivo contrato de subscrição em carteira de títulos (acções/warrants não cotados – Banco ... NOM/OPT2015) e, consequentemente, o Banco réu condenado a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das acções/Warrants não cotados – Banco ... NOM/OPT2015 em obrigações de valor mobiliário Banco ... OB CX MILLEN 2008 2 SR N.º 119126493 (Banco ... SUBORD 2.º S), e pelo montante inicialmente investido (47.500,00€),
ou, caso tal se revele impossível
- a condenação do Banco réu ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela autora e à sua ordem da quantia de 41.092,58€, a acrescer (nisso também devendo o réu ser condenado) da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (47.500,00€ – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento) e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (41.092,58€), diferença essa que ascende ao montante de 6.407,42€, quantias a que deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Subsidiariamente:
C) a condenação do Banco réu condenado a indemnizar a autora por violação culposa e grave dos deveres de informação e lealdade que sobre si impendiam na relação contratual estabelecida, assim como dos deveres que sobre o mesmo impendiam enquanto intermediário financeiro e no âmbito da relação/responsabilidade extracontratual, nos seguintes termos:
- condenado a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das acções/warrants não cotados – Banco ... NOM/OPT2015 em obrigações de valor mobiliário Banco ... OB CX MILLEN 2008 2 SR N.º 119126493 (Banco ... SUBORD 2.º S) e pelo montante inicialmente investido (47.500,00€).
ou, caso tal se revele impossível
- condenado ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela autora à sua ordem da quantia de 41.092,58€, a acrescer (nisso também devendo o réu ser condenado) da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (47.500,00€ – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento) e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (41.092,58€), diferença essa que ascende ao montante de 6.407,42€, quantias a que deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Como fundamento alegou (em súmula):
- que o administrador de insolvência nomeado (a si, massa insolvente autora), desde o início dessa actividade profissional, trabalhou exclusivamente com a ré para efeitos de aberturas de contas bancárias quer em nome das massas quer na qualidade de fiduciário (até como cliente a título particular desde 1972), depositando nesta instituição bancária enorme confiança extensiva às funcionárias com quem contactava directamente na sucursal de V. do Castelo para abertura de contas, aplicações financeiras de capital garantido ou qualquer questão bancária, em razão do que, no ano de 2017 tinha domiciliado na ré 198 contas bancárias tituladas por massas e bem assim de fiduciários, no conjunto das quais se elevavam, a título de saldos globais mais de 2.400.000,00€, o que lhe atribuiu a classificação de ‘cliente aplauso’,
- que o administrador da insolvência que lhe foi nomeado (no exercício das suas funções), procedeu, no início de 2011, à abertura de conta bancária junto da sucursal de Viana do Castelo do banco réu, à ordem (e titulada em nome) da autora, na qual foram sendo depositados os valores apreendidos para a massa, tendo em vista a sua distribuição pelos credores,
- que em Janeiro de 2017 foi solicitada a comparência urgente do administrador da insolvência na sucursal do banco réu, sendo-lhe comunicado que em três das massas insolventes, entre as quais a da autora, estavam subscritas acções próprias do Banco ... ... relativamente às quais se estimara, aquando da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo Banco réu e pelo Banco ... Finance Company, no ano de 2015, uma valorização que não veio a verificar-se, o que implicou perdas avultadas para os investidores/accionistas em razão do que foi deliberado o aumento de capital do Banco ... ..., através de oferta pública de subscrição, devendo a autora tomar posição e participar na transacção das acções subscritas em seu nome na transacção dos direitos sobre aquelas,
- que o administrador da insolvência desconhecia a existência das referidas acções subscritas na conta da autora (assim como das outras massas) – desconhecia a troca de valores mobiliários ocorrida em 2015 –, pois que operações de risco não permitidas legalmente, o que o réu não podia desconhecer, sendo certo que aquela troca de valores não foi por ele nem pela comissão de credores autorizada,
- que apesar do documento que titula a operação estar assinado pelo administrador da insolvência, nunca o mesmo foi a ele apresentado ou explicado, já que ardilosamente introduzido no meio de outros documentos bancários que as funcionárias do banco réu, como era habitual, lhe levaram para assinatura,
- que o administrador da insolvência sempre fez saber ao banco réu que o capital depositado nas contas das massas insolventes não podia ser investido em nenhum produto de risco e teria de ter sempre o respectivo capital garantido,
- que confrontado com a subscrição de tais produtos de risco na conta bancária da autora, acarretando perdas para si (massa) e respectivos credores, o administrador da insolvência solicitou a imediata reposição integral dos valores utilizados na operação, o que o banco réu retorquiu não ser possível,
- que as obrigações subordinadas detidas em carteira foram resgatadas/trocadas por 92,50% do seu valor nominal, ou seja, €4.625,00, quando se tratava de um produto com capital garantido e que havia sido subscrito pelo valor de €5.000,00, acções que se foram consecutivamente desvalorizando e, à data de 31/11/2017, a massa insolvente tinha depositado na sua conta o montante global de 132.671,64€, sendo que se não tivesse operado as identificadas desvalorizações deteria o montante de 178.375,27€, considerando o montante de desvalorizações na carteira de títulos de 2011 a 2017 que ascenderam a 45.703,63€ e tendo em consideração que o valor das acções nessa data ascendia a 1.808,68€, o resgate indevido dos valores imobiliários existentes antes da data do vencimento, os danos patrimoniais da A. ascendem a 45.703,63€, valor que pode alterar-se consoante a valorização ou desvalorização que as acções possam sofrer até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida.
Contestou o réu invocando, por excepção, a caducidade da acção, nos termos do preceituado nos artigos 243º e 251º do CVM, por decorridos à data da instauração da acção mais de dois anos sobre a data da realização da operação censurada, e o abuso de direito por pretender a autora tirar as consequências da ilicitude de um acto que quis e praticou, agindo em clara violação do fim social e económico do direito, agindo em contradição com o seu próprio e voluntário agir, mais argumentando que a intenção da autora foi a obtenção de liquidez com a venda imediata após a realização da operação de troca e, sendo este o seu objectivo, o prejuízo invocado decorre apenas da sua própria negligência de não ter vendido, de imediato, as acções.
Ademais, alegou que a subscrição da operação de troca das obrigações subordinadas foi feita com precedência de completo e cabal esclarecimento prestado ao administrador da insolvência, tendo os seus (réu) funcionários explicado àquele a natureza da operação, designadamente, que a troca envolvia receber acções do Banco que ficariam sujeitas a desvalorização ou valorização, consoante as flutuações do mercado, tendo o propósito do administrador da autora sido não o de investir em acções mas o de trocar um título por outro de maior liquidez. Alegou ainda que o administrador da autora, quando aceitou o boletim de troca, estava perfeitamente esclarecido de que trocava obrigações por acções, como declarou, e que estas estavam sujeitas ao risco de hipotética desvalorização.
Cumprido o contraditório quanto às invocadas excepções, foi realizada audiência prévia, proferindo-se saneador, fixando-se o objecto do litígio e os temas da prova.
Agendado o julgamento, a ele se procedeu, tendo no seu decurso (cfr. fls. 218 a 223) requerido a autora a junção aos autos da gravação da prova produzida no âmbito do processo nº 3118/06.2TBVCT-AS (processo intentado por massa insolvente também administrada pelo mesmo administrador e no qual era demandado o banco réu, encontrando-se em discussão os mesmos factos objecto de apreciação nestes autos, nomeadamente no que respeita à alegada troca de valores mobiliários), pretensão indeferida por despacho (de 30/11/2018) que não admitiu a junção de tais elementos.
Encerrada a discussão, foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente a acção e absolveu o réu do pedido.
Inconformada, apela a autora, concluindo as suas alegações com a formulação das seguintes conclusões:
i. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Mmo. Tribunal a quo, que julgou a acção proposta pela ‘Massa Insolvente de A. S.’ totalmente improcedente, absolvendo o R. ‘Banco ..., S.A.’ de todos os pedidos contra si formulados.
ii. Ora, salvo o devido respeito por diverso entendimento, a douta sentença proferida constitui manifesta violação de autoridade de caso julgado material e afronta intolerável ao valor extraprocessual das provas, não fazendo, em qualquer caso, uma correcta interpretação e ponderação da prova produzida nos autos, com a consequente incorrecta decisão sobre a matéria de facto e inerente desapropriada aplicação do Direito.
Isto posto:
I – Objecto do recurso:
iii. As questões que cumprem apreciar e decidir consistem em saber:
1. Se a douta sentença recorrida constitui, ou não, violação de autoridade de caso julgado material formado por sentença proferida no passado dia 18/09/2018, no âmbito do processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS.
2. Se deve, ou não, ser alterada a matéria de facto,
2.2 Em função do valor extra-processual das provas produzidas no processo 3118/06.2TBVCT-AS e/ou das contrariedades existentes entre os depoimentos prestados pelas testemunhas A. T. e S. C. naqueles autos, que colocam seriamente em a causa a credibilidade das mesmas e a veracidade dos depoimentos pelas mesmas prestados nos presentes autos.
2.3 Em função da reapreciação da prova produzida nos presentes autos, dada a errada apreciação pelo Mmo. Tribunal a quo.
3. Se a subscrição da oferta pública de troca de valores mobiliários pelo AI F. C., sem parecer prévio favorável da comissão de credores, e sem assinatura de um dos membros da comissão, é ineficaz perante a recorrente massa insolvente.
4. Se, perante a modificabilidade da decisão de facto, estão, ou não, preenchidos os pressupostos do erro vício na formação da vontade no que respeita à subscrição da oferta pública de troca de valores mobiliários pelo AI F. C., em representação da recorrente.
5. Se o Banco recorrido, na qualidade de intermediário financeiro, cumpriu, ou não, todos os deveres de boa-fé, lealdade, informação e de advertência previstos no CVM e, na hipótese negativa, se estão preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade do Banco recorrido.
II – Da decisão proferida sobre a matéria de facto:
Reapreciação da prova
iv. O Mmo. Tribunal a quo, perante “duas versões perfeitamente opostas em relação aos factos em discussão”, reputou como credíveis e coerentes os testemunhos das funcionárias do Banco R. S. C. e A. T., conferindo sentido lógico à versão apresentada pelas mesmas em audiência de discussão e julgamento.
v. Sucede que, aquando da propositura da presente acção de processo comum, foram propostas, na mesma data, duas outras acções contra o Banco recorrido por duas outras Massas Insolventes, sendo que em todas as acções estava em causa a mesma alegação de factual, isto é, o mesmo episódio da vida empírica do AI F. C. no seu relacionamento com o Banco R., no qual terá ocorrido a assinatura de três boletins de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários, datados de 27/05/2015, em representação de três Massas Insolventes.
vi. As testemunhas S. C. e A. T., funcionárias do Banco R., cujos respectivos depoimentos estão na base da sentença recorrida, foram inquiridas pela primeira vez acerca dos factos em discussão nos presentes autos, no processo n.º 31118/06.2TBVCT-AS.
vii. Naqueles autos, já existe decisão transitada em julgado, desde o passado dia 05/11/2018, que reconheceu o “manifesto erro na declaração” do AI no que respeita à aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários.
viii. Entre o mais, resultou provado que “as colaboradoras do Banco Réu apresentaram ao Administrador de Insolvência o boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários para este o assinar, como se tratasse de documentação relativa a meras aberturas de contas bancárias ou aplicações em produtos financeiros de capital garantido, omitindo de forma intencional que se tratava de uma aplicação em produto de risco.”, “O Administrador da Autora somente tomou conhecimento desse processo na reunião de 13/01/2017.”
ix. Acerca do teor do depoimento prestado pelas testemunhas S. C. e A. T. no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, lê-se da motivação da Douta sentença proferida naqueles autos, entre o mais, o seguinte:“(…) certo é que tais depoimentos nem sempre se mostraram convergentes e revelaram algumas inconsistências que não podem deixar de ser salientadas e que lhes retira credibilidade.(…) No confronto dos depoimentos das testemunhas S. C. e A. T., resultaram incoerências e inconsistências que prejudicam a fiabilidade dos mesmos.
(…)
Ora:
x. Por o considerar útil à descoberta da verdade material, a Recorrente procedeu à junção aos presentes autos de cópia da douta sentença proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, e, ainda, de CD com as gravações da prova testemunhal produzida naqueles autos e transcrições que evidenciavam graves contradições entre os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo Banco Recorrido.
xi. Porém, o Mmo. Tribunal a quo, mediante despacho proferido em 30/11/2018, acabou por indeferir a junção aos autos de tais elementos, ordenando o seu desentranhamento do processo.
xii. Ao assim decidir, o Mmo. Tribunal a quo subtraiu à recorrente a possibilidade de se valer da autoridade de caso julgado e do valor extraprocessual das provas produzidas no processo 3118/06.2TBVCT-AS, o que inquinou todo o processo.
xiii. Dos depoimentos prestados no processo 3118/06.2TBVCT-AS extrai-se a manifesta falsidade da versão trazida aos autos pelas aludidas funcionárias do Banco Recorrido, e o Mmo. Tribunal a quo não valorou, nem apreciou tais elementos, não obstante estar vinculado à busca da verdade e ao respeito pelas normas processuais vigentes, nomeadamente, o disposto no artigo 421.º do Cód. Proc. Civil.
xiv. Com efeito, o Mmo. Tribunal a quo acabou por incorrer numa apreciação totalmente errada, ignorando ou afrontando directamente as mais elementares regras processuais, em termos de se poder dizer que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.
xv. Considerando o que se acaba de expor, para efeitos do disposto no artigo 662.º do Cód. Proc. Civil, e salvo o devido respeito por melhor entendimento, nada obsta à admissão nesta fase recursiva de junção a estes autos de certidão relativa à douta sentença proferida no processo 3118/06.2TBVCT-AS e de CD contendo os depoimentos prestados naqueles autos, nem à renovação das declarações que este Venerando Tribunal da Relação venha a entender necessária, em função dos depoimentos que adiante se irão transcrever. (Doc. n.º 1 e CD n.º1, que se juntam em anexo às presentes alegações de recurso)
xvi. A recorrente procede, ainda, à junção aos presentes autos de um segundo CD, contendo as gravações dos depoimentos prestados no processo 5137/18.7T8PRT, uma vez que a produção de prova neste último processo terminou no passado dia 21/12/2018, ou seja, quando já estava sido encerrada a produção de prova nos presentes autos. (CD n.º2 que se junta em anexo às presentes alegações de recurso)
Prosseguindo:
A – Da autoridade de caso julgado material formado por sentença proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, no que respeita ao erro do administrador F. C. aquando da assinatura dos três boletins de aceitação da oferta publica de troca de valores mobiliários:
xvii. Conforme já referido, em ambas as acções está em causa a mesma alegação de facto, isto é, o mesmo episódio da vida empírica do A.I. F. C. no seu relacionamento com o Banco R.
xviii. Trata-se da mesma ocorrência da vida real, que, como tal, só encontra uma verdade.
xix. Salvo o devido respeito por melhor opinião, por força do real conteúdo da decisão da decisão proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, está judicialmente reconhecido que o Senhor Administrador de Insolvência, aquando da assinatura dos boletins, actuou em situação de erro, posto que nunca teve consciência de que estaria a aceitar a troca de um produto com capital garantido por um produto de risco em nomes das Massas Insolventes, ou sequer conhecia a oferta pública de troca promovida pelo Banco R., da qual só veio a ter conhecimento em 2017.
xx. O Mmo. Tribunal a quo andou mal no momento em que, quando confrontado com a junção aos autos da sentença proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, bem sabendo que naquele processo estava em causa estava a apreciação das mesmas circunstâncias de facto, ou seja, a mesma realidade empírica, ordenou o seu desentranhamento do processo.
xxi. É que a questão relativa ao erro do Senhor Administrador de Insolvência aquando da assinatura dos boletins de aceitação da oferta pública de troca dos valores mobiliários já tinha sido alvo de um pronunciamento judicativo, em sentido afirmativo, o que o impedia o Mmo. Tribunal a quo de contrariar aquela vertente decisória no momento da prolação da sentença final, e por força da autoridade de caso julgado material.
xxii. Nestas circunstâncias, o Mmo. Tribunal a quo teria que ter acatado a decisão proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, dando por verificado o erro do AI, e tratando apenas de analisar os direitos da Massa Insolvente recorrente na perspectiva da sua qualidade subscritora do produto de risco em situação de erro.
xxiii. Porém, o Mmo. Tribunal a quo, sendo conhecedor do real conteúdo da sentença, que aliás foi igualmente proferida pelo Juízo Local Cível de Viana do Castelo, e bem sabendo que a realidade vivenciada é só uma, proferiu uma decisão de facto em sentido totalmente antagónico, em manifesto desrespeito pelo instituto do caso julgado material.
xxiv. A contradição de julgados é tão evidente que, forçoso é concluir, com toda a certeza que vingou num dos processos uma versão dos factos que não corresponde à verdade, ou seja, que uma das decisões proferidas faz uma errada apreciação da prova, o que seriamente abala o prestígio dos Tribunais.
xxv. O instituto de caso julgado material tem em vista, precisamente, evitar este tipo de situações, em defesa da dignidade do sistema judicial.
xxvi. Ora, a decisão proferida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, conforme se passará a demonstrar, é a única que retrata a verdade ontológica e, para além disso, transitou validamente em julgado em momento prévio à prolação da decisão recorrida.
xxvii. Assim, entende a recorrente que deverá ser revogada a sentença recorrida, por violação de caso julgado material, baixando o processo à primeira instância, para que o Mmo. Tribunal a quo possa analisar os direitos da Massa Insolvente recorrente na perspectiva da sua qualidade subscritora do produto de risco em situação de erro e, nessa medida, declarar a anulabilidade e ordenar que a situação seja reposta na que existira se o produto nunca tivesse sido subscrito.
Sem prescindir
E caso doutamente assim não seja entendido:
B - Da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto com base no valor extraprocessual das provas produzidas no proc. n.º 3118/06.2TBVCT-AS e tendo em consideração as dúvidas sérias sobre a credibilidade das testemunhas A. T. e S. C.
xxviii. Ao abrigo do disposto no artigo 421.º do Cód. Processo civil, o julgamento da matéria de facto, em processo onde foi observado o princípio do contraditório, pode projectar-se para além desse processo, podendo ser muito relevante para a formação da convicção do julgador na decisão sobre a matéria de facto num outro processo, desde que a parte requeira a apreciação de tal prova juntando certidão da prova respectiva.
xxix. No caso em apreço, a recorrente não é parte no processo 31118/06.2TBVCT-AS.
xxx. Por outro lado, no referido processo o A.I. F. C. representa a parte ativa, tal como sucede nos autos, sendo que do lado passivo igualmente figura como R. o recorrido Banco ....
xxxi. Considerando o que se acaba de expor, entende a Recorrente e, salvo o devido respeito por opinião contrária, que as provas produzidas no processo n.º 31118/06.2TBVCT-AS têm que ser valoradas para a formação da convicção do julgador na decisão sobre a matéria de facto nos presentes autos, o que não tendo sido feito, implica a revogação da douta sentença recorrida para reapreciação global.
xxxii. Por outro lado, porque o julgador fundou a sua convicção para responder à matéria de facto, nos termos expostos, nos depoimentos prestados pelas testemunhas S. C. e A. T. em audiência de julgamento dos presentes autos, conferindo-lhes total credibilidade, sendo que as identificadas testemunhas foram inquiridas pela primeira vez acerca dos factos em discussão no processo n.º 31118/06.2TBVCT-AS, onde “nem sempre se mostraram convergentes e revelaram algumas inconsistências que não podem deixar de ser salientadas e que lhes retira credibilidade.”, tal não pode deixar de relevar, para a desvalorização do alcance probatório dos depoimentos pelas mesmas prestadas nos presentes autos.
xxxiii. Relativamente aos contornos em que se efectivou a aceitação da oferta pública de troca dos valores mobiliários, na audiência de julgamento relativa ao processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, as únicas duas funcionárias do Banco R., que alegadamente intervieram na suposta reunião de Maio/2015, apresentaram versões opostas.
xxxiv. Posteriormente, e de forma a evitar tão graves contradições, em sede dos presentes autos a testemunha S. C. aderiu à versão dos factos narrada pela testemunha A. T. no processo 3118/06.2TBVCT-AS, entrando em manifesta contradição com o seu anterior testemunho.
xxxv. Já a testemunha A. T. afirmou e reafirmou perante o Tribunal uma realidade que sabe não corresponder à verdade dos factos, o que ressalta evidente da prova documental junta aos autos e lhe retira toda a credibilidade.
xxxvi. E no que respeita às explicações prestadas ao AI quanto aos riscos da operação, verificam-se graves contrariedades entre o depoimento prestado pela testemunha S. C. no processo 3118/06.2TBVCT-AS e o depoimento prestado pela mesma testemunha nos presentes autos.
xxxvii. No processo 3118/06.2TBVCT-AS, a testemunha S. C. assumiu, sem pejo, que não foi explicado o risco da operação, ou sequer referida ao AI a possibilidade de desvalorização das acções
xxxviii. Já nos presentes autos a mesma testemunha disse “foi-lhe explicado que as ações teriam valorização ou não”.
xxxix. Ao salientar as contrariedades existentes, pretende a recorrente demonstrar que andou manifestamente mal o Mmo. Tribunal a quo ao reconhecer credibilidade às testemunhas S. C. e A. T..
xl. As contrariedades existentes acerca do que se passou na suposta reunião de Maio/2015 são tais que, no contexto demais prova produzida, permitem concluir com total segurança que tal reunião nunca se realizou, ou seja, que a versão alegada pelo Banco recorrido na douta contestação é, toda ela, falsa e que AI não assinou conscientemente os boletins de troca, e tal como concluiu o Mmo. Juiz titular do processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS, a cuja fundamentação da sentença se adere.
xli. No entender da recorrente, o caminho adequado é a alteração da matéria de facto, de forma a fazer-se constar:
- A matéria de facto dada como provada nos pontos 116, 118, 119, 120, 121, 122, 123 e 124 no elenco da matéria não provada.
- A matéria vertida nas alíneas b), c), d), e), f) g), h), i), j), k), i), m), n), o), p), q), r), s), t), u), v), w), x), y), z) aa), bb), cc), dd), ee), ff), gg) hh), ii) dos factos não provados, no elenco da factualidade assente.
Sem prescindir
E caso doutamente assim não seja entendido:
xlii. Mesmo que doutamente se venha a entender que a prova produzida no processo n.º 3118/06.2TBVCT-AS não tem nenhum valor nos presentes autos, e/ ou que não é susceptível de afectar a credibilidade conferida às testemunhas S. C. e A. T., facto é que se impõe alterar a matéria de facto.
xliii. Da audição integral do CD em que ficaram registados os depoimentos prestados em audiência de julgamento dos presentes autos pelas testemunhas S. C. e A. T., ressalta evidente que o Mmo. Tribunal a quo cometeu erro ostensivo na apreciação da prova, pois existe flagrante desconformidade entre o que foi dito pelas identificadas testemunhas e a decisão proferida sobre matéria de facto.
xliv. Por outro lado, constam do elenco da matéria assente juízos valorativos ou conclusivos do Mmo. Tribunal a quo que encerram o próprio “thema decidendum” e que, como tal, deverão ser eliminados.
xlv. Do elenco da matéria não provada constam, entre outras, as seguintes alíneas:
dd) Nunca o Banco R. leu e explicou à A. qualquer prospecto contemplando a informação acerca do produto em causa.
ee) Não leu, explicou ou entregou à A. a referida informação complementar atinente a tal prospecto.
ff) Não prestou qualquer informação ou esclarecimento a propósito da operação financeira em causa e, muito menos, dos riscos à mesma inerentes.
gg) Tal boletim não foi lido ao A.I. pelo Banco R. ou por qualquer dos seus funcionários e, muito menos, lhe foi explicado o respectivo conteúdo e alcance.
hh) As funcionárias e representantes do Banco R. não prestaram ao Administrador da Insolvência quaisquer informações, nomeadamente, as respeitantes aos instrumentos financeiros que estaria a subscrever e aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar e, desta feita, não lhe possibilitando a avaliação de que a operação financeira compreenderia riscos.
xlvi. Cremos que o Mmo. Tribunal a quo impôs à recorrente o ónus de provar, pela negativa, a violação dos deveres de informação previstos no CVM pelo Banco Recorrido enquanto intermediário financeiro quando, como é bom de ver, é ao Banco recorrido que cabe o ónus da prova no que respeita ao cumprimento de tais deveres.
xlvii. Sem prejuízo do que fica dito, partindo dos testemunhos prestados em audiência de julgamento pelas testemunhas S. C. e A. T. passará a recorrente a demonstrar, inequivocamente, e sem necessidade de qualquer outra prova adicional, que os factos constantes das alíneas dd) a hh) dos factos não provados são merecedores de resposta positiva.
xlviii. Desde logo, a testemunha S. C. confessou, em plena audiência de discussão e julgamento, que não foi entregue ao AI o prospecto, ou respectiva informação complementar.
xlix. O depoimento de S. C. quanto a esta concreta matéria não foi contrariado por qualquer outra prova, sendo certo que nenhuma outra testemunha afirmou que o prospecto tivesse sido lido/ explicado ao AI em momento prévio à sua assinatura.
l. Assim sendo, e na ausência de prova em sentido contrário, “nunca o Banco R. leu e explicou à A. qualquer prospecto contemplando a informação acerca do produto em causa.” e “não leu, explicou ou entregou à A. a referida informação complementar atinente a tal prospecto.”
li. Por sua vez, a leitura/explicação do conteúdo do boletim de troca ao AI no momento da sua assinatura, não tem qualquer suporte nos registos fonográficos disponíveis, precisamente porque não foi atestado por nenhuma parte/testemunha e nem sequer pelas funcionárias do Banco R. o cumprimento a tal dever.
lii. Note-se que a testemunha S. C., a quem caberia a leitura/explicação do boletim, para além de ter assumido expressamente que não foi facultada uma cópia do boletim ao AI, nem tão pouco conseguiu asseverar que o AI tivesse lido ele mesmo o boletim no momento da sua assinatura.
liii. A testemunha A. T. também não atestou que o conteúdo do boletim tivesse sido explicado ao AI pois, quanto questionada acerca desta matéria, referiu “não tenho memória... não sei se a escolha... não faço ideia.”
liv. Tendo em conta esta total ausência de prova relativamente à explicação do conteúdo do boletim, não se compreende como possa ter resultada provada a matéria constante do ponto 124 da factualidade assente.
lv. Estamos, com total certeza, perante erro ostensivo na apreciação da prova pelo Mmo. Tribunal a quo, o que obriga a eliminação do indicado facto.
lvi. Na verdade, resulta evidente que “o Boletim não foi lido ao A.I. pelo Banco R. ou por qualquer dos seus funcionários e, muito menos, lhe foi explicado o respectivo conteúdo e alcance.”, o que deve passar a constar do elenco da factualidade assente.
lvii. De igual modo, entende a recorrente que a resposta positiva ao ponto 120 da matéria assente tem na sua base igual apreciação arbitrária do Mmo. Tribunal a quo, pois, resultou confessado pela testemunha S. C. que não foi lembrado/referido/explicado ao AI o risco de baixa de cotação das acções.
lviii. Na verdade, a testemunha S. C. perante a pergunta “então não falaram qual era o risco inerente à obrigação à subscrição?” afirmou, sem pejo, “Não, nem ele questionou.”
lix. Resumindo: dos depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento pelas próprias funcionárias do Banco Recorrido, resulta que não foi prestado ao AI qualquer esclarecimento prévio sobre a natureza da operação que subscrevia, do conteúdo do prospecto, dos riscos do investimento realizado, nem tão pouco foi entregue cópia do Boletim ou prospecto.
lx. Assim sendo, devem ser incluídas na matéria assente as alíneas dd) a hh) dos factos não provados e eliminados do elenco da factualidade assente os pontos 120 e 124.
lxi. Relativamente ao ponto 123 da factualidade assente, na hipótese de se concluir que não é possível a eliminação integral do facto, sugere-se a seguinte redacção:
“Os funcionários do Banco referiram ao Administrador da Autora que a operação envolvia a troca de obrigações por acções, sem, porém, explicar que um e outro produto tinha capital garantido e os outros riscos associados.”
lxii. Constam, ainda, do elenco da matéria factual assente os seguintes juízos valorativos/conclusivos:
“116. O investimento feito pela Autora em 27 de Maio de 2015 através da operação de pública de troca (OPT) das 950 obrigações subordinadas de que, desde Outubro de 2012, era titular e tinha em carteira no Banco ... por acções do próprio Banco ..., foi feito na procedência do completo e cabal esclarecimento prestado à Autora, na pessoa do seu administrador Dr. F. C., pelos funcionários do Banco.
125. E tanto foi assim que, devidamente esclarecido de tudo, o administrador da A. assinou no dia 27 de Maio de 2015 o correspondente Boletim de Aceitação da Oferta.”
lxiii. Relativamente ao ponto 116, temos para nós que os adjectivos “completo” e “cabal” referindo-se à informação prestada ao AI, não permite depreender quais as concretas informações que ao mesmo foram prestadas.
lxiv. O mesmo se diga, no que respeita ao ponto 125, relativamente à conclusão “devidamente esclarecido de tudo”.
lxv. Assim, salvo melhor opinião, os pontos 116 e 126, porque manifestamente conclusivos, devem ser excluídos do acervo factual relevante.
lxvi. Verifica-se, por outro lado, que da Douta sentença recorrida não constam os concretos factos dos quais possa extrair-se que o AI foi “devidamente esclarecido de tudo” ou o “completo e cabal esclarecimento” ao mesmo prestado.
lxvii. Por outro lado, e porque só com base nas concretas informações prestadas ao AI é que se poderá concluir se houve ou não um “completo e cabal esclarecimento”, não podemos deixar de salientar a insuficiência da matéria de facto face à decisão de direito proferida.
lxviii. Isto porque é ao Banco R. que cabe o ónus probatório, no que respeita ao cumprimento dos deveres de informação comuns e específicos, que relativamente à intermediação e de investimentos em produto de risco, estão amplamente densificados no Código dos Valores Mobiliários.
Necessidade de aditar novos factos ao elenco da matéria assente:
lxix. Resulta à saciedade da prova produzida a possibilidade de venda das obrigações em mercado secundário no momento da oferta pública de troca dos valores mobiliários, assim como, a grave omissão do Banco R. em referir/colocar tal hipótese ao AI, e para formação esclarecida da sua vontade quanto à opção a tomar.
lxx. Esta questão assume particular relevância na resolução da questão relativa à violação dos deveres de lealdade e boa-fé a que estava adstrito o Banco Recorrido enquanto intermediário financeiro.
lxxi. Assim, entende a recorrente que se impõe aditar ao elenco da factualidade assente dois novos pontos, sugerindo-se a seguinte redacção:
- No momento da oferta, existiam três possibilidades: a manutenção das obrigações em carteira até 2018, a venda das obrigações a qualquer momento em mercado secundário, ou a troca por acções Banco ....
Ao AI apenas foram referidas as hipóteses de manutenção em carteira até 2018 ou troca, nada tendo sido referido acerca da possibilidade de venda em mercado secundário.
lxxii. Do mesmo modo, resulta à saciedade da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, que o AI, ao aceitar a troca, estaria a prescindir não só dos 7,5% do capital investido, como também dos juros que, não fosse a troca, continuariam a ser gerados pelas obrigações detidas em carteira até 2018.
lxxiii. Assim sendo, e para que este facto possa ser objecto da devida indagação, no entender da recorrente, deverá ser aditado à matéria de facto um ponto adicional, com a seguinte redacção:
– A aceitação da troca das obrigações por acções Banco ... implicaria para a A. perder 7,5% do capital inicialmente investido e, ainda, os juros semestrais gerados pelas obrigações que, não fosse a troca, continuariam a ser pagos até 2018.
lxxiv. Resulta, ainda, à saciedade da prova produzida em audiência de discussão e julgamento que o AI não tem nenhum conhecimento específico ou formação na área de mercados financeiros, os quais não domina não tendo com eles qualquer tipo de contacto profissional ou qualquer tipo de apetência.
lxxv. Assim sendo, entende a recorrente, que se afigura útil e necessária à boa aplicação do Direito, introduzir no elenco da matéria assente, os factos relativos ao perfil do cliente e à sua formação e experiência, sugerindo-se que sejam aditados dois novos pontos, com a seguinte redacção:
- “O AI estava classificado, à data da operação, como investidor não qualificado.” - “O AI não tem nenhum conhecimento específico ou formação na área de mercados financeiros, os quais não domina, não tendo com eles qualquer tipo de contacto profissional, ou qualquer tipo de apetência, na medida em que nunca investiu no mercado bolsista”.
lxxvi. Na motivação da douta sentença recorrida lê-se o seguinte: “Em 2012 o banco réu emitiu uma directiva a não permitir que as massas tenham este tipo de activos mas apenas depósitos a prazo”.
lxxvii. Considera a recorrente que estamos perante um facto absolutamente essencial à decisão de mérito, pois é claramente demonstrativo, não só da violação pelo Banco Recorrido do dever de adequação da operação ao perfil do cliente, como da consciência da ilicitude com que actuou o Banco recorrido, o que relevará, entre o mais, para efeitos da apreciação da questão relativa ao dolo.
lxxviii. A testemunha A. T., para além de ter confirmado a existência desta directiva, inclusivamente admitiu em audiência de julgamento que sabia que a operação não era adequada a massas insolventes.
lxxix. Por sua vez, a testemunha S. C. esclareceu que, à data dos factos em discussão, o próprio sistema informático do Banco recorrido não permitia a abertura de uma conta de títulos em nome de massas insolventes
lxxx. Assim, e no entender da recorrente, devem ser aditados três novos pontos à matéria assente, e com a seguinte redacção:
- Em 2012 o banco réu emitiu uma directiva a não permitir que as massas tenham este tipo de activos mas apenas depósitos a prazo.
- A colaboradora do Banco R. S. C. sabia que o produto não era adequado a Massas Insolventes.
- À data da troca, o próprio sistema informático do Banco R. não permitia a abertura de contas de títulos em nome das massas insolventes.
lxxxi. Por fim, considerando o teor da certidão relativa à sentença proferida no processo 3118/06.2TBVCT-AS, entende a recorrente que devem ser aditados ao elenco da matéria factual assente os seguintes factos:
- Aquando da propositura da presente acção de processo comum, foram propostas, na mesma data, duas outras acções contra o Banco recorrido por duas outras Massas Insolventes, igualmente representadas pelo A.I. F. C., concretamente:
- Acção proposta em 12/01/2018 pela Massa Insolvente de L. M. e T. C., representada pelo A.I. F. C., contra o Banco ..., que foi distribuída ao Juiz 4, do Juízo Local Cível de Viana do Castelo, sob o número de processo 3118/06.2TBVCT-AS.
- Acção proposta em 12/01/2018 pela Massa Falida Electro Moagem ..., S.A., representada pelo A.I. F. C., contra o Banco ..., que foi distribuída ao Juiz 4 do Juízo Local Cível do Porto, sob o número de processo 5137/18.7T8PRT.
- Em todas as acções estava em causa a mesma alegação de facto, isto é, o mesmo episódio da vida empírica do A.I. F. C. no seu relacionamento com o Banco R., que se traduziu na assinatura de três boletins de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários, datados de 27/05/2015, em representação de três Massas Insolventes.
- No processo 3118/06.2TBVCT-AS já existe decisão transitada em julgado, desde o passado dia 05/11/2018, e com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção procedente e, em consequência, declara-se a anulação do negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários e o respectivo contrato de depósito em carteira de títulos (acções Banco ... NOM/P.REG) e consequentemente, condena-se o Banco Réu a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, na conversão das ditas acções em obrigações de caixa subordinadas 2ª S, pelo montante inicialmente investido, a que acrescem os juros moratórios, à taxa legal a contar da citação até efectivo e integral cumprimento.
Custas pelo Banco Réu (art.º 527º, nº 1 e 2 do CPC).
Registe e notifique.
- Na dita sentença foi reconhecido o ‘manifesto erro na declaração’ no que respeita à aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários pelo A.I. em representação da Massa Insolvente de L. M. e T. C..
IV - Do Direito:
I - Ineficácia da subscrição perante a recorrente massa insolvente:
lxxxii. O AI F. C. estava obrigado a depositar o produto da massa à ordem, o que este fez junto do Banco recorrido – artigo 167.º n.º 1 do CIRE.
lxxxiii. A simples movimentação daquele produto depositado exigia assinatura conjunta do Administrador da Insolvência e de, pelo menos, um dos membros da Comissão de Credores – artigo 167.º n.º 2 do CIRE.
lxxxiv. Por outro lado, a aplicação dos fundos da massa em produtos de risco estava completamente vedada por Lei, mesmo mediante assinatura conjunta e com parecer prévio favorável da comissão de credores – 167.º n.º 2 e 3 do CIRE.
lxxxv. No caso concreto, resultou provado que:
“110. Nem o Presidente da Comissão de Credores, nem nenhum outro membro daquela comissão, assinou o que quer que fosse relativo ao negócio subjacente à subscrição do Boletim de Aceitação da Oferta Pública de Troca de valores mobiliários emitidos pelo Banco ....
111. E nem existiu o necessário parecer favorável à subscrição da oferta pela comissão de credores devidamente constituída”
lxxxvi. Ou seja, o AI não actuou em representação da recorrente, uma vez que a Lei não lhe atribui poderes suficientes para tal.
lxxxvii. Para que o ato produzisse efeitos na esfera jurídica da recorrente massa insolvente, era imprescindível a assinatura de, pelo menos, um membro da Comissão de Credores, o que não sucedeu.
lxxxviii. Se o Banco recorrido não se coibiu de operar a troca nestas circunstâncias, não podendo ignorar a necessidade desta assinatura conjunta, uma vez que até a simples movimentação dos depósitos a prazo da massa estava dependente desta assinatura conjunta, deve arcar com as consequências da ineficácia da troca perante a Recorrente massa insolvente.
lxxxix. Andou manifestamente mal, o Mmo. Tribunal a quo considerar que a Recorrente massa insolvente age em abuso de Direito.
xc. Como é bom de ver o AI F. C. não é parte da presente acção e, como tal, nada peticiona nos autos.
xci. Ao decidir em sentido inverso, o Mmo. Tribunal a quo não teve em linha de conta que a Recorrente massa insolvente é um património autónomo, que não se confunde com a pessoa do Administrador da Insolvência, o qual necessita de poderes funcionais para actuar em representação da Massa.
xcii. A Lei não confere ao AI poderes para subscrever produtos de risco em nome da massa insolvente e, muito menos, sem assinatura conjunta por um dos membros da Comissão de Credores.
xciii. Ao decidir em sentido inverso, o Mmo. Tribunal a quo violou, e salvo o maior respeito, o disposto no artigo 167.º do CIRE, o que implica a revogação integral da douta sentença recorrida.
sem nunca prescindir do antecedentemente alegado:
II – erro vício da vontade:
i. Sem prejuízo da procedência da questão invocada relativa à violação da autoridade de caso julgado material nos termos inicialmente expostos, e da valoração da prova produzida nos três processos, caso se entenda que é essa via adequada, certo é que a modificabilidade à decisão de facto, ainda que porventura unicamente com base na prova produzida nos autos, resultará em óbvia verificação dos pressupostos do erro vício da vontade.
ii. Cotejada toda a prova, e porque nenhuma credibilidade pode ser reconhecida às testemunhas S. C. e A. T., verifica-se que estamos, de facto, perante uma actuação dolosa por parte do Banco Recorrido, praticada através dos respectivos colaboradores que, para satisfazer os interesses financeiros do próprio Banco, apresentaram o boletim de subscrição da oferta pública de troca ao AI, juntamente com outros documentos, como se tratasse de um simples documento bancário, omitindo, propositadamente, a natureza da operação, as respectivas implicações, designadamente que se tratava da troca de um produto com capital garantido no prazo de maturidade, por um produto de risco, sujeito as flutuações de mercado, e que poderia desvalorizar-se, como era expectável, implicando a perda do capital investido, o que se veio a verificar.
iii. É manifesto que as colaboradoras do Banco recorrido S. C. e A. T. aproveitaram-se da relação de total confiança que o AI depositava nelas e no Banco réu, fruto da relação cliente-banco que se desenvolveu durante vários anos, para lograr a subscrição da citada oferta pública, com objectivos que se reconduzem à melhoria da situação financeira do próprio banco.
iv. O AI assinou os três boletins de subscrição sem qualquer consciência do documento que estava a assinar, sem que se ter apercebido produto financeiro em jogo, um investimento de risco, que poderia implicar perdas avultadas para a Massa Insolvente como, lamentavelmente, implicou.
v. Não pretendeu o AI, com essa assinatura expressar a sua vontade em subscrever a operação em curso, e trocar as obrigações subordinadas que detinha em carteira e que lhe garantiam o reembolso do capital investido e pagamento de juros semestrais até 2018, por um produto sujeito às flutuações do mercado de capitais, com risco de perda do respectivo capital investido.
vi. Assim, afigura-se manifesto que se verifica o erro na declaração, pois a vontade declarada não corresponde à vontade real, não desconhecendo o Banco recorrido a essencialidade para o AI do elemento sobre que incidiu o erro. O negócio subjacente é, assim, anulável, nos termos do disposto no art.º 247º do Cód. Civil.
vii. O erro foi induzido com dolo, nos termos do disposto no art.º 253º, nº1 e 254º do Cód. Civil.
viii. Ao decidir em sentido inverso, o Meritíssimo Tribunal a quo incorreu em manifesta violação do disposto nos artigos 247º e 253º, nº1 e 254º do Cód. Civil, entre outros, o que implica a revogação integral da sentença recorrida.
Sem nunca prescindir do antecedentemente alegado:
II – Violação dos deveres de informação pelo Banco réu intermediário financeiro:
ix. O Mmo. Tribunal a quo não tratou de aplicar ao caso concreto a presunção de culpa que a Lei expressamente prevê, nem de verificar se os deveres previstos no CVM foram ou não cumpridos pelo Banco R., embora conclua em sentido afirmativo e, no entender da recorrente, sem matéria factual que sustente tal conclusão, conforme já salientado.
x. Assim, mesmo na eventualidade remota de se vir a concluir que a decisão de facto não é merecedora de nenhum reparo - o que só para efeitos meramente académicos se equaciona – a matéria de facto considerada provada pelo Mmo. Tribunal a quo implica decisão de direito diversa da proferida.
xi. Apesar de ter resultado provada, e cabalmente provada, a consciência do Banco R., acerca da inadequabilidade da operação ao perfil da A., não resultou provada advertência, por escrito, pela Banco R. à A., na pessoa do AI, da inadequabilidade da operação ao perfil de cliente, o que constitui óbvio e inegável incumprimento pelo banco R. do dever previsto no n.º 2 do art.º 314.º do CVM.
xii. E, ainda que se entendesse que o Banco R. actuou sem consciência da inadequabilidade da operação ao perfil do cliente (o que não procede, tendo em conta a factualidade assente) seria, ainda assim, de concluir, que o mesmo não cumpriu os deveres de especial diligência que lhe competiam, pois não avaliou a adequação da operação ao concreto cliente, uma vez que nem sequer ponderou que o cliente é uma massa insolvente, sendo os dinheiros depositados para satisfação dos créditos da universalidade de credores, pelo que se nos afigura claro que a aplicação de fundos em produtos de risco era totalmente desadequada ao perfil do cliente, para além de ilegal.
xiii. O Banco intermediário financeiro incumpriu, assim, manifestamente, os deveres previstos no artigo 304º do CVM.
xiv. Conforme acima de aduziu, as colaboradoras do Banco R. não referiram, e muito menos explicaram, ao AI os riscos da operação de troca, sendo que nem sequer foi referida a possibilidade de desvalorização das acções e, bem assim, a inerente perda do capital que estaria a ser investido.
xv. Os testemunhos prestados em audiência de julgamento pelas colaboradoras do Banco Recorrido, não deixam a mínima duvida, ao AI não foi referido nenhum risco.
xvi. Ao AI não foi entregue o prospecto, nem tão pouco cópia do Boletim de Aceitação.
xvii. Portanto, é possível concluir que nenhuma informação foi prestada: nem na suposta reunião de Maio/2018, nem por escrito e sob forma padronizada.
xviii. Nas palavras das colaboradoras do banco Recorrido, existiu apenas “reunião muito rápida”, em que o AI “nada questionou”.
xix. Se tivesse sido prestada alguma informação quanto aos concretos riscos envolvidos, o AI teria tomado consciência do que lhe estava a ser proposto e nunca assinaria os Boletins de aceitação.
xx. O Banco Recorrido não cumpriu com os específicos deveres de informação que lhe incumbiam, pois não prestou qualquer informação ou esclarecimento sobre a operação que deu a subscrever ao Administrador da Recorrente, nem com antecedência suficiente, nem no momento da assinatura dos Boletins.
xxi. Por outro lado, considerando para efeitos meramente académicos, como válidos, os depoimentos prestados pelas duas funcionárias do Banco Recorrido, o que se concebe sem conceder, sempre se dirá, que dos mesmos extrai-se uma clara omissão da possibilidade de venda, pela Recorrente, das obrigações em mercado secundário.
xxii. Traduzindo tal facto numa grave omissão do Banco R. em referir/colocar tal hipótese ao AI, e para formação esclarecida da sua vontade quanto à opção a tomar.
xxiii. Pois cabia ao Banco R., no cumprimento dos seus deveres de lealdade e boa-fé, colocar ao AI a possibilidade de venda das obrigações em mercado secundário, opção que igualmente satisfazia o alegado propósito de liquidez e não importava qualquer risco para a massa insolvente.
xxiv. Esta questão assume particular relevância na resolução da questão relativa à violação dos deveres de lealdade e boa-fé a que estava adstrito o Banco Recorrido enquanto intermediário financeiro.
xxv. A factualidade provada configura, claramente, uma situação de responsabilidade civil contratual ou obrigacional, geradora de uma obrigação de indemnização por parte do banco Recorrido.
xxvi. Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 483º do Código Civil: O facto ilícito; A culpa; O dano; O nexo de causalidade entre o facto e o dano.
xxvii. O Banco Recorrido sempre esteve perfeitamente consciente de que as verbas da Recorrente apenas poderiam ser investidas em produtos com capital garantido e sem risco.
xxviii. Porém, o Banco Recorrido não se coibiu de apresentar ao representante da Recorrente um produto desadequado para os interesses desta, proibido por Lei, em violação do realmente adequado ao seu perfil ou em violação do pretendido e dos deveres de informação, lealdade e boa-fé e sem explicar os riscos envolvidos, em situação óbvia de conflito de interesses e partindo do pressuposto que o representante da A. “sabia o que eram acções.”
xxix. É indiscutível que a Recorrente é investidora não qualificada, que repudia o risco e que, aliás, este lhe está vedado por Lei.
xxx. A ilicitude da conduta verifica-se, na violação do dever de informação e de advertência por escrito da inadequabilidade da operação ao perfil do cliente.
xxxi. Quanto à culpa, o n.º 2 do referido artigo 314º do CVM consagra uma presunção da mesma.
xxxii. Esta presunção não foi ilidida.
xxxiii. Aliás, culpa do Banco é grave porque a violação dos deveres referidos é grosseira, na medida em que o Banco desconsidera o perfil do cliente que conhece há vários anos, em desrespeito das suas próprias Diretivas e da Lei.
xxxiv. E verifica-se o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
xxxv. Se o Banco tivesse informado completamente o AI, o que não ocorreu, este não teria investido naquela aplicação, mas sim noutra que lhes garantisse o capital, condição conhecida do banco há vários anos!
xxxvi. O valor do dano é o equivalente ao capital investido e perdido, acrescido dos juros perdidos.
xxxvii. Ao contemplar diverso entendimento, o Meritíssimo Tribunal “a quo” incorreu em violação do disposto nos artigos 289º, 304º, 312º a 312º-G, 321º e ss, 346º e ss, 252º e ss, 312º nº 1, 314º, 304.º, 304.º-A, 312.º, 312.º-E, 312.º -B do CVM e 483º do Código Civil, entre outros, motivo pelo qual a douta decisão ora posta em crise se mostra, assim, inquinada, devendo, pois, ser revogada na íntegra.
Contra-alegou o réu em defesa da manutenção da sentença, concluindo:
- não ter a decisão recorrida violado qualquer caso julgado material,
- ter a sentença recorrida, mesmo que pudesse ser proferida com ponderação de “prova emprestada” oriunda doutro processo, dado rigorosa observância à disciplina processual sobre a convicção probatória,
- não ser ineficaz, por falta de assinatura de um membro da comissão de credores da autora, a aceitação da Oferta Pública de Troca,
- não ser possível responsabilizar o Banco réu, face à matéria dada por provada (e que como provada se deve manter), por violação de deveres como intermediário financeiro.
*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
Da delimitação do objecto do recursoConsiderando as conclusões das alegações (por estas se delimita o objecto dos recursos, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso - artigos 608º, nº 2, 5º, nº 3, 635º, nºs 4 e 5 e 639, nº 1, do CPC), as questões a decidir reconduzem-se:
- apreciar da violação da autoridade do caso julgado material formado pela sentença já transitada em julgado proferida no processo nº 3118/06.2TBVCT-AS,
- apreciar da pretendida alteração da matéria de facto, quer por consideração das provas produzidas no processo 3118/06.2TBVCT-AS (em atenção ao valor extrapocessual das provas), quer em função da reapreciação da prova produzida nos presentes autos,
- apreciar da ineficácia, perante a autora, da subscrição da oferta pública de troca de valores mobiliários (porque efectuada sem parecer prévio favorável da comissão de credores e sem assinatura de um dos membros da comissão),
- apreciar, em face da pretendida alteração da decisão de facto, do preenchimento dos pressupostos do vício na formação da vontade no que respeita à subscrição da oferta pública de troca de valores mobiliários pelo administrador da insolvência em representação da apelante,
- apreciar do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade do apelado por violação dos deveres de informação enquanto intermediário financeiro.
*
FUNDAMENTAÇÃO*
Fundamentação de factoNa sentença recorrida consideraram-se:
Factos provados
1- O réu Banco ..., SA é uma sociedade anónima com o capital aberto ao investimento público (sociedade aberta), e encontra-se registado no Banco de Portugal como Banco com o código 33, na CMVM como intermediário financeiro sob o n.º de registo 105, e no Instituto de Seguros de Portugal como mediador de Seguros Ligado nº 207074605.
2- F. C. exerce as funções de administrador de insolvência, constando como seu domicílio profissional o escritório sito no Edifício …, Rua … Viana do Castelo.
3- No exercício da sua actividade, foi nomeado administrador da insolvência da massa insolvente de A. S., no âmbito do processo nº 3339/10.3TBVCT, a que estes autos se encontram apensos.
4- No exercício das suas funções procedeu, no passado ano de 2011, junto do ‘Banco ..., SA’, sucursal de Viana do Castelo, à abertura de uma conta bancária, à qual foi atribuída o nº 45407794… e NIB 00330000454077946…, para depósitos à ordem da massa insolvente de A. S..
5- Na supra identificada conta bancária, titulada em nome da massa insolvente, foram sendo depositados os produtos apreendidos e outros resultantes da venda de património da insolvente, tendo em vista o seu rateio final pelos credores reclamantes e reconhecidos naquele processo.
6- Para essa conta bancária foram canalizados todos os movimentos financeiros relacionados com a respectiva massa, quer relativos a recebimentos, quer relativos a pagamentos suportados por aquela.
7- Desde o início da sua actividade profissional, sempre o identificado administrador da insolvência ‘trabalhou’ em exclusivo com a indicada instituição bancária para efeitos de abertura de contas bancárias tituladas em nome das massas insolventes em cujos processos o mesmo se encontrava nomeado e, bem assim, no âmbito dos procedimentos de exoneração de passivo restante, para os quais também se revela necessário a abertura das referidas contas em nome do fiduciário.
8- Pelo que o administrador da insolvência depositava na referida instituição bancária uma enorme confiança, pois que aquele, desde o ano de 1972, era igualmente cliente particular daquela entidade (anteriormente, ‘designada’ por Banco …) e, na verdade, aquela confiança que o Banco lhe granjeou como cliente particular, transpôs-se também para o plano profissional.
9- Tal confiança era extensiva às pessoas que representavam a referida instituição na sucursal de Viana do Castelo, Dra. S. C. e Dra. A. T., pois era com as mesmas que o administrador da Insolvência contactava directamente, ou através das suas funcionárias, sempre que necessitava de proceder à abertura de contas bancárias, aplicações financeiras de capital garantido ou qualquer questão bancária que, entretanto, surgisse.
10- Em face da referida relação, em Fevereiro de 2017, o administrador da insolvência tinha domiciliado no Banco ... cerca de 198 contas bancárias para depósitos à ordem tituladas em nome de massas insolventes e, bem assim, de fiduciários, no conjunto das quais, se elevavam, a título de saldos globais a mais de 2.400.000,00€.
11- Em razão deste volume negocial e de saldo, o administrador da insolvência foi considerado reiteradamente pelo ‘Banco ...’, como ‘cliente aplauso’.
12- No pretérito dia 12/01/2017 foi solicitada, via telefone, a comparência do administrador da insolvência, pela Dra. S. C. na sucursal de Viana do Castelo do ‘Banco ...’, onde aquela exerce funções de gestora de conta, sem que fosse adiantado o assunto a tratar.
13- Tal solicitação foi comunicada à funcionária do administrador da insolvência, M. J., atendendo à sua ausência do escritório por se encontrar em diligência externa.
14- Assim, ficou programada a ida do administrador da insolvência à indicada sucursal no dia imediatamente seguinte, 13/01/2017, dada a urgência solicitada pela Dra. S. C., na realização da dita deslocação.
15- O administrador da insolvência, desde logo, estranhou o pedido que lhe foi direccionado de se deslocar à identificada sucursal, porquanto sempre foi prática adoptada, quer pela Dra. S. C., isoladamente, quer em conjunto com a anterior gerente dessa sucursal, Dra. A. T. (actualmente em funções na sucursal da Póvoa do Varzim do ‘Banco ...’), as suas deslocações ao escritório do mesmo, para tratar de todos os assuntos relativos às contas bancárias abertas naquela instituição.
16- Tais deslocações tinham sempre como escopo, quer o tratamento de todos os assuntos bancários relacionados com as contas das massas insolventes, bem como das dos fiduciários, quer ainda para a entrega e recolha de documentos, obtenção de assinaturas do administrador da insolvência, e tudo o que demais se afigurasse necessário em ordem ao tratamento a conferir a essas contas.
17- No referido dia 13/01/2017, e pelas 9:30 horas, o administrador da insolvência deslocou-se, então, à dita sucursal, na qual aguardavam a sua chegada, a indicada Dra. S. C. e o Dr. N. F. que, prontamente, o encaminharam para uma sala de reuniões.
18- E, de imediato, os mesmos expuseram ao administrador da insolvência que nas três contas bancárias de massas falidas e insolventes, onde estavam subscritas acções próprias do ‘Banco ... ...”, entre as quais, a da ora autora, aquando da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo Banco R. e pelo Banco ... Finance Company, no ano de 2015, estimava-se uma valorização das acções emitidas, mas tal valorização não se veio a verificar tendo ocorrido, ao invés, uma derrapagem não contabilizada pela administração do ‘Banco ...’, e com perdas avultadas para os investidores/accionistas.
19- Nessa medida, deram conhecimento ao administrador da insolvência que havia sido deliberado o aumento de capital do ‘Banco ...’, através de oferta pública de subscrição e, uma vez que existiam as indicadas acções nas contas das massas insolventes, entre as quais a da ora autora, este teria de tomar posição e participar na transacção das mesmas ou na transacção de direitos sobre aquelas.
20- Até Maio de 2015 existiam em carteira na conta das massas afectadas, entre as quais na da aqui autora, obrigações de caixa subordinadas.
21- As referidas obrigações foram constituídas naquelas contas, em Setembro de 2008 e em Setembro de 2010, quando foram emitidas pelo ‘Banco ... ...’ as 1ª e 2ª séries das mesmas e, posteriormente, na conta da autora.
22- No ano de 2015 o Banco réu entendeu que se mostrava vantajoso para o interesse social efectuar a substituição/troca de valores mobiliários subordinados por acções ordinárias do Banco ..., com o consequente aumento do capital social, que permitiria ao réu reforçar o nível e a qualidade dos seus fundos próprios.
23- Assim, deliberou a oferta pública de troca parcial e voluntária dos valores mobiliários outrora emitidos por si e pelo Banco ... Finance Company, sendo que na mesma o Banco réu se propôs adquirir o referido produto, oferecendo, em contrapartida, novas acções ordinárias do próprio Banco.
24- Em 27/05/2015, o administrador da insolvência assinou um documento intitulado ‘Boletim de Aceitação da Oferta – Código ISIN PTBANCO ...ZOE0023, Oferta Pública de Troca de Valores Mobiliários Emitidos pelo Banco ... e pelo Banco ... Finance Company’, junto a fls. 176-179, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
25- O administrador da insolvência sempre assinou os documentos relativos às contas bancárias das massas, que lhe eram trazidos em mão ao seu escritório, pela Dra. S. C. e pela Dra. A. T., acreditando em cada momento nas explicações e informações que por aquelas lhe eram transmitidas.
26- O administrador da insolvência confiou sempre, de boa-fé, fruto da citada relação de confiança criada com o Banco e com as suas funcionárias, na seriedade e integridade dos mesmos.
27- Era do manifesto conhecimento das ditas funcionárias do Banco réu, pois as mesmas conheciam totalmente o tipo de produto no qual os depósitos efectuados em contas das massas insolventes poderiam ser aplicados: aplicações com capital garantido e rentabilidade assegurada.
28- O administrador da insolvência informou os indicados funcionários bancários, Dra. S. C. e Dr. N. F., que os montantes utilizados da conta bancária das referidas massas para as indicadas aplicações e produtos financeiros teriam de ser integralmente reposto, e no prazo de 24 horas.
29- O que os mesmos referiram não ser possível.
30- Em face disso, o administrador da insolvência, através de mandatária forense constituída, dirigiu em 24/01/2017, diversas reclamações para o ‘Banco..., SA’, com sede na Praça …, na cidade do Porto, nas quais foram relatados os factos ora expostos e, em súmula, interpelados à reposição dos valores subtraídos da indicada conta bancária da autora.
31- Dessas reclamações foi dado conhecimento ao Banco de Portugal, tendo sido entendimento desta Entidade Reguladora remetê-las para a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, e que deu origem ao processo nº 642...
32- O administrador da insolvência, através da sua mandatária, reencaminhou as indicadas reclamações para a Comissão de Auditoria do Banco, por carta datada de 23/03/2017, vindo esta Comissão a responder por carta datada de 12/04/2017, que o assunto reclamado se encontrava a ser objecto de análise pelo Banco, para posterior resposta a dar ao administrador.
33- Por carta datada de 22/05/2017, o Banco réu informou o administrador da insolvência que declinava qualquer responsabilidade na matéria reclamada, não merecendo acolhimento as reclamações apresentadas.
34- À data da abertura da conta supra referida em 4 foi claramente transmitido pelo administrador da insolvência às supra identificadas funcionárias do Banco réu, os pressupostos em que o capital na mesma depositado poderia ser investido.
35- Sempre no pressuposto de que nenhum produto investido poderia acarretar risco e teria de ter sempre o respectivo capital garantido.
36- Este era o critério que prevalecia para todas as contas bancárias tituladas por massas insolventes e fiduciárias e representadas pelo Sr. administrador da insolvência.
37- De acordo com o extracto de 31/08/2011, verifica-se que a autora detinha na supra referida conta um depósito à ordem de 11.269,39€ e um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 51.870,00€.
38- Em 30/09/2011, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 21.312,16€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 21.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.093,75€.
39- No referido mês verificou-se a subscrição de 20.000,00€ em obrigações de valor mobiliário (Banco ...F RD MAIS/1), correspondentes a 20 obrigações de valor nominal de 1.000,00€, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento.
40- Em 31/10/2011, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 27.684,93€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 21.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.126,04€.
41- Em 30/11/2011, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 9.158,36€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.156,25€.
42- Em 30/12/2011, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 8.821,85€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.000,00€.
43- Em 31/01/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 42.842,57€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.034,44€.
44- Em 29/02/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 42.842,57€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.065,56€.
45- Em 30/03/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.692,57€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.100,00€.
46- Em 30/04/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.473,29€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.133,33€.
47- Em 31/05/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.473,29€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.167,78€.
48- Em 29/06/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.613,29€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.001,11€.
49- Em 31/07/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.613,29€ autora, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.036,60€.
50- Em 31/08/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 51.146,37€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.072,01€.
51- Em 28/09/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 53.093,37€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 20.103,89€.
52- Em 31/10/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 6.082,59€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 67.670,88€.
53- No referido mês, verificou-se a subscrição de 47.500,00€ em obrigações de caixa subordinadas - Banco ... OB CX MILLEN 2008 2 SR Nº 119126493 (Banco ... SUBORD 2º S), correspondentes a 950 obrigações de valor nominal de 50.00€, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento.
54- Em 30/11/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 15.083,34€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 67.759,29€.
55- Em 31/12/2012, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.221,53€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.641,31€.
56- No referido mês, verificou-se a subscrição de 10.000,00€ em obrigações de valor mobiliário OP.371714499 DE Banco ... I EU 12/14 (Banco ... I EU 12/14), correspondentes a 10 obrigações de valor nominal de 1.000.00€, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento.
57- Em 31/01/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.221,53€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.734,93€.
58- Em 28/02/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.221,53€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 41.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.819,12€.
59- Em 28/03/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.221,53€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 43.870,00€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.912,67€.
60- No referido mês, verificou-se a aplicação de 2.000,00€ em 3 contas poupança reforço, com capital garantido: POUPANÇA REFORÇO Nº 2702218047 – 500,00€; POUPANÇA REFORÇO Nº 2702219696 – 500,00€; POUPANÇA REFORÇO Nº 2701545158 – 1.000,00€.
61- Em 30/04/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 6.766,36€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 44.021,80€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.674,55€.
62- Em 31/05/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 6.616,36€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 44.173,75€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.767,66€.
63- Em 28/06/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 6.466,36€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 44.325,83€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.848,76€.
64- Em 31/07/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 29.001,84€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 22.608,04€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.725,02€.
65- Em 30/08/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.851,84€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 47.760,39€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.814,14€.
66- Em 30/09/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.701,84€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 47.912,86€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.906,33€.
67- Em 31/10/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 6.395,25€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 63.565,49€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.694,09€.
68- No referido mês, foram constituídas mais duas aplicações a prazo: Depósito Banco … 2 anos 2744679215 – 12.500,00€; Conta Poupança Aforro 2744231463 – 8.000,00€.
69- Em 29/11/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 1.189,07€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 67.718,23€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.795,32€.
70- Em 31/12/2013, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.589,00€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 67.896,12€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.673,86€.
71- Em 31/01/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.462,82€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.124,14€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.792,73€.
72- Em 28/02/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.237,82€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.352,29€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.899,72€.
73- Em 31/03/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.012,82€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.580,59€ e uma aplicação em carteira de títulos de 78.030,48€.
74- Em 30/04/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.260,38€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.671,85€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.733,77€.
75- Em 30/05/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 5.314,11€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.746,91€ e uma aplicação em carteira de títulos de 77.856,13€.
76- Em 30/06/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.423,11€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.821,97€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.678,48€.
77- No referido mês, verificou-se o reembolso das obrigações de valores mobiliários (Banco ...F RD MAIS/14), no montante de 20.000,00€.
78- Em 31/07/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.348,11€, depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.897,03€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.753,25€.
79- Em 29/08/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.286,83€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 68.972,09€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.820,79€.
80- Em 30/09/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.211,83€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 69.047,15€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.895,56€.
81- Em 31/10/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.484,10€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 69.130,34€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.531,31€.
82- Em 28/11/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 18.467,39€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 69.205,40€ e uma aplicação em carteira de títulos de 57.587,67€.
83- Em 31/12/2014, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 28.681,70€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 69.255,46€ e uma aplicação em carteira de títulos de 47.656,55€.
84- No referido mês, verificou-se o reembolso das obrigações de valores mobiliários (Banco ... EU 12/14), no montante de 10.000,00€. 85- Em 30/01/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 8.643,25€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 89.255,46€ e uma aplicação em carteira de títulos de 47.717,09€.
86- No referido mês, foi constituída mais uma aplicação a prazo (367D), no montante de 20.000,00€, produto D INDEX M … Nº 2837147278.
87- Em 27/02/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.388,22€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 94.524,33€ e uma aplicação em carteira de títulos de 41.629,56€.
88- Na referida data, verificou-se uma desvalorização acentuada do produto que a autora detinha em Obrigações de Caixa Subordinadas - valores mobiliários convertíveis cotados - Banco ... OB … 2008 2 SR Nº 119126493 (Banco ... SUBORD 2.º S), correspondentes a 950 obrigações de valor nominal de 50.00€, os quais, à data da sua constituição, valiam 47.500,00€.
89- Passando as referidas obrigações a valer 41.629,56€.
90- Em 31/03/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.388,22€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 94.524,33€ e uma aplicação em carteira de títulos de 42.501,65€.
91- Em 30/04/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.661,75€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 94.536,55€ e uma aplicação em carteira de títulos de 42.317,63€.
92- Em 29/05/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.661,75e, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 94.536,55€ e uma aplicação em carteira de títulos de 42.484,02€.
93- Em 30/06/2015, a autora detinha na referida conta um depósito à ordem de 3.743,19€, um depósito em aplicações financeiras sem qualquer risco de 94.536,55€ e uma aplicação em carteira de títulos de 41.092,58€.
94- No referido mês, verificou-se que o Banco réu propôs-se adquirir à autora os valores mobiliários (OBRIGAÇÕES DIVERSAS/VAL. MOBILIÁRIOS CONVERTÍVEIS COTADOS – Banco ... SUBORD 2.º S (950 obrigações) de valor nominal de 50.00€) com cód. ISIN PTBANCO ...ZOE0023, cujo emitente era o próprio Banco ..., oferecendo em contrapartida novas acções ordinárias do Banco ... (ACÇÕES/WARRANTS NÃO COTADOS – Banco ... NOM/OPT2015 na quantidade de 526828, com valor unitário de mercado (.0780€).
95- Com a referida troca, a aplicação que outrora ascendia a 47.500,00€ (valor nominal), e que deveria ser resgatada pelo referido valor, foi resgatado/trocado por 92,50% do seu valor nominal, ou seja 43.937,50€.
96- Em consequência da referida aplicação, as referidas 526828 acções foram, desde a referida data (30/06/2015), até pelo menos 30/11/2017, desvalorizando consecutivamente, sendo que no final do referido período (30/11/2017), as mesmas apresentavam um valor comercial de 1.808,68€.
97- Em Outubro de 2016, o Banco réu submeteu-se a um processo denominado ‘REVERSE STOCK SPLIT’ (processo através do qual uma sociedade cotada realiza um reagrupamento de acções numa só acção. Na prática, cada accionista fica titular de acções na quantidade correspondente à divisão do número de acções de que é titular à data da operação).
98- No caso do réu, a operação permitiu agrupar 75 acções numa só, o que significou que por cada 75 acções que a autora detinha passou a ter só 1 no âmbito da oferta.
99- Assim sendo, as 526828 acções da autora passaram a 7024 e com um valor de mercado de 1.2130€/cada.
100- Em Janeiro de 2017, foram atribuídos às referidas acções dois códigos ISIN:
- Banco ... NOM/P DTRP (ISIN: PTBANCO ...OAMSO89 – quantidade 7024 – Valor Unitário 58,00€, Valor de Mercado 4.073,92€,
- Banco ... NOM/P. REG (ISIN: PTBANCO ...OAMOO 15 – quantidade 7024 – Valor Unitário 15,64€, Valor de Mercado 1.098,55,
101- E, em Fevereiro de 2017, voltou a ser-lhes atribuída uma única denominação e código ISIN (Banco ... NOM/ P. REG (ISIN: PTBANCO ...OAMOO 15 – quantidade 7024 – Valor Unitário 0.1507€, Valor de Mercado 1.058,52€).
102- Com a respectiva perda do montante associado às acções Banco ... NOM/P DTRP (ISIN: PTBANCO ...OAMSO89 – quantidade 7024 – Valor Unitário 0,58€ Valor de Mercado 4.073,92€).
103- Em ordem a apurar o prejuízo no saldo existente na conta bancária titulada pela autora, o administrador da insolvência promoveu pela realização de uma auditoria à mesma, a qual ficou a cargo do Dr. I. R., Técnico Oficial de Contas.
104- Em virtude da referida auditoria, foram calculados os prejuízos que a autora sofreu até à data de 30/11/2017, em virtude do resgate das obrigações em valores mobiliários, e na troca das mesmas pelas identificadas acções, e nos seguintes termos:
106- Ao longo dos anos e, em especial, nos anos 2015, 2016 e 2017, foram perdidos em termos líquidos 25,62% do montante total das receitas da massa.
107- À data de 31/11/2017, a massa insolvente tinha depositado na sua conta o montante global de 132.671,64€ mas se não se tivessem operado as identificadas desvalorizações, deteria o montante de 178.375,27€, considerando o montante de desvalorizações na carteira de títulos de 2011 a 2017 que ascenderam a 45.703,63€, e tendo em consideração o valor das acções em 31/11/2017, as quais ascendiam a 1.808,68€.
108- E àquelas perdas de valor terão ainda que se considerar os juros perdidos, por tais verbas não terem sido direccionadas para aplicações com capital garantido e taxa de juro fixa.
109- Valor esse susceptível de alteração, consoante a valorização ou desvalorização das acções ainda existentes em nome da autora, e até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida.
110- Nem o Presidente da Comissão de Credores, nem nenhum outro membro daquela comissão, assinou o que quer que fosse relativo ao negócio subjacente à subscrição do Boletim de Aceitação da Oferta Pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo Banco ....
111- E nem existiu o necessário parecer favorável à subscrição da oferta pela comissão de credores devidamente constituída.
112- O administrador da insolvência sempre confiou, ao longo de numerosos anos, no serviço que lhe era prestado pelo ‘Banco ... ...’, em concreto, na sucursal de Viana do Castelo, à qual acometeu a abertura e gestão da conta bancária para depósitos à ordem da autora.
113- Confiou, em cada momento, nas informações que lhe foram prestadas pelas indicadas funcionárias da referida sucursal.
114- Assinando toda a documentação que, por aquelas, lhe foi apresentada, nas deslocações que lhe faziam ao seu domicílio profissional.
115- Assumindo sempre que essa documentação estava em conformidade com as informações que lhe eram prestadas, e que as reputava como fidedignas.
116- O investimento feito pela Autora em 27 de Maio de 2015 através da operação pública de troca (OPT) das 950 obrigações subordinadas de que, desde Outubro de 2012, era titular e tinha em carteira no Banco ... por acções do próprio Banco ..., foi feito na precedência de completo e cabal esclarecimento prestado à autora, na pessoa do seu administrador Dr. F. C., pelos funcionários do Banco.
117- Em Maio de 2015, o Banco, autorizado pela CMVM e com notícia que foi tornada pública, promoveu uma Oferta Pública de Troca (OPT) das obrigações subordinadas que tinha emitido em 2008 por acções do próprio Banco.
118- Posta a operação em marcha, o Banco deu dela notícia a todos os clientes que as tinham em carteira e, portanto, também à autora, o que fez através de contacto pessoal com o referido Dr. F. C., interrogando-o sobre se estava interessado na sua aceitação.
119- Interessada na operação, os serviços do Banco explicaram ao Dr. F. C. a natureza da operação e, designadamente, que a troca envolvia receber acções do Banco que naturalmente ficavam sujeitas a hipotética desvalorização ou valorização, consoante as flutuações do mercado.
120- Foi então que, consciente embora do risco de hipotética baixa de cotação, que lhe foi lembrado, declarou aceitar a troca.
121- Enquanto as obrigações subordinadas que a autora tinha em carteira eram de reduzida liquidez por o Banco não ser obrigado a resgatá-las antes de atingida a maturidade e por estarem apenas cotadas no mercado secundário, as acções recebidas em troca delas ofereciam liquidez total por estarem cotadas na Bolsa de Valores de Lisboa.
122- O propósito do administrador da autora não foi o de investir em acções, senão o de trocar um título por outro de maior liquidez.
123- Os funcionários do Banco esclareceram o administrador da autora sobre as características da troca e que esta envolvia a troca de obrigações de capital garantido no vencimento por acções de cotação variável e volátil.
124- E explicando isto, explicaram o conteúdo do Boletim de Troca que, depois desta explicação, lhe deram a assinar.
125- E tanto foi assim que, devidamente esclarecido de tudo, o administrador da autora assinou no dia 27 de Maio de 2015 o correspondente Boletim de Aceitação da Oferta.
126- A autora, durante cerca de dois anos, recebeu mensalmente no domicílio profissional do administrador de insolvência os extractos da conta bancária a que estava associada a carteira de títulos que, com a aceitação da oferta de troca, passou a ter a crédito, não obrigações, mas acções do Banco ....
Factos não provados
a) Das diminutas vezes que o administrador da Insolvência se deslocou à indicada sucursal, fê-lo a título de cliente particular e em assuntos pessoais que lhe diziam respeito, nada relacionados com a sua actividade profissional.
b) Nas circunstâncias supra aludidas em 18 e 19 foi com total estupefacção que o administrador da insolvência foi assimilando, em cada momento, as informações que lhe estavam a ser transmitidas, porquanto desconhecia, em absoluto, a existência de acções subscritas nas indicadas contas bancárias das massas insolventes.
c) E desconhecia em absoluto a referida troca de valores mobiliários ocorrida no ano de 2015.
d) Desconhecendo ainda se, efectivamente, os valores mobiliários foram ou não trocados, porquanto nada foi por si autorizado e, tão pouco, o foi pela Comissão de Credores, constituída nos autos de Insolvência.
e) Interpelada a Dra. S. C. pelo administrador da insolvência, no sentido de informar quem tinha autorizado tais operações, não logrou de imediato esclarecer, alegando ‘desconhecimento’.
f) O administrador da insolvência, e por forma a tentar perceber os contornos do supra exposto, solicitou que a Dra. S. C. lhe explicasse o ocorrido.
g) Só em data posterior à da reunião de 13/01/2017 é que o Boletim de Oferta adveio à posse do administrador da insolvência, e após solicitação do mesmo ao Banco réu.
h) O administrador da insolvência não deu qualquer autorização para a troca das obrigações por acções, porquanto nunca tal assunto foi trazido ao seu conhecimento e, se assim tivesse ocorrido, nunca autorizaria semelhantes operações, uma vez que em processos de insolvência as mesmas se afiguram ilegais.
i) O que é do inteiro conhecimento do réu Banco e dos seus identificados funcionários - Dra. S. C., Dr. N. F. e Dra. A. T..
j) Conhecimento que os dois primeiros reconheceram e concordaram de imediato, na reunião mantida em 13/01/2017.
k) Bem sabiam aqueles funcionários do Banco réu que mesmo que tais operações de risco fossem permitidas - que não o são - nunca o administrador da insolvência teria legitimidade para, por si só, subscrever e aceitar o que quer que fosse.
l) Sendo que necessitaria, para aquele tipo de investimento, da autorização da Comissão de Credores.
m) O facto supra referido em 24 maior estupefacção causou no administrador da insolvência por o mesmo desconhecer, em absoluto, o dito documento, pois tal documento nunca lhe foi apresentado ou explicado como tal para assinar.
n) O negócio referido em 94 veio a verificar-se mas sem a autorização do administrador da insolvência e qualquer consciência do mesmo de que estaria a subscrever qualquer boletim de aceitação da oferta pública de troca.
o) A referida troca foi subscrita pelo montante de 43.937,50€, facto é que se verificou que a mesma se deu pelo montante de 41.092,58€, valor esse que veio a ser aplicado nas referidas acções.
p) Nunca os indicados funcionários do réu informaram o administrador da insolvência de qualquer oferta pública de troca de valores mobiliários subordinados por acções ordinárias do Banco ou de qualquer outra operação de risco utilizando os fundos depositados à ordem da massa, ou em depósitos a prazo com capital garantido.
q) Os mencionados funcionários sabiam perfeitamente que estas operações estão vedadas nos processos de insolvência, e que o administrador da insolvência e a Comissão de Credores nunca dariam a sua autorização para o efeito, como não deram.
r) O administrador da insolvência sempre acreditou na manutenção das contas das massas insolventes no exacto estado em que foram abertas.
s) Jamais ocorreu ao administrador da insolvência que no âmbito de milhares de documentos que assinou ao longo de vastos anos para o Banco, e que lhe foram apresentados pelas sobreditas funcionárias bancárias, as mesmas pudessem introduzir, como ardilosamente o fizeram, sem que fosse conhecedor, documentos para a subscrição de produtos e aplicações financeiras de risco sobre as contas bancárias das Massas.
t) A factualidade exposta, apenas e tão só chegou ao conhecimento do administrador da insolvência no pretérito dia 13/01/2017, na dita ‘reunião urgente’ convocada pela Dra. S. C..
u) A factualidade referida em 102, 103 e 104 não foi nunca dada a conhecer à autora.
v) A factualidade referida em 106 e 107 não foi dada a conhecer à autora, pelo que a mesma desconhece os fundamentos e critérios para tais alterações e perdas.
w) Aquelas funcionárias do Banco réu agiram de forma ardilosa, entregando ao autor documentos como se os mesmos se tratassem de meras aberturas de contas bancárias, ou aplicações em produtos de capital garantido, e sem quaisquer implicações para os depósitos efectuados, quando bem sabiam que se tratavam de aplicações em produtos de risco.
x) As identificadas funcionárias usaram, pois, de sugestões e artifícios com a intenção clara de induzir em erro o administrador da insolvência, propósito que lograram concretizar.
y) E bem sabendo, ou não podendo desconhecer, que tais aplicações não eram legalmente permitidas.
z) E tendo claro conhecimento que tais aplicações nunca seriam aceites pelo administrador da insolvência, que sempre baseou a sua actuação em pressupostos de legalidade.
aa) As identificadas funcionárias fizeram-no no exercício das suas funções e enquanto representantes do Banco réu, com o intuito de enganar o administrador da insolvência, e isto para lograrem alcançar o que se propuseram: o cumprimento dos seus próprios objectivos, com a obtenção de comissões na casa dos 3%, e os interesses patrimoniais do Banco réu.
bb) No cumprimento desses seus intentos, as indicadas funcionárias enganaram, omitiram informações e documentos, utilizaram expedientes fraudulentos, e apropriaram-se de activos que pertencem à massa, conferindo-lhes o destino que bem entenderam e, dessa forma, prejudicando-a.
cc) Não fosse esse erro, nunca o administrador da insolvência teria assinado o Boletim de Aceitação de Oferta, com a consequente troca das obrigações de caixa subordinadas que detinha por acções do próprio banco Banco ....
dd) Nunca o Banco réu leu e explicou à autora qualquer prospecto contemplando a informação acerca do produto em causa.
ee) Não leu, explicou ou entregou à autora a referida informação complementar atinente a tal prospecto.
ff) Não prestou qualquer informação ou esclarecimento a propósito da operação financeira em causa e, muito menos, dos riscos à mesma inerentes.
gg) Tal boletim não foi lido ao administrador da insolvência pelo Banco réu ou por qualquer dos seus funcionários e, muito menos, lhe foi explicado o respectivo conteúdo e alcance.
hh) As funcionárias e representantes do Banco réu não prestaram ao administrador da insolvência quaisquer informações, nomeadamente, as respeitantes ao instrumento financeiro que estaria a subscrever e aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar e, desta feita, não lhe possibilitando a avaliação de que a operação financeira compreenderia riscos.
ii) Em bom rigor, o boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários por acções foi assinada com erro, é claramente ilegal e manifestamente inadequado aos interesses da massa insolvente, actuando o Banco réu com manifesta má-fé, e com vista à satisfação dos seus próprios interesses em detrimento dos interesses da autora.
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Fundamentação de direitoA. Da autoridade do caso julgado material formado pela sentença já transitada em julgado, proferida no processo nº 3118/06.2TBVCT-AS
Porque se trata de questão de oficioso conhecimento (a autoridade de caso julgado merece o mesmo tratamento que a excepção do caso julgado, pois que imbuída das mesmas razões e justificada pelos mesmos interesses), pode a questão da autoridade do caso julgado material formado por decisão transitada ser suscitada em recurso apesar de não tratada na decisão recorrida (e de não lhe ter tampouco sido submetida a julgamento) – a regra de que os recursos se destinam à apreciação de questões anteriormente suscitadas e decididas no processo, e não a provocar decisões sobre questões antes não submetidas ao contraditório e decididas pelo tribunal recorrido, sofre excepções, mormente a respeitante às questões de oficioso conhecimento (desde que a sua decisão não esteja coberta pelo caso julgado) (2).
Questão que tem precedência lógica sobre as demais, impondo-se o seu conhecimento prévio a elas – mesmo relativamente à impugnação da decisão da matéria de facto, pois que se for de reconhecer a autoridade de caso julgado da sentença proferida na referida acção, terá de considerar-se estar já decidida a responsabilidade do réu (sendo que a impugnação da matéria de facto concerne a factos cujo relevo se circunscreve ao apuramento de tal responsabilidade).
Para a apreciação da questão importa considerar a seguinte matéria, comprovada pelos documentos juntos aos autos pela autora com as suas alegações:
- no processo nº 3118/06.2TBVCT-AS, intentado pela massa insolvente de L. M. e T. C., representada pelo administrador da insolvência F. C., contra o Banco ..., que foi distribuída ao Juiz 4, do Juízo Local Cível de Viana do Castelo, sob o número de processo 3118/06.2TBVCT-AS, em que estava em causa (face ao alegado) a assinatura de boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários, datado de 27/05/2015, em representação da massa insolvente (aí se alegava a mesma materialidade relativamente a três massas insolventes, incluindo a autora da presente acção), foi proferida sentença, transitada em julgado, que julgou a acção procedente e, em consequência, declarou a anulação do negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários e o respectivo contrato de depósito em carteira de títulos (acções Banco ... NOM/P.REG) e consequentemente, condenou o Banco réu a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, na conversão das ditas acções em obrigações de caixa subordinadas 2ª S, pelo montante inicialmente investido, a que acrescem os juros moratórios, à taxa legal a contar da citação até efectivo e integral cumprimento;
- na referida sentença reconheceu-se que os colaboradores do Banco réu, ‘para lograrem a subscrição da operação em causa, utilizaram um artifício com intenção clara de induzir em erro o administrador da autora, aproveitando-se da confiança absoluta que aquele depositava em si, tendo sido omitidos deliberadamente deveres de informação essenciais, designadamente do esclarecimento da natureza da operação, do conteúdo do documento apresentado para assinatura, das consequências da subscrição da operação e dos riscos envolvidos’, concluindo que o Banco réu actuou com dolo, gerador de anulabilidade, nos termos dos arts. 247º, 253º, nº 1 e 254º, nº 1 do CC.
Sustenta a autora apelante a sua argumentação alegando que ambas as acções (a presente e a já decidida com trânsito em julgado) têm a sua causa no mesmo facto, qual seja o mesmo episódio de vida do administrador da insolvência F. C. (administrador da insolvência de ambas as massas autoras) no seu relacionamento com o Banco réu, uma mesma ocorrência da vida real, estando reconhecido, por força do real conteúdo da decisão proferida no processo nº 3118/06.2TBVCT-AS, que o administrador de insolvência, aquando da assinatura dos boletins de aceitação da oferta pública de troca dos valores mobiliários, actuou em situação de erro, posto que nunca teve consciência de que estaria a aceitar a troca de um produto com capital garantido por um produto de risco em nome das massas insolventes, ou sequer conhecia a oferta pública de troca promovida pelo Banco réu, da qual só veio a ter conhecimento em 2017. Por isso, continua a apelante, a questão relativa ao erro do administrador de insolvência aquando da assinatura dos boletins de aceitação da oferta pública de troca dos valores mobiliários fora já alvo de um pronunciamento judicativo, em sentido afirmativo, o que o impedia o tribunal a quo de contrariar aquela vertente decisória no momento da prolação da sentença final, antes se lhe impondo, por força da autoridade de caso julgado material, acatar aquela decisão e dar por verificado o referido erro, cuidando apenas de analisar os direitos da massa insolvente autora na perspectiva da sua qualidade de subscritora do produto de risco em situação de erro. Com a decisão proferida nos autos, continua ainda a apelante, ocorre contradição de julgados, situação que o instituto do caso julgado tem em vista evitar.
Apreciando.
O caso julgado (3) material pode valer como autoridade de caso julgado, quando o objecto da acção subsequente é dependente do objecto da acção anterior, ou como excepção do caso julgado, quando o objecto da acção posterior é idêntico ao objecto da acção antecedente (4).
Enquanto na excepção (do caso julgado) o caso julgado material garante ‘não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente, mas também a inviabilidade do tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica’, tendo por fim ‘obstar que o órgão jurisdicional da acção subsequente seja colocado perante a situação de contradizer ou de repetir a decisão transitada’, representando para o tribunal comando imperativo de não proferir decisão idêntica ou diversa da decisão transitada (comando de omissão que lhe estabelece o não proferimento de decisão idêntica ou diversa da anterior (5) e implica a absolvição do réu da instância), na autoridade do caso julgado o instituto representa ‘o comando de acção ou a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição no processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo da decisão antecedente’ (6).
Os efeitos do caso julgado material projectam-se em processo subsequente quer como excepção de caso julgado, quando a existência da decisão anterior constitui um impedimento à decisão de idêntico objecto posterior, quer como autoridade de caso julgado material, quando o conteúdo da decisão anterior constitui uma vinculação à decisão do distinto objecto posterior (7).
Desta forma, ‘quando o objecto processual anterior é condição para a apreciação do objecto processual posterior, o caso julgado da decisão anterior releva como autoridade de caso julgado material no processo subsequente; quando a apreciação do objecto processualmente antecedente é repetido no objecto processual subsequente, o caso julgado da decisão anterior releva como excepção de caso julgado no processo posterior. Ou seja, a diversidade entre os objectos adjectivos torna prevalecente um efeito vinculativo, a autoridade de caso julgado material, e a identidade entre os objectos processuais torna preponderante um efeito impeditivo, a excepção do caso julgado. Aquela diversidade e esta identidade são os critérios para o estabelecimento da distinção entre o efeito vinculativo, a vinculação dos sujeitos à repetição e à não contradição da decisão transitada, e o efeito impeditivo, o impedimento dos sujeitos à repetição e à contradição da decisão transitada: a vinculação das partes à decisão transitada em processo subsequente com distinto objecto é assegurada pela vinculação à repetição e à não contradição do acto decisório e o impedimento à reapreciação do acto decisório transitado em processo subsequente com idêntico objecto é garantido pelo impedimento dos sujeitos à contradição e à repetição da decisão’ (8).
A delimitação entre estas duas figuras pode estabelecer-se, grosso modo, da seguinte forma: se no processo subsequente, nada de novo há a decidir relativamente ao decidido no processo precedente (os objectos de ambos os processos coincidem integralmente, nenhuma franja tendo deixado de ser jurisdicionalmente valorada), verifica-se a excepção de caso julgado; se pelo contrário, o objecto do processo precedente não abarca esgotantemente o objecto do processo subsequente, e neste existe extensão não abrangida no objecto do processo precedente (e por isso não jurisdicionalmente valorada e, logo, não decidida), ocorrendo porém uma relação de dependência ou prejudicialidade entre os dois distintos objectos, verifica-se a autoridade do caso julgado.
A força ou autoridade de caso julgado desenvolve uma função positiva, tornando a solução do julgado vinculativa para outros casos que venham a ser decididos, inserindo-se a decisão tomada, como questão prejudicial, no objecto da segunda acção (assentando tal função positiva na dependência do objecto da segunda acção ao objecto da primeira); pressupondo diversidade de objectos entre as causas e surgindo o objecto da primeira como pressuposto da apreciação do objecto da segunda, é dispensada a verificação da tríplice identidade pressuposta pela excepção do caso julgado (arts. 580º e 581º do CPC), requerendo-se apenas, para lá da identidade subjectiva, uma relação de prejudicialidade ou dependência entre as causas (9).
A ‘autoridade do caso julgado implica o acatamento de uma decisão proferida em ação anterior cujo objeto se inscreva, como pressuposto indiscutível, no objeto de uma ação posterior, ainda que não integralmente idêntico, de modo a obstar a que a relação jurídica ali definida venha a ser contemplada, de novo, de forma diversa’ (10).
Importa à presente apelação apreciar dos limites subjectivos do instituto, assente que está a diversidade de partes do lado activo – merecendo porém referência, a propósito dos limites objectivos, que o facto ou acto jurídico que fundamenta as causas é diverso: ainda que respeitante ao mesmo episódio de vida do administrador da insolvência, certo é que na causa já decidida o fundamento é a assinatura de boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários referente àquela autora, e na presente acção é a assinatura do boletim referente a esta autora que é fundamento da causa; por isso que os factos são distintos (ainda que, se assim nos podemos expressar, gémeos).
Como resulta dos arts. 580º e 581º do CPC, os limites dentro dos quais opera a força do caso julgado material são traçados pelos elementos da acção na qual foi proferida a sentença transitada: as partes, o pedido e a causa de pedir, ou mais rigorosamente, ‘pelos elementos identificadores da relação ou situação jurídica substancial definida pela sentença: os sujeitos, o objecto e a fonte ou título constitutivo’ (11).
No que aos limites subjectivos do caso julgado material concerne, o princípio fundamental é o da sua eficácia relativa – a sentença só tem força de caso julgado entre as partes, tomadas estas não no sentido da estrita identidade física, mas antes da sua qualidade jurídica (eadem conditio personarum) (12).
O princípio da mera eficácia relativa do caso julgado (art. 581º, nº 2 do CPC), com raízes no direito romano e reconhecido no comum dos sistemas processuais vigentes, é um reflexo do princípio do contraditório (art. 3º do CPC), pois quem não pôde defender os seus interesses num processo pendente, não pode ser afectado pela decisão que nele foi proferida – os terceiros não podem ser nem prejudicados, nem beneficiados pelo caso julgado de uma decisão proferida numa acção em que não participaram nem foram chamados a intervir (13).
Assente o princípio da eficácia inter partes, pode o caso julgado também atingir terceiros, seja através da sua eficácia reflexa, seja através da sua extensão a terceiros – a eficácia reflexa acontece nos casos em que ‘a acção decorreu entre todos os interessados directos (quer activos, quer passivos) e, portanto, esgotou os sujeitos com legitimidade para discutir a tutela judicial de uma situação jurídica, pelo que aquilo que ficou definido entre os legítimos contraditores’ deve ser aceite por qualquer terceiro, justificando-se a extensão do caso julgado a terceiros quando seja necessário ‘abranger pelo caso julgado os terceiros para os quais ele implica a constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica’, implicando uma vinculação directa de certos interessados às consequências e efeitos de uma decisão (14). Na eficácia reflexa trata-se de impor erga omnes o resultado de uma acção que decorreu entre todos os interessados directos, isto é, entre todos os sujeitos com legitimidade processual para nela participar e na extensão a terceiros estabelece-se a vinculação de certos interessados às consequências e efeitos da decisão (15).
À economia da decisão não interessam, porque manifestamente inaplicáveis, as situações em que se verifica a extensão do caso julgado a terceiros (no caso em análise, a extensão do caso julgado da acção nº 3118/06.2TBVCT-AS à presente acção) em razão da identidade da qualidade jurídica entre a parte e o terceiro (por exemplo, por sucessão na titularidade do objecto processual, inter vivos ou mortis causa), de substituição processual e na oponibilidade resultante do registo da acção (16).
Também se não verifica situação de prejudicialidade, que ocorre quando o terceiro é titular de relação jurídica dependente do objecto apreciado na causa julgada, ou seja, quando o objecto apreciado é prejudicial relativamente a situação jurídica de terceiro – p. ex., o caso julgado entre o credor e o devedor beneficia o fiador (art. 635º, nº 1 do CC) e o caso julgado entre o credor e o devedor aproveita ao terceiro que haja constituído hipoteca a favor daquele (arts. 717º, nº 2 e 635º, nº 1 do CC) (17).
A autoridade do caso julgado impõe (efeito positivo) o acatamento de decisão proferida em acção anterior cujo objecto se inscreve, como pressuposto indiscutível, no objecto de acção posterior, obstando assim a que a relação jurídica ali definida venha a ser contemplada, de novo, de forma diversa – a autoridade do caso julgado tem o efeito positivo de impor a primeira decisão como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito, efeito que assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida (18).
No caso dos autos não existe qualquer relação de dependência ou de prejudicialidade entre a situação jurídica das partes da presente acção e o objecto decidido na acção anterior (não constituindo a decisão ali proferida questão prejudicial nesta, pressuposto necessário à decisão de mérito a proferir na presente). Do que se trata na situação em análise é da invocação de situações de facto em tudo idênticas ou semelhantes (até ocorridas nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, com os mesmos intervenientes, representantes das partes – ainda que representando partes activas diferentes), mas autónomas, distintas e independentes – como acima se fez notar, apesar de em causa estar um episódio de vida do administrador da insolvência, certo é que a raiz dos factos concretos é diversa (os boletins de aceitação da oferta pública troca de valores mobiliários são distintos, cada qual respeitando a cada uma das autoras), cada uma delas respeitando aos verdadeiros titulares das relações materiais controvertidas (as massas insolventes autoras em cada uma das acções).
A questão que foi objecto da acção já decidida não constitui na presente questão prejudicial, não é nesta pressuposto necessário na apreciação do mérito – o que ocorre é que diferentes sujeitos (as autoras da acção já decidida e da presente) imputam ao mesmo réu (o Banco) responsabilidade assente em factos em tudo idênticos (ainda que distintos, são, como se disse, factos ‘gémeos’); por isso que o direito que a autora faz valer na presente acção tem completa autonomia relativamente ao reconhecido à autora na acção já decidida, não existindo entre as relações jurídicas controvertidas qualquer relação de prejudicialidade.
Afastada, pois, a possibilidade de considerar, no caso em análise, a extensão do caso julgado a terceiros – e de assim considerar as partes desta acção directamente vinculadas pela decisão proferida na acção nº 3118/06.2TBVCT-AS.
No que concerne ao efeito reflexo (19) do caso julgado da acção nº 3118/06.2TBVCT-AS na presente causa, a sua afirmação tão só significa que deve aqui considerar-se que o ali decidido entre as partes (as únicas com legitimidade para discutir a relação material ali controvertida) o foi definitivamente, impondo-se erga omnes (o que vale – relativamente – entre elas vale igualmente perante qualquer terceiro (20)). Todavia os efeitos do caso julgado material daquela acção, enquanto eficácia reflexa, circunscrevem-se a vincular qualquer terceiro a aceitar o que foi decidido pelos interessados directos: trata-se de eficácia absoluta, porque vale necessariamente erga omnes, estando todos vinculados a aceitar a situação reconhecida ou constituída entre as partes na decisão transitada.
Quem não concebe esta eficácia reflexa do caso julgado (21) opera com os doutrinariamente designados conceitos de terceiros juridicamente indiferentes (as pessoas a quem a sentença não causa nenhum prejuízo jurídico, por não bulir com a existência ou validade dos seus direitos, embora possa afectar a sua consistência prática e económica, e aos quais a sentença se impõe – nestes casos os terceiros mantêm intocado, juridicamente, o seu direito, sendo certo que a regra da eficácia relativa do caso julgado tem por fim evitar que terceiros sejam prejudicados na consistência jurídica ou no conteúdo do seu direito, sem terem tido possibilidade de se defender, e tal risco não ocorre em tais casos) (22), de terceiros juridicamente interessados, avultando nestes os que são sujeitos de uma relação ou posição jurídica independente e incompatível com a das partes (definida na sentença) (23), relativamente aos quais se impõe concluir que o caso julgado não pode afectá-los (a razão justificativa da regra da eficácia relativa do caso julgado implica que se reconheça a um tal terceiro juridicamente interessado ampla liberdade para demonstrar, perante as partes da anterior acção, o seu direito, em toda a sua consistência e extensão; todos são obrigados a reconhecer o julgado constituído entre as partes, mas não podem ser prejudicados – juridicamente - por ele) (24), os terceiros que são sujeitos de uma relação ou posição dependente da definida entre as partes pela decisão passada em julgado (25) (v. g., o fiador de dívida cuja validade e montante foram declarados em sentença proferida em acção condenatória proposta pelo credor contra o devedor - tem de reconhecer-se que o terceiro não interveniente na acção não está vinculado ao decidido na acção transitada, podendo invocá-lo em seu benefício, como acontece na situação prescrita no art. 635º, nº 1 do CC) e os terceiros sujeitos duma relação paralela à definida pelo caso julgado ou com ela concorrente [se no que concerne às pessoas que sejam titulares de relações paralelas à definida na sentença, como são exemplos as obrigações parciárias ou conjuntas, se vem reconhecendo que a eficácia da sentença só se estende às partes, já no que respeita às pessoas titulares de relações ou posições concorrentes com a relação definida na sentença transitada em julgado, as posições doutrinais afiguram-se divergentes ou, pelo menos, não inteiramente concordantes – segundo Anselmo de Castro e Manuel de Andrade (26), nas relações concorrentes, de conteúdo único, e porque a relação não pode cindir-se, a lei ou exige litisconsórcio necessário ou o não exige e então a sentença terá de valer para todos os interessados (27); diferentemente, A. Varela (28), defende que no caso das relações concorrentes, ou a lei exige a intervenção de todos os interessados, sendo a falta de qualquer deles motivo de ilegitimidade, ou não exige: se a lei não estabelecer situação de litisconsórcio, como o direito a exercitar é único, o caso julgado formado na acção proposta por um deles aproveita aos restantes, mas não lhes é oponível (29) (como exemplos destas situações, refere não apenas os casos das acções de anulação ou suspensão de deliberações sociais como também os casos das acções intentadas por um comproprietário relativamente à coisa comum)].
A situação que se configura nos autos enquadra-se na dos terceiros juridicamente indiferentes – a sentença proferida na acção nº 3118/06.2TBVCT-AS não interfere com a existência e validade do direito da autora da presente acção, mantendo-se intocada e inalterada a sua esfera jurídica, não existindo, como se afirmou já, qualquer relação de dependência ou de prejudicialidade entre a situação jurídica da autora na presente acção e o objecto decidido na acção anterior.
Conclui-se, pois, que a decisão transitada proferida na acção nº 3118/06.2TBVCT-AS não se projecta na presente acção com força de caso julgado material – seja no âmbito da definição jurídica quanto à verificação dos pressupostos da responsabilidade do réu, seja até quanto ao acervo fáctico lá considerado.
B. Da impugnação da decisão de facto
B.1. Da reapreciação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto com base no valor extraprocessual das provas produzidas no âmbito do processo nº 3118/06.2TBVCT-AS
Pretende a apelante que a Relação valorize a prova testemunhal (gravada) produzida no âmbito do processo nº 3118/06.2TBVCT-AS – o que o tribunal recorrido não fez.
A apreciação desta questão apresenta-se de cristalina e linear solução, porquanto a admissão da junção de tal prova ao presente processo (dos registo fonográficos relativos à prova testemunhal produzida na audiência de julgamento realizada naqueles autos) foi indeferida por despacho do qual não foi interposto recurso (art. 644º, nº 2, d) do CPC).
Efectivamente a autora apelante, no decurso da instrução nos presentes autos, em requerimento de 7/11/2018 (cfr. fls. 218 a 223), pretendeu a junção aos autos de cópia da gravação da prova produzida na acção nº 3118/06.2TBVCT-AS, pretensão indeferida por despacho proferido em 30/11/2018.
Tal despacho não foi impugnado, assumindo força de caso julgado formal (art. 620º, nº 1 do CPC) - o que desde logo impediu a Relação de admitir que a apelante procedesse, com as alegações de recurso, à junção de tais elementos (como voltou a impetrar).
Não estando a prova testemunhal produzida no âmbito do referido processo nº 3118/06.2TBVCT-AS disponível no presente processo para valorização, fácil é concluir pela improcedência deste segmento da apelação – quando a decisão do tribunal a quo constitui o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação, a Relação, assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância, procede à reapreciação de tais meios de prova, expressando a partir deles, a sua convicção com total autonomia. Porém, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto constitui, não uma repetição de julgamento, antes uma reponderação dos elementos probatórios fornecidos pelo processo, em regra já disponíveis na primeira instância.
Não tendo os elementos em questão (as provas produzidas no âmbito do processo nº 3118/06.2TBVCT-AS) sido trazidos ao presente processo, fácil concluir que não podiam ser valorizadas pelo tribunal recorrido, assim como não pode a Relação considerá-las.
Improcede, pois, a pretensão da apelante de ver modificada a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto considerando a valorização da prova produzida naqueloutro processo (valorização de tal prova à luz do preceituado no artigo 421º do CPC).
B.2. Da reapreciação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto.
Impugna a apelante a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto – quer sustentando que a valorização da prova produzida nos autos impõe se julgue provada matéria que a decisão recorrida julgou não provada quer defendendo se julgue não provada matéria que a decisão recorrida julgou provada, argumentando ainda que do elenco factual provado devem ser retirados juízos que tem por valorativos/conclusivos e pretendendo também sejam aditados à matéria de facto novos factos que resultaram da discussão da causa.
Começaremos por apreciar se a valorização da prova produzida nos autos impõe se considere como provada matéria que a decisão recorrida julgou não provada e bem assim se deve julgar-se não provada matéria considerada provada, continuando a apreciação apurando da inclusão de juízos normativos na matéria de facto, passando depois a apreciar se outros factos devem ser considerados provados por resultarem da discussão da causa.
B.2. A. Da impugnação da matéria provada e não provada.
A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto, alicerçada na apreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC) – v. g., depoimentos de testemunhas –, pode ser alterada pela Relação quando (ao que à presente decisão importa) cumprido pelo apelante o ónus de impugnação prescrito no art. 640º, nº 1 do CPC. Em tais casos, a Relação, ‘assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando a partir deles, a sua convicção com total autonomia’, devendo reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado (confirmando a decisão, decidindo em sentido oposto, ou, num plano intermédio, alterando a decisão no sentido restritivo ou explicativo) (30) – reapreciação que não pode confundir-se com um ‘novo julgamento’, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter (31).
A reapreciação da matéria de facto pela Relação, no âmbito da previsão dos artigos 662º, nº 1 e 640º, nº 1 do CPC, importa a reponderação dos elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se permitem afirmar, de forma racionalmente fundada (com base nas regras comuns da lógica, da experiência, do bom senso e, quando for o caso, dos ensinamentos da ciência), a veracidade da realidade alegada (ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância).
Nesta actividade, os poderes do Tribunal da Relação, não podem ser restritivamente circunscritos à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância face aos elementos probatórios disponíveis no processo, devendo antes a Relação, fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, efectuar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de formar uma convicção autónoma), alterando a decisão caso adquira, face a essa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção (32).
Cumpriu a apelante os ónus impostos no art. 640º, nº 1, alíneas a), b) e c) do CPC ao recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto – especifica os pontos de facto que consideras incorrectamente julgados, indica o sentido que preconiza para o seu correcto julgamento e identifica os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, enunciando os motivos da sua discordância.
Ademais, em cumprimento do nº 2 do art. 640º do CPC, porque funda a discordância em meio probatório (depoimentos testemunhais) gravado, indica com exactidão as passagens da gravação que fundamentam a sua posição (tendo mesmo procedido à transcrição dos depoimentos na parte que entende relevante).
Impõe-se assim a este tribunal apreciar da impugnação da decisão da matéria de facto.
A análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta, que lhe confere a natureza de decisão, afastando-a do que seria uma simples imposição judicial) consiste na sua apreciação e valorização, tanto individual como conjugada (na sua relacionação reversiva – na sujeição dos elementos probatórios a mútuos testes de compatibilidade), à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida (das leis da ciência, quando for o caso).
Esta apreciação transcende a averiguação da sinceridade das testemunhas – a decisão da matéria de facto assenta numa convicação objectivável e motivável, a que se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso.
Apreciação que também se não confunde ou resume a certificar o declarado pelas testemunhas ou o teor de determinado elemento probatório – aprecia-se quer da valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios (da consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos elementos, tomado individualmente) mas também a sua valia extrínseca (da conjugação e compatibilidade entre todos eles e da sua harmonização com a lógica e com as regras da experiência).
Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua valorização e compatibilização lógica e racional.
As provas (art. 342º do CC) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’ (33) –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’ (34).
Estes considerandos conduzirão o tribunal na reapreciação da matéria impugnada.
Sustenta a apelante que os factos julgados não provados pela decisão e elencados nas alíneas dd), ee), ff) gg) e hh) devem ser julgados provados e, por contraponto, que os factos julgados provados nos números 120 a 124 devem ser eliminados da factualidade provada (ou, se relativamente ao facto 123 se vier a entender não ser possível a completa e integral eliminação, deve ele ser reformulado, em termos que expressamente sugere).
Nos referidos factos provados número 120 a 124, considerou-se provado, relembre-se, que o administrador da insolvência, consciente do risco de hipotética baixa de cotação que lhe foi lembrado, declarou aceitar a troca (120) – troca referida nos factos previamente elencados, relativa a oferta pública de troca de obrigações subordinadas por acções do banco réu –, que enquanto as obrigações subordinadas que a autora tinha em carteira eram de reduzida liquidez por o Banco não ser obrigado a resgatá-las antes de atingida a maturidade e por estarem apenas cotadas no mercado secundário, as acções recebidas em troca delas ofereciam liquidez total por estarem cotadas na Bolsa de Valores de Lisboa (121), que o propósito do administrador da autora não foi o de investir em acções, senão o de trocar um título por outro de maior liquidez (122), que os funcionários do Banco esclareceram o administrador da autora sobre as características da troca e que esta envolvia a troca de obrigações de capital garantido no vencimento por acções de cotação variável e volátil (123) e que, explicando isso, explicaram o conteúdo do Boletim de Troca que, depois de tal explicação, lhe deram a assinar (124).
Por contraponto, considerou-se não provado naquelas identificadas alíneas que nunca o banco réu leu e explicou à autora qualquer prospecto contemplando a informação acerca do produto em causa (dd), que não leu, explicou ou entregou à autora a informação complementar atinente a tal prospecto (ee), que não prestou qualquer informação ou esclarecimento a propósito da operação financeira em causa e, muito menos, dos riscos à mesma inerentes (ff), que o boletim não foi lido ao administrador da insolvência pelo Banco réu ou por qualquer dos seus funcionários e, muito menos, lhe foi explicado o respectivo conteúdo e alcance (gg) e que as funcionárias e representantes do Banco réu não prestaram ao administrador da insolvência quaisquer informações, nomeadamente, as respeitantes ao instrumento financeiro que estaria a subscrever e aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar, não lhe possibilitando a avaliação de que a operação financeira compreenderia riscos (hh).
A decisão recorrida, motivando o julgamento da matéria de facto, depois de expor uma síntese (desenvolvida) dos depoimentos prestados em audiência, analisou-os criticamente, conjugando-os com os elementos documentais, ponderando (no que releva à apreciação da apelação):
‘Como é bom de ver, ergueram-se perante o tribunal duas versões perfeitamente opostas em relação aos factos em discussão, que aliás, não eram novidade porque já vinham assim assumidas desde a fase dos articulados, oriundas dos intervenientes directos nos acontecimentos, a saber: o administrador da insolvência, F. C., e as testemunhas S. C., A. T. e, até, N. F..
É imprescindível ter presente, e assim fez o tribunal, que estão em causa interesses ponderosos quando ao desfecho da causa por banda de ambas as partes, mais concretamente dos mencionados intervenientes, sobretudo se se conjecturar as repercussões possíveis, tanto ao nível pessoal como até profissional, que podem da decisão.
Este circunstancialismo é extremamente condicionante da autenticidade/genuinidade destes depoimentos e declarações, e, asseguramos, esteve sempre presente no espirito do julgador.
Neste quadro, dado que os mencionados intervenientes defenderam, e acreditamos que sempre defenderiam, as posições que se encontravam vertidas nos respectivos articulados, reservou-se para o tribunal uma tarefa árdua como seja a de ter de decidir procedendo ao cotejo de todas as provas produzidas com as regras do normal acontecer, tendo subjacente o padrão do homem médio, para aferir se é viável extrair ilações dos factos conhecidos para firmar os factos desconhecidos. O que se fez tendo, também, presente que a dúvida sobre a realidade de um facto há-de resolver-se contra a parte a quem o facto aproveita (art. 414º, do CPC).
Vejamos então, principiando por mencionar alguns dos factos que objectivamente se encontravam firmados.
Assim, é facto incontornável, e está assente entre as partes, que a A. era titular, em Maio de 2015, de 950 obrigações subordinadas do Banco ..., que se encontravam a crédito na sua carteira de títulos desde Outubro de 2012, as quais tinham um prazo de maturidade de 10 anos, vencendo-se em 2018, por terem sido emitidas em 2008, com capital garantido a 100%.
Se conjugarmos o depoimento das testemunhas A. T., S. C., M. M., e até as declarações do A.I., vemos que, à data da sua aquisição, estas obrigações subordinadas cumpriam os condicionalismos desde sempre impostos pelo A.I. às suas gestoras de conta, pois tratava-se de um produto com capital garantido a 100% na maturidade, venciam juros e tinham liquidez imediata uma vez que o banco réu assumia a sua recompra antes da maturidade e se o titular assim o quisesse. Supondo que tudo fosse correr segundo o expectável, certo é que na maturidade, ou até antes disso, o resgate destas obrigações não consubstanciava qualquer prejuízo para a massa aqui autora, antes pelo contrário havia o seu incremento por via do montante referente ao vencimento dos juros. Nada fazia prever que este cenário se podia alterar da forma como se alterou, o que, acreditamos, terá sido uma surpresa tanto para o A.I. como para as gestoras/funcionárias do banco réu. É evidente que foi devido à imprevisível crise do mercado financeiro e ao iminente colapso do banco, e tendo em conta que este produto já se encontrava na carteira da autora que o A.I. se terá visto confrontado com a operação de troca (anote-se que foi aflorado durante o julgamento o facto de as massas insolventes não poderem ter acções em carteira, mas tal como explicou a testemunha N. F. esta situação só se verificou num contexto de excepcionalidade provinda da crise que o banco réu atravessava e pelo facto de as obrigações já se encontrarem em carteira; conforme referiu a testemunha A. T., o banco réu remeteu para as sucursais uma lista dos clientes que detinham estes produtos/obrigações em carteira os quais tinham obrigatoriamente de ser contactados para terem conhecimento das hipóteses que tinham relativamente a essas obrigações e bem assim de todo o cenário de incerteza quanto ao futuro do banco que, sem mais, se tinha imposto).
Outro facto incontornável, e que para nós acabou por revelar-se de extrema importância, prende-se com a circunstância de o A.I. ter assinado o boletim de aceitação da oferta pública junto a fls. 176-179. Sendo neste ponto onde reside, na sua mais pura essência, toda esta controvérsia, pois está precisamente em causa o circunstancialismo em que tal assinatura ocorreu.
Primeiramente, não podemos deixar de assinalar que as declarações do Sr. A.I., de certa forma, surpreenderam-nos porquanto esperávamos que dele tivesse vindo uma justificação firme para o facto de a sua assinatura constar deste documento, o que não sucedeu. Ele próprio esboça dúvidas sobre este facto que acabam por não fazer sentido em face da generalidade da prova testemunhal produzida sobretudo quanto à caracterização do seu agir em termos profissionais, ao procedimento adoptado para a assinatura dos documentos bancários e, sobretudo, porque ele próprio assumido que tinha agendada a reunião do dia 27/05/2015, que coincide com a data da assinatura do boletim de troca.
Veja-se que as testemunhas A. T. e S. C. não tiveram pejo em afirmar que nesta reunião foi exclusivamente tratado o assunto da troca das obrigações por acções e foi nesta que se deu a assinatura do boletim. Perante este facto, o Sr. A.I. assume uma postura evasiva referindo que efectivamente tinha esta reunião agendada – o que foi confirmado também pela sua funcionária M. J. -, mas que não se lembra se a mesma chegou a realizar-se, e se se realizou não se recorda o assunto que terá sido tratado. Ou seja, o A.I. não apresenta uma razão de força para infirmar a inegável coincidência de a tal reunião ter ocorrido precisamente no dia em que se deu a assinatura do boletim! Não há neste ponto essencial uma versão provinda do interveniente A.I. que contrarie, ou sequer suscite dúvidas, sobre o depoimento das testemunhas A. T. e S. C. quando categoricamente indicam esta reunião como tendo sido o momento em que conversaram com o A.I. sobre a troca das obrigações por acções e este decidiu assinar os boletins, na presença delas.
Pior, o A.I. apesar de admitir o agendamento da reunião e que assinou o boletim não apresenta uma alternativa sustentável para contextualizar esta assinatura, suscitando como possibilidade que tais boletins lhe tivessem sido entregues no meio de outros documentos que “inadvertidamente” assinou.
A postura assumida pelo A.I. quanto ao que efectivamente se passou nesta reunião e até mesmo esboçando incerteza quanto à sua realização, fragilizou a versão que o mesmo trouxe aos autos, pois faz mais sentido ao senso comum que essa reunião tivesse sido agendada para tratar deste assunto e que no decurso da mesma tivesse tido lugar a assinatura do tantas vezes mencionado boletim – que na verdade, não era apenas um, o que está aqui em causa, mas três exactamente iguais!
Sobre a possibilidade de a assinatura ter sido aposta inadvertidamente, aquando a assinatura de outros documentos trazidos pelas gestoras de conta, conforme foi avançado pelo A.I., cumpre-nos referir ter ficado comprovado que o procedimento habitual de assinatura de documentos bancários, salvo os formulários de abertura de conta ou de requisição e livros de cheques que era feito por intermédio das funcionárias do escritório, ocorria no âmbito de reuniões agendadas entre as gestoras de contas e o A.I. em que só estes intervinham.
Com efeito, as testemunhas C. M. e M. J. referiram que havia reuniões, em regra no escritório, entre as gestoras de conta e o A.I. para tratar de “assuntos bancários menos rotineiros” e que estas decorriam apenas entre estes três intervenientes, deduzindo ambas as funcionárias que seria nessas reuniões que outro tipo de documentos pudessem ser assinados.
Ora, isto leva-nos, uma vez mais, ao encontro do depoimento das testemunhas A. T. e S. C. quando afirmaram que a reunião do dia 27/5/2015 foi agendada exclusivamente para tratar deste assunto e que só foram entregues ao A.I. para assinatura os três boletins de troca e nenhum outro documento foi levado e assinado.
Este modo de proceder afasta a versão sustentada pelo A.I. a qual, é certo que vista numa perspectiva de exagero, acaba por criar-nos a ideia de que a assinatura dos documentos era um momento de alguma “azáfama” e que a sua quantidade era de tal ordem que podia gerar confusão ou engano sobre o seu teor. Na verdade, havia agendamento prévio das reuniões, as quais decorriam, em regra, no escritório do A.I., e eram exclusivamente destinadas ao tratamento de assuntos que saíssem da prática habitual e nessas circunstâncias assinavam-se os documentos que fosse necessário, ou seja tratava-se de um momento com, pelo menos alguma, tranquilidade e recato. Portanto, bem se vê que não estamos perante um cenário “caótico”, em que se obtinha a assinatura de “milhares” de documentos, pelo menos, deste tipo, e até havia um tratamento personalizado, por parte das gestoras de conta para com o administrador. Tratamento que inclusivamente alicerçou, certamente, o estreitamento da relação de extrema confiança que o próprio administrador admitiu haver entre ambos.
De resto, assinalamos ainda outra incongruência que para nós debilitou a versão avançada pelo A.I. e esta prende-se com o perfil profissional que lhe foi descrito e realçado por várias das suas testemunhas, e que, evidentemente, de forma alguma pretendemos colocar aqui em causa e que só chamamos à colação com o objectivo único de explicitar o raciocínio que nos conduziu nesta decisão.
Cremos nós, atenta a factualidade alegada nos autos, que ao explorar esta vertente a autora pretendia transmitir a ideia de que o acto de assinatura do boletim de troca era incompatível com o modo de agir do A.I., em termos profissionais claro está, mas também em termos pessoais, na medida em que se trata de uma pessoa extremamente meticulosa, cuidadosa, zelosa e muito responsável na administração das massas insolventes que lhe estão acometidas e que não tem por hábito investir no mercado bolsista.
Reafirmasse, que não colocamos isso em causa, mas temos de reconhecer que este argumento pode, e tem, de ser visto também noutro prisma.
Com efeito, sendo o A.I. pessoa extremamente meticulosa, cuidadosa, zelosa e muito responsável na administração das massas insolventes que lhe estão acometidas, parece-nos legítimo que se pergunte como se pode justificar que tenha assinado o boletim de troca, que por sinal diverge dos formulários habitualmente utilizados na sua prática quotidiana, sem que se tivesse apercebido do que estava a assinar!
Dito de outra forma, como poderia ter-lhe passado desapercebido o conteúdo/teor deste documento que inclusivamente assinou por três vezes (é sabido que para além deste processo, correm termos mais dois relativos a duas massas insolventes em que também houve troca de obrigações por acções circunstâncias idênticas às que estão aqui em discussão).
Por muita volta que se dê, não logra o tribunal deixar de concluir que este modo de actuar não vai, de todo, ao encontro ao perfil que foi traçado em relação ao A.I.. E não se logra encontrar na prova produzida uma justificação razoável para essa evidência, nem o A.I. a indicou, antes pelo contrário.
Estamos na presença de um A.I. que exerce essas funções desde 1998, ou seja, há quase vinte anos, é licenciado em Ciências Empresariais e tem um Bacharelato em Contabilidade e Administração - conforme o próprio declarou aos costumes -, e que o Tribunal, por força do exercício das funções, designadamente do que ressalta dos processos em que este intervém, tem efectivamente como um profissional zeloso.
Por conseguinte, não faz qualquer sentido para nós que este tenha assumido um comportamento tão leviano e inocente perante os acontecimentos. Comportamento que nem ele próprio consegue justificar devidamente.
Na realidade, cremos que para ser induzido neste fatídico “engano”, exigir-se-ia por parte das gestoras de conta um modo de agir mais elaborado do que aquele que foi avançado pela autora, na medida em que não estamos perante um cidadão comum que, de ânimo leve, procedeu à assinatura de um boletim de troca de obrigações por acções, ou melhor de três.
E não se diga que este mesmo argumento serve para sustentar o facto alegado de que o boletim foi “ardilosamente” introduzido no meio de outros documentos, pois como vimos não era esse o procedimento adoptado para a assinatura deste tipo de documentos e, mesmo que fosse, ainda assim questionamos se era plausível que o A.I. assinasse sem mais toda a documentação remetida pelo banco apenas e tão-só alicerçado na relação de extrema confiança que tinha com as suas gestoras de conta, ainda para mais quando esses documentos eram assinados em condições muito particulares e personalizadas.
Podemos também salientar, pois é dado como certo, o facto de apenas estar assinada a última folha do boletim e de ter sido reiteradamente referido que o A.I. tinha a preocupação de rubricar sempre todas as folhas integrantes de todos os contratos e documentos que lhe passavam pela mão - cf. depoimento das testemunhas M. C., C. M. e M. J..
Uma vez mais, realçamos a hipótese de este argumento poder, e ter, de ser visto também de outro prisma: pergunta-se como é que o A.I. foi capaz de assinar um documento incompleto quando na página onde consta a assinatura, no canto direito da parte inferior, está explicito que se trata da página 4/4! Estranhamos porque razão não agiu o A.I. de acordo com o seu registo profissional tendo o cuidado e a preocupação de ler o conteúdo integral daquele documento que assinou e proceder como era seu hábito à rubrica de todas as folhas?
Mais estranho se nos afigura este comportamento tão imponderado, se atentarmos na declaração que consta aposta na página onde está a assinatura do boletim (cf. fls. 176), e imediatamente antes desta, pois nela é feita uma alusão clara e expressa à recepção de acções.
Uma vez mais, surpreende-nos que o A.I. nem essa informação tenha lido antes de assinar o documento e que o tenha feito por três vezes. Estamos a falar de um profissional altamente qualificado e não de um cidadão comum muitas vezes alheio à linguagem e procedimentos bancários.
É de assinalar ainda o facto não menos relevante de o A.I. recepcionar todos os meses os extractos relativos às contas da autora, o que ocorreu durante cerca de dois anos (se tomarmos por referência a reunião de Janeiro de 2017), sem nunca ter tido o cuidado de proceder à sua análise, nem que fosse por uma única vez. Não logramos aceitar que sirva de justificação para essa omissão o facto de recepcionar dezenas de extractos de conta, uma vez que essa ocorrência é uma consequência lógica e expectável do exercício da sua função e para a qual se exige que esteja preparado.
Em suma, pode dizer-se que a conjugação de todos estes factos fragilizou irremediavelmente a versão trazida pela autora, concretizada nas declarações do A.I., para o que claramente também contribuiu o desenquadramento desta com o que resulta da normalidade do acontecer do homem médio (tendo aqui por referência a pessoa do A.I.).
De resto, em termos de coerência lógica afigura-se-nos que o depoimento das testemunhas A. T. e S. C. se apresenta consistente e credível, pois expuseram os factos de maneira sustentada e que vai de encontro à realidade factual suportada pelo boletim: a reunião ocorreu no dia 27/05/2015, tendo em vista a operação de troca e foi nela que o A.I. procedeu à assinatura, depois de esclarecido de tudo o que se estava a passar com o banco réu.
Veja-se que a razão avançada pelas ditas testemunhas para a opção tomada pelo A.I. faz todo o sentido no panorama exposto, pois o investimento em produtos de liquidez imediata era uma, não a única, das directrizes traçadas pelo A.I.. De resto, vivenciava-se uma situação financeira grave por parte do banco réu não havendo garantias de que esta podia culminar com a declaração de insolvência. As obrigações subordinadas que se encontravam na carteira da autora tinham ainda uma duração de mais três anos até atingirem a sua maturidade, sabe-se lá o que poderia suceder em termos financeiros neste lapso de tempo? O banco réu deixou de poder assegurar a sua recompra e a venda em mercado secundário, embora possível, seria pouco exequível na medida em que este produto não era apetecível para os investidores (em caso de insolvência do banco, as obrigações subordinadas são créditos subordinados, isto é, são os pagos em último lugar).
A troca das obrigações por acções permitia a venda imediata, decorridos 1/2 dias, ou seja imediata liquidez. E caso o seu valor aumentasse, o que segundo foi dito se previa, poderia ser superada a perda inicial implicada no investimento e recuperado o capital investido.
Assim, entre manter as obrigações em carteira não se sabendo se na sua maturidade o banco estaria em condições de proceder ao reembolso do capital investido ou trocá-las por acções pois havendo previsão da sua valorização estas podiam ser de imediato vendidas recuperando-se o investimento ou pelo menos minorando-se a perda, parece-nos óbvio que esta segunda hipótese não é descabida. As obrigações estavam em carteira e perante este quadro a preocupação era minimiza as consequências deste inesperado desenrolar.
Assim, depois de devidamente esclarecido pelas gestoras, naquela reunião ocorrida em 27/5/2015, decidiu o A.I., estávamos convictos que em consciência e pensando em prol da massa aqui autora, nunca em seu benefício próprio, efectuar a troca das obrigações por acções. Só que, uma vez mais, os prognósticos de valorização das acções não se concretizaram e houve desvalorização o que conduziu à necessidade de levar a cabo a operação de aumento de capital, altura em que o A.I. tendo solicitado a avaliação dos prejuízos decidiu nada mais arriscar.
Em suma, a falta de consistência da versão trazida aos autos pela autora, sobretudo quando confrontada com a prova produzida pelo banco réu, conduziu ao seu irremediável decaimento.’
Argumenta a apelante, refutando os apoios em que assentou a exposta motivação da decisão da primeira instância:
- que a testemunha S. C. admitiu não ter sido entregue ao administrador qualquer prospecto ou informação complementar, depoimento não contrariado por qualquer outro meio de prova,
- que a leitura/explicação do conteúdo do boletim de troca ao administrador da insolvência não encontra apoio em qualquer meio de prova, dado não ter sido atestado por qualquer testemunha, seja pela testemunha A. T., seja pela testemunha S. C., que assumiu não ter facultado cópia do boletim ao administrador da insolvência, não asseverando que o administrador tivesse o boletim no momento da sua assinatura, e
- que a testemunha S. C. admitiu não ter sido lembrado/referido/explicado ao administrador da insolvência o risco de baixa de cotação das acções, sendo certo que dos restantes depoimentos não pode retirar-se que tenham sido explicados ao administrador da insolvência os concretos riscos envolvidos na operação, que este tenha sido informado e/ou esclarecido a propósito dos riscos inerentes à operação financeira em causa, possibilitando-lhe a avaliação de que a operação financeira compreenderia riscos.
A prova produzida em julgamento (a cuja audição integral se procedeu), na parte que releva à apreciação (e não existindo controvérsia, antes unanimidade, relativamente ao facto de que na reunião de 27/05/2015 apenas estiveram presentes, além do administrador, as testemunhas S. C. e A. T., então ocorrendo a assinatura, pelo administrador de insolvência, do documento cuja cópia consta a fls. 176 a 179 – o boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários), reconduz-se aos seguintes termos e teor (conciso):
- a testemunha S. C. (que em Setembro de 2012 assumiu, na sucursal de Viana do Castelo do Banco réu, a gestão das massas insolventes, em substituição da testemunha A. T. e, por isso, também a gestão das contas das massas de que era administrador o Dr. F. C., administrador da massa autora), referiu ter-se familiarizado com o tratamento das questões suscitadas pelas massas, tendo beneficiado do auxílio da colega A. T. até Dezembro de 2015; que o administrador tinha por critério aplicar os valores das massas em produtos de capital garantido e com liquidez imediata (capital garantido, sem risco); que na conta da massa estavam subscritas obrigações do Banco ...: eram obrigações com maturidade a dez anos (emitidas em 2008) que produziam juros semestrais e a recompra estava garantida pelo banco, apresentando-se por isso eram de capital garantido (supondo que por essa razão tenham sido subscritas), podendo ser vendidas no mercado secundário; que o Banco lançou operação de oferta pública de troca de tais obrigações em razão de, tendo sido intervencionado (recorrera à ajuda estatal, proporcionado pelo empréstimo que o Estado contraíra internacionalmente), ter ficado sujeito a medidas várias, uma delas a da impossibilidade de recomprar as obrigações em questão (não podia o Banco garantir a sua liquidez); que em Maio de 2015 foi marcada reunião com o administrador da insolvência para tratar de assunto urgente/delicado, tendo ele decidido passar na sucursal (foi o administrador quem decidiu passar na sucursal – poucas as vezes em que tal sucedeu, pois habitualmente as reuniões era no seu escritório/gabinete, aí se descolocando as funcionárias do Banco réu, estranhando a testemunha que o administrador refira não se lembrar da reunião); nessa reunião, marcada pela colega A. T., e por esta presidida, estiveram presentes a deponente e o administrador - mais ninguém -, tendo a este sido explicado o que estava em causa: as obrigações que a massa tinha em carteira (situação comum a outras duas massas) estavam a ser alvo de operação de oferta pública de troca, colocando o Banco aos clientes a opção de continuar com as obrigações até à maturidade (2018) ou a opção de as trocar por acções do Banco (obrigações por acções, na percentagem de 92.5% do respectivo valor); que estavam munidas (as funcionárias do Banco réu) das listagens com os valores em causa relativos às três massas; que o administrador referiu não saber se as massas teriam possibilidade de ter os valores ‘presos’ até 2018 e em atenção à liquidez que as acções proporcionavam, optou pela troca – as acções poderiam ser negociadas a partir do momento em que fossem emitidas em bolsa; que apesar das obrigações poderem ser negociadas no mercado secundário, não havia compradores para elas (era produto que não tinha a garantia da recompra); que o administrador da massa estava consciente de tudo o que foi explicado, incluindo da variação/oscilação (valorização/desvalorização) das acções; que o administrador foi informado dos valores em questão (tinham uma listagem onde toda a informação constava) e sendo-lhe referida a possibilidade/perspectiva de valorização das acções, o administrador mostrou interesse em trocar activo sem liquidez no momento por outro com liquidez imediata; que direccionaram o administrador para o site da CMVM onde surgia o pacote com a toda a informação relativa à operação e que sendo o administrador classificado como investidor não profissional, as obrigações e acções subscritas eram produtos de nível de protecção próprios para clientes assim classificados; que o informaram da revogabilidade da oferta; que na reunião nenhum outro assunto foi tratado e que além dos boletins de troca, não foi apresentado ao administrador qualquer outro documento para assinatura; que os boletins (documentos) estiveram na sua posse e com tempo para que os lesse, sendo depois por ele assinados; que a questão da liquidez das obrigações, através da sua negociação no mercado secundário, não poi colocada na reunião. Referiu ainda que a partir de 2014, o sistema informático do Banco réu não permitia abrir contas de títulos para as massas, mas que tal só ocorria para as contas novas, não para as antigas (que permaneciam nos termos em que se encontravam);
- a testemunha A. T. (que desde 2005/2006 era a gestora das contas das massas insolventes, desde então contactando com o administrador da autora, e que manteve tal função até nela ser substituída pela colega S. C. em 2011, ainda que a continuasse a auxiliar até 2105, altura em que foi trabalhar para outra sucursal do Banco réu) referiu que o administrador da insolvente era ‘cliente aplauso’, dado o volume dos valores que as massas que administrava atingiam (e assim podia aceder a crédito em condições mais atractivas, descontos em transferências, etc.); que tinha com ele relação de cordialidade e confiança mútuas; que normalmente eram os funcionários do Banco que se deslocavam ao escritório do administrador, ainda que raramente ele se deslocasse às instalações da sucursal; que as massas administradas pelo Dr. F. C. (administrador da autora) tinham em carteira vários fundos de investimento, resultantes de aplicações feitas (decididas por ele) no âmbito da gestão que fazia de tais contas (quando havia excesso de liquidez nas contas de depósito), sendo que o critério dele era o ter capital garantido e liquidez imediata; que na conta da massa autora existiam em carteira obrigações que, à data da sua emissão (e com tais condições entraram na carteira da massa), tinham capital garantido (assegurando o Banco réu a sua recompra a qualquer momento) e produziam juros semestrais; que tendo o Banco aceitado a ajuda estatal, foram pelos reguladores impostas limitações, uma das quais a de poder reembolsar alguns activos, como o caso das obrigações em questão (que compunham a carteira da massa), limitação que o Banco manteve até completa liquidação da dívida contraída (o que só veio a ocorrer em 2016); que o Dr. F. C. estava classificado como cliente não profissional, estando em crer que as obrigações detidas na conta da massa eram compatíveis com tal classificação (assim como as acções que viriam a ser propostas no âmbito da oferta pública de troca); que em 2015, estando ainda o Estado credor do Banco, se mantinham as medidas impostas em consequência do recurso ao empréstimo estatal, sendo aprovada pelo Banco de Portugal e pela CMVM a oferta pública de troca; que foram disponibilizadas às sucursais as listas de clientes detentores das obrigações objecto de tal oferta em vista de lhes ser proposta a troca (em contacto pessoal): ou o cliente ficava com as obrigações em carteira até Outubro de 2018 (não podendo o Banco recomprar) ou trocava por acções (não havia mercado para comprar as obrigações, pois que tendo o Banco deixado de poder recomprar, o produto deixou de ter atractividade; os activos não tinham liquidez; em abstracto podiam ser vendidas, mas no concreto não havia mercado, por não haver compradores interessados); que o administrador da autora foi contactado por si e agendada reunião (ocorrida em 27/05/2015) que viria a ocorrer nas instalações da sucursal (tendo-se ele disponibilizado a deslocar-se aí); que na reunião (onde além de si e do administrador, esteve presente a colega S. C.) foi explicado ao administrador o contexto da oferta: as obrigações que a massa tinha em carteira não podiam ser recompradas pelo Banco (e por isso não apresentavam liquidez imediata – impossibilitadas, na prática, de ser negociadas no mercado, nos termos explicados pela testemunha), e podiam ser trocadas por acções, que ofereciam essa possibilidade de negociação imediata (assim recuperando o poder de gestão de tal activo); que a reunião foi feita para possibilitar que o administrador optasse entre as possibilidades que se colocavam (esse o único tema/assunto dela, sendo que os documentos dados a ler/assinar ao administrador foram os boletins da troca), com o prévio esclarecimento do que estava em causa: ou mantinha em carteira o activo (obrigações), com a incerteza associada (dada a situação do Banco ao tempo, onde não estava descartada uma insolvência), ou o trocava por acções do Banco, negociáveis logo que emitidas em bolsa; que as obrigações tinham o risco associado ao do próprio Banco, tal qual as acções, mas estas apresentavam ganho na liquidez (as obrigações não podiam ser recompradas pelo Banco, o que gerava impossibilidade prática da sua negociação, o que não acontecia com as acções); que a questão da negociação das obrigações no mercado secundário não pode ser colocada na vertente da possibilidade abstracta da sal negociação – sendo legalmente possível a sua negociação no mercado secundário, o que acontecia na prática é que o mercado secundário não estava a funcionar para essas obrigações, por relativamente a elas não existir a possibilidade de recompra imediata pelo Banco – clientes do banco tentaram essa negociação no mercado secundário e não conseguiram; o mercado não estava interessado nessas o obrigações por terem perdido a garantia de recompra do Banco); que foram explicados ao administrador os valores em questão, mormente a percentagem em causa na aquisição – obrigações por acções, na percentagem de 92.5% do respectivo valor (tal informação foi prestada e explicada, incluindo os critérios para encontrar tal valor), sendo tal impacto (perda inicial efectiva) minimizado pelo ganho em liquidez e pela boa receptividade da operação no mercado; que o administrador valorizou a possibilidade de ganhar liquidez e decidiu optar pela troca; que desconhece a razão pela qual o administrador da autora não procedeu à negociação das acções então trocadas, sendo que a razão que o determinou a aceitar a troca foi a de recuperar o poder de gestão do activo, com ganho de liquidez (‘ele ao aceitar a troca ganhava o poder de gestão daquele activo, o que me parece é que não houve gestão …’); que o administrador não teve qualquer dúvida em aceitar a troca, tendo o argumento sido o da recuperação da liquidez do activo, não tendo de esperar pela maturidade (em 2018) – não foi falada a possibilidade de venda das obrigações no mercado secundário, porque tal possibilidade, na prática, não se verificava (as obrigações não tinham comprador e por isso a questão não se punha); que na reunião foi feita referência à questão da intermediação financeira, sendo remetido para os sítios na internet do Banco ... e da CMVM (ainda que sobre a matéria não tenham falado minuciosamente); que o boletim de troca foi por ele assinado nessa reunião, após se decidir por aceitar a troca; que não foi facultado o prospecto da operação, por tal não ser necessário (só era necessário referir estar ele disponível e onde, o que foi feito); que não se lembra se ao administrador foi ou não entregue cópia do boletim de troca; referiu ainda que a partir de determinada altura (não sabendo precisar quando) as regras internas do banco foram alteradas, passando nas contas das massas a ser abertas (novas contas) a ser impossível a aplicação em capitais de risco; que os produtos propostos ao administrador da autora eram adequados ao perfil do cliente – apesar das acções serem m produto diferente do pressuposto pelo perfil do cliente, o contexto era o da situação do Banco, que se repercutia nas obrigações que a massa tinha em carteira, sendo o cliente que tinha de decidir se as mantinha ou se as trocava (essa era a oferta pública);
- o administrador da insolvência autora, F. C., referiu que sempre informou os funcionários do Banco réu que as contas da massa deveriam ser depósitos à ordem e a prazo e aplicações sem risco, sempre com a possibilidade de resgate imediato ou quase imediato e capital garantido; admitindo ser sua a assinatura (e a letra, no local e data aí apostos) no documento de fls. 176/179 dos autos (boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários por acções), afirmou não saber explicar em que condições foi feita; adiantou que só em Janeiro de 2017 (em reunião ocorrida no Banco) foi surpreendido com a comunicação de que a autora era detentora de acções do banco (nessa reunião diziam-lhe que tinha de decidir se subscreveria ou não o aumento de capital), tendo-lhe posteriormente sido enviado o boletim de troca, onde constava a sua assinatura; que ainda hoje está por saber como aconteceu tal assinatura, admitindo que o tenha assinado por lhe ter sido apresentado juntamente com outros, assinando-o então nessa envolvência (no ‘meio doutros’); que não lhe foi apresentado qualquer prospecto, nada lhe sendo explicado, estando ‘ainda hoje para compreender isto’; admitiu (pois anotada na sua agenda) ter ocorrido a reunião de 27/05/2015 com as funcionárias do Banco réu, não sabendo onde ela se realizou nem precisar o assunto, sabendo porém não ter sido conversado o assunto da troca das acções (ainda que o documento possa ter sido então assinado); que não poderia ter sido explicado ou apresentado qualquer tipo de prospecto (referindo-se à operação em causa nos autos), pois teria reagido, já que tais aplicações não podiam ser feitas em contas da massa; que apesar de receber mensalmente os extractos das contas (e colocados em pasta), atribuía-lhe importância reduzida, até porque tem plataforma digital que lhe permite acesso a todas as contas; não soube explicar a aplicação feita em obrigações, em Setembro de 2011, mantendo que nunca deu autorização para aplicação de valores das contas das massas em valores mobiliários ou em acções; confrontado com os depoimentos das testemunhas do réu que referiram que a razão para trocar as obrigações por acções residiu no ganho de liquidez, retorquiu que só em 2017 tomou conhecimento da aquisição de obrigações, com maturidade para 2018, sendo certo que nunca teria permitido que a massa tivesse obrigações com tal maturidade.
Ponderando estes depoimentos e conjugando-os com elementos documentais que são alicerce firme e seguro para a sua valoração crítica – a assinatura do boletim de oferta pública de troca, de fls. 176/179 e os extractos combinados de fls. 56 a 136, mensalmente enviados ao administrador e por este recebidos, neles se espelhando os valores que a massa tinha subscrito e era detentora –, há-de concluir-se, numa análise fundada em elementos de lógica, de racionalidade, de verosimilhança e de bom senso, que a versão aventada pelo administrador da autora não tem qualquer sustentação lógica nem a mínima coerência intrínseca.
Tendo ele, administrador, acesso às movimentações e operações realizadas nas contas das massas (incluindo, ao que interessa, na dos autos), até porque, como afirmou, tinha acesso digital às referidas contas e operações nelas realziadas (tinha plataforma que lhe facultava tal acesso – e tal acesso digital só se entende concedendo-se que não estava alheado dessas movimentações e, antes pelo contrário, tinha interesse em acompanhá-las, ainda que de forma não regular e permamente, para se inteirar, ainda que pontualmente, das operações realizadas e sua frutificação, como se crê ser a atitude correcta dum administrador zeloso e cuidadoso), afigura-se inversosímil que não tenha atentado (antes de 2017, como referiu) ser a massa subscritora de obrigações e acções – uma rápida observação dos extractos permite perceber, mesmo a um leigo em matéria financeira, minimamente sagaz e inteligente, com a literacia económico-financeria exigível a um admnistrador de insolvências, que a massa subscrevera tais valores, e que a partir de 2015 na carteira da massa estava incluída a titularidade de acções do Banco (e que até aí subscrevera obrigações). Por isso que não se afigura verosímil a versão aventada em julgamento pelo administrador – a de que tais aplicações (em obrigações e em acções) foram levadas a cabo sem o seu conhecimento e/ou autorização.
De intrínseca inconsistência padece o depoimento do administrador a propósito da reunião de 27/05/2015, das questões tratadas e da assinatura do boletim de troca (de fls. 176/179), como bem realçado e posto em evidência na decisão recorrida, na cuidadosa e criteriosa exposição da análise crítica a que procedeu. Inconsistência que radica (realçámos) na base/alicerce do depoimento, pois que refere que só em 2017 teve conhecimento ser a autora era subscritora de obrigações, pois que em 2015 de nada foi informado, nada lhe foi explicado, não teve conhecimento da operação de troca de valores e até nem sabia que a massa era, desde 2011, titular de obrigações – obrigações que, como já referido, sempre foram vazadas nas extractos mensais enviados (assim como, a partir de 2015, as acções de que a massa ficou titular). De notar, todavia, um aspecto importante que, nessa parte, o seu depoimento realçou, qual seja o do previlegiamento por si dado à liquidez dos valores – referiu o administrador não poder aceitar que a massa tivesse obrigações com a maturidade que elas apresentavam (dizendo que nunca as teria subscrito), o que significa o privilegiamento dado por ele à liquidez dos valores detidos pela massa.
Por contraponto, os depoimentos das testemunhas S. C. e A. T. mostram-se intrínsecamente coerentes e alicerçados nos elementos documentais disponíveis, corroborados em pormenores factuais tidos por indiscutidos, a saber:
- a existência da reunião referida pelas testemunhas S. C. e A. T., na data em que se mostra assinado o boletim de troca de valores (fls. 176 a 179). A existência da reunião foi admitida pelo administrador, que referindo não saber precisar o assunto, foi adiantando que não respeitou à referida troca de valores;
- a existência da operação lançada pelo banco réu, aprovada pelas entidades regularadoras, que implicava a necessidade de contactar os clientes detentores de tais obrigações em vista de se proncunciarem sobre aquela;
- o facto da autora ser titular, à data de Maio de 2015, de obrigações subordinadas do Banco ..., com maturidade para 2018, que deixaram de estar cobertas por garantia de recompra do banco réu (perdendo assim liquidez);
- a assinatura aposta pelo adminsitrador no documento de fls. 176 a 179 (assim como em documentos idênticos quanto a duas outras massas de que era também administrador), que o administrador referiu não poder/saber explicar, aventando a hipótese de que os documentos lhe tivessem sido apresentados juntamento com outros (hipótese cuja patente inverosimilhança é exposta de modo inatacável na decisão recorrida);
- o facto dos extractos da conta espelharem todas as operações/movimentações e subscrições – acessíveis também (certamente) em consultas on-line.
Todos estes elementos, de pendor objectivo, corroboram a versão apresentada pelas testemunhas S. C. e A. T. – a reunião teve por único propósito (e assunto) expor ao administrador a operação lançada pelo Banco réu, operação cujos contornos lhe foram explicados (a razão de ser da operação e as opções que se lhe deparavam - manter as obrigações, que tinham perdido a possibilidade efectiva de negociação e, por isso, de liquidez, até à maturidade, com os riscos associados ao Banco, ou trocá-las por acções do Banco que, tendo o mesmo risco associado ao Banco, ofereciam liquidez, pela possibilidade de negociação em bolsa, sendo que a perda efectiva inicial, de que também foi informado, era contrabalançada pelo ganho em liquidez), tendo ele aceitado a troca, por isso asinando o boletim de troca, que teve em sua posse para ler.
A versão das testemunhas quanto à razão que terá determinado o administrador a aceitar a operação – a troca das obrigações pelas acções – mostra-se inteiramente verosímil. A liquidez dos valores em carteira era uma preocupação do administrador, como acima referido.
A questão, em 2015, não era subscrever ou não obrigações – tais obrigações estavam na carteira de títulos da autora, já se mostravam subscritas desde anos antes; o que então estava em causa, por tais obrigações terem perdido a garantia de recompra por parte do Banco (e com isso, a impossibilidade de negociação imediata – a negociação no mercado secundário estava na prática inviabilizada pela falta de interessados), era a sua manutenção até à maturidade, em 2018, ou a sua troca por outro produto (acções) que, ainda que com perda inicial efectiva, permitia liquidez imediata.
Esta a questão com que o administrador era então confrontado – afigurando-se assim verosímil a opção pela troca, dado proporcionarem as acções liquidez imediata (ainda que a troca implicasse perda patrominal efectiva de 7,5% dos valores existentes em obrigações).
A ausência da informação/explicação da operação (seus contornos, valores envolvidos e riscos - e ganhos - de qualquer das opções implicadas na operação) sustentada pela autora não tem, pois, sustentação na prova produzida – se por um lado tem de considerar-se que as funcionárias do banco tinham preparado a reunião, não só para contextualizar a questão (e a oferta do Banco) como também para dotar o adminsitrador das informações necessárias a tomar a opção que entendesse (matéria ampla e exaustivamente explanada em audiência pelas referidas testemunhas, que a propósito, no que interessa à valorização da prova, apresentaram de tais factos versão conciliável e compatível com a demais matéria e com os demais elementos probatórios), temos por outro um administrador de insolvência experiente (exerce funções desde 1998, é licenciado em Ciências Empresariais e formação em Contabilidade e Administração), ao qual (ainda que leigo em matéria de valores mobiliários) se tem de reconhecer literacia económica-financeira do nível mínimo exigível a um administrador de insolvências que certamente não se prestaria a um passivo e desinteressado acenar de cabeça perante a exposiçaõ que lhe era feita sobre assunto de relevo concernente aos valores da massa (e a um olhar sem ler, assinando-o, o documento que lhe era apresentado).
Os depoimentos das testemunhas S. C. e A. T. mostram-se corroborados por todos os elementos objectivos carreados aos autos (e são com eles compatíveis); por contra-ponto, a versão trazida aos pelo administrador da insolvência mostra-se com tais elementos dificilmente conciliável.
Os precedentes considerandos não permitem que a Relação conclua, de forma racional e objectivamente fundada (com o grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida), pela veracidade da matéria de facto julgada não provada sob as alíneas dd), ee), ff), gg) e hh) e que considere não provada a matéria julgada provada sob os números 120 a 124.
Improcede, pois, a pretensão recursória da autora em vista da alteração da decisão da primeira instância relativamente aos factos provados números 120 a 124 e não provados sob as alíneas dd) a hh), que se mantém nos termos (bem) decididos pela primeira instância.
B.2.B. Da inclusão de juízos valorativos/conclusivos na matéria de facto.
Pretende a apelante que sejam retiradas da matéria de facto provada expressões que considera serem juízos valorativos/conclusivos, incluídos nos números 116º e 125º dos factos provados – os adjectivos ‘cabal’ e ‘completo’ usados no facto 116º reportados à informação prestada ao administrador de insolvência da autora, que não permitem depreender quais as concretas informações prestadas; a expressão ‘devidamente esclarecido de tudo’ usada no facto 125º.
A doutrina vem expressiva e veementemente exortando a jurisprudência para que atenda ao novo e adequado modelo de retratar a realidade a ponderar no concreto litígio que é chamada a dirimir – atenuando o espartilho tradicional, assente na clássica e, por vezes, esotérica divisão entre matéria de facto/matéria de direito (35) (ou matéria conclusiva), não negando a inadmissibilidade da assimilação entre o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou a impossibilidade de, através de afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão da matéria de facto, deve atentar-se que a ‘opção legislativa tem subjacente a admissibilidade de uma metodologia em que, com mais maleabilidade, se faça o cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito’, devendo optar-se por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada da matéria factual, ‘de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integram permita a qualquer das partes a sua impugnação’ (36).
A exigência está, actualmente, centrada na fluência e harmonia descritiva da matéria de facto, em detrimento da sua apresentação sincopada, tal qual a que resultava da mera transcrição do resultado de respostas afirmativas, positivas restritivas ou explicativas que usualmente preenchiam os pontos da base instrutória – e assim que tendo-se ‘optado por proposições de carácter mais abrangente ou de pendor mais genérico ou conclusivo, mas que permitam delimitar e compreender a matéria de facto que é relevante para a resolução do concreto litígio’, o que se justificará será um ‘maior labor na sua concretização, seguindo um critério funcional que atenda às necessidades do concreto litígio, desde que, como é natural, seja respeitada a correspondência com a prova que foi produzida e bem assim os limites materiais da acção e da defesa’ (37).
Relevante e fundamental na apreciação da questão é a consideração do objecto da acção – se o objecto da acção, ‘no todo ou em parte, estiver precisamente dependente do significado real daquelas expressões, tem de considerar-se que estamos perante matéria de direito, pois o significado a atribuir-lhes será determinante para o desfecho da causa. Se, pelo contrário, o objecto da acção não estiver directamente associado ao significado a conferir a certas afirmações das partes, as expressões assim utilizadas (arrendamento, renda, hóspede e outras de cariz semelhante) poderão ser tomadas no âmbito da matéria de facto, sendo passíveis de apuramento por via da prova e da pronúncia em sede de julgamento, sempre encaradas com o significado vulgar e corrente, não já com o sentido técnico-jurídico que possa colher-se nos textos legais’ (38).
Por isso que não está actualmente excluído o recurso a expressões de conteúdo mais genérico ou até conclusivo, desde que permitam percepcionar a realidade invocada e estejam concretizadas e substanciadas nos demais factos que as contêm ou que a elas se reportem em ordem à concretização da realidade subjacente ao litígio (e acautelado o exercício do contraditório e circunscrita a realidade a apreciar jurisdicionalmente para efeitos de delimitação do caso julgado material) (39) – até porque tal proibição de uso de expressões conclusivas (‘proibição dos factos conclusivos’) não ‘corresponde às modernas correntes metodológicas na Ciência do Direito, que não se cansam de referir que a distinção entre matéria de facto e matéria de direito é totalmente artificial, dado que, para o direito, apenas são relevantes os factos que o direito qualificar como factos jurídicos. Para o direito, não há factos, mas somente factos físicos ou biológicos. Os factos são sempre um Konstrukt, pelo que os factos jurídicos são aqueles factos que são construídos pelo direito. Em conclusão: o objecto da prova não pode deixar de ser um facto jurídico, com todas as características descritivas, qualitativas, quantitativas ou valorativas desse facto’ (40).
Por isso que estando a realidade a retratar exposta nos factos a que os ‘factos conclusivos’ se reportam, e não resolvendo o ‘facto conclusivo’, atento o objecto do litígio, a questão jurídica (a sorte da acção) senão com a consideração da realidade a que se reporta e acompanha (e que se limita a adjectivar, qualificar, valorizar – sem substituir ou prescindir da enunciação concretizadora daquela realidade objectiva), permitindo-se sobre a matéria o integral e efectivo cumprimento do contraditório (respeitando-se, pois, os limites materiais da acção e da defesa) e alcançando-se a circunscrição/delimitação da realidade a apreciar jurisdicionalmente para efeitos de delimitação do caso julgado material, não pode censutrar-se o recurso a juízos conclusivos/valorativos.
Assim acontece no caso dos autos, pois que as expressões conclusivas utilizados no facto provado número 116 servem para, de forma harmoniosa e fluida, antecipar a factualidade que os números seguintes da matéria de facto revelam de forma concretizada e substanciada – afirmado no facto número 116 o cabal e completo esclarecimento do administrador da insolvência previamente à aceitação da oferta pública de troca dos valores mobiliários, é nos factos seguintes (factos 117 a 124) decomposto, substanciado e objectivado, com mais pormenor, tal esclarecimento, com enunciação das informações, explicações e esclarecimentos prestados, que levaram o administrador a optar por aceitar a troca das obrigações por acções.
Asserção que vale, inteiramente, para a expressão contida no facto 125 – ela reporta-se e só é entendível porque e quando reportada à matéria dos factos anteriores (117 a 124), matéria que se mostra perfeitamente substanciada e concretizada naqueles factos: o esclarecimento aí aludido é o que resulta dos factos precedentes.
Não existem, pois, razões para alterar os factos 116º e 125º dos factos provados.
B.2.C. Da necessidade de adicionar de novos factos resultantes da discussão da causa.
Pretende a apelante sejam aditados à fundamentação de facto alguns factos que entende terem resultado da discussão da causa.
Excluída da questão agora em análise – diga-se em preliminar parêntesis – a matéria factual respeitante à decisão proferida no processo nº 3118/06.2TBVCT-AS, pois que já foi tratada e conhecida a questão do caso julgado, interessa tão só apreciar se devem aditar-se à matéria de facto os factos sugeridos pela apelante nas conclusões lxxi, lxxiii, lxxv e lxxx.
Há muito ultrapassada a orientação segundo a qual o processo civil se encontra na total e completa disponibilidade das partes, em que o tribunal assume posição passiva, e adquirida, na estrutura processual civil, conformação do princípio do dispositivo conforme a concepção social de acordo com a qual a solução dos conflitos ‘não é matéria do mero interesse dos litigantes’ (deixando de ser vistos como titulares abstractos da situação litigiosa e sendo antes tratados como indivíduos concretos com necessidades a que o direito e o processo devem dar resposta), exigindo a comunidade (em detrimento da indiferença do tribunal à ameaça da ofensa ou a violação do direito de um indivíduo) um ‘maior empenhamento do tribunal na resolução do litígio’ (41), foi o princípio da preclusão na alegação (e aquisição processual) de factos (emanação do princípio do dispositivo) circunscrito aos factos essenciais, consagrando-se a atendibilidade, na sentença, mesmo oficiosamente, dos factos (para lá dos notórios e dos instrumentais) complementares aos alegados e dos factos concretizadores de anteriores afirmações de pendor mais genérico eventualmente feitas, acautelado (substancialmente) o contraditório (art. 5º, nº 2, b) do CPC).
Reservada à parte a invocação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir ou que baseiam a excepção deduzidas (art. 5º, nº 1 do CPC) – por definição, os factos essenciais realizam uma função constitutiva do direito invocado pelo autor ou de excepção invocada pelo réu: sem eles não se encontra individualizado o direito ou a excepção (42); são constituídos pela matéria que concretizando, especificando ou densificando elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor ou excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, é absolutamente indispensável à identificação, preenchimento e substanciação das situações jurídicas afirmadas e feitas valer em juízo (43) –, os poderes oficiosos do tribunal (subordinados ao substancial respeito da sagrada e omnipresente regra do contraditório) na aquisição da matéria de facto (porque quanto a eles eliminado o princípio da preclusão) estendem-se aos factos complementares – conceptualmente, a matéria complementar possibilita, em conjugação com factos essenciais de que sejam complemento, a procedência da acção ou da excepção e sem os quais a acção ou a excepção não pode ser julgada procedente (apesar de indispensáveis à procedência da acção ou excepção, não integram o núcleo essencial da situação jurídica alegada pela parte) (44) – e aos factos concretizadores – a matéria concretizadora de anteriores afirmações de pendor mais genérico que, a propósito da matéria que constitui o núcleo essencial da acção, tenham sido feitas pela parte (45).
Assim que omitindo o tribunal de primeira instância pronúncia sobre factos que, nos termos do art. 5º, nº b) do CPC, deveria, mesmo oficiosamente, ter considerado, pode a questão ser objecto de impugnação em recurso de apelação (art. 662º do CPC) – em tais casos a decisão de primeira instância padecerá de deficiência (insuficiência) que à Relação se imporá suprir constando do processo os elementos probatórios necessários (sem necessidade de anulação da decisão – arti, 662º, nº 2, c) do CPC).
Decisivo, claro está, é que os factos em questão sejam relevantes para alterar o sentido da decisão recorrida e sejam factos complementares ou concretizadores dos factos essenciais que, traçando os limites da causa de pedir e das excepções deduzidas, delimitam (em termos factuais) o poder cognitivo do tribunal.
Importa também, desde logo, que se trate de facto novo, no sentido de que aporta à já vazada na fundamentação de facto uma realidade que aí não estava necessariamente contida – seja concretizando alegação genérica ou conclusiva (assim aportando realidade concreta e objectiva não constante da fundamentação de facto), seja, doutro modo, complementando e acrescentando à já vazada na fundamentação nova realidade (matéria outra, naquela primeira não incluída).
Esta característica de alteridade (de diferença) não se verifica relativamente a alguns dos factos que a apelante pretende ver aditados à fundamentação de facto – nas conclusões lxxii e lxxiii defende dever aditar-se ao elenco da factualidade provada que ‘a aceitação da troca das obrigações por acções Banco ... implicaria para a A. perder 7,5% do capital inicialmente investido e, ainda, os juros semestrais gerados pelas obrigações que, não fosse a troca, continuariam a ser pagos até 2018’.
Constando já da matéria provada (porque consta do boletim de aceitação da oferta pública de troca, dado por integralmente reproduzido no facto 24) que a troca se faria por 92,5% do valor das obrigações (o que significa um perda imediata de 7,5% do respectivo valor), a perda dos juros (fruto civil auferido por quem fosse titular das obrigações) será consequência necessária da sua alienação (troca) – a alienação dum bem/activo implica a perda, por parte do alienante, dos frutos (naturais e civis) que no futuro o bem/valor produza.
Assim que tal constatação não traduz qualquer facto novo a considerar.
Pretende a apelante (conclusão lxxi) se adite ao elenco da factualidade provada que no momento da oferta pública de troca existiam não duas possibilidades (continuar com as obrigações ou trocá-las por acções) mas sim três (a manutenção das obrigações em carteira até 2018, a venda das obrigações a qualquer momento em mercado secundário, ou a troca por acções Banco ...), tendo sido referidas ao administrador tão só duas hipóteses (a manutenção em carteira até 2018 ou troca, nada tendo sido referido acerca da possibilidade de venda em mercado secundário).
A questão suscitada só tem sentido ou relevância se se entender que a apelante sustenta falta de informação/esclarecimento sobre os verdadeiros contornos e pressupostos da escolha que a operação proposta (a oferta pública de troca) apresentava, pois que o conhecimento ou ciência (consciencialização) de que o poder de disposição (sua alienação ou negociação no mercado secundário) do activo ficaria na sua disponibilidade caso optasse pela sua manutenção é patente evidência.
Verdadeiramente, a opção era tão só entre a conservação das obrigações ou a sua troca – a opção de conservação é que continha a possibilidade da sua manutenção até à maturidade (em 2018) ou a sua negociação (entretanto) no mercado secundário.
Por isso se entende – para dar sentido útil e relevante à pretensão da apelante – que esta sustenta que ao administrador, em vista da tomada de decisão informada (com conhecimento de todos os contornos), não foi apresentada a panorâmica global da situação, desde logo porque não foi alertado para a possibilidade de negociar as obrigações no mercado secundário, assim obtendo liquidez.
Todavia, resultou da prova produzida em audiência (as testemunhas S. C. e A. T. foram claras e peremptórias – e não infirmadas – a tal propósito) que tal possibilidade de negociação das obrigações no mercado secundário era meramente abstracta – em concreto, as obrigações não eram apetecíveis para os investidores e, por isso, não eram, em concreto, alienáveis no mercado secundário.
Por isso (impossibilidade concreta e real de negociação das obrigações no mercado secundário) se não pode concluir por qualquer falta de informação/esclarecimento (ou menor esclarecimento) sobre os pressupostos da operação – designadamente sobre as reais possibilidades que se apresentavam à autora, mormente quanto à de negociação do activo em questão no mercado secundário.
Improcede, pois, a pretensão da autora de ver aditada à fundamentação de facto a matéria referida na conclusão lxxi.
Improcedente também a pretensão de que se considere provada a materialidade sustentada na conclusão lxxx.
Efectivamente, o que resultou do depoimento das testemunhas S. C. e A. T. foi que a partir de determinado momento (que situaram em 2014) o sistema informático do banco deixou de permitir, relativamente a contas novas de massas insolventes (ou seja, contas abertas a partir de então – relativamente às já existentes as possibilidades mantinham-se), a abertura de contas de títulos (contas com carteiras de títulos, como obrigações e acções). Porém, tal possibilidade das massas insolventes terem títulos em carteira mantinha-se relativamente às contas existentes, como era o caso da autora, que tinha obrigações.
Ademais, referiram ambas as testemunhas que a questão que determinou a troca de títulos radicou numa operação lançada pelo banco a todos os seus clientes detentores das obrigações por aquela oferta pública de troca abrangida – mais do que adequação (e referiram ambas que apesar do administrador ser classificado como investidor não profissional, a operação em causa era compatível com tal classificação), o que estava em causa era apresentar a oferta à autora, pois que inserida, enquanto titular de obrigações, no âmbito subjectivo de tal oferta pública devidamente autorizada pelas autoridades reguladoras.
Por fim, a questão da classificação do administrador da insolvência como investidor não classificado (conclusão lxxv).
A matéria em causa não pode ser descontextualizada ou atomizada da sua envolvência significante. Ela relevaria quando conjugada (por complementar) à adequação da operação ao perfil da autora ou até a qualquer dever do banco de não apresentar o negócio em causa a investidor do nível do representante da autora. Considerada nesse enquadramento (e só assim releva, pois que autonomamente o facto em causa não tem interesse para a apreciação da causa), interessa ponderar que as testemunhas S. C. e A. T., referindo que o administrador fora classificado cliente não profissional, afirmaram peremptoriamente que a operação que lhe foi apresenta era compatível com tal nível (compatível com tal nível tanto a prévia subscrição das obrigações, ocorrida nos anos anteriores, como a troca, em 2015, das obrigações pelas acções), sendo certo que tal afirmação de compatibilidade não foi minimamente contraditada/infirmada por qualquer outro meio de prova.
Improcede, face ao exposto, a pretensão de aditar novos factos à fundamentação de facto.
C. Do mérito da apelação (e da causa).
C.1. Da ineficácia, perante a autora, da subscrição da oferta pública de troca de valores mobiliários.
Reafirma a apelante que a operação de troca das obrigações por acções não produz efeitos na sua esfera jurídica porque efectuada sem parecer prévio da comissão de credores e sem intervenção (assinatura) de qualquer um dos membros dela, e porque o administrador não tem poderes para subscrever, em seu (autora) nome, produtos financeiros de risco.
A questão foi tratada na sentença recorrida, considerando-se (no seguimento de ensinamento doutrinário de Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE anotado, volume I, p. 571) que a violação dos deveres pelo administrador, fazendo-o incorrer em responsabilidade civil pelos prejuízos causados aos credores com a sua actuação (e criando motivo de destituição), não atinge a validade e eficácia do acto praticado – ‘no que respeita ao acto praticado, supomos que não é atingida a sua validade e eficácia, não havendo razões para, neste domínio, aplicar um regime mais rigoroso do que ocorre quando há falta de consentimento para a prática de actos de especial reelvo para a massa insolvente (cfr. arts. 161 e 163º, do CIRE)’.
A apelante não acrescenta novos argumentos à discussão.
Afigura-se-nos que o tribunal recorrido decidiu acertadamente.
A desjudicialização do processo de insolvência importou, a par da desvalorização do papel do juiz, o reforço das funções cometidas ao administrador – o administrador da insolvência é o ‘órgão que maior e mais qualificada intervenção tem no processo de insolvência, nas diversas fases e actos em que ele se desdobra’, não sendo fácil descrever as suas atribuições, dando o art. 55º do CIRE uma ‘pálida imagem dos múltiplos poderes e deveres’ que lhe estão reservados (46).
Inserem-se os actos do administrador da insolvência, no âmbito das atribuições que lhe estão cometidas no art. 55º, nº 1do CIRE, no desempenho de funções de natureza executiva, situando-se fora do círculo de jurisdicionalidade do processo de insolvência, não sendo possível a sua impugnação junto do juiz (o que vale para os actos concernentes ao produto da liquidação, aludidos no art. 167º do CIRE) (47).
A tutela jurisdicional (a todos legal – art. 2º, nº 2 do CPC – e constitucionalmente – art. 20º da CRP – reconhecida) dos direitos dos credores e/ou doutros interessados prejudicados pelos actos do administrador fica salva por duas vias: a destituição por justa causa (art. 56º do CIRE) e a responsabilidade do administrador (art. 59º do CIRE).
Entende-se por isso que a solução do ordenamento jurídico para os actos do administrador que traduzam violação dos seus deveres não seja a respectiva invalidade (sequer ineficácia relativamente à massa), antes a responsabilização civil do administrador perante os lesados (48).
Não pode, pois, a massa arguir perante terceiro a violação de deveres por parte do seu administrador em vista de conseguir fazer reconhecer a invalidade ou ineficácia do acto – os prejudicados pelo acto do administrador deverão fazer valer perante ele os seus direitos indemnizatórios para ressarcimento dos danos sofridos (art. 59º do CIRE).
Improcede, pois, tal argumentação recursória.
C.2. Da anulação do negócio por vício da vontade (erro/dolo).
A improcedência deste segmento recursório é patente, em razão da manutenção do elenco factual nos termos já decididos pela primeira instância.
Efectivamente, competindo à autora apelante o ónus de prova dos factos integradores do alegado vício da vontade (facto constitutivo do invocado direito – art. 342º do CC), terá o tribunal de decidir contra si, pois que esse é o significado essencial do ónus da prova – não tanto em apurar a quem incumbe a prova do facto, antes em determinar contra quem decide o tribunal caso o facto não resulte provado.
Assim que não tendo a autora provado que ao administrador da insolvência foram (ardilosamente) apresentados documentos para assinar como se se tratassem de meras aberturas de contas bancárias ou aplicações em produtos de capital garantido, induzindo-o a assinar o documento para a troca de valores de modo a que não se apercebesse que o que assinava não eram abertura de contas ou aplicações em produtos de capital garantido (e que o tenham feito voluntariamente com o intuito de o enganar), a sua pretensão de ver anulado o negócio por vício da vontade é improcedente.
C.3. Da violação, pelo réu, dos deveres de informação enquanto intermediário financeiro.
Sustenta a apelante:
- o incumprimento, por parte do Banco Ré, do dever previsto no nº 2 do art. 314º do Código de Valores Mobiliários - cabalmente demonstrada (conclui a apelante) a consciência do Banco réu sobre a inadequabilidade da operação de troca de valores ao perfil da autora, não resultou provada a advertência, por escrito, dessa inadequabilidade ao perfil do cliente,
- o incumprimento dos deveres de especial diligência (art. 304º do Código dos Valores Mobiliários) que ao Banco réu competia por não avaliar a adequação da operação ao concreto cliente, por não ter ponderado ser o cliente uma massa insolvente (e assim desadequada – além de ilegal – a aplicação em produtos de risco), e
- o incumprimento dos deveres gerais de informação quanto aos riscos da operação (v. g., desvalorização das acções e inerente perda do capital investido) ou da possibilidade de alienação das obrigações no mercado secundário (informação que lhe competia no cumprimento dos seus deveres de lealdade e boa-fé), tanto mais que não lhe foi entregue qualquer prospecto.
Quer enquanto contraparte no contrato de depósito bancário – gerador de especial relação, marcada por relação de confiança, reforçada com o seu decurso (49), ficando ambas as partes no contrato vinculadas a deveres de conduta decorrentes da boa fé, em articulação com os usos ou acordos parcelares que venham a celebrar, designadamente deveres de lealdade, com especial incidência sobre a parte profissional, o banqueiro, que fica adstrito a deveres de actuação conformes ao que é expectável de um profissional tecnicamente competente, conhecedor e dominador das regras da arte bancária, que deve ter em consideração a defesa e o respeito pelos interesses do seu cliente (uma ‘obrigação de acautelamento dos interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro’, implicando, em tal particular domínio, ‘uma continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente’) (50) –, quer enquanto intermediário financeiro – pois que actividade de intermediação constitui o recebimento de ordem de subscrição ou transacção de valores mobiliários (art. 289º, nº 1, a) do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 486/99, de 13/11, na redacção introduzida pela Lei 16/2015, de 24/02, em vigor ao tempo do impugnado acto) –, os deveres de informação que pendem sobre o réu são de realçar, tanto mais que a matéria da informação se assume como ‘elemento que atravessa todo o ordenamento do mercado de valores mobiliários’ (51), entendida como meio de prevenção de riscos e de tutela de interesses (por um lado, instrumento de protecção dos investidores, que poderão avaliar melhor os riscos de ganhos e perdas ligados ao seu investimento e, por outro, salvaguarda do regular e eficiente funcionamento dos mercados (52)), subordinada aos princípios gerais da licitude, veracidade, objectividade, oportunidade, clareza e suficiência ou, de maneira concisa, ao critério da informação razoavelmente exigível (53).
Relevantes, na situação em análise (e considerando o preceituado no art. 304ºA do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 486/99, de 13/11, na redacção introduzida pelo DL 357-A/2007, de 31/10, em vigor ao tempo do acto), além do dever geral de informação e esclarecimento que impendia sobre o réu enquanto contraparte do contrato de depósito bancário, os deveres de informação impostos nos artigos 312º do CVM (na redacção introduzida pelo DL 357-A/2007, de 31/10, em vigor ao tempo do acto), 312º-E (na redacção emergente do DL 63-A/2013, de 10/05) e 314º (este também na versão em vigor ao tempo do acto, introduzida pelo DL 357-A/2007, de 31/10).
Dispunha o primeiro preceito (art. 312º do CVM) dever o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (designadamente, no que à economia da decisão importa) quanto aos instrumentos financeiros e estratégias de investimento propostas e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (alíneas d) e e) do nº 1 do normativo), densificando o art. 312º-E tal dever, prescrevendo (nº 1) deverem os investidores ser informados da natureza e riscos dos instrumentos financeiros em causa, com grau suficiente e pormenorizado, devendo a descrição dos riscos (nº 2) incluir os riscos associados (incluindo explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco da perda da totalidade do investimento) – prevendo-se também nesse artigo o dever da informação incluir, tratando-se de investidor não qualificado a quem é apresentado valor mobiliário objecto de oferta pública, informação sobre o local onde pode ser consultado o prospecto (nº 3).
Por sua vez, o art. 314º do CVM impunha ao intermediário financeiro o dever de se informar (fazendo para isso solicitação ao cliente) sobre os conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro considerado, assim apurando se o cliente compreendia os riscos envolvidos, devendo, caso concluísse face ao retorno informativo do cliente, que a operação não era adequada a ele, adverti-lo por escrito, para esse facto.
Nenhum dos argumentos da apelante merece acolhimento.
Por falta de apoio legal improcede a aduzida asserção de que lhe não foi entregue prospecto da operação – na verdade, tal entrega não era exigida pela lei, tão só que lhe fosse informado o local onde a tal prospecto poderia aceder para consulta.
Depois, resulta da matéria de facto provada que à apelante (ao seu representante, administrador da insolvência), foram prestadas todas as informações necessárias e relevantes para a tomada de decisão esclarecida e fundamentada quanto à operação em causa, quanto aos seus contornos e quanto aos riscos envolvidos – à autora foi dado conhecimento da operação em causa, foi informada da natureza da operação e respectivos custos imediatos, dos riscos (mormente da volatilidade das acções, sujeitas a valorização ou desvalorização, sendo consciencializada para o risco da hipotética baixa de cotação) e da finalidade da operação (e dos ganhos que para a autora poderiam advir – o ganho de liquidez dos activo, propondo-se a autora, através do liquidatário, não investir em acções mas antes o de trocar um título por outro com liquidez), sendo esclarecida sobre as características da troca dos títulos e o que esta envolvia – factos 117 a 125 dos factos provados.
Não pode afirmar-se que o grau de suficiência e pormenorização não tenha sido alcançado – ou, dito de outra forma, não se vislumbra qual a informação/esclarecimento que seriam devidos (ponderando o grau de suficiência e pormenorização normativamente estabelecido) e que foram omitidos.
Relativamente ao argumento de que o Banco incumpriu o especial dever de diligência por não ter avaliado a adequação da operação à autora, massa insolvente, impõem-se duas considerações: a primeira é que a operação se justificava pela circunstância de permitir à massa autora ganho de liquidez (factos 121 e 122), aí se encontrando a adequação; a segunda é que aquele especial dever de diligência do Banco réu (que lhe impõe a obrigação de acautelar os interesses do cliente, vigiando-os permanentemente) não dispensa ou exime o cliente de ser diligente e cuidadoso na gestão dos seus interesses, exigindo-se-lhe que procure (activamente) a informação e que seja diligente no tratamento dos seus interesses. Na situação concreta – pois que só em concreto se pode formular juízo de adequação da operação ao cliente –, ponderando a matéria provada, considerando que a autora era titular de obrigações que haviam deixado de ter garantia de recompra por parte do Banco e que se tornaram, por isso, activo de pouca liquidez, não pode considerar-se que a operação (delineada pelo Banco réu para os clientes titulares de tais obrigações) não era adequada ao perfil da autora, tanto mais quando resulta provado que conseguiria alcançar uma das finalidades sempre visada pelos produtos que procurava, qual fosse o da liquidez dos activos em carteira (factos provados 121 e 122).
Consideração que permite abordar a invocada violação, por parte do réu apelado, do dever prescrito no art. 314º, nº 2 do CVM.
Na verdade, se por um lado, ao contrário do que defende a apelante nas suas conclusões, não pode concluir-se da factualidade apurada que o apelado estivesse consciente da inadequabilidade da operação ao seu (autora/apelante) perfil de cliente, pode, por outro, concluir-se até da conformidade (adequação) da operação, em razão das concretas circunstâncias, aos propósitos (perfil económico-financeiro) da autora.
De todo o modo – e isso é decisivo no que interessa a apurar da aplicabilidade do preceito (da necessidade de informar por escrito a autora da inadequação da operação ao seu perfil) – não pode concluir-se que os factos apurados permitam considerar que a apelada tivesse razões para sequer questionar da impropriedade ou inadequação da operação ao perfil de cliente da autora – e, importa realçá-lo, à apelante incumbia a prova dos factos necessários a alicerçar uma tal conclusão (54) (dos factos necessários a concluir que se impunha ao Banco réu ponderar - julgar - não ser a operação adequada à autora, em vista de disso a informar por escrito), como matéria constitutivo do invocado direito indemnizatório.
*
DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas da apelação pelo apelante.
*
Guimarães, 24/10/2019
(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
Guimarães, 24/10/2019
(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
1. Apelação nº 3339/10.3TBVCT-AC.G1; Relator: João Ramos Lopes; Adjuntos: Jorge Teixeira; José Fernando Cardoso Amaral
2. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, p. 102.
3. O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão deste órgão - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª edição, p. 567.
4. Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentença e o caso julgado material (O estudo sobre a funcionalidade processual), in BMJ, nº 325, p. 178.
5. Autor e obra citados, p. 176.
6. Autor e obra citados, a p. 179.
7. Autor e obra citados, p. 168 (itálicos da nossa responsabilidade).
8. Autor e obra citados, pp. 171 e 172 (itálicos da nossa responsabilidade).
9. P. ex., o acórdão do S.T.J. de 6/11/2018 (Maria João Vaz Tomé), no sítio www.dgsi.pt/jtsj. Refira-se que se vem já evidenciando que a excepção do caso julgado se desprende da tríplice identidade prevista nos artigos 580º e 581º do CPC – o ‘âmbito da excepção do caso julgado é definido pelo disposto no art. 580º, nº 2 (e, portanto pela proibição de contradição e pela proibição de repetição), não pela repetição de acções a que se refere o art. 581º, nº 1. Esta repetição é apenas uma das situações em que opera a excepção de caso julgado, nada impedindo que essa excepção também possa relevar em situações em que o objecto das duas acções seja distinto’ [Miguel Teixeira de Sousa, Preclusão e caso julgado, p. 18 - Paper (199) publicado em 3/05/2016 no blog do IPPC (https://blogippc.blogspot.com)].
10. Acórdão do STJ de 8/11/2018 (Tomé Gomes), no sítio www.dgsi.pt/jtsj.
11. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 309.
12. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, 1982, Vol. III, p. 385; Manuel de Andrade, obra citada, pp. 309 e 310.
13. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 588. No mesmo sentido, afirmando que a inoponibilidade do caso julgado a terceiros representa um mero corolário do princípio do contraditório, Antunes Varela e outros, obra citada, pp. 720 e 721.
14. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 590 e p. 594.
15. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 594.
16. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 595 e 596.
17. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 595 e 596.
18. Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2ª edição, 2008, p. 354, apud acórdão do STJ de 30/03/2017 (Tomé Gomes).
19. O efeito reflexo do caso julgado não constitui propriamente uma excepção à eficácia relativa, apresentando-se como seu correlativo - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), pp. 590/591.
20. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos …, p. 591.
21. Refutando a eficácia reflexa do caso julgado, Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 724 a 726.
22. A. Varela e outros, obra citada, p. 727; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, 1982, Vol. III, p. 386; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pp. 309 e 310.
23. Manuel de Andrade, obra citada, pp. 312 e 313, A. Varela e outros, obra citada, pp. 727 e 728 e Anselmo de Castro, obra citada, pp. 386 e 387.
24. Chiovenda, citado por A. Varela e outros, obra citada, p. 727, nota 2.
25. Manuel de Andrade, obra citada, p. 312 a 314; A. Varela e outros, obra citada, p. 727 a 729.
26. Obras citadas, o primeiro a p. 387 e o segundo a p. 314.
27. Exemplo típico dado pelo segundo autor é o das acções de anulação de deliberação social, que qualquer sócio pode intentar desacompanhado dos demais.
28. A. Varela e outros, obra citada, p. 729.
29. Como exemplos destas situações, refere o autor os casos das acções de anulação ou suspensão de deliberações sociais e os das acções intentadas por um comproprietário relativamente à coisa comum.
30. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 290.
31. Autor e obra citados na nota anterior, p. 300.
32. Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt/jstj.Posição que a doutrina e a jurisprudência vêem mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 298 a 303 (máxime 302 e 303) e na jurisprudência, por mais recente, o acórdão do STJ de 8/01/2019, no sítio www.dgsi.pt/jstj.
33. A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
34. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.
35. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, p. 722.
36. Autores e obra citada, p. 721
37. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 600.
38. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 25 e Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. 1, 2ª edição, pp. 196/197.
39. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 27.
40. Teixeira de Sousa, apud Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 26 e 721/722.
41. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), pp. 61 e 69. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 27, classificam como factos essenciais nucleares os que identificam ou individualizam o direito em causa na acção (contendo a matéria que constitui a causa de pedir).
42. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 70.
43. Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, p. 200.
44. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), pp. 70/71. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 27, aludem aos factos essenciais complementares – os que, não desempenhando a função individualizadora do direito em causa, se revelam imprescindíveis para que a acção proceda, por serem também constitutivos do direito invocado. Complementar será assim, numa acção fundada em contrato de compra e venda ou empreitada (que traçam a causa de pedir), a matéria concernente à determinação do preço.
45. Lopes do Rego, Comentário (…), pp. 201/202 e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código (…), p. 27.
46. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Colectânea de estudos sobre a insolvência, Quid Juris, Reimpressão, 2011, p. 149.
47. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris, p. 631.
48. Carvalho Fernandes e João Labareda continuam a defender tal posição no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris (cfr. p. 631).
49. Assim o assinala a decisão recorrida, citando Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 6ª edição, p. 266, 286 a 291),
50. Segue-se o expendido na decisão recorrida - que cita Almeno de Sá, Relação bancária, cláusulas contratuais gerais e o novo Código Civil brasileiro, na RFDUC, vol. LXXVIII (2002), apud Ac. STJ de 18/11/2008, no sítio www.dgsi.pt..
51. Carlos Costa Pina, Dever de Informação e Responsabilidade pelo Prospecto no Mercado Primário de Valores Mobiliários, Coimbra Editora, p. 208.
52. Acórdão do STJ de 11/07/2019 (Fátima Gomes), no sítio www.dgsi.pt (citando Paulo Câmara).
53. Carlos Costa Pina, obra citada, pp. 39 a 48.
54. Cfr., a propósito do ónus da prova, o citado acórdão do STJ de 11/07/2019 (Fátima Gomes).