| 187/06.9TAMNC.G1 |  |
CRIME OMISSIVO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
II – A responsabilidade do arguido gerente é solidária com a da sociedade em nome da qual agiu e não subsidiária.
- Tribunal recorrido:
Tribunal Judicial de Monção - Secção Única.
- Recorrente:
O arguido M…
Objecto do recurso:
No processo comum com intervenção de tribunal singular, n.º 187/06.9TA MNC, da secção única do Tribunal Judicial de Monção, no essencial e que aqui importa foi o arguido M… condenado da forma seguinte:
"III. DECISÃO:
Por todo o exposto, julga-se a acusação e o pedido de indemnização civil procedentes, por provados, termos em que se decide:
a) Condenar o arguido M… pela prática, em autoria material e nas formas consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º e 105º, n.º 1, do RGIT e 30º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), num total de €700,00 (setecentos euros)
b) Condenar a arguida “L.. pela prática, em autoria material e nas formas consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º e 105º, n.º 1, do RGIT e 30º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €25,00 (vinte e cinco euros), num total de €7.000,00 (sete mil euros).
c) Condenar solidariamente os demandados…, a pagar ao demandante Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS) a quantia de €14.476,97 (catorze mil quatrocentos e setenta e seis euros e noventa e sete cêntimos), acrescida dos respectivos juros vencidos nos termos calculados de acordo com os elementos juntos pelo demandante em sede de audiência de julgamento, bem como dos juros vincendos calculados nos mesmos termos até efectivo pagamento." (o destacado com aumento da letra é nosso).
No essencial, refere:
- Que o artº 105º do RGIT aplicável ex vi do art. 107º é inconstitucional;
- Impugna a matéria de facto fixada;
- Quanto á condenação cível entende que, a existir a mesma, não devia ser de forma solidária com a demandada sociedade “L…, mas, sim, subsidiária.
*
Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do C. P. Penal, não veio a ser apresentada resposta.
*
Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado todo o formalismo legal.
(…)
*
- Vejamos, pois, as questões colocadas pelo arguido no seu recurso
Sendo que no essencial, refere:
1 - Que o artº 105º do RGIT aplicável ex vi do art. 107º é inconstitucional;
Ora, a este respeito, concordamos com o referido pelo MP. Quer na resposta de fls. 503 a 507, quer no parecer de fls. 518 e 519, o que aqui se dá como reproduzido.
Daí que, no essencial, aderindo nós á argumentação aduzida nesta matéria sem que praticamente mais se nos ofereça acrescentar, permita-se-nos que passemos, de imediato a transcrever a aludida resposta:
"Vem o presente recurso interposto da sentença que condenou o arguido pela prática, em autoria material e nas formas consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos art°s 107° e 105°, n° 1, do RGIT e 30°, nº 1, do CP, na pena de 140 dias de multa, à taxa de diária de 5€, num total de 700€.
Alega o arguido, nas suas conclusões, em síntese, quanto à parte crime, o seguinte:
1. Que o art° 105° do RGIT é inconstitucional, por falta de legitimidade constitucional e penal.
2. O crime de abuso de confiança perdeu a apropriação como elemento incriminador, esgotando-se na mera não entrega, num comportamento omissivo e formal, desligado de qualquer resultado lesivo.
3. Não existe diferença entre o crime, propriamente dito e a contra-ordenção.
4. A norma incriminadora está dissociada do elemento culpa, bastando-se com o mero acto formal omissivo da não entrega, da mora, não existindo qualquer apropriação ou inversão do título da posse.
5. Tal conduta não tem dignidade penal, enfermando de inconstitucionalidade material, por violação do disposto no art° 8°, n° 2, da CRP.
6. A punição do art° 105°, do RGIT viola o princípio da constitucional da igualdade ao prever meios de reacção e cobrança para o Estado diferentes do que é previsto para os particulares.
7. Foi incorrectamente julgado o ponto da matéria de facto que considerou provado que as dificuldades financeiras por que passaram os arguidos desde 1994 os tenham impossibilitado de entregar à segurança social as prestações em dívida.
Vejamos.
Desde já se adianta que, salvo melhor opinião, não assiste ao arguido qualquer razão.
É verdade como alega o recorrente que o crime de abuso de confiança fiscal se verifica com a simples conduta omissiva do agente da não entrega dos montantes à segurança social a esta pertencentes. Neste sentido, vide Ac. STJ, de 20-12-2007, publicado na internet, em www.dgsi.pt.
Mas esta conduta omissiva tem em si subjacente a obrigação do agente entregar tais prestações que não lhe pertencem - pertencem à segurança social. Trata-se de uma quantia que não lhe pertence e que o mesmo estava obrigado a entregar e não entregou, integrando-a no seu património. Existe uma apropriação de uma quantia alheia.
Esta conduta contém em si um acto consciente e culposo, ao contrário do que pretende o recorrente, não se nos afigurando que possa enquadrar uma inconstitucionalidade material do art° 105°, do RGIT. Pelo contrário, ele sabe que tal quantia não lhe pertence e que está legalmente obrigado a entrega-la e não o fez, apoderando-se da mesma.
Se é verdade que o Estado goza de meios e privilégios para cobrança das suas dívidas, tal não configura qualquer violação do princípio da igualdade, uma vez que só determinadas dívidas têm tais prerrogativas e se o legislador assim o entendeu por algum motivo foi, nomeadamente em obediência ao princípio da igualdade de tratamento fiscal, da eficácia da Administração Pública e de defesa e salvaguarda do próprio Estado, enquanto entidade.
No caso concreto está em causa a sobrevivência e subsistência do sistema de segurança social que, não fora a existência de regras coercivas e privilégios na cobrança das suas receitas, facilmente seria colocado em risco e ficaria à mercê do colapso.
O tribunal ao considerar provado que as dificuldades financeiras por que passaram os arguidos não os impossibilitou de entregar à segurança social as prestações em dívida, encontra-se correctamente apreciada e julgada, de acordo com a prova produzida. ".
*
Quanto ao facto de a norma do artº 105º (e 107º) não mencionar "apropriação", bastando-se com a "não entrega":
A apropriação não significa que o seja para retirar qualquer benefício pessoal directo (ou seja, não significa que o agente tenha de agir com intenção de obter vantagem patrimonial indevida). O anterior artigo 24.º, do RJ.I.F.N.A., exigia a apropriação como elemento típico objectivo. O actual artigo 105.º, do R.G.I.T. não prevê esse elemento típico. No entanto, segundo é entendimento jurisprudencial maioritário, muito embora o actual R.G.I.T não faça expressa referência à apropriação, todavia, ela está contida implicitamente no espírito do texto normativo, na medida em que, à luz do anterior regime, não podemos dizer que o legislador exigia a apropriação apenas enquanto enriquecimento do património pessoal do agente e já não o desvio das prestações para fins de gestão de empresa (pagamento a fornecedores ou trabalhadores). A lei não faz essa distinção. A única novidade que se pode descortinar no actual artigo 105.º é que neste é "desprezível" o destino dado ao valor do imposto que se liquidou e tinha obrigação de entregar à Administração Fiscal. Além de que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado. (Neste sentido, vide, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, in Colectânea de Jurisprudência STJ, Ano VII, Tomo III, página 194, de 13 de Dezembro de 2001, processo n.v 2448/01 e de 3 de Abril de 2003, estes dois últimos disponíveis em www.dgsi.pt. ).
Pretende o recorrente que não se tendo provado a apropriação por ele dos montantes em causa, não se pode dar como preenchido o tipo legal do crime em causa.
Vejamos:
Não nos podemos esquecer que para a prática do crime dos autos (abuso de confiança em relação à Segurança Social), não é necessário que a apropriação seja feita e o respectivo valor integrado no património do arguido).
Ora, consta dos autos que os valores relativos aos descontos efectuados aos trabalhadores, foram pelo ora recorrente, integrados na património da sua representada, ou seja a sociedade arguida (ponto G) a fls. 413).
Por outro lado, neste tipo de crime o acto de apropriação tanto pode ser própria, como em benefício da sociedade de que o agente é representante. Assim, dúvidas não restam de que, se o gerente ou administrador, como fez o aqui recorrente, utiliza voluntária e indevidamente na sua empresa, os valores apurados ou liquidados e retidos a título de contribuição que descontou dos salários dos seus trabalhadores, mais não faz do que apropriar-se de tais valores, ainda que não retire benefício pessoal de tal actuação e preenche na íntegra os elementos constitutivos do crime em apreço.
Improcede assim também esta questão suscitada pelo recorrente.
*
Acresce mencionar que o arguido se reporta ao art. 105º do RGIT, referindo ser o mesmo inconstitucional. No entanto o crime em causa está, sim, previsto no art. 107º daquele diploma legal.
O 107º nº 1 do RGIT define integralmente o tipo do crime de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no art. 105º nºs 1 e 5 e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105º nºs 1 e 5.
O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art. 105º do RGIT para tal efeito.
Pelo que no respeitante a este crime (art. 107º do RGIT) não se equaciona a questão que refere no seu recurso quanto á contra-ordenação prevista no artº 114º do RGIT (referente, sim, a falta de entrega da prestação tributária).
Sendo ainda de referir que é abundante a doutrina e jurisprudência, inclusivamente do Tribunal Constitucional, que há muito acentua que na base da punição dos ilícitos penais tributários, não está a violação de uma relação contratual, mas, sim, a violação de uma obrigação decorrente da lei.
Pelo que, não se verifica a inconstitucionalidade referida no recurso, devendo o mesmo, neste ponto, ser julgado improcedente.
(…)
Ora, a este respeito escreveu-se na sentença:
" 3. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL:
Cumpre, finalmente, apreciar o mérito do pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social I.P. (ISS), fundado essencialmente nos mesmos factos e valores constantes da acusação, acrescidos dos devidos juros de mora, inclusivamente já calculados até à data em que se verificou a audiência de julgamento, conforme elementos que aí foram juntos.
Não foi deduzida qualquer contestação especificamente quanto ao pedido de indemnização civil formulado.
Com interesse para a decisão do pedido em causa, estabelece o artigo 129º do Cód. Penal que a indemnização de perdas e danos emergentes da prática de crime é regulada pela lei civil. Assim sendo, reza o artigo 483º, n.º 1, do Cód. de Proc. Civil que “Aquele que, em dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”.
Ora, para operacionalização do instituto da responsabilidade civil, a doutrina aponta como pressupostos o facto humano, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Entende-se como o primeiro uma acção ou omissão controlada ou controlável pela vontade; pela segunda uma violação objectiva da ordem jurídica; pela terceira um nexo de imputação ético-jurídico que liga o facto ilícito à vontade do agente, o que deve ser apreciado em abstracto ou, neste caso, e à falta de outro critério legal, como diz a lei, pela “diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”, nos termos do disposto no art. 487º, n.º 2, do Cód. Civil, traduzindo-se em dolo ou simples negligência; pelo quarto a existência de um prejuízo sob a forma de dano emergente ou de lucro cessante; e quanto ao quinto considera-se o que escreve Antunes Varela (Das Obrigações em geral, vol. I, 6ª ed., Coimbra 1989, p. 861 e 864) no sentido de que “O facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto”.
Tendo em atenção as anteriores considerações importa agora apreciar o caso dos autos.
O demandado M…, ao agir do modo descrito nos factos provados, em representação da sociedade arguida “L…”, violou, de modo ilícito, direitos patrimoniais do demandante, daí resultando danos patrimoniais consubstanciados na não obtenção das receitas que a este eram devidas, no montante global de €14.476,97, acrescida dos respectivos juros, calculados à taxa legal.
Deste modo, de acordo com o disposto no art. 562.º do Código Civil, devem os arguidos e demandados ser condenados a repor a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – ou seja, devem ser condenados a entregar ao demandante a quantia que este teria arrecadado para a prossecução dos seus fins se os arguidos a tivessem entregue.".
"c) Condenar solidariamente os demandados…, a pagar ao demandante Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS) a quantia de €14.476,97 (catorze mil quatrocentos e setenta e seis euros e noventa e sete cêntimos), acrescida dos respectivos juros vencidos nos termos calculados de acordo com os elementos juntos pelo demandante em sede de audiência de julgamento, bem como dos juros vincendos calculados nos mesmos termos até efectivo pagamento.".
Desde já se menciona, a este respeito, que a decisão não nos merece censura.
Sendo que concordamos com o referido, quanto a esta matéria, "mutatis mutandis", no acórdão desta Relação de Guimarães, com o sumário seguinte:
I – No crime de abuso de confiança fiscal, a condenação no pedido cível deve fazer-se com base nas regras do direito civil e não da Lei Geral Tributária (cf. artº 129º do Código Penal), pois os "danos" derivam da prática de um crime.
II – Com efeito, quando o artº 129º do Código Penal remete a regulação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime para a lei civil, esta só pode ser o artigo 483º do Código Civil, que apenas contempla a responsabilidade por factos ilícitos, mas com total exclusão da responsabilidade contratual e da responsabilidade por factos lícitos, nos casos contemplados na lei.
III – Assim, a responsabilidade do arguido gerente é solidária com a da sociedade em nome da qual agiu." (Ac. do TRG, de 28-10-2007, relator: Filipe Melo, in www.dsgi.pt / o destacado a negrito é nosso).
Transcrevendo-se, ainda, desse acórdão, com que se concorda, o seguinte:
"Quid iuris?
Antes de mais há que reter a ideia como referido na sentença de que a causa petendi do pedido de indemnização civil, enxertado no processo penal, se identifica, substancialmente, com a fattispecie que sustenta a acção penal.
Tal como resulta, desde logo, do preceituado nos artigos 71º- "O pedido de indemnização civil, fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei"; 74° nº1 - "O pedido de indemnização civil é deduzido pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou não possa constituir-se assistente" e o artigo 377° nº1 - "A sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no artigo 82° nº2", todos do Código Processo Penal.
Ora, conforme decorre dos supra elencados preceitos legais, o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal e pelo qual o arguido foi condenado ao pagamento, só pode ter como causa de pedir a prática de um crime o que implica a impossibilidade de considerar, em processo penal, qualquer outra causa de pedir, como parece pretende o ora recorrente ao invocar a relação subjacente.
(...) apreciação da responsabilidade civil extracontratual emergente da conduta do demandado (...)
E quando o artº 129º do Código Penal remete a regulação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime para a lei civil esta só pode ser o artigo 483º do Código Civil, que apenas contempla a responsabilidade por factos ilícitos, mas com total exclusão da responsabilidade contratual e da responsabilidade por factos lícitos, nos casos contemplados na lei.
Isto porquanto estas duas responsabilidades são intrinsecamente distintas da emergente de factos ilícitos: Enquanto a responsabilidade por facto ilícito (extracontratual ou aquiliana) provém de um facto ilícito prejudicial a alguém independentemente de qualquer obrigação preexistente entre o lesante e o lesado, já a responsabilidade contratual e por factos lícitos resulta da inexecução de determinada obrigação preexistente entre as partes.
Tanto uma como a outra se traduzem na obrigação de reparar o dano causado mas a última por isso mesmo que é consequência de uma relação preexistente regula-se pelo regime jurídico dessa mesma relação que nem sempre é idêntico ao da responsabilidade delitual ou derivada de facto ilícito (apud José Tavares, Os Princípios Fundamentais de Direito Civil Coimbra, 1922. vol. I. pp. 516 e 517).
O facto ilícito criminal fundamento do pedido cível enxertado no processo penal não é por si fonte geradora nem pode ser de responsabilidade contratual, e a indemnização civil que interessa ao direito penal e ao processo penal só pode consistir, como se refere expressamente no artº 129º do Código Penal, na indemnização de perdas e danos emergentes do crime com clara exclusão da resultante de responsabilidade civil contratual.
Tudo o atrás exposto na esteira da doutrina do Acórdão do STJ - Assento nº 7/99 de 17.06.99, DR, I Série de 3.8.99, que fixou a seguinte jurisprudência: "Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377º,nº 1do Código Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual".
Em conclusão, subjacente à obrigação de reparação civil está sempre a prática de facto ilícito.
A tal respeito e especificamente quanto à pretendida responsabilidade meramente subsidiária, tal como se escreveu no Ac TRP de 28.02.2007 em que é relator Guerra Banha (in www.dgsi.trp) “o equívoco do recorrente também se verifica a propósito do apelo que faz à responsabilidade meramente subsidiária do recorrente relativamente às dívidas …que então representava como gerente.
Com efeito, o que, mais uma vez, aqui está em causa não é a responsabilização do recorrente pelas dívidas tributárias da sociedade, na qualidade de gerente desta. Quanto a essas dívidas, aplicam-se, efectivamente, as citadas normas dos arts. 22º a 24º da Lei Geral Tributária, aprovada pela Lei nº 15/2001, de 5-06, que prescrevem o princípio da responsabilidade subsidiária dos membros dos corpos sociais da pessoas colectivas pelas dívidas tributárias.
O que está aqui em causa é, antes, a responsabilidade civil do recorrente emergente da prática do crime de abuso de confiança fiscal por que foi condenado. E esta, como, aliás, o próprio recorrente diz, determina-se e resolve-se segundo as regras do Código Civil, para que remete o art. 129º do Código Penal. E para que também remete o art. 3º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, dispondo que, quanto à responsabilidade civil, aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código Civil e legislação complementar.
É que, conforme esclarece o (...) acórdão desta Relação de 20-09-2006 (em www.dgsi.pt/jtrp nsf/, proc. nº 0611503), “se é verdade que os mecanismos institucionais de direito privado servirão para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta criminosa e as suas consequências danosas, e bem assim para a determinação do «quantum» do prejuízo, não é menos verdade que o estabelecimento do nexo de imputação (subjectivo) ao agente do facto criminal danoso, resulta, não das normas de direito privado, mas, isso sim, das normas de direito penal. Concretizando: será agente lesante, para os fins que aqui importam, o autor do facto criminal causador de danos. Ou seja, a própria circunstância de o agente praticar um facto típico qualificado como crime determina a sua responsabilização, caso os danos dele hajam efectivamente resultado. (Estabelecido este nexo de imputação pessoal, subjectiva, entra em acção o direito civil para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta do agente e os danos e para a sua reparação ou quantificação). É por essa razão que a norma do art. 129º do Código Penal (conjugue-se com o art. 71º do CPP) limita a intervenção da lei civil à «indemnização de perdas e danos emergentes de crime», pressupondo a efectiva ocorrência deste e a determinação da respectiva autoria. A separação entre o que é objecto da acção penal e aquilo que é objecto da conexa acção civil pode ser resumido na «ideia de coincidência entre o interesse cuja lesão fundamenta a pretensão civil e aquele com relevância penal donde decorre a qualidade de ofendido (…) todo o lesado por crime é também um ofendido» (J. L. A. Ribeiro de Faria, em “Indemnização por Perdas e Danos arbitrada em Processo Penal – O chamado Processo de Adesão”, Almedina, 1978, p. 89 e 90)”.
Ora, o artº 497º do Código Civil consagra o princípio da responsabilidade solidária, no âmbito da responsabilidade civil de natureza delitual, quando forem várias as pessoas responsáveis pelos danos. Por isso, como também concluiu o acórdão desta Relação anteriormente citado, “sendo co-autores de um crime fiscal uma sociedade e o seu gerente, são ambos responsáveis, solidariamente, pelo pagamento da indemnização”.
O que quer dizer que é solidária, e não meramente subsidiária, a responsabilidade do arguido/recorrente, conjuntamente com a responsabilidade da sociedade infractora que representou como gerente, pelo pagamento da indemnização devida ao Estado por danos causados em consequência da conduta infractora relativa à utilização, em proveito da dita sociedade, das prestações tributárias retidas a título de IRS e IVA, por decisão do arguido ora recorrente, na qualidade de gerente da referida sociedade”.
(...)
A este respeito e no mesmo sentido, com que igualmente se concorda, indica-se também o acórdão da Relação do Porto com o sumário seguinte:
"I. Pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime, não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil.
II Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, nos termos do art. 497º do Código Civil." (Ac. do TRP, de 30-09-2009; proferido no proc. n.º 16/05.0ID BGC.P1; relator: Francisco Marcolino / o destaco a negrito é nosso).
Constando neste acórdão o seguinte (trancrição):
"Não deixa, porém, de se salientar que a jurisprudência, maxime deste Relação[25], sempre entendeu e entende que não se podem confundir duas realidades jurídicas distintas, as acções que têm por objecto os actos tributários de liquidação e execução de impostos, e as acções de indemnização resultante da prática de crimes fiscais. Tanto a causa de pedir como o pedido são diversos."
Assim sendo, também nesta parte se verifica não assistir razão ao recorrente.
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Atento tudo o que se deixou referido, deve, pois, o recurso do arguido ser julgado como improcedente, mantendo-se integralmente a sentença recorrida, com que se concorda.
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- DECISÃO:
Em face do exposto, decide-se nesta Relação, em negar provimento ao recurso do arguido, mantendo-se, assim, integralmente a sentença recorrida.
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Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 Ucs a taxa de justiça.
Notifique.
D. N.
Texto processado por computador e revisto pela signatária (art. 94º, n.º 2 do C. P. Penal - Proc. n.º 187/06.9TA MNC.G1).
Guimarães, 11 de Novembro de 2009