| 929/07.5TAFLG.G1 |  |
NULIDADE SANÁVEL
I – RELATÓRIO
No processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n.º929/07.5TAFLG do 2ºJuízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, por sentença proferida em 23/12/2011 e na mesma data depositada, foi decidido:
- condenar o arguido António P... na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco), o que perfaz o montante de € 1.250,00 (mil, duzentos e cinquenta) pela prática de, em co-autoria material e na forma consumada, um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelo disposto no artigo 105.º, 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias ex vi artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
- condenar a arguida “X Costura Calçado, Lda.” na pena de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis), o que perfaz o montante de € 3.000,00 (três mil) pela prática de, em co-autoria material e na forma consumada, um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelo disposto no artigo 105.º, 1 ex vi artigo 107.º, n.º 1, com referência ao artigo 7.º, n.º 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias.
- condenar solidariamente os arguidos/demandados X Costura Calçado, Lda., e António P... a pagar ao Assistente/demandante Instituto de Solidariedade e Segurança Social I.P. a quantia de € 75.604,69 (setenta e cinco mil, seiscentos e quatro euros e sessenta e nove cêntimos), acrescida dos juros de mora vincendos a calcular à taxa legal desde a data da apresentação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, sobre a quantia em dívida de € 47.252,93 (quarenta e sete mil, duzentos e cinquenta e dois euros e noventa e três cêntimos).
O arguido António P..., inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:
1 -Na Douta Sentença aqui posta em crise, foram dados como provados factos que não o poderiam ter sido, face á prova produzida em audiência, foi o arguido condenado pela prática dum crime que não cometeu, e sem prescindir, a pena aplicada é excessiva, pelo que se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto e de direito.
2 - Está o julgamento ferido de nulidade por deficiência grave da gravação da prova em audiência de julgamento.
3 - Da cópia fornecida á defesa do arguido António P..., tal deficiência denota-se em particular nas cruciais declarações do arguido, ora recorrente constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 3 minutos e 12 segundos e gravação digital com 11 minutos e 31 segundos), mas também as declarações da testemunha Maria R..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 5 minutos e 28 segundos), as declarações da testemunha Gracinda A..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 8 minutos e 46 segundos), as declarações da testemunha Clara R..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 3 minutos e 25 segundos), as declarações da testemunha João S..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 4 minutos e 42 segundos), as declarações da testemunha João T..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 5 minutos e 58 segundos), as declarações da testemunha João F..., constantes da audiência de julgamento do dia 23 de Novembro de 2011 (gravação digital com 5 minutos e 35 segundos), conforme também se poderá comprovar pela compulsão da transcrição dos depoimentos infra e que não se reproduz para efeitos de economia processual.
4 - Compulsado e ouvido o teor do CD que contém o registo de toda a gravação dos depoimentos, arguido e testemunhas, verifica-se que existe efectivamente uma gravação deficiente daqueles, que impossibilita uma exacta percepção ou inteligibilidade do que foi gravado.
5 - Imperceptibilidade que, por sua vez, impossibilita o arguido, ou o próprio Ministério Público de recorrer da matéria de facto.
6 - O artigo 363º do Código de Processo Penal diz: “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
7 - Com efeito, o legislador pretendeu, com a consagração da obrigatoriedade da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência, é a possibilidade de qualquer sujeito processual poder recorrer da matéria de facto e não apenas da matéria de direito.
8 - Esta gravação só é juridicamente válida e relevante, se for perceptível, audível, para os sujeitos processuais, arguido, Ministério Público, assistente, demandante, ou demandado civil, que dela pretendem retirar consequências, maxime, recorrer da matéria de facto.
9 - Pelo que, uma gravação deficiente, onde as declarações não são perceptíveis, corresponde a uma não gravação.
10 - O exercício do direito do recurso sobre a matéria de facto existe até ao último dia do prazo para interpor o recurso, sendo assim de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão de que se pretende recorrer – artº 411º, n.º 4 do C.P.P..
11 - Assim, em conformidade com o dimanado pelo artigo 122º, n.º 1 do C.P.P., a nulidade torna inválido o acto em que se verifique, bem como os que dele dependerem e aqueles que puderem afectar, esclarecendo o n.º 2 que a declaração de nulidade determina quais os actos que possam considerar-se inválidos e ordena a sua repetição, aproveitando-se, todos os actos que puderem ser salvos do efeito dessa nulidade – neste sentido temos o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24/02/2010, acórdão do Tribunal da Relação do Porto 507/08.1GBPRD.P1 de 05/05/2010, bem como vária jurisprudência referenciada por Vinício Ribeiro no Código de Processo Penal anotado, Coimbra Editora, 2008, em anotação ao art.º 363º - fls. 759 e ss.
12 - A intervenção do Ministério Público e, consequentemente as perguntas pelo mesmo feitas às testemunhas, estão eivadas de um ruído de fundo que dificulta e impossibilita na maioria das situações, a sua exacta percepção.
13 - Também a maioria das intervenções da Senhora Juíza e das Mandatárias, mostra-se ou ruidosa e pouco perceptível, ou imperceptível por demasiado baixa.
14 - A maioria do depoimento do arguido apresenta-se bastante ruidoso, logo imperceptível a sua compreensão.
15 - A maioria do depoimento das testemunhas, essencialmente as das testemunhas Maria R..., Gracinda A..., João T... e João F... apresentam-se bastante ruidosas, sem som, logo imperceptível a sua compreensão.
16 - Ou seja, todos os depoimentos encontram-se afectados na sua clareza e compreensão, quer seja por dificuldade de percepção das perguntas feitas pelo Ministério Público, ou por outros intervenientes processuais, quer pelas respostas dadas, umas ruidosas, outras manifestamente baixas, depoimentos havendo que estão inquinados por mais de um destes vícios.
17 - Pelo que se justifica e é obrigatório, assim o ditando o bom senso jurídico, a repetição de todos os actos correspondentes às declarações quer do arguido, quer das testemunhas.
18 - Assim, deverá se declarada a nulidade da deficiente gravação das declarações prestadas em audiência de julgamento e, consequentemente, julgar-se as mesmas inválidas, ordenando-se a sua repetição.
19 - Assim se entendendo deverão considerar-se prejudicadas as demais questões a suscitar.
20 - NULIDADE DA SENTENÇA nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea b), por violação do disposto nos artigos 358º e 359º, todos do CPP: Como o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado - cfr., Ac, do Tribunal Constitucional n.º 130/98, in www.tribunalconstitucional.pt.
21 - Segundo Figueiredo Dias é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal (Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 145; sobre o quadro constitucional justificante do principio da vinculação temática do processo penal, vejam-se, também, os Acs. Do Tribunal Constitucional n.º 173/92, 674/99 e 463/2004, ambos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt).
22 - É naquele efeito que se consubstanciam os princípios da identidade (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença – cfr. Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal – II Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, Almedina, reimp., 1983, págs. 305 e 317, da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente – cfr. Castanheira Neves Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, pág. 202; por isso, também, “o juiz deve conhecer não de maneira fragmentária mas esgotantemente o facto que é submetido ao seu julgamento” (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pág. 359; cfr. Também, págs. 314-315 e 317-318) e da consunção do objecto do processo penal (memo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo – cfr. (Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, cit., pág. 304 e Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, cit., pág. 205).
23 - Com efeito um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação.
24 - Como é sabido, esta matéria encontra-se regulada nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal (CPP), que distinguem entre “alteração substancial” e “alteração não substancial” dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1.º, alínea f), do CPP, segundo o qual se considera alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido do crime diverso ou a gravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.”
25 - O artigo 359.º rege para a alteração substancial, determinando que uma tal alteração da factualidade descrita na acusação não pode ser tomada em conta pelo tribunal, para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância (n.º1). Tratando-se de novos factos autonomizáveis em relação ao objecto do processo, a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia (n.º2). Ressalva-se a possibilidade de acordo entre o Ministério Público, arguido e o assistente na continuação do julgamento se o conhecimento dos factos novos não acarretar a incompetência do tribunal (n.º3), concedendo-se então ao arguido sob requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário (n.º4).
26 - Ao invés, se a alteração dos factos for simples ou não substancial, isto é, tal que não determine uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (artigo 358.º, n.º1), ressalvando, porém, o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa (n.º2).
27 - Finalmente, a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos naqueles artigos 358º e 359º, acarreta a nulidade da sentença (artigo 379º, n.º1, al. b) do CPP.)
28 - Pelo que, o recorrente arguiu esta nulidade, uma vez que foram dados como provados factos vertidos nos supra citados artigos – os quais não estavam descritos na douta acusação pública, com relevo para a decisão da causa – cfr. Libelo acusatório e factos dados como provados -, sem que tivesse sido cumpridos os imperativos legais (art.ºs 358 e 359º), pelo que desde logo se afigura que a sentença aqui posta em crise é nula, nos termos do artigo 379º, n.º1, alínea b). do Código Processo Penal” (cls. 14ª).
29 - Assim, foram dados como provados os seguintes factos como provados e que não constavam da Douta Acusação Pública:
p) A sociedade arguida aquando da sua constituição, registada na Conservatória do Registo Comercial de Felgueiras no dia 18/12/1996, tinha como sócios fundadores Paula V... (à data mulher do arguido) e o arguido (resposta ao artigo 4.º da contestação apresentada pelo arguido).
q) O arguido foi julgado no âmbito do processo-crime n.º 279/06.4IDPRT, que correu seus termos no 3.º Juízo deste Tribunal, tendo sido absolvido da prática de abuso de confiança fiscal (resposta ao artigo 24.º da contestação apresentada pelo arguido).
r) À data dos factos António P... vivia com a cônjuge e os dois filhos e o agregado familiar era suportado nos rendimentos provenientes da exploração da pequena unidade fabril “X” em regime de sociedade com a cônjuge. Os rendimentos obtidos eram flutuantes, sendo que a cônjuge tratava da gestão do fabrico do calçado e o próprio dedicava-se à área comercial, designadamente angariava clientes e despachar as entregas. O agregado familiar habitava numa moradia arrendada, com adequadas condições de habitabilidade, inscrita num meio social sem problemáticas sociais associadas. Desde 1995 são referenciados pelo próprio dificuldades nos negócios, designadamente em fazer face às despesas, devido à incapacidade para receber créditos, dando prioridade ao pagamento dos salários aos funcionários, por vezes em detrimento de outros compromissos. Em Março de 2001 ocorre o falecimento da cônjuge, vítima de um acidente doméstico provocado pela libertação de resíduos de gás, situação que fragilizou o arguido em termos emocionais, ficando com dois filhos menores a cargo. O filho mais novo também sofreu sequelas, ficando internado no hospital por três semanas, findo o qual após retomar a consciência, foi confrontado com a perda da mãe, situação difícil de gerir. Por essa razão o arguido procedeu ao seu encaminhamento para apoio psicológico. A falta de apoio da cônjuge teve impacto na gestão da unidade fabril, e apesar de ter contado com o apoio de um cunhado na gestão da mesma, esta viria a encerrar por dificuldades financeiras entre o ano de 2002/2003. Sucederam-se desde então várias penhoras efectuadas pelas finanças. Desde aquela altura António P... passou a trabalhar por conta de outros, como percebia de fabrico de calçado não lhe foi difícil obter inserções, garantindo o sustento dos filhos, embora por vezes com a ajuda da família. Em 2003 António P... reorganizou a sua vida afectiva com a actual companheira de quem tem uma filha de quatro anos de idade. Esta já mantinha um estilo de vida autónomo, era proprietária de uma pequena unidade fabril, mantêm uma relação com total separação de bens devido aos problemas judiciais do arguido. Este habita em casa da companheira, uma moradia, inserida em meio rural com boas condições de habitabilidade. A relação decorre no seio de algumas dificuldades, decorrentes do desgaste provocado pelos problemas financeiros da actividade profissional do passado do arguido e do stress vivenciado pela companheira na manutenção da sua pequena unidade fabril, que se recente com a recessão económica. Desde há dois meses o arguido encontra-se desempregado, e por enquanto ainda não lhe foi atribuído o subsídio de desemprego. Dos seus filhos apenas tem a seu cargo dois de dezanove e quatro anos de idade. No meio social de residência o arguido beneficia de uma imagem social positiva, assente num relacionamento interpessoal ajustado, não lhe sendo reconhecida aproximação a pares anti-sociais ou comportamentos desajustados às expectativas sociais vigentes. O presente processo é vivenciado com grande apreensão pelo arguido, que teme as consequências, mas reconhece dificuldades económicas para cumprir com as obrigações à Segurança Social, o que o angustia. O presente processo tem tido impacto na actual relação afectiva, já que se constitui como um facto de stress entre o casal. Não obstante, vem contando com apoio por parte da família. No meio social o presente processo não teve até à data impacto na imagem social do arguido já que a maior parte o desconhecem, não sendo percepcionado na sua gíria comercial comum um incumpridor por tendência. Face ao presente processo, numa eventual condenação, mostra-se receptivo ao cumprimento de uma medida de carácter reparador.
s) O arguido declarou que não tem qualquer outro processo-crime pendente em Tribunal para além deste processo.
t) O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 25/11/1998 na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 1.500$00, pela prática, em 11/04/1996, de um crime de desobediência, previsto e punível pelo disposto no artigo 59.º, do Decreto – Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com referência ao artigo 58.º, do mesmo diploma legal e ao artigo 348.º, do Código Penal; o arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 02/03/2004 na pena de 120 dias de multa à razão diária de € 3,00, pela prática, em 19/01/2011, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo disposto no artigo 6.º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho e; o arguido foi condenado por acórdão transitado em julgado em 20/11/2008, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 24/07/2004, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo disposto nos artigos 203.º, n.º1 e 204.º, n.º2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea d), todos do Código Penal.
30 .-Nesta conformidade, deverá julgar-se procedente o recurso da Sentença e, em consequência, anular a sentença recorrida, devendo ser reaberta a audiência de julgamento para efeitos de ser dado cumprimento ao disposto no n.º1 do artigo 358º do Código de Processo Penal. Sendo que, a nova sentença que vier a ser proferida deverá, para além do mais, suprir a omissão supra mencionada.
31 .- Não podemos deixar de começar por salientar, a este respeito, e a título de questão prévia, que, na formação da convicção, o Tribunal a quo, deveria ter sempre como presente – o que não teve – que, tal como preceitua o artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (…)”, e que deste princípio da presunção de inocência decorre, como salienta JOSÉ M. ZUGALDÍA ESPINAR, que “partindo ele da ideia que o acusado é, em princípio, inocente (…), a sentença condenatória contra o mesmo só pode pronunciar-se se da audiência de julgamento resultar a existência de prova que racionalmente possa considerar-se suficiente para desvirtuar tal ponto de partida” (JOSÉ M. ZUGALDÍA ESPINAR(dir.)/ESTEBAN J. PÉREZ ALONSO (COORD.), Derecho Penal, Parte General, 2002, pág. 231).
32 .- Ora, tal só sucederá quando, por um lado, a prova produzida em audiência permita logicamente (no sentido de racionalmente, coerentemente, etc.) afirmar a presença, no caso concreto, de todos os elementos (objectivos e subjectivos) do crime trazido a Juízo, e, por outro lado, conduza, nos mesmos moldes, à conclusão de que foi o arguido o responsável pela ocorrência (assim, MERCEDES FERNANDEZ LÓPEZ, Prueba y presuncion de inocência, 2005, pág. 143 e nota 89). No fundo, do que se trata é de que só se pode condenar alguém se for possível imputar-lhe a realização de todos os pressupostos e condições legais exigidas para o efeito, devendo ditar-se uma absolvição se se provarem factos que neguem a possibilidade dessa imputação, ou se aqueles pressupostos e condições se não verificarem no caso concreto (em sentido convergente, vd NEVIO SCAPINI, La prova per indizi nel vigente sistema de processo penal, 2001, pág. 2).
33 .- E nestes autos claramente deveria ter sido ditada uma absolvição uma vez que, de forma alguma, racional e logicamente, se poderia ter dado como provada a imputação ao arguido do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelo disposto no artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias ex vi artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
34 .- A prova directa dos factos sujeitos a comprovação judicial na audiência de julgamento foi diminuta e despiciente a prova indiciária reunida e analisada em audiência.
35 .- Ora, naturalmente, neste tipo de processo, tendo em conta o concreto crime em causa, teria o tribunal que proceder com maior cuidado, objectividade, isenção e rigor, evitando a formulação de um juízo arbitrário ou intuitivo sobre a verificação, ou não, de um facto ou do próprio crime.
36 .- Mais deveria a convicção ser adquirida através de um processo racional, ponderado e maturado, alicerçado e objectivado na análise crítica e concatenada dos diversos dados e contributos carreados pelas provas produzidas, no máximo respeito pelo princípio da presunção da inocência e da verdade material e da legalidade. Mais deveria ter sido respeitado o dever de isenção e imparcialidade. Mesmo que, na convicção dos julgadores, o respeito destes princípios e deveres pudessem resultar na eventual impunidade de uma agente de um crime.
37 .- Contudo, o respeito desses princípios e desses deveres que se impunham e que deveria ter sido consagrados na douta sentença, não ocorreu. E não aconteceu só no julgamento, mas em todo o processo, desde o inquérito até a prolação da douta sentença que aqui pomos em crise.
38 .- Encontra-se errada e incorrectamente julgada a matéria de facto vertida nos factos dados como provados sob as alíneas b), c), d), e), f), g), h), i), j) e m), os quais aqui se dão, por brevidade, reproduzidos e integrados para todos os efeitos legais.
39 .- Desde logo, o arguido, através da sua contestação e também em declarações prestadas em sede de audiência, negou a prática do crime dos autos.
40 .- O arguido nas supra citadas declarações, prestadas em audiência no dia 23/11/2011, apresentou a versão verdadeira dos factos, a qual se encontra gravada em CD e que aqui se dá, por brevidade, por reproduzida e integrada para todos os efeitos legais.
41 .- Nessa versão, que se afigura credível, o arguido no essencial negou a prática do crime – cfr declarações do arguido, gravadas em CD, conforme acta de julgamento de 23 de Novembro de 2011.
42 .- Ora, esse depoimento, de acordo com a Douta motivação do Tribunal a quo, não foi sequer valorado, positiva ou negativamente, o que a ter acontecido certamente permitiria ter dado como não provados os factos vertidos supra.
43 .- Dessas declarações resultou provado que o arguido António Jorge poucos conhecimentos tinha acerca da vida societária da X; que foi sabendo que a sociedade teve créditos por recuperar, o que fazia com que atrasasse alguns pagamentos (obviamente que a sua mulher ia-lhe confidenciado); que a sua nomeação de sócio gerente dessa sociedade X, em conjunto com a sua mulher Paula se deveu a sugestão do contabilista e para daí retirarem mais benefícios fiscais; que nem o contabilista da empresa chegou a conhecer, uma vez que foi a Paula quem o contratou e que sempre com esse contactou; que nunca auferiu de facto nenhum salário da sociedade arguida X; que nunca recebeu dinheiro dessa sociedade; que nunca assinou recibos; que nunca trabalhou na X; que a X terá começado a laborar em 1996/1997 e que terá encerrado em 2002/2003, mas admite que tal possa ter ocorrido em Agosto de 2004; que quando a Paula faleceu quem assumiu o comando da X foi um cunhado, de seu nome José Magalhães, sendo esse que efectuava a gestão da mesma; que o arguido nunca geriu de facto a X; que antes e após o falecimento da Paula não se recorda de alguma vez ter assinado documentos relativos á sociedade, que em vida era a Paula que tudo assinava e que após o falecimento esta passou a ser o José Magalhães; que esse José Magalhães antes do falecimento da Paula já trabalhava para a sociedade, ainda que sem vinculação; que esse José Magalhães actualmente já faleceu e que no âmbito do outro processo, relativo ao memo crime, mas não perante a Segurança Social e sim perante a Administração Fiscal, transitado em julgado foi a mulher desse José Magalhães ouvida e confirmou os factos relatados pelo arguido.
44 .-Foi erradamente dado como provado, desde logo na alienas b), c), d) e), f), g), h), i), j) e m).
45 .- Ora, conforme supra referimos supra o arguido António Jorge, nas suas declarações, referiu que nunca trabalhou nas instalações da sociedade arguida, nunca exerceu lá qualquer função, que á data dos factos trabalhava como vendedor de calçado.
46 .- Ademais, a testemunha Maria R... declarou – cfr declarações gravadas em CD, conforme acta de julgamento de 23 de Novembro de 2011, conforme declarações prestadas em audiência de julgamento, á data dos factos trabalhadora da sociedade arguida, declarou que trabalhou na X de 1998 até 2002, que conhece o arguido António Jorge em virtude desse ter sido marido da sua patroa Paula (sócia gerente da sociedade arguida X); que quem a contratou para trabalhar para a sociedade arguida X foi a sócia gerente Paula; foi essa Paula quem fez o contrato de trabalho consigo; que o arguido António Jorge, marido da Paula nunca trabalhou nessa sociedade arguida; que esse nunca exerceu na sociedade nenhuma actividade; que nunca viu o António Jorge a executar nenhum trabalho nessa sociedade; que não viu o António Jorge nem no escritório, nem na fábrica; que nunca via o António Jorge sequer nas instalações da sociedade; que o António Jorge nunca lhe pagou salários; que foi sempre a Paula que lhe pagou todos os salários; que mesmo quando surgiam problemas na sociedade o arguido António Jorge nunca foi chamado á sociedade para os resolver; que nunca viu nenhum fornecedor a falar com o António Jorge; que quando os fornecedores se deslocavam á sociedade era a Paula que os recebia; que a Paula era quem a transportava para casa e que nunca lhe disse que o António Jorge também era sócio da sociedade; que para a testemunha e para as colegas de trabalho a única dona da sociedade era a Paula; tudo era tratado com a Paula; apenas essa dava ordens na sociedade.
47 .- Ademais, a testemunha Gracinda A... declarou – cfr declarações gravadas em CD, conforme acta de julgamento de 23 de Novembro de 2011, conforme declarações prestadas em audiência de julgamento, á data dos factos trabalhadora da sociedade arguida, declarou que trabalhou na sociedade arguida X cerca de dez anos, que conhece o arguido porque esse era marido da Paula, que a proprietária da empresa era a Paula; que não via na fábrica o arguido António Jorge; era a Paula que abria a empresa; era a Paula que estava sempre na fábrica; era a Paula que dava ordens aos funcionários, que recebia os clientes, que efectuava os pagamentos dos salários; era a Paula que pagava os salários á testemunha; que nunca soube que a X tivesse outro sócio para além da Paula; que quando a Paula faleceu a empresa começou a ser comandada por outro patrão, que era o Sr. José, cunhado da Paula; que o António Jorge mesmo após o falecimento da Paula nunca foi á empresa dar ordens; que mais, até nunca o viu na empresa; que para si a patroa foi sempre a Paula; que a empresa tinha entre 5 a 6 funcionários; que quando foi procurar trabalho á X falou com a Paula sobre a sua contratação; foi a Paula que a contratou, que negociou o salário, que sempre lhe pagou os salários; que foi sempre a Paula quem lhe deu ordens na empresa; ou seja, que a patroa foi sempre e exclusivamente a Paula.
48 .- Ademais, a testemunha João T... declarou – cfr declarações gravadas em CD, conforme acta de julgamento de 23 de Novembro de 2011, conforme declarações prestadas em audiência de julgamento, á data dos factos trabalhador da sociedade arguida, declarou que apenas conhece o arguido António Jorge de vista; que o António Jorge foi marido duma senhora para quem já trabalhou; que trabalhou na X no período compreendido entre 1996 a 2002; que exercia tarefas de cortador e transportava os funcionários; que a patrona e dona da empresa X era a Paula; que quem o contratou foi a Paula, era também essa quem lhe pagava os salários; quem dava ordens era a Paula; que o arguido António Jorge por vezes ía á empresa buscar a esposa Paula; que nunca o viu na empresa a trabalhar; que o arguido António Jorge era vendedor de calçado; que a empresa para a qual a testemunha trabalhava, a X, não fazia um sapato do inicio ao fim , era só corte e costura; que não era possível a X produzir e o António Jorge vender, porque a X trabalhava á mão de obra para outras empresas e só fabricava um sapato parcialmente, não dava produto acabado; que nunca viu o António Jorge a contratar funcionários; que nunca viu o António Jorge a receber clientes; que quem lhe pagou sempre os salários foi a Paula; que nunca soube que a sociedade tivesse qualquer outro sócio para além da Paula.
49 .- Ademais, a testemunha João F... declarou – cfr declarações gravadas em CD, conforme acta de julgamento de 23 de Novembro de 2011, conforme declarações prestadas em audiência de julgamento, á data dos factos manteve relações comerciais com a sociedade arguida no período compreendido entre 1999 e 2002, declarou que conhece o arguido António Jorge porque trabalhou com a esposa desse; que a sua empresa subcontratou a X para lhe fazer corte e costura de calçado; que a X não fazia produto final; que foi com a Paula com quem fez o contrato; que negociou os preços com a Paula; que foi várias vezes á sede da empresa porque era ele quem controlava a qualidade do trabalho; que dificilmente via o arguido António Jorge nas instalações da empresa, referindo que se recorda de apenas uma vez isso ter ocorrido e que foi no período do intervalo do almoço; que nunca sequer conversou com o António Jorge sobre sapatos; que quando surgiam problemas relativos ao trabalho foi sempre com a Paula que falou; que os pagamentos foram sempre feitos á Paula; que a dona da X sempre foi exclusivamente a Paula.
50 .- Todas as indicadas testemunhas prestaram um depoimento isento e credível, relatando circunstancialmente a forma como os factos ocorreram.
51 .- Os depoimentos em causa, pela forma como foram passados, sendo os três primeiros referidos respeitantes a três funcionários da sociedade arguida, gerida pela Paula e o outro respeitante a um cliente da sociedade arguida, não suscitaram qualquer dúvida ao Tribunal sobre a prática dos factos e sua autoria.
52 .- Nenhuma prova foi produzida que permita concluir que o arguido, ora recorrente António Jorge exerceu de facto as funções de gerente da sociedade X – o facto desse figurar no registo da sociedade como gerente, não nos permite concluir que seja de facto, gerente.
53 .- Ademais, nenhuma prova foi produzida que permita concluir que o arguido, ora recorrente António Jorge tive intervenção pessoal na decisão de não pagar á Segurança Social.
54 .- Nenhuma prova significa que rigorosamente nada foi apurado quanto á conduta do recorrente António Jorge.
55 .- Não está em causa a insuficiência de prova produzida, mas uma total ausência de prova sobre a prática dos factos que são imputados ao recorrente António Jorge.
56 .- O recorrente foi condenado apenas com base numa presunção judicial, de experiência de vida, como expressamente consta da fundamentação da sentença recorrida.
57 .- Existe uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, para além falta de fundamentação no que se refere à respectiva motivação, o que tudo fere de nulidade a Douta Sentença, o que aqui se suscita para os devidos e legais efeitos.
58 .-E nestes autos claramente deveria ter sido ditada uma absolvição uma vez que, de forma alguma, racional e logicamente, se poderia ter dado como provada a prática pelo arguido do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelo disposto no artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias ex vi artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, bem como, no pedido de indemnização civil, no montante de € 75.604,69 a pagar ao assistente/demandante Instituto de Solidariedade e Segurança Social, I.P., acrescida dos juros de mora vincendos a calcular á taxa legal, desde a data de apresentação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, sobre a quantia de € 47.252,93 e ainda nas custas do processo.
59 .-Pelo exposto, não poderia ter sido dada como provada a factualidade vertida na douta fundamentação de facto, mas devia a mesma ter sido dada como não provada.
60 .-E, o arguido deveria ter sido absolvido do pedido de indemnização civil.
61 .-Ao não o fazer o tribunal a quo violou o princípio da verdade material, o principio da presunção da inocência, dever de imparcialidade, o principio do in dubio pro reo, o principio da legalidade e das garantias do processo crime. Princípios estes, que a livre convicção do julgador não pode postergar. Ao ter julgado de facto de outra forma, para além de haver uma errada avaliação e valoração da prova produzida em julgamento e contradição insanável entre a prova produzida e a matéria de facto assente, violou, o Tribunal a quo no seu douto Acórdão, reitere-se o princípio da presunção de inocência do arguido, as garantias do processo crime, o princípio da verdade material, e o princípio da legalidade e o princípio da livre apreciação da prova.
62 .- Do que se vem de expor, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, resulta que não se provou ou não se produziu qualquer prova de que o arguido António P... cometeu o crime pelo qual foi condenado.
63 .- Ademais, o aqui arguido António Jorge já foi julgado no âmbito do processo crime n.º 279/06.4IDPRT, que correu seus termos no 3º Juízo deste Tribunal, tendo sido absolvido da prática do mesmo crime de abuso de confiança fiscal, conforme se pode comprovar pela análise do documento cuja junção se procedeu aquando da apresentação da contestação, designado certidão, emitido pelo Tribunal Judicial de Felgueiras, em 14/09/2011, composto por 16 páginas e cujo conteúdo se considera reproduzido para todos os efeitos legais.
64 .- Nessa Douta Sentença proferida, ficou provado, para além do mais:
“ O arguido apenas se tornou sócio da arguida para satisfazer um pedido da, à data sua esposa Paula V..., a qual, na impossibilidade de constituir uma sociedade comercial unipessoal, recorreu aos préstimos do marido;
O arguido nunca dirigiu a sociedade, nem interveio no destino da mesma, nunca praticou actos relacionados com a gerência da sociedade arguida, não assinou qualquer documento em seu nome e representação, nem sequer de mero expediente;
Nessa altura, o arguido dedicava-se à comercialização de calçado e apenas pontualmente acedia às instalações da sociedade arguida e apenas para contactar a sua esposa;
O arguido acedeu a ser gerente na condição de o ser apenas nominalmente, já que a gestão efectiva da sociedade competia a Paula V...;
O intuito do arguido foi apenas o de possibilitar a constituição da sociedade e o arguido nunca interferiu no destino da mesma, na sua gestão ou direcção e nunca o sucesso ou inêxito económico dependeram, no que quer que fosse, da responsabilidade do arguido;
Nunca o arguido praticou actos de disposição ou administração em nome e no interesse da sociedade;
Após a morte de Paula V..., o arguido tentou inteirar-se da situação em que a sociedade arguida se encontrava e apurou que, durante o período em que foi gerente nominal da mesma, a sociedade teve vários créditos que não conseguiu recuperar;...”
“... Tem como habilitações literárias a 4.ª classe;
O arguido é uma pessoa de porte social e moral irrepreensível, é considerado no meio onde vive, no qual usufrui de respeito e estima;
O arguido é uma pessoa social e profissionalmente realizada, é de modesta condição económico-financeira;
É viúvo e tem um filho menor de 15 anos de idade, estudante, a seu cargo;
Encontra-se desempregado, sobrevivendo o agregado familiar com rendimentos variáveis, provenientes de trabalhos que o arguido vai desenvolvendo como servente da construção civil, e está a aguardar a possibilidade de emigrar para Espanha;
Vive em casa da irmã e contribui com um montante variável para as despesas domésticas;
Actualmente trabalha nas vindimas, onde percepciona um rendimento diário de € 30,00 e aufere uma pensão de viuvez de € 150,00;
O arguido não é titular de quaisquer bens imóveis, ou de móveis sujeitos a registo;...”
Assim, face á realidade supra descrita e considerando que o Tribunal já havia julgado o arguido pelo mesmo crime, o Douto Tribunal teria, necessariamente que ter julgado totalmente improcedente a acusação pública e, em conformidade, absolver o arguido António Jorge da prática do crime de abuso de confiança relativo á segurança social.
- Por insuficiência de provas contra o arguido, deve conduzir á sua absolvição, á luz do princípio in dúbio pró reo, principio este que se mostra violado na sentença recorrida.
65.- Para além do já supra referido sobre a deficiente valoração da prova e ausência de qualquer prova que permitisse dar como provados os factos alegados nos PIC, é nosso entendimento que existe na Douta Sentença, nesta matéria, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, para além de uma absoluta falta de fundamentação no que se refere á respectiva motivação, de facto e de direito, que fundamentou a decisão de condenar o arguido no pedido de indemnização civil e naqueles precisos termos.
66- Acresce que, sem prescindir, é nosso entendimento que o PIC é já de si excessivo, considerando o já referido sobre a verificação do crime.
67.- Nos termos que resultam do art. 71º do Código Penal, deverá a pena ser concretamente determinada, dentro da respectiva moldura, em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
68.- O modelo mais adequado de determinação da pena é, pois, aquele que comete à culpa a função única, mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; á prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo coincide com a medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo corresponde às irrenunciáveis exigências de defesa do ordenamento jurídico; e, por último, á prevenção especial de integração, a função de encontrar, dentro da moldura de prevenção, o quantum exacto de pena que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
69.- Ora, no caso dos autos, sem prescindir o supra referido quanto á inocência do arguido, sempre se dirá que a pena concretamente aplicada é manifestamente exagerada e desajustada.
70.- O Tribunal a quo não valorou nenhuma circunstância que depusesse a favor do arguido, nem sequer a sua idade, o facto de ter dois filhos menores, de estar inserido social, familiar e profissionalmente.
71.- Também, terá necessariamente que ponderar a favor do arguido a sua postura em audiência de julgamento.
72- Com efeito, o arguido contribuiu de forma decisiva para a descoberta da verdade.
O Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, defendendo o não provimento do recurso [fls.476 a 489].
O assistente não apresentou resposta ao recurso.
Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação.
Tendo sido requerida a audiência, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta apôs visto.
Procedeu-se à audiência, cabendo agora apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, bem como a respectiva motivação:
“Factos Provados.
Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos:
A sociedade arguida “X, Corte Costura Calçado, Lda.”, com o N.I.S.S. 200100 33731, com sede em Pedra Maria, 4650-732, Varziela, área desta comarca, tem por objecto a actividade de indústria de corte e costura de calçado.
Desde a data da sua constituição, o arguido juntamente com a Paula V..., já falecida, exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa, vendendo os artigos e prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, desde a pessoas colectivas e particulares, desenvolvendo a sua actividade pela área desta comarca e concelhos limítrofes, sempre em representação e também por conta da sociedade arguida.
Tal empresa encontrava-se inscrita na Segurança Social desde o mês de Fevereiro de 1997 e possuía cerca de 32 trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondentes deduções para a Segurança Social (na ordem dos 10%, legalmente devidos) e bem como o pagamento de salários aos respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções na ordem dos 11%.
Porém, a partir de dado momento, que não foi possível precisar, mas no decurso do mês de Abril de 1997, até ao mês de Agosto de 2004, o arguido agindo também por conta e em representação da arguida, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efectuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa.
Assim, em obediência a esse mesmo desígnio apropriativo e no decurso daquele período de tempo (Abril de 1997 até ao mês de Agosto de 2004) e sem qualquer causa justificativa, o arguido, no exercício do giro comercial da empresa arguida apropriou-se da quantia global de € 47.252,93 (quarenta e sete mil, duzentos e cinquenta e dois euros e noventa e três cêntimos) provenientes dos descontos relativos às cotizações de salários pagos aos trabalhadores que tinha a seu cargo.
Com efeito, em vez do arguido entregar tal quantia à Segurança Social Portuguesa, que recebeu a título de mero depositário, por título não translativo de propriedade, como podia e devia, fê-la sua e integrou-a no respectivo património, locupletando-se à custa do património daquela entidade.
Até à presente data e sem qualquer causa justificativa, o arguido não regularizou a sua situação com a previdência e nada pagou à Segurança Social Portuguesa e recusa-se a satisfazer as suas obrigações contributivas em dívida, encontrando-se a Segurança Social patrimonialmente lesada no correspectivo montante.
Acresce que a referida prestação em dívida não foi paga pelos arguidos no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b) e n.º 6, do R.G.I.T., nem o foram até à data.
Agiram deliberadamente e em obediência ao mesmo desígnio, com intenção de fazer sua e de integrar no respectivo património as quantias em dinheiro que recebeu e reteve, por título não translativo de propriedade e por via do pagamento de salários aos seus trabalhadores, invertendo assim o título de posse em relação ao dinheiro e quantias que reteve ou recebeu e comportando-se em relação a ela como se fosse o seu legítimo proprietário, não obstante saber que aquela quantia de € 47.252,93 (quarenta e sete mil, duzentos e cinquenta e dois euros e noventa e três cêntimos) não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da dona. Bem sabia que tinha o dever de entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa as quantias em dinheiro às cotizações que cobrou e ilegitimamente reteve.
Agiram ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
A sociedade arguida aquando da sua constituição, registada na Conservatória do Registo Comercial de Felgueiras no dia 18/12/1996, tinha como sócios fundadores Paula V... (à data mulher do arguido) e o arguido (resposta ao artigo 4.º da contestação apresentada pelo arguido).
O arguido foi julgado no âmbito do processo-crime n.º 279/06.4IDPRT, que correu os seus termos no 3.º Juízo deste Tribunal, tendo sido absolvido da prática do crime de abuso de confiança fiscal (resposta ao artigo 24.º da contestação apresentada pelo arguido).
À data dos factos António P... vivia com a cônjuge e os dois filhos e o agregado familiar era suportado nos rendimentos provenientes da exploração da pequena unidade fabril “X” em regime de sociedade com a cônjuge. Os rendimentos obtidos eram flutuantes, sendo que a cônjuge tratava da gestão do fabrico do calçado e o próprio dedicava-se à área comercial, designadamente angariava clientes e despachar as entregas. O agregado familiar habitava numa moradia arrendada, com adequadas condições de habitabilidade, inscrita num meio sem problemáticas sociais associadas. Desde 1995 são referenciados pelo próprio dificuldades nos negócios, designadamente em fazer face às despesas, devido à incapacidade para receber créditos, dando prioridade ao pagamento dos salários aos funcionários, por vezes em detrimento de outros compromissos. Em Março de 2001 ocorre o falecimento da cônjuge, vítima de um acidente doméstico provocado pela libertação de resíduos de gás, situação que fragilizou o arguido em termos emocionais, ficando com dois filhos menores a cargo. O filho mais novo também sofreu sequelas, ficando internado no hospital por três semanas, findo o qual após retomar a consciência, foi confrontado com a perda da mãe, situação difícil de gerir. Por essa razão o arguido procedeu ao seu encaminhamento para apoio psicológico. A falta do apoio da cônjuge teve impacto na gestão da unidade fabril, e apesar de ter contado com o apoio de um cunhado na gestão da mesma, esta viria a encerrar por dificuldades financeiras entre o ano de 2002/2003. Sucederam-se desde então várias penhoras efectuadas pelas finanças. Desde aquela altura António P... passou a trabalhar por conta de outros, como percebia de fabrico de calçado não lhe foi difícil obter inserções, garantindo o sustento dos filhos, embora por vezes com a ajuda da família. Em 2003 António P... reorganizou a sua vida afectiva com a actual companheira de quem tem uma filha de quatro anos de idade. Esta já mantinha um estilo de vida autónomo, era proprietária de uma pequena unidade fabril, mantêm uma relação com total separação de bens devido aos problemas judiciais do arguido. Este habita em casa da companheira, uma moradia, inserida em meio rural com boas condições de habitabilidade. A relação decorre no seio de algumas dificuldades, decorrentes do desgaste provocado pelos problemas financeiros da actividade profissional do passado do arguido e do stress vivenciado pela companheira na manutenção da sua pequena unidade fabril, que se recente com a recessão económica. Desde há dois meses o arguido encontra-se desempregado, e por enquanto ainda não lhe foi atribuído o subsídio de desemprego. Dos seus filhos apenas tem a seu cargo dois, de dezanove e quatro anos de idade. No meio social de residência o arguido beneficia de uma imagem social positiva, assente num relacionamento interpessoal ajustado, não lhe sendo reconhecida aproximação a pares anti-sociais ou comportamentos desajustados às expectativas sociais vigentes. O presente processo é vivenciado com grande apreensão pelo arguido, que teme as consequências, mas reconhece dificuldades económicas para cumprir com as obrigações à Segurança Social, o que o angustia. O presente processo tem tido impacto na actual relação afectiva, já que se constitui como um facto de stress entre o casal. Não obstante, vem contando com apoio por parte da família. No meio social o presente processo não teve até à data impacto na imagem social do arguido já que a maior parte o desconhecem, não sendo percepcionado na sua gíria comercial comum um incumpridor por tendência. Face ao presente processo, numa eventual condenação, mostra-se receptivo ao cumprimento de uma medida de carácter reparador.
O arguido declarou que não tem qualquer outro processo-crime pendente em Tribunal para além deste processo.
O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em julgado 25/11/1998 na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 1.500$00, pela prática, em 11/04/1996, de um crime de desobediência, previsto e punível pelo disposto no artigo 59.º, do Decreto – Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com referência ao artigo 58.º, do mesmo diploma legal e ao artigo 348.º, do Código Penal; o arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 02/03/2004 na pena de 120 dias de multa à razão diária de € 3,00, pela prática, em 19/01/2001, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo disposto no artigo 6.º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho e; o arguido foi condenado por acórdão transitado em julgado em 20/11/2008, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 24/07/2004, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo disposto nos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea d), todos do Código Penal.
Factos Não Provados.
Da audiência de discussão e julgamento não resultaram provados os seguintes factos:
1. O ingresso do arguido como sócio da co-arguida sociedade, teve por base o pedido, à data, da sua mulher Paula V..., a qual na impossibilidade de constituir uma sociedade comercial unipessoal recorreu aos préstimos do marido (artigo 5.º da contestação).
2. Quem sempre pôs e dispôs na sociedade arguida foi a gerente Paula V..., já eu a gestão efectiva da sociedade competia à gerente Paula V... (artigos 13.º e 15.º da contestação).
3. Após a morte da Paula V..., o arguido tentou inteirar-se da situação em que a sociedade se encontrava e descobriu que durante o período em foi gerente nominal da sociedade arguida, a sociedade teve vários créditos que não conseguiu recuperar, nem sequer parcialmente (artigos 20.º e 21.º da contestação).
Fica consignado que o Tribunal não responde à matéria constante nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, 8.º, 9.º e 10.º constante no pedido de indemnização civil deduzido pelo Assistente/demandante Instituto da Segurança Social I.P., por se tratar de matéria repetida da que consta da acusação pública; nem responde à matéria constante nos artigos 4.º, 5.º, 6.º e 11.º da mesma peça processual por se tratar de matéria de direito e; também não responde aos artigos 12.º e 13.º da mesma peça processual por se tratar de efectuação de meros cálculos quanto aos juros de mora devidos da quantia em dívida até ao momento da dedução do pedido de indemnização civil, justamente, por não consubstanciarem factos susceptíveis de produção de prova, mas tão só cálculos resultantes da aplicação do regime jurídico em vigor.
Do mesmo modo, fica consignado que o Tribunal não responde à matéria constante nos artigos 1.º, 2.º, 25.º e 37.º da contestação apresentada pelo arguido à acusação pública contra si deduzida por se tratar de matéria sem qualquer interesse para a apreciação e decisão do mérito da causa; também não se responde à matéria constante nos artigos 2.º, 3.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 14.º, 16.º, 17.º, 18.º e 23.º da referida peça processual por se tratar de matéria de mera impugnação e; não se responde aos artigos 19.º, 22.º, 26.º e 27.º da mesma peça processual e artigos 1.º, 2.º e 3.º da contestação apresentada ao pedido de indemnização civil deduzido por se tratar da formulação de juízos conclusivos insusceptíveis de produção de prova. Já a matéria constante dos artigos 28.º a 36.º que se reporta aos elementos pessoais do arguido, mostra-se respondida no elenco dos factos julgados como provados atento o relatório social realizado pela D.G.R.S.
Convicção do Tribunal.
Para julgar os factos nos termos sobreditos, o Tribunal procedeu à apreciação crítica e conjunta da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente, as declarações prestadas pelo arguido, os depoimentos das testemunhas ouvidas e os documentos que se encontram juntos aos autos.
Concretizando.
No que concerne aos factos provados a) e k), o Tribunal ancorou-se na certidão de matrícula da sociedade arguida junta aos autos de fls. 291 a fls. 293, da qual consta a identificação da sociedade arguida, a identificação dos sócios da sociedade arguida e a identificação dos gerentes da mesma.
No que tange aos factos provados b), c), d), e), f), g) e aos factos não provados 1), 2) e 3), o Tribunal estribou-se, desde logo, nas certidões de dívida que se encontram juntas aos autos a fls. 20, 22, 24, 26 e 28; nos extractos dos dados registados de fls. 29 a fls. 35; nos extractos de remunerações de fls. 36 a fls. 39; nos mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 45 a fls. 50 e de fls. 155 a fls. 157; na listagem de conta corrente da sociedade arguida de fls. 51 a fls. 58; na listagem das declarações de remunerações enviadas pela sociedade arguida à Segurança Social de fls. 107 a fls. 109. E, a corroborar e explicar os factos cuja verificação se extrai dos referidos documentos, o Tribunal também teve em consideração o depoimento da testemunha Clara Isilda Pinto Reis, que na qualidade de Técnica Superior dos Serviços da Segurança Social, tem conhecimento directo dos factos. Com efeito, esta testemunha esclareceu o Tribunal que a sociedade arguida enviava as declarações das remunerações pagas e correspondentes quantias retidas quanto às cotizações, todavia, o valor das cotizações devidas e declaradas pela sociedade arguida não eram entregues nos cofres da Segurança Social, isto é, apenas eram remetidas as declarações sem o correspondente meio de pagamento das cotizações retidas. Mais confirmou o valor total em débito de € 47.252,00, sem que tal montante se mostre pago até aos dias de hoje.
No que se reporta à retenção das quantias devidas a título das legais cotizações à Segurança Social dos salários dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, nenhuma questão se levanta, pois tal montante resulta devidamente comprovado dos autos, de acordo com o que se extrai dos documentos supra identificados. A questão que se coloca é ao nível do exercício da gerência de facto da sociedade arguida por banda do arguido. Com efeito, o arguido prestou declarações através das quais referiu ao Tribunal que apenas era sócio da sociedade porque a sua mulher lhe pediu para a constituição da sociedade e que não percebia nada sobre confecção de calçado quem geria a empresa era a mulher e nada tinha que ver com a mesma, aliás, raras vezes se deslocava à empresa. As declarações do arguido não mereceram a credibilidade do Tribunal por clara inverosimilhança, ao que acresce que os documentos que se encontram juntos aos autos contradizem frontalmente as declarações prestadas pelo arguido da forma que se passa a explicar.
Em primeiro lugar, não entende o Tribunal porque razão a mulher do arguido não poderia constituir uma sociedade unipessoal, sendo necessária a constituição de uma sociedade por quotas. Mas mesmo que a mulher do arguido tivesse vontade de constituir uma sociedade por quotas para efeitos de benefícios, por ex. fiscais, assumindo o arguido a figura de sócio apenas no “papel” para que se verificasse a existência de, pelo menos, dois sócios para a constituição da sociedade, não se compreende porque razão a quota do arguido enquanto sócio era superior à da sua mulher. Com efeito, resulta da certidão de matrícula junta aos autos de fls. 291 a fls. 293 que o arguido era titular da quota com o valor nominal de 700 mil escudos e a sua mulher era titular da quota com o valor nominal de 300 mil escudos. Acresce que, segundo as regras da experiência comum e da normalidade, critério imposto pelo Legislador no artigo 127.º, do Código de Processo Penal para a apreciação e valoração da prova, resulta claro que numa situação de qualidade de sócio “aparente” tal sócio que nada terá que ver com a sociedade não assume a qualidade de gerente da mesma. Em regra é o sócio que quer realmente a constituição da sociedade e que irá presidir aos seus destinos quem assume a gerência de direito e, o outro sócio que faz o favor (faz número) apenas assume a qualidade de sócio e já não a qualidade de gerente. No caso dos autos, temos nomeados como gerentes a mulher do arguido e o arguido e, a forma de obrigar a sociedade é através da assinatura de qualquer um dos gerentes. Assim, a certidão de matrícula da sociedade arguida demonstra que contra todas as regras da experiência comum e da normalidade temos o sócio fictício (o arguido) titular da quota com maior valor nominal do que o verdadeiro sócio (a mulher do arguido) que é titular da quota com menor valor nominal e, temos o sócio fictício com poderes de gerência e, não com poderes de um gerente qualquer, pois também tem o poder de obrigar a sociedade.
Continuando, diz o arguido que nada percebia da confecção de sapatos e que nada fazia na sociedade arguida, aliás, raras vezes se deslocava às instalações da sociedade arguida. Falta saber porque razão recebia um salário no montante de € 500,00 mensais. Com efeito, resulta do documento de fls. 36 a fls. 38 que consubstancia o extracto da remuneração permanente do arguido que este recebia o salário mensal de € 500,00 processado até Fevereiro de 2004. E, a sócia verdadeira até recebia menos, pois tinha o salário de € 498,80 processado até Março de 2001, cfr. extracto de remunerações da mulher do arguido junto aos autos a fls. 39. Mais uma vez os documentos juntos aos autos contrariam as declarações prestadas pelo arguido e face às regras da experiência comum e da normalidade atestam a sua inverosimilhança, pois um sócio fictício não recebe salário “apenas faz número” e muito menos recebe um salário superior ao do sócio verdadeiro. Acresce que do relatório social junto aos autos de fls. 269 a fls. 274 consta que a sociedade constituída pelo arguido e pela sua mulher era a fonte do rendimento disponível para o agregado familiar do arguido. Com efeito, consta desse relatório (cujos factos constam do elenco dos factos julgados como provados) que a mulher do arguido geria a sociedade arguida na parte da confecção do calçado, ao passo que o arguido se dedicava a angariar clientes e a despachar as entregas, ou seja, o arguido dedicava-se à parte comercial da sociedade arguida. O que significa que este meio de prova contraria a versão do arguido no sentido de nem sequer se deslocar às instalações da sociedade arguida ou muito raramente o fazer. Nesse relatório também consta que o arguido sabia que a sociedade tinha problemas com crédito mal parado e que face a tais problemas financeiros foi dada prioridade ao pagamento dos salários dos trabalhadores, o que mais uma vez contraria as declarações prestadas pelo arguido, no sentido do total desconhecimento da situação da sociedade arguida. Também consta de tal relatório social que aquando do encerramento da sociedade arguida, o arguido passou a trabalhar por conta de outrem, o que não se revelou difícil em virtude de perceber da confecção de calçado, o que lhe permitiu facilmente entrar nesse segmento de mercado de trabalho; ao contrário do que referiu o arguido de nada saber quanto à confecção de calçado.
Finalmente, como o próprio arguido reconheceu, a sua mulher faleceu no ano de 2001 e a sociedade arguida manteve-se em funcionamento até ao ano de 2004, como? Fácil, um dos sócios gerentes que tinha o poder de vincular a sociedade arguida faleceu, mas o outro poderia continuar com a sociedade como, de facto, continuou que é precisamente o arguido. Diz o arguido que a partir de 2011 foi o seu cunhado José Magalhães quem foi para a sociedade arguida gerir a mesma. Mais esclareceu que era natural ter assinado algum documento, mas não se recorda de ter assinado alguma procuração e nem sequer sabe o nome todo do cunhado. Resulta das regras da experiência comum e da normalidade e ainda do regime jurídico vigente em Portugal que não pode ser assim. Com efeito, para obrigar a sociedade era necessária a intervenção de um gerente da mesma, um dos gerentes tinha falecido, só restava a arguido que necessariamente tinha de ter intervenção nos destinos da sociedade arguida. Aliás, repara-se que o arguido até ao encerramento da sociedade arguida (ano de 2004) manteve-se a receber o seu ordenado como membro de órgão estatutário, ao contrário da sua mulher que terminou no ano de 2001 (ano do seu decesso), cfr. documentos de fls. 31 (registo da remuneração da mulher do arguido que termina no ano de 2001) e documento de fls. 32 (registo do remuneração do arguido que termina no ano de 2004).
Finalmente, os depoimentos das testemunhas ouvidas referiram que a patroa era a D. Paula e não o arguido. Quanto a estes depoimentos, não tem o Tribunal qualquer razão para lhes negar credibilidade, mas também não têm a virtude de afastar a realidade apurada do arguido ter exercido as funções de gerente de facto nos termos supra explanados. Pois até ao decesso da mulher do arguido, o que se verificou face à prova produzida e supra explanada é que a mulher do arguido geria um segmento da sociedade arguida como por ex. a gestão dos trabalhadores no âmbito da confecção do calçado, mas o arguido geria a parte comercial da sociedade arguida. Assim, os depoimentos destas testemunhas, como se disse, em nada contendem com a conclusão supra extraída, pois o conhecimento que tinham e que lhes era apreensível é que quanto à confecção do calçado a nível de gestão dos trabalhadores a mesma ficava a cargo da mulher do arguido, mas a restante actividade da sociedade que ficou a cargo do arguido não era do conhecimento, nem tinha de ser, dos operários que trabalhavam para a empresa.
Quanto ao facto provado h), o Tribunal ancorou-se nos documentos que se encontram juntos aos autos a 62 a fls. 64, que consubstanciam a notificação pessoal do arguido e em representação da sociedade arguida, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., bem como os comprovativos do envio e recepção de tal notificação e o documento de fls. 88 que consubstancia nova notificação do arguido nos termos e para os efeitos do referido diploma legal, assinada pelo arguido.
Quanto aos factos provados i) e j), que se reportam aos elementos subjectivos do tipo, o Tribunal teve em consideração os factos objectivos julgados como provados que conjugados com as regras da experiência comum e da normalidade permitem concluir que perante aquelas o arguido tinha consciência que era obrigado a reter as quantias necessárias dos salários devidos aos seus trabalhadores e dos órgãos sociais para as legais cotizações, como reteve, e que teria de as entregar nos cofres da Segurança Social, pois assumia a qualidade de mero fiel depositário de tais quantias em dinheiro, pois tais quantias não lhe pertenciam e, não obstante tal consciência, não entregou a quantia identificada nos cofres da Segurança social, como lhe competia, comportando-se como dono de tais quantias, contra a vontade da dona (Segurança Social), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
No que diz respeito ao facto provado l), o Tribunal estribou-se na certidão junta aos autos de 219 a fls. 234, extraída do processo n.º 279/06.4IDPRT, que corre os seus termos no 3.º Juízo deste Tribunal
Quanto ao facto provado m), que se reporta aos elementos pessoais do arguido, o Tribunal ancorou-se no relatório social realizado pela D.G.R.S. e não impugnado pelo arguido, junto aos autos de fls. 269 a fls. 275.
Finalmente e, no que tange aos antecedentes criminais de que o arguido é portador, o Tribunal estribou-se no C.R.C. do arguido junto aos autos de fls. 276 a fls. 280.”
Apreciação do recurso
Atento o disposto no art.412.º n.º1 do C.P.Penal e conforme entendimento pacífico da jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação pelo tribunal ad quem das questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso, as questões suscitadas são as seguintes:
-nulidade da audiência de julgamento por deficiência da gravação.
-nulidade da sentença nos termos do art.379.º n.º1 al.b) do C.P.Penal, por falta de cumprimento do disposto no art.358.º n.º1 al.b) do C.P.Penal
-violação dos princípios da presunção de inocência, da verdade material, da legalidade, do dever de isenção e de imparcialidade.
-erro de julgamento quanto aos factos dados como provados sob as alíneas b), c), d), e, f), g), h), i), j) e m).
-medida da pena.
-pedido de indemnização civil.
1ªquestão: nulidade da audiência de julgamento por deficiência da gravação
O recorrente suscita a questão da gravação deficiente de toda a audiência de julgamento, em particular das declarações do arguido, dos depoimentos das testemunhas Gracinda F..., Clara R..., João S..., João T... e João F..., qualificando o vício como nulidade.
O art.363.º do C.P.Penal, na redacção da Lei n.º59/98, de 25/8, sob a epígrafe Documentação das declarações orais – Princípio geral, dispunha “As declarações prestadas oralmente são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.”
Na vigência desta redacção da norma, criou-se controvérsia na jurisprudência quanto à natureza e regime do vício resultante da omissão ou deficiência da documentação das declarações prestadas oralmente quando tal registo fosse obrigatório, vindo a ser proferido o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 5/2002 (in DR, 1.ª série, de 17 de Julho de 2002) que fixou a seguinte jurisprudência: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.
Em 15 de Setembro de 2007, entrou em vigor a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que introduziu várias alterações ao C.P.Penal, passando o art.363.º do C.P. Penal a ter a seguinte redacção: “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Por sua vez, o art. 364.º do C.P.Penal, sob a epígrafe “forma de documentação”, no seu n.º1 dispõe que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
O art.363.º do C.P.Penal comina agora com a nulidade a falta de gravação das declarações orais prestadas em audiência, pelo que ficou prejudicada a jurisprudência fixada pelo acórdão n.º 5/2002
Questão que se coloca é a de saber se a nulidade se verifica apenas nos casos de total ausência da documentação ou também quando a gravação é deficiente, isto é, quando não permite, porque inaudível, parte das declarações?
Se a falta da gravação impede o recurso da matéria de facto, também a deficiente gravação dos depoimentos/declarações, porque pode afectar a essencialidade da prova registada, inviabiliza o recurso na referida vertente da impugnação da matéria de facto, razão pela qual se nos afigura que, atento espírito da lei, a deficiente gravação constitui igualmente nulidade.
A falta ou deficiente gravação face à actual redacção do art.363.º do C.P.Penal é uma nulidade sanável, na medida em que não consta no elenco de nulidades insanáveis previstas no art. 119.º do C.P.Penal, e depende de arguição – art.120.º do C.P.Penal.
Como bem se refere no Ac.R.Coimbra de 2/6/2009, proc. 9/05.8TAAND, relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves, in www.dgsi.pt, “a sua arguição deverá ser feita por meio de requerimento formulado perante o tribunal de 1.ª instância, dentro do prazo legal previsto no artigo 105.º, n.º1, do C.P.P., e não directamente na motivação de recurso interposto da sentença. Mantém-se actual a jurisprudência a que Alberto dos Reis aludia, em sede de processo civil, quando citava o postulado «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se». Só a nulidade de sentença penal pode ser arguida em sede de recurso da decisão final e, portanto, em prazo superior àquele prazo legal supletivo, sendo certo que a nulidade por falta ou deficiência de documentação reporta-se a actos ocorridos numa fase prévia à sentença e que não a inquinam com qualquer nulidade das previstas no artigo 379.º do C.P.P., pelo que se submete ao regime geral sobre nulidades processuais. Da decisão proferida sobre o requerimento de arguição de nulidade caberá recurso, nos termos gerais.» No mesmo sentido se pronunciaram o Ac.R.Guimarães de 11/4/2012, proc. n.º1037/08.7PBBGMR.G1, relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt e o Ac.R.Porto de 11/4/2012, proc. n.º3/09.0PLPRT, relatado pela Desembargadora Lígia Figueiredo, in www.dgsi.pt.
No caso vertente, a nulidade da gravação deficiente deveria ter sido arguida perante a Sra. juíza do processo e da decisão que viesse a ser proferida, caberia recurso. Na verdade, excepto nos casos de apreciação de questões de conhecimento oficioso, os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre questões que não foram apreciadas pelo tribunal a quo. Salvo os casos restritos das questões de conhecimento oficioso, os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias novas que não foram suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido.
O presente recurso foi interposto da sentença, pelo que se este tribunal da relação decidisse agora sobre a deficiência da gravação estaria a apreciar uma questão nova, a qual não é de conhecimento oficioso e que, por outro lado, não foi suscitada junto do tribunal recorrido, como devia ter sido.
Não tendo sido arguida perante o tribunal da 1ªinstância, a nulidade mostra-se sanada, pelo que improcede, nesta parte, o recurso.
2ªquestão: nulidade da sentença por falta de cumprimento do disposto no art.358.º n.º1 do C.P.Penal
Sustenta a recorrente que a sentença enferma de nulidade nos termos do art.379.º n.º1 al.b) do C.P.Penal, uma vez que os factos dados como provados sob as alíneas K), L), M), N) e O) não constavam da acusação e não foi dado cumprimento ao disposto no art.358.º do C.P.Penal.
Tais alíneas constantes da sentença e que não têm correspondência no libelo acusatório, são do seguinte teor:
K)A sociedade arguida aquando da sua constituição, registada na Conservatória do Registo Comercial de Felgueiras no dia 18/12/1996, tinha como sócios fundadores Paula V... (à data mulher do arguido) e o arguido (resposta ao artigo 4.º da contestação apresentada pelo arguido).
L)O arguido foi julgado no âmbito do processo-crime n.º 279/06.4IDPRT, que correu os seus termos no 3.º Juízo deste Tribunal, tendo sido absolvido da prática do crime de abuso de confiança fiscal (resposta ao artigo 24.º da contestação apresentada pelo arguido).
M)À data dos factos António P... vivia com a cônjuge e os dois filhos e o agregado familiar era suportado nos rendimentos provenientes da exploração da pequena unidade fabril “X” em regime de sociedade com a cônjuge. Os rendimentos obtidos eram flutuantes, sendo que a cônjuge tratava da gestão do fabrico do calçado e o próprio dedicava-se à área comercial, designadamente angariava clientes e despachar as entregas. O agregado familiar habitava numa moradia arrendada, com adequadas condições de habitabilidade, inscrita num meio sem problemáticas sociais associadas. Desde 1995 são referenciados pelo próprio dificuldades nos negócios, designadamente em fazer face às despesas, devido à incapacidade para receber créditos, dando prioridade ao pagamento dos salários aos funcionários, por vezes em detrimento de outros compromissos. Em Março de 2001 ocorre o falecimento da cônjuge, vítima de um acidente doméstico provocado pela libertação de resíduos de gás, situação que fragilizou o arguido em termos emocionais, ficando com dois filhos menores a cargo. O filho mais novo também sofreu sequelas, ficando internado no hospital por três semanas, findo o qual após retomar a consciência, foi confrontado com a perda da mãe, situação difícil de gerir. Por essa razão o arguido procedeu ao seu encaminhamento para apoio psicológico. A falta do apoio da cônjuge teve impacto na gestão da unidade fabril, e apesar de ter contado com o apoio de um cunhado na gestão da mesma, esta viria a encerrar por dificuldades financeiras entre o ano de 2002/2003. Sucederam-se desde então várias penhoras efectuadas pelas finanças. Desde aquela altura António P... passou a trabalhar por conta de outros, como percebia de fabrico de calçado não lhe foi difícil obter inserções, garantindo o sustento dos filhos, embora por vezes com a ajuda da família. Em 2003 António P... reorganizou a sua vida afectiva com a actual companheira de quem tem uma filha de quatro anos de idade. Esta já mantinha um estilo de vida autónomo, era proprietária de uma pequena unidade fabril, mantêm uma relação com total separação de bens devido aos problemas judiciais do arguido. Este habita em casa da companheira, uma moradia, inserida em meio rural com boas condições de habitabilidade. A relação decorre no seio de algumas dificuldades, decorrentes do desgaste provocado pelos problemas financeiros da actividade profissional do passado do arguido e do stress vivenciado pela companheira na manutenção da sua pequena unidade fabril, que se recente com a recessão económica. Desde há dois meses o arguido encontra-se desempregado, e por enquanto ainda não lhe foi atribuído o subsídio de desemprego. Dos seus filhos apenas tem a seu cargo dois, de dezanove e quatro anos de idade. No meio social de residência o arguido beneficia de uma imagem social positiva, assente num relacionamento interpessoal ajustado, não lhe sendo reconhecida aproximação a pares anti-sociais ou comportamentos desajustados às expectativas sociais vigentes. O presente processo é vivenciado com grande apreensão pelo arguido, que teme as consequências, mas reconhece dificuldades económicas para cumprir com as obrigações à Segurança Social, o que o angustia. O presente processo tem tido impacto na actual relação afectiva, já que se constitui como um facto de stress entre o casal. Não obstante, vem contando com apoio por parte da família. No meio social o presente processo não teve até à data impacto na imagem social do arguido já que a maior parte o desconhecem, não sendo percepcionado na sua gíria comercial comum um incumpridor por tendência. Face ao presente processo, numa eventual condenação, mostra-se receptivo ao cumprimento de uma medida de carácter reparador.
N)O arguido declarou que não tem qualquer outro processo-crime pendente em Tribunal para além deste processo.
O)O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em julgado 25/11/1998 na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 1.500$00, pela prática, em 11/04/1996, de um crime de desobediência, previsto e punível pelo disposto no artigo 59.º, do Decreto – Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com referência ao artigo 58.º, do mesmo diploma legal e ao artigo 348.º, do Código Penal; o arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 02/03/2004 na pena de 120 dias de multa à razão diária de € 3,00, pela prática, em 19/01/2001, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo disposto no artigo 6.º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho e; o arguido foi condenado por acórdão transitado em julgado em 20/11/2008, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 24/07/2004, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo disposto nos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea d), todos do Código Penal.
O nosso processo penal tem uma estrutura basicamente acusatória, com consagração constitucional [art.32.º n.º5 da C.R.P.], embora temperada pelo princípio da investigação. Isso implica que é a acusação que define e fixa o objecto do processo.
Apesar do objecto do processo estar definido pela acusação, a lei, por razões de economia processual, e também no próprio interesse da paz do arguido, permite que o tribunal possa considerar factos novos desde que “daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa” – cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, tomo III, 3ª edição, pág. 267.
Há, pois, uma estreita ligação entre o objecto da acusação e as garantias de defesa do arguido. O tribunal poderá considerar factos novos, desde que não contendam com a essência da acusação (art.358.º do n.º1 do C.P.Penal) ou, se contenderem, desde que haja acordo de todos os sujeitos processuais envolvidos, sendo, porém, sempre assegurada a preparação da defesa ao arguido em razão dos novos factos – art 359.º n.º2 e 3 do C.P.Penal.
No caso vertente, debruçar-nos-emos sobre a alteração não substancial dos factos prevista no art.358.º n.º1 do C.P.Penal, pois a situação não se enquadra na alteração substancial dos factos, sendo que esta ocorre, face à definição legal constante do art.1.º n.º1 al.f) do C.P.Penal, quando os novos factos apurados venham a merecer qualificação jurídica diferente dos acusados, isto é, quando os crimes forem diversos ou quando da alteração factual resultar agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Inexistindo expressa definição legal, a noção de alteração não substancial dos factos deve ser encontrada em contraponto com a noção de alteração substancial dos factos.
Dispõe o art.358. do C.P.Penal [alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronuncia]:
“1-Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2-Ressalva-se do disposto no número anterior o caso da alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3-O disposto no n.º1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”
Resulta deste normativo que não integra “alteração não substancial dos factos” toda e qualquer alteração ou desvio da sentença em relação ao texto da acusação ou pronúncia, só constituindo a modificação dos factos constantes da acusação ou pronúncia uma “alteração não substancial”, quando essa modificação tiver relevo para a decisão da causa.
Para Germano Marques da Silva, com relevância para a decisão é tão-só a alteração que tem importância para efeitos de determinação da medida da pena (v. ob. citada, pág.276). Afigura-se-nos que é uma posição muito restritiva, devendo o conceito ser mais abrangente, nomeadamente, também releva para a decisão a alteração que contende com a estratégia de defesa do arguido, tal como foi estruturada na sua contestação (v. a propósito Ac.R.Porto de 9/9/2009, proc. 509/06.2TAFUN., relator Desembargador António Gama, in www.dgsi.pt).
Revertendo ao caso dos presentes autos, a matéria constante das alíneas K) e L) foi invocada na contestação escrita apresentada pelo arguido, respectivamente nos artigos 4.º e 24.º, pelo que estamos perante situação enquadrável no disposto no art.358.º n.º2 do C.P.Penal, não havendo lugar à comunicação pretendida. Não teria sentido, com fundamento em assegurar as garantias de defesa do arguido, comunicar-lhe novos factos que ele próprio invocou na sua defesa.
Por outro lado, a matéria constante da al.N), para além de inócua pois é uma mera afirmação do arguido da qual não podem ser extraídas quaisquer consequências, reconduz-se a matéria por ele próprio alegada na sua defesa, pelo que também se enquadra na previsão do n.º2 do art.358.º do C.P.Penal.
Quanto aos antecedentes criminais constantes do CRC vertidos na al.O) dos factos dados como provados, afigura-se-nos que o tribunal a quo não tem que fazer a comunicação prevista no art.358.º n.º1 do C.P.Penal, pois, referindo-se a condenações transitadas em julgado, são factos do conhecimento pessoal do arguido, não sendo este surpreendido com os mesmos, pelo que não estão afectadas as suas garantias de defesa.
E relativamente aos vários factos dados como provados na alínea M)?
Entendemos que neste ponto a situação é diferente. Vejamos.
A estratégia de defesa do arguido assentou na alegação de que era um mero gerente de direito, nunca tendo exercido efectivamente funções na empresa.
Ora, a Sra.Juíza, apoiando-se no relatório social, deu como provados factos nele vertidos e que colidem frontalmente com a defesa apresentada pelo arguido, a saber: “À data dos factos (…) o agregado familiar era suportado nos rendimentos provenientes da exploração da pequena unidade fabril “X” em regime de sociedade com a cônjuge. Os rendimentos obtidos eram flutuantes, sendo que a cônjuge tratava da gestão do fabrico do calçado e o próprio dedicava-se à área comercial, designadamente angariava clientes e despachar as entregas;
Desde 1995 são referenciados pelo próprio dificuldades nos negócios, designadamente em fazer face às despesas, devido à incapacidade para receber créditos, dando prioridade ao pagamento dos salários aos funcionários, por vezes em detrimento de outros compromissos.
A falta do apoio da cônjuge teve impacto na gestão da unidade fabril, e apesar de ter contado com o apoio de um cunhado na gestão da mesma, esta viria a encerrar por dificuldades financeiras entre o ano de 2002/2003. Sucederam-se desde então várias penhoras efectuadas pelas finanças. Desde aquela altura António P... passou a trabalhar por conta de outros, como percebia de fabrico de calçado não lhe foi difícil obter inserções, garantindo o sustento dos filhos, embora por vezes com a ajuda da família.
Estes factos, extraídos do relatório social, reportam-se às condições pessoais e à conduta anterior do arguido relevantes para a própria imputação penal, pelo que não constando da acusação e estando em manifesta oposição com a defesa apresentada pelo arguido, impunha-se o cumprimento do disposto no art.358.º n.º1 do C.P.Penal, o que não ocorreu.
Nestes termos, padece a sentença recorrida da nulidade prevista na al. b) do n.º 1 do art. 379.º, do C.P.Penal [É nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º], por ter dado como provados os factos supra mencionados constantes da al.M), sem que tenha procedido à respectiva comunicação nos termos do art. 358.º n.º1 do C.P.Penal.
Consequentemente o processo tem de ser remetido à 1.ª instância, com vista à sanação de tal nulidade, através da reabertura da audiência de julgamento com a comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos supra sublinhados, seguindo-se, em conformidade, os ulteriores termos processuais, culminando na prolação de nova sentença.
Declarada a nulidade da sentença, ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso, pois, sendo inválida a sentença recorrida, é a nova que subsistirá.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência, verificada a nulidade da sentença nos termos do art.379.º n.º1 al.b) do C.P.Penal, determinam a remessa dos autos à 1.ª instância com vista à respectiva sanação, no caso através da reabertura da audiência de julgamento com a comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos nos termos supra descritos, seguindo-se, em conformidade, os ulteriores termos do processo, culminando com a prolação de nova sentença.
Sem custas.
Guimarães, 15/10/2012