Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 106/18.0JABRG.G1 |  |
NEXO DE IMPUTAÇÃO DO ENGANO À CONDUTA DO AGENTE
BRUXARIA
INEXISTÊNCIA DE MEIO ASTUCIOSO
I - Um dos elementos objetivos do tipo de crime de burla previsto no artigo 217º, nº1 do Código Penal é que o erro ou engano do burlado - que o conduz a cometer actos causadores de prejuízos patrimoniais, para si ou para outrem - decorra, de modo adequado, causal, de uma atuação astuciosa do agente.
II - Não se verifica o nexo de imputação objetiva entre a conduta do agente e o engano do sujeito passivo se este, previamente à interação com aquele, já acreditava em “bruxaria”, em eventos sobrenaturais e em pessoas com poderes criadores/corretivos desses fenómenos, designadamente de índole maligna, sem que o agente adote no decurso da convivência qualquer comportamento concreto que, de modo idóneo, provoque ou, pelo menos, acentue no burlado o convencimento de que o circunstancialismo por si ficcionado corresponde à realidade e que a mesma pode ser alterada por força de capacidades sobre-humanas do agente.
III - O caráter residual ou subsidiário do Direito Penal, correlacionado com o princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, pressupõe que o direito criminal só deve ser chamado a intervir quanto os outros ramos do direito se revelarem insuficientes ou inadequados para proteger os bens jurídicos mais fundamentais, reservando ainda a aplicação do direito penal para as condutas que violem em grau relevante o bem jurídico em apreço e se justifique a respetiva tutela penal do ofendido.
IV - Em situações como a dos autos, a acentuada e injustificadamente leviana postura da lesada, adotada somente a coberto do irracional e do ilógico, não se enquadra no âmbito de proteção da norma incriminadora do crime de burla, que visa acautelar o património do cidadão minimamente informado, diligente e intelectualmente apto, colocado na situação vivenciada pela vítima, e que, no caso, certamente não adotaria o comportamento auto lesivo que a recorrida assumiu.
Acordam, em conferência, os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório:
I.1 - Decisão recorrida
No âmbito do Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 106/18.0JABRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo Central Criminal de Guimarães, por acórdão proferido e depositado no dia 21.01.2026 (referências ...56 e ...02, respetivamente), foi decidido:
“X - DISPOSITIVO
10.A - Da instância penal:
Nestes termos, e pelos fundamentos acima expostos, as Juízas que compõem o Tribunal Coletivo julgam o despacho de pronúncia procedente, por provado, e em consequência, decidem:
10.A.1 - Condenar a arguida AA pela prática, em autoria material de um crime de burla qualificada, previsto nos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do mesmo diploma na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
10.A.2 - Nos termos conjugados do disposto nos artigos 50.º, n.º 5, 53.º, n.º 1, 2, 4 e 54.º, n.º 1, 2, 3 e 4 todos do Código Penal, suspender a execução da pena de prisão pelo mesmo período de 3 anos e 6 meses, sujeita a regime de prova e aos seguintes deveres e regras de conduta, a ser fiscalizados pela DGRSP:
- receber notificações e comparecer a convocatórias do Tribunal ou da DGRSP;
- comunicar ao Tribunal e à DGRSP qualquer alteração de residência;
- acompanhamento por parte da DGRSP, eventualmente em formato de entrevista individual, focado na promoção de competências relacionais e sociais com vista ao desenvolvimento pessoal, devendo a intervenção ser orientada para as áreas das relações sociais e familiares, por forma a criar uma estrutura emocional que favoreça a conduta pró-social e previna a possibilidade de reincidência.
- ao dever de entregar à demandante BB de € 10.000,00 (parte da indemnização infra fixada), no prazo máximo de 3 anos.
10.A.3 - Mais se condena a arguida nas custas do processo - arts 513.º e 514.º do CPP - sendo a taxa de justiça fixada em três (3) UC's.”
I.2 - Recurso
Inconformada com a decisão condenatória, veio a arguida AA interpor o presente recurso, que na motivação culmina com as seguintes conclusões e petitório (referência ...35):
“I. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
A. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido nos presentes autos de processo comum que condenou a Recorrente pela prática, em autoria material de um crime de burla qualificada, previsto nos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do mesmo diploma na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B. Mais determinando o Tribunal a quo, nos termos conjugados do disposto nos artigos 50.º, n.º 5, 53.º, n.º 1, 2, 4 e 54.º, n.º 1, 2, 3 e 4 todos do Código Penal, suspender a execução da pena de prisão pelo mesmo período de 3 anos e 6 meses, sujeita a regime de prova e aos seguintes deveres e regras de conduta, a ser fiscalizados pela DGRSP: (i) receber notificações e comparecer a convocatórias do Tribunal ou da DGRSP; (ii) comunicar ao Tribunal e à DGRSP qualquer alteração de residência; (iii) acompanhamento por parte da DGRSP, eventualmente em formato de entrevista individual, focado na promoção de competências relacionais e sociais com vista ao desenvolvimento pessoal, devendo a intervenção ser orientada para as áreas das relações sociais e familiares, por forma a criar uma estrutura emocional que favoreça a conduta pró-social e previna a possibilidade de reincidência; (iv) ao dever de entregar à demandante BB de 10.000,00€ (dez mil euros), no prazo máximo de 3 anos.
C. Além da condenação em custas processuais, tendo a taxa de justiça sido fixada em 3UC, ao abrigo do disposto nos artigos arts 513.º e 514.º, do CPP.
D. Com efeito, o presente recurso versa sobre matéria de Direito, porquanto:
a) Entende a Recorrente que o Acórdão recorrido padece de nulidade, concretamente por falta de fundamentação, isto é, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de Direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a), ex vi 374.º, n.º 2, ambos do CPP.
Caso assim não se entenda, o que não concebe e, por mera cautela de patrocínio se equaciona,
b) Entende não se encontrarem verificados os pressupostos jurídicos da submissão da factualidade dada como provada ao tipo legal pelo qual veio a mesma condenada.
II. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO - ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. A) EX VI 374.º, N.º 2, AMBOS DO CPP
E. De acordo com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, o Tribunal, na sua decisão, tem de elaborar a exposição dos motivos de facto e de direito que a fundamentam, indicando e examinando criticamente as provas que serviram para formar a convicção do próprio.
F. Veja-se o primeiro ponto da matéria de facto dada como provada, em que o Tribunal a quo deu como provado que a Ofendida padecia de depressão crónica e que se encontrava numa condição de fragilidade emocional e vulnerabilidade.
G. Voltando a frisar tal factualidade nos pontos 6, 24, 25, 60 e 62 da matéria de facto dada como provada.
H. Mencionando, ainda, na página 29 do Acórdão, que tal ficou provado que a Ofendida padecia de tal depressão.
I. Assim, não se concebe a reiterada menção à depressão alegadamente sofrida pela Ofendida, quando, analisados os Autos e a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, não se retira qualquer prova do alegado.
J. De igual modo, sucede que não se verifica cumprido o previsto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente quanto à obrigação de fundamentação e análise crítica da prova que serviram para formar a convicção do Tribunal.
K. O que fere a decisão recorrida de nulidade, nos termos do mencionado artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
L. Não sendo cumprida, de igual modo, a exigência constitucional de uma decisão devidamente fundamentada, como prevê o artigo 205.º, n.º 1, da CRP.
M. O que fere o direito ao contraditório e à defesa por parte da ora Recorrente.
Caso assim não se entenda, o que não concebe e, por mera cautela de patrocínio se equaciona,
III. DA FALTA DE VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS JURÍDICOS DA SUMISSÃO DA FACTUALIDADE PROVADA AO CRIME DE BURLA
N. Ademais, entende a Recorrente que a factualidade prova não é passível de se subsumir ao tipo legal pelo qual veio a mesma condenada.
O. Além da consagração do tipo legal de burla nos artigos 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 2, al. a) e 202.º, al. b), do CPP, veja-se o largamente contemplado na jurisprudência acerca dos elementos do crime de burla.
P. Desde logo, o Acórdão do TRP, de 25/03/2009, proferido no âmbito do Processo n.º 0846523, define com clareza tais elementos, enunciando, em suma, (i) o emprego de astúcia pelo agente, (ii) a verificação de erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia, (iii) a comprovação da prática de atos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida e (iv) a existência de prejuízo da vítima, resultante da prática dos referidos atos.
Q. Com efeito, concretiza António Barreiros in “Crimes Contra o Património em Geral”, Ed. Univ. Lusíada, 1996, pág. 148, que para que exista burla, é necessário um propósito de enganar, que precede a celebração do contrato ou concorra no momento da sua celebração, determinando a vontade da outra parte.
R. Ou seja, o engano da vítima é consequência da astúcia empregue pelo agente e da iniciativa dele, de modo que o agente manipule psiquicamente a vítima, através de astúcia enganadora ou indutora de um erro, determinando a vítima a praticar atos lesivos que não praticaria, se a sua liberdade de entender e a de querer, estivessem intactas.
S. Importa, ainda, referir o destacado pelo Acórdão do TRC, de 10/09/2008, proferido no âmbito do Processo n.º 901/03.4PAMGR.C1 e pelo Acórdão do STJ, de 08/11/2007, proferido no âmbito do Processo n.º 07P3296.
T. Ora, com base na jurisprudência citada, podemos concluir que o enganado, em consequência do erro em que foi astuciosamente induzido, realiza uma disposição patrimonial, ou seja, entrega uma coisa ou presta um serviço; e tanto faz que consista num fazer (realizar um pagamento) como num omitir (renunciar a um crédito).
U. No caso sub judice, não se concebe a afirmação de que foi por ação da ora Recorrente que a Ofendida passou a acreditar que a sua filha padecia de um qualquer mal (de espírito), nem foi pela concreta ação da Recorrente que a Ofendida passou a acreditar na existência de pessoas dotadas de poderes sobrenaturais para alcançar a cura de tais males.
V. Nem se tendo conseguido provar que a Recorrente procurou deliberadamente a Ofendida por saber que se encontrava em situação de saúde, emocional ou psíquica frágil, para aproveitar-se de tal.
W. De igual modo, não se fez prova de que a Recorrente não tinha qualquer intenção de prestar serviços terapêuticos ou espirituais aos visados, querendo apenas aproveitar-se das fragilidades alheias para enriquecer.
X. Assim, é de afirmar que a própria Ofendida, antes do contacto recebido pela Recorrente, acreditava em forças ocultas e em poderes sobrenaturais detidos por determinadas pessoas, acreditando que a Recorrente seria uma dessas pessoas.
Y. Ou seja, a crença em poderes ocultos noutro ser humano já existia na mente da Ofendida, não tendo sido a Recorrente que lhe incutiu essa crença.
Z. Mais entende a Recorrente, ainda que não conhecesse a Ofendida previamente, não lhe viu qualquer fragilidade, não percecionando que as faculdades intelectuais ou emocionais estivessem diminuídas a ponto de toldar-lhe o discernimento (nem se tendo feito prova do mesmo), pelo que foi a pré-crença da Ofendida em poderes ocultos que a levou a acreditar nos poderes da Recorrente e, em consequência, a entregar-lhe bens e dinheiro, de forma voluntária.
AA. Assim, levanta-se a questão de saber que concretos atos ou factos praticou ou afirmou a Recorrente com idoneidade suficiente para enganar.
BB. Não se encontrando a Ofendida com o seu discernimento toldado, nem sendo a sua capacidade de entender e de querer diminuída, terá a atuação da Recorrente tudo a virtualidade de dar a uma falsidade a aparência de verdade, tendo sido idónea a enganar?
CC. Tendo em conta o exposto, é de entender que não!
DD. Sempre será de se dizer que qualquer pessoa, aos olhos do homem médio, independentemente das crenças que tenha, sabe que o ser humano não tem capacidade de fazer milagres.
EE. Relembre-se que os pressupostos do crime de burla são (i) o erro ou o engano, provocado astuciosamente, (ii) a determinação à prática de atos que causem prejuízo patrimonial e (iii) a intenção de enriquecimento ilegítimo.
FF. Conforme se foi expondo, a atuação da Recorrente, de modo algum, pode configurar astúcia, não tendo a mesma demonstrado qualquer meio ardiloso para tentar convencer a Ofendida da existência de poderes ocultos.
GG. Na verdade, a Ofendida já era crente em tais poderes, vindo a manifestar tal crença na aceitação da proposta da Recorrente.
HH. Adicionalmente, não se pode afirmar que houve determinação da Ofendida à prática de quaisquer atos, muito menos que causassem prejuízo patrimonial, visto que a Recorrente apenas indicou os objetos e montantes de que necessitava para proceder aos rituais que expôs à Ofendida.
II. Com efeito, a Ofendida entregou, de livre e espontânea vontade, tais bens à Recorrente, manifestando, uma vez mais, a sua crença nos poderes indicados.
JJ. De igual modo, não há qualquer intenção de enriquecimento ilegítimo, tendo em consideração que a própria Recorrente acreditava que era capaz de sanar os “males” de que padecia a Ofendida.
KK. Pelo que a única intenção da Recorrente era, no fundo, apresentar os seus serviços, prestá-los e ser paga por isso.
LL. Por tudo quanto se expôs, entende a Recorrente que os factos dados como provados não são suficientes para integrar o tipo legal de burla,
MM. Desde logo, porque afastado ficou o preenchimento dos elementos objetivos do crime, bem como a factualidade atinente ao elemento subjetivo do crime.
NN. Não esquecendo que para além do dolo genérico, o qual compreende a previsão do facto e a vontade de o executar, dirigida à prossecução de um determinado fim, exige-se aqui um dolo específico, o dolo de enriquecimento ilegítimo, que não se confunde com aquele primeiro.
OO. Afastado o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de burla imputado à Recorrente impõe-se, necessariamente, a sua absolvição.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirá, deverá o Acórdão ser Revogado e substituído por outro em que:
- Seja a Recorrente absolvida do crime pelo qual veio condenada; Sem prejuízo, caso V. Exas. assim não entendam, o que não se concebe e apenas se equaciona por cautela de patrocínio
- Seja decretada a nulidade da decisão recorrida;
- Em consequência, seja o Processo reenviado para sanação de tal nulidade.”
I.3 - Contra-alegações
Na primeira instância, o Digno Magistrado do Ministério Púbico, notificado do despacho de admissão do recurso, nos termos e para os efeitos do artigo 413.º, n.º 1 do CPP, apresentou resposta em que pugna pela improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido (referência ...62).
Formulou as seguintes conclusões:
“1 - A ora recorrente, AA, foi condenada pelo acórdão proferido nos presentes autos em 21 de Janeiro de 2026 “pela prática, em autoria material de um crime de burla qualificada, previsto nos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do mesmo diploma na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (…) suspensa na sua execução por igual período “Nos termos conjugados do disposto nos artigos 50.º, n.º 5, 53.º, n.º 1, 2, 4 e 54.º, n.º 1, 2, 3 e 4 todos do Código Penal (…) sujeita a regime de prova e aos seguintes deveres e regras de conduta, a ser fiscalizados pela DGRSP(…) e ao dever de entregar à demandante BB de € 10.000,00 (parte da indemnização infra fixada), no prazo máximo de 3 anos”; 2 - Inconformada com tal condenação, veio recorrer alegando, em síntese:
- que o tribunal a quo na “reiterada menção à depressão alegadamente sofrida pela Ofendida” não realizou o exame crítico das provas e assim “não se verifica cumprido o previsto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente quanto à obrigação de fundamentação e análise crítica da prova que serviram para formar a convicção do Tribunal (…) O que fere a decisão recorrida de nulidade, nos termos do mencionado artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP”(…)“analisados os Autos e a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, não se retira qualquer prova do alegado”;
- sem prescindir defende “que a factualidade prova não é passível de se subsumir ao tipo legal pelo qual veio a mesma condenada.” (…) e que “os factos dados como provados não são suficientes para integrar o tipo legal de burla (…) porque afastado ficou o preenchimento dos elementos objetivos do crime, bem como a factualidade atinente ao elemento subjetivo do crime (…) Não esquecendo que para além do dolo genérico, o qual compreende a previsão do facto e a vontade de o executar, dirigida à prossecução de um determinado fim, exige-se aqui um dolo específico, o dolo de enriquecimento ilegítimo, que não se confunde com aquele primeiro”;
3 - No que contende com a invocada nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea a) do Código de Processo Penal com referência ao disposto no n.º2 do artigo 374.º do mesmo código no que envolve a matéria de facto dada como provada referente “à depressão alegadamente sofrida pela Ofendida”, temos para nós que não assiste qualquer razão à recorrente no invocar desta questão/nulidade, bastando para o efeito atentar-se à douta motivação recursória e ao modo como a mesma coloca em crise a fundamentação do tribunal a quo, na contraposição ao todo que surge explicitado no douto acórdão proferido nos autos;
4 - Na decisão colocada em crise é possível verificar que ali surge explicitada a concreta e pertinente prova pessoal e documental que permitiu ao tribunal dar como provada aquela materialidade, numa análise crítica cristalina e irrepreensível de tal modo que o que a recorrente surge a realizar no recurso não é mais que o recorrente trabalho (na nossa perspectiva inglório) de pretender colocar em causa o exame crítico da prova realizado pelo tribunal, contrapondo o seu ponto de vista, mas ainda assim sem qualquer concreto e específico dado objectivo mas apenas alicerçado em meras generalidades que podem ser aplicadas a todas, quaisquer ou nenhumas decisões judiciais;
5 - Ao ler-se a motivação da matéria de facto plasmada no douto acórdão, o alegado pela recorrente, tal como se apresenta, não passa de afirmação sem qualquer base de sustentação, pois que logo se depara o quanto cuidadoso e pormenorizado as Mm.ªs Juízes a quo explicitam os motivos de facto que fundamentaram a decisão e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal para a matéria de facto dada como provada, até naquilo que tanto a recorrente aborda relativamente ao modo estado de saúde da ofendida como particularmente surgem apreciados os testemunhos seja da ofendida ou dos familiares próximos. 6 - Este conjunto revela-se de uma clareza meridiana não se vislumbrando qualquer falta de indicação da motivação dos juízos sobre a matéria de facto, ficando por aí a saber a recorrente em que é que o tribunal fundou a sua convicção, aliás como a mesma assim o enuncia quando pretende discutir no plano da qualificação jurídica dos factos;
7 - Se a motivação de facto não tem de ser, ou tentar ser, uma recriação do julgamento (quando é certo que houve gravação da prova produzida em audiência), mas simplesmente assegurar que o processo de decisão seja inteligível, realizada de um modo sucinto, embora completa quanto possível, importará que se não complique o que é simples sob pena de se obscurecer aquilo que já era límpido.
8 - Podendo não concordar-se daquela apreciação, como parece ser o caso da recorrente, tal não resulta de qualquer violação normativa dos artigos 374.º, n.º2 e 379.º, n.º1, alínea a) do Código de Processo Penal pois que o exame crítico efetuado nos autos é o bastante e o suficiente para se poder afirmar sem rebuços “que a decisão recorrida assentou na prova produzida e não é fruto de qualquer discricionariedade, arbitrariedade ou de leitura caprichosa da prova por parte do julgador”.
9 - No que se refere à qualificação jurídica dos factos dados como provados, tal como o tribunal a quo explicita seja na fundamentação da matéria de facto e depois de uma forma mais específica e detalhada a propósito até da discussão jurisprudencial e doutrinária a propósito de uma “questão algo fraturante, que tem conduzido a posições distintas na jurisprudência dos tribunais superiores”, e muito embora o esforço argumentativo colocado pela recorrente, o certo é que os argumentos ou jurisprudência que aduz não são novidade para os autos naquilo que constitui o conjunto de motivação expendida pelo tribunal e que ali surgem devidamente escalpelizados e de onde se retira o bem fundamentado que se mostra a decisão colocada em crise;
10 - Na nossa perspetiva, o tribunal a quo faz uma adequada interpretação da lei no enquadramento jurídico que estabelece e onde surgem rebatidos cada um dos argumentos aduzidos pela recorrente na sua motivação, e cada um na sua devida medida, não havendo censura a fazer ao todo apreciado pelo julgador.
11 - Face àquela factualidade dada como provada é manifesto que se exibem preenchidos os elementos do tipo-de-ilícito em causa, numa fundamentação à qual aderimos sem rebuços e que dispensa de quaisquer outros acrescentos.
12 - O douto acórdão não violou qualquer preceito legal e nele se decidiu conforme a lei e o direito.
Deve, assim, o recurso interposto ser julgado improcedente e, desta forma, mantido o douto acórdão recorrido nos seus precisos termos.”
I.4 - Tramitação subsequente
Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que defende seja negado provimento ao recurso (referência ...87).
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, não foi deduzida resposta ao parecer.
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir.
II - Âmbito objetivo do recurso (questões a decidir):
É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP)[1].
Assim sendo, no caso vertente, as questões que importa decidir são as seguintes:
a) nulidade do acórdão por falta de fundamentação;
b) alegado não preenchimento pela factualidade apurada dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal do crime de burla.
III - Apreciação
III.1 - Acórdão recorrido
- Factualidade dada por provada em primeira instância, na parte que ora releva (transcrição):
“3.1.1 - Quanto ao despacho de pronúncia com aditamentos pontuais, que resultaram da concretização de fatos:
1. A ofendida BB reside na Rua ..., ..., Guimarães, sendo que, na data da prática dos factos, padecia de depressão crónica, encontrando-se numa condição de fragilidade emocional e vulnerabilidade.
2. No dia 14 de janeiro de 2018, pelas 11 horas, a arguida AA e uma outra mulher cuja identidade não foi possível apurar, deslocaram-se à residência da ofendida BB com o propósito de, através de um esquema ardiloso, a convencerem a entregar-lhes quantias monetárias.
3. Animadas desse propósito, bateram à porta da casa e pediram à ofendida, arroz para comerem.
4. De seguida, apercebendo-se da fragilidade emocional da BB, a arguida iniciou uma conversação com a mesma, inquietando-a com a existência de um “mal” dentro de casa que, no entanto, a arguida poderia fazer cessar com os dotes espirituais que possuía, desde que a ofendida lhe entregasse 500 € (quinhentos euros).
5. A ofendida começou por objetar que não tinha esse dinheiro em casa, porém, a arguida AA insistiu várias vezes que “via” dinheiro dentro de casa e que lá havia um “mal muito grande”.
6. Assustada com a encenação da arguida e fragilizada pela depressão que vivenciava, a ofendida convenceu-se que tinha que entregar a referida quantia à arguida para fazer cessar o “mal” que assolava a sua família.
7. Então, a BB entrou em casa, juntou 500,00 € (quinhentos euros) em notas do Banco Central Europeu, com valor corrente, e entregou-as à arguida AA.
8. A arguida apoderou-se do dinheiro e disse à ofendida que, no dia seguinte, o trabalho estaria feito e que lhe restituiria os 500,00 € (quinhentos euros), com a condição de a mesma não contar a ninguém o que se tinha passado.
9. A ofendida forneceu à arguida o número do seu telemóvel - ...54 - e, no dia seguinte, esta ligou-lhe através do telemóvel n.º ...35, dizendo-lhe que o dinheiro que lhe tinha entregue não ia chegar para fazer o trabalho que tinham acordado, pedindo-lhe mais 10.000 € (dez mil euros), três casacos do marido, um casaco da filha, um casaco dela própria e um anel e uma pulseira em ouro.
10. Mais a instruiu a separar o dinheiro em dois bolsos dos casacos do marido, a colocar sal nos bolsos e a levar tudo a uma determinada rua, que identificou, situada próxima da residência da ofendida.
11. Insistiu, ainda, a arguida que a ofendida tinha que fazer aquilo, porque a filha estava muito doente, mas não era de “coisas que um médico pudesse resolver”, acrescentando que, se não seguisse as instruções dela, algo de muito grave iria acontecer à filha.
12. Naquele dia, a filha da ofendida estava adoentada, com uma constipação.
13. No entanto, desde pequena que a filha da ofendida apresentava alguma fragilidade, tendo já sido vítima de bullying.
12. Temerosa pela saúde da filha, ainda menor e sua única descendente, e acreditando plenamente no poder de que a arguida se arrogava, a BB juntou a quantia demandada e, nesse mesmo dia, entregou-lhe 5.000,00 € (cinco mil euros), em notas do Banco Central Europeu com valor corrente e, alguns dias após, os restantes 5.000 € (cinco mil euros), bem como os casacos e os objetos em ouro solicitados, de valor não concretamente apurado.
13. Acontece que, algum tempo volvido, mas ainda no decurso do mês de janeiro de 2018, a arguida ligou de novo para a ofendida, dizendo-lhe que o serviço combinado não estava a funcionar e que iria necessitar do dobro da importância que a ofendida lhe tinha entregue até então, ou seja, exigiu-lhe mais 21.000 € (vinte e um mil euros).
14. Mais lhe referiu que a sua filha estava muito doente e que podia morrer a qualquer momento.
15. Assustada e receosa pela vida da filha, a ofendida dirigiu-se ao Banco 1... no dia 22 de janeiro de 2018 e resgatou 21.000 € (vinte e um mil euros) da conta n.º ...41, montante esse que entregou à arguida AA, seguindo as instruções por esta transmitidas.
16. Acontece que, no dia 26 de janeiro de 2018, a arguida ligou novamente à ofendida para o seu telemóvel e perguntou-lhe se a filha estava bem, ao que a BB lhe respondeu afirmativamente.
17. Então, a arguida referiu-lhe que a irmã dela tinha ficado com o “mal” da filha e que necessitava de mais 21.000 € (vinte e um mil euros) para resolver a situação.
18. A ofendida respondeu que já não tinha dinheiro, porém, a arguida objetou que pedisse à sua mãe a qual de certeza teria esse dinheiro e que o levasse sem falta nesse mesmo dia à ..., em ....
19. Sempre imbuída do mesmo misticismo e temendo que, por sua causa, a irmã fosse assolada por uma doença que poderia pôr a sua vida em perigo, no dia 26 de janeiro de 2018 a ofendida dirigiu-se ao Banco 1... acompanhada da mãe e resgatou 21.000 € (vinte e um mil euros) de uma conta a prazo, montante esse que entregou à arguida AA nesse mesmo dia, seguindo as instruções que esta lhe havia dado.
20. No dia 27 de janeiro de 2018, pelas 17 horas, a arguida AA telefonou de novo para a ofendida, dizendo-lhe que precisava de mais 500,00 € (quinhentos euros), 4 passadeiras velhas e 7 pacotes de café e de açúcar para “fazer o serviço de limpeza dos males que andavam pela sua casa e tudo ficasse arrumado”, sendo que depois lhe restituiria o dinheiro.
21. Uma vez mais, nesse mesmo dia, a ofendida seguiu escrupulosamente as determinações da arguida e entregou-lhe os 500,00 € (quinhentos euros) em dinheiro, bem como os restantes produtos que a mesma lhe exigiu.
22. No total, a ofendida entregou à arguida 53.000 € (cinquenta e três mil euros) em notas do Banco Central Europeu com valor corrente, de que esta se apoderou, fazendo-as coisa sua e despendendo-as em proveito pessoal.
23. A arguida agiu com o propósito concretizado de se apropriar do dinheiro e dos restantes bens que lhe foram entregues pela ofendida, a que sabia não ter direito e que, de outro modo, não lograria alcançar.
24. Na execução desse plano, a arguida valeu-se do frágil estado psicológico da ofendida, decorrente da depressão crónica de que padecia, para lhe incutir medo, fazendo-a crer que a família iria ser vítima de uma desgraça e que a única forma de a evitar seria a mesma cumprir escrupulosamente as orientações que ela lhe ia transmitindo, por ter capacidades sobrenaturais e dons extraordinários de cura.
25. Efetivamente, a ofendida só procedeu à entrega dos bens e dos valores monetários à arguida por se encontrar fragilizada pela depressão que vivenciava e por se ter assustado com a encenação da arguida que a logrou convencer que as vidas da filha e da irmã estavam em perigo e que só ela, arguida, tinha poderes para evitar tal tragédia.
26. Para a credulidade da ofendida contribuiu igualmente o facto de a mesma ser extremamente protetora da filha única, então com 12 anos de idade, por ter tido muita dificuldade em engravidar e por vivenciar um estado permanente de ansiedade, com receio que algo de mal acontecesse à filha, em particular no que diz respeito à sua saúde.
27. Mais se convenceu a ofendida da veracidade da promessa feita pela arguida no sentido de que lhe devolveria todo o dinheiro e todos os bens assim que toda a “limpeza dos males” fosse resolvida.
28. A arguida, porém, jamais teve intenção de devolver tais valores à ofendida ou de lhe prestar serviços terapêuticos ou espirituais, pretendendo apenas aproveitar-se da fragilidade emocional da mesma para enriquecer.
29. A arguida sabia que não possuía quaisquer poderes espirituais capazes de afastar males, curar doenças ou influenciar acontecimentos sobrenaturais.
30. Não obstante, representou à ofendida, de forma consciente e deliberada, que tinha tais poderes, com o único propósito de a levar a entregar-lhe dinheiro e bens.
31. A arguida criou e manteve uma encenação, adaptando sucessivamente o discurso às reações da ofendida, inventando novos perigos sempre que esta mostrava resistência.
32. No decurso da sua atuação, a arguida foi renovando sucessivamente a resolução de explorar economicamente a fragilidade da ofendida, tanto mais que a execução reiterada e uniforme dos atos por si praticados se mostrou bem-sucedida e não conheceu obstáculos por parte da ofendida.
33. A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, não obstante saber que a sua conduta era proibida e punida por lei.
34. Atualmente, a arguida não tem antecedentes criminais registados no seu CRC, ainda que tenha processos pendentes.
(…)
3.2 - Quanto ao pedido de indemnização civil:
60. A conduta ilícita da Arguida - que consistiu em valer-se do frágil estado psicológico da Ofendida, decorrente da depressão crónica de que padecia, para lhe incutir medo, fazendo-a crer que a família iria ser vítima de uma desgraça e que a única forma de a evitar seria a mesma cumprir escrupulosamente as orientações que ela lhe ia transmitindo, por ter capacidades sobrenaturais e dons extraordinários de cura, com o propósito concretizado de se apropriar do dinheiro e dos restantes bens que lhe foram entregues pela Ofendida, a que sabia não ter direito e que, de outro modo, não lograria alcançar - resultaram danos patrimoniais para a Ofendida no valor de, pelo menos, € 53.000,00 (cinquenta e três mil euros).
61. Foi este o valor em numerário entregue pela Ofendida à Arguida, que ainda lhe entregou três casacos, um anel de ouro, uma pulseira de ouro, quatro passadeiras e sete pacotes de café e de açúcar, cujo valor não foi possível apurar.
62. Estes bens e valores monetários só foram entregues pela Ofendida à Arguida por se encontrar fragilizada pela depressão que vivenciava e por se ter assustado com a encenação da Arguida, que a logrou convencer que as vidas da filha e da irmã estavam em perigo e que só a Arguida tinha poderes para evitar tal tragédia.
63. Encontrando-se a Ofendida especialmente fragilizada e crédula por ser extremamente protetora da filha única, então com 12 anos de idade, por ter tido muita dificuldade em engravidar e por vivenciar um estado permanente de ansiedade, com receio que algo de mal acontecesse à filha, em particular no que diz respeito à sua saúde.
64. A Arguida sempre prometeu à Ofendida que lhe restituiria os bens e quantias monetárias assim que toda a "limpeza dos males" fosse resolvida.
65. Restituição que não se verificou.
66. Tudo se tratou de um engodo para convencer a Ofendida a entregar os bens e as quantias monetárias à Arguida, que se apoderou delas, fazendo-as suas e despendendo-as em proveito pessoal.
67. Existindo um claro nexo de causalidade entre a atuação da Arguida e o dano.
68. Que se aproveitou da credulidade e fragilidade psicológica da Ofendida.
69. Se não fosse o ardiloso esquema criado pela Arguida e descrito na acusação, tais entregas não teriam acontecido.”
- Matéria de facto dada como não provada (transcrição):
“Não resultaram provados outros factos com relevo para a decisão da causa, ou que estejam em contradição com os indicados supra.
Não resultou provado, designadamente, que:
i) A ofendida tivesse especial vulnerabilidade, sem prejuízo do que demais se deu como assente, designadamente quanto à depressão que a afetava;
ii) O valor concreto das peças em ouro e dos casacos da ofendida, marido e filha.”
- Motivação da decisão sobre a matéria de facto (transcrição):
“O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, analisada com recurso a juízos de experiência comum, da forma que de seguida se descreve.
Do ponto de vista documental o Tribunal valorou:
- o Auto de denúncia de fls. 4 a 6;
- a Foto de fls. 8 relativa ao casaco do marido entregue pela ofendida à arguida;
- Elementos bancários do Banco 1... de fls. 9 e 161;
- Informações da ... de fls. 65 a 70, 85 e 86;
- Ficha biográfica da arguida de fls. 88;
- Auto de reconhecimento fotográfico de fls. 91 a 94;
- Relação de objetos apreendidos à arguida, de fls. 96 a 109;
- Identificação civil de fls. 121;
- Auto de reconhecimento pessoal de fls. 122 a 124;
- Auto de apreensão com relatório fotográfico (no âmbito do Inquérito n.º 258/18.9GCVNF) de fls. 137 a 156;
- Consulta à base de dados da Segurança Social de fls. 169;
- Informação do Banco de Portugal de fls. 248 a 250;
- Relatório clínico de fls. 267;
- Elementos bancários da Banco 2... de fls. 270 a 298;
- Certidões de fls. 324 a 328, 363 a 368, 371, 372, 374, 375 e 381 a 385;
- Informação da Segurança Social de fls. 343;
Tais documentos foram submetidos a contraditório, no decurso da audiência de discussão e julgamento.
O Tribunal também valorou o teor do relatório pericial realizado pelo INML no âmbito do processo comum coletivo n.º 391/20.7PPPRT.
♦
A arguida AA, no exercício de um direito constitucionalmente consagrado, optou por não prestar declarações.
BB, ofendida e demandante, relatou que um domingo, de manhã duas senhoras bateram à porta, abriu e pediram-lhe um pacote de arroz. Explicou que não tinha, mas que podia dar-lhes um pacote de massa. Uma delas começou a dizer que a casa tinha um mal, que a filha estava doente e que ela podia resolver o problema, que se lhe entregasse 500,00 € mandava rezar missas. Disse-lhes que não tinha dinheiro, mas a senhora insistia que sabia que tinha, pelo que acabou por ir buscar essa quantia, que lhe entregou e deu-lhe ainda o seu número de telefone. A filha estava em casa, efetivamente doente, sendo que à data tinha 12 anos de idade. Não falou com ninguém porque a senhora a alertou de que não podia contar nada a ninguém. Porém, ligou no dia seguinte a pedir mais dinheiro, porque o trabalho ainda não estava feito (mais € 10.000,00). Depois mais € 20.000,00 e depois mais € 21.000,00. Entregou 53.000,00 no total até ao fim de janeiro de 2018 (tudo isto no decurso de 15 dias), alegando a arguida que precisava dessas quantias para limpar a tratar a filha. Afirmou, sem hesitações, que esta pessoa nunca tinha aparecido em casa tendo, não obstante, feito o seu reconhecimento na PSP. Ela tinha dito que devolvia o dinheiro, mas não devolveu. Na última abordagem, entregou 500 euros e pacotes de café e açúcar e umas passadeiras. Nas últimas tranches, mostrou-se reticente em entregar o dinheiro e ela ameaçou que se não entregasse os familiares acabavam com a sua família. Também entregou casacos seus, do marido e da filha, um anel em ouro e uma pulseira em ouro, cujo valor concreto desconhece. A certa altura começou a dizer que conseguira curar a filha, mas o mal passara para a irmã. Teve de pedir ajuda à tia, à irmã e à mãe que andavam desconfiadas. Entretanto a sua irmã descobriu e falou com o seu marido e poucos dias depois fizeram queixa. A ofendida relatou o contexto dos fatos, argumentando que andava a tomar anti-depressivos e estava muito sensível. Nessa altura, ainda trabalhava.
Confrontada com a arguida, presente na sala de audiências, não hesitou no seu reconhecimento, o qual pareceu autêntico. A denúncia remonta a 30.01.2018. De fato, no primeiro dia tinha este dinheiro (€500,00) numa gaveta, desconhecendo como é que a arguida acertou no preciso montante que tinha em casa. As restantes quantias monetárias foram emprestadas pela irmã, tia e pela mãe, dizendo-lhes que precisava de dinheiro para um problema da filha, mas não lhes contou o que estava a acontecer. Evidenciou constrangimento (“Não sei como fiz isto”(sic)). Ela mandou dividir o dinheiro e pôr sal nos bolsos dos casacos e tudo o que pediu, fez. Tudo o que ela lhe disse no primeiro dia batia certo, pelo que se convenceu, efetivamente, de que ela conseguia resolver o mal. Não chegou a devolver à tia, nem à irmã o dinheiro que lhe emprestaram.
A demandante também esclareceu que a coisa mais importante da sua vida é a sua filha, que à data tinha 12 anos. Estava a ser muito difícil lidar com esta, porque era muito ansiosa, e sofrera bullying. Desde a escola primária que era difícil e, por isso, procurou ajuda de um psicólogo. À data dos fatos, a mãe também estava doente, o que exponenciara a sua depressão. Acredita que hoje nada disto tinha acontecido.
Em termos de valoração probatória, este depoimento foi fundamental porque retrata vários pontos, de forma clara e consistente, que corporizam os elementos típicos da burla, e evidencia a situação de vulnerabilidade da ofendida.
É percetível do depoimento que na abordagem efetuada a arguida recorreu um artifício fraudulento assente em superstição: abordou a ofendida de forma inesperada, criando um contexto de confiança (pedido de arroz). Deste depoimento também resulta que de imediato introduziu a ideia de um “mal” na casa e na filha, afirmando possuir capacidade para o remover mediante rituais religiosos (missas, limpeza espiritual). Por outro lado, ressalta deste depoimento que a arguida utilizou linguagem típica de bruxaria/ocultismo, prometendo curas e transferência do “mal” entre familiares, o que reforça uso de meio fraudulento. Este ponto é demonstrativo do recurso a um meio enganoso específico: exploração de crenças supersticiosas.
Por outro lado, a ofendida (reforçada pelos familiares) aludiu ao fato de estar a atravessar um momento da sua vida em que estava particularmente deprimida, circunstância de que a arguida se apercebeu, tendo aproveitado para explorar conscientemente uma situação emocional frágil. A ofendida encontrava-se a tomar antidepressivos, emocionalmente fragilizada, ciente de que a filha estava em sofrimento psicológico (ansiedade, bullying) e com a mãe também doente. Da descrição feita pela ofendida, que pareceu ao Tribunal séria e coesa, a arguida acentuou o medo, criando um cenário de perigo iminente para a filha e depois para a família. Relatou que obedeceu a todas as instruções: dividir dinheiro, colocar sal nos bolsos, entregar bens pessoais, evidenciando que não atuou livremente, mas sob medo e manipulação psicológica. A ofendida também descreveu circunstanciadamente o prejuízo material sofrido, que foi elevado e progressivo, totalizando de €53.000 em apenas 15 dias, para além de bens em espécie (ouro, casacos, alimentos).
A ofendida também descreveu pormenorizadamente as falsas promessas: a arguida nunca realizou qualquer ritual comprovável nem voltou à residência; prometeu devolver o dinheiro, o que nunca aconteceu; as alegadas “curas” eram mutáveis e incoerentes (o mal “passava” de pessoa para pessoa).
O seu relato foi espontâneo, detalhado e coerente, sem hesitações, apesar de ser evidente algum constrangimento, que é percetível dada alguma “vergonha social” das vítimas deste tipo de situações. A ofendida não evidenciou dúvidas no reconhecimento presencial da arguida na audiência, o qual pareceu seguro e autêntico.
Por outro lado, este depoimento acabou por ser objeto de confirmação externa indireta pelos depoimentos dos familiares que emprestaram parte do dinheiro à ofendida.
Foi inquirido CC, marido da demandante, que confirmou que quando isto aconteceu não se apercebeu de nada. Soube porque a cunhada DD lhe disse que a esposa não estava bem. Tinha percebido que ela estava muito em baixo. Confrontou-a, conversaram e decidiu imediatamente ir à GNR, com medo do que pudesse acontecer a seguir.
Prestou um depoimento genuíno, corroborando os fatos de que apenas tomou conhecimento por terceiros. Também referiu que a esposa ainda não ultrapassou esta situação, evidenciando sofrimento psicológico ainda no dia de hoje. Prestou um depoimento fidedigno, evidenciando alguma perplexidade por não se ter apercebido de nada, as confirmando o estado depressivo da ofendida, bem como o impacto emocional negativo decorrente desta situação.
Por sua vez, EE começou por explicar que a demandante é sobrinha e afilhada. Não assistiu a nada. Mas em janeiro de 2018 emprestou-lhe € 1.500,00. Ela já não andava bem, chegou a sua casa a chorar e a pedir o dinheiro. Disse que não podia dizer para o que era. Que depois dizia e que passados uns dias devolvia. Porém, nunca devolveu o dinheiro. Uns dias depois pediu mais € 20.000,00, por telefone, mas decidiu juntamente com o marido não emprestar, desconhecendo se ela foi pedir a outra pessoa. Depois veio a saber para onde foi o dinheiro, quando ela confessou o que se passava ao marido. Mesmo antes deste episódio ela já não andava bem - com medos, sempre a chorar, tendo a perceção de que estava deprimida. Prestou um depoimento sério e coeso, corroborando quer o empréstimo de parte do dinheiro, quer o pedido de mais quantias num hiato temporal muito curto. Por outro lado, o seu depoimento revelou-se importante para comprovar a aflição da ofendida - que ninguém colocou em causa ter sido genuína.
DD, irmã da demandante, à semelhança das demais testemunhas, também relatou que nunca viu a arguida. Emprestou à irmã 500,00 €, no dia 15.01.2018. Ela não lhe explicou para que precisava do dinheiro, sustentando que não podia dizer para que fim se destinava. Garantiu que lhe devolveria o dinheiro. Ficou a pensar naquilo, estranhando que não desse nenhuma explicação. Percebeu que não estava bem animicamente, mas ela já estava há algum tempo com uma depressão. Estava sempre triste e andava sempre em baixo, pelo que decidiu falar com o marido. Ela confessou ao marido e perceberam logo que ela tinha sido enganada. Para além dos seus € 500,00, terá perdido outras quantias monetárias. Sabe que além de si, também lhe emprestaram dinheiro a tia e a sua mãe. Pensa que se ela estivesse bem, isto não tinha acontecido. A irmã foi enganada, e acreditou nos dons dela, mas em circunstâncias normais não o faria. Ainda hoje se apresenta deprimida por esta razão.
FF explicou que a BB é sobrinha e confirmou o depoimento da testemunha EE, relatando que lhe emprestaram € 1500,00, num dia em que chegou a sua casa a chorar, só falava na filha. Dias mais tarde voltou a pedir mais € 20.000.00, que recusou emprestar. Ela bem não estava, mas o que tinha não sabe. Era fácil enganá-la porque andava muito deprimida. Prestou um depoimento coerente e objetivo, corroborando parcialmente a versão da ofendida.
Sendo esta a prova produzida, importa proceder à sua apreciação crítica.
O estado depressivo que afetava a ofendida provou-se com base na declaração clínica junta aos autos (fls. 267), conjugado com o depoimento da própria ofendida, que enfatizou essa circunstância e dos seus familiares, visto que quer o marido, quer a irmã, quer os tios salientaram o seu estado depressivo, que em muito terá contribuído para facilitar a prática dos fatos, visto que estava particularmente impressionável.
No que concerne à autoria dos fatos pela arguida, a ofendida fez um reconhecimento em sede de Inquérito, sendo certo que no decurso da audiência - estando a arguida presente - não teve dúvidas em reconhecer a mesma como sendo a pessoa que se dirigiu a sua casa e a convenceu a entregar quantias monetárias e objetos em troca de uma limpeza espiritual.
Não tendo a arguida prestado declarações e não existindo versão dissonante nos autos, os termos da abordagem efetuada pela arguida provou-se com base no depoimento da ofendida, por um lado, porque o mesmo pareceu credível e plausível e também porque está corroborado pelos depoimentos externos e documentos que o credibilizam. No que concretamente respeita aos documentos - foi crucial a análise das informações bancárias - em especial de fls. 250 e fls. 270 e ss, onde consta o depósito, no período em causa nos autos de quantias monetárias compatíveis com aquelas que lhe foram entregues pela ofendida.
Ainda neste contexto, quer os tios, quer a irmã aludiram a pedidos de empréstimos pela ofendida por valores próximos dos que foram pedidos pela arguida, o que conjugado com os documentos juntos - informação bancária do GG de fls. 9, contribuiu para a sedimentação da convicção positiva do Tribunal. Assim, o valor concretamente entregue provou-se por força da concatenação do depoimento, particularmente segura da ofendida nessa parte, com a valoração dos montantes emprestados e dos documentos juntos aos autos. Embora a ofendida tenha identificado objetos que entregou - casacos, ouro, passadeiras - não foi possível concretizar o valor dos mesmos, o que explica que tal matéria fatual tenha sido levada à factualidade não provada.
A relação ansiosa da ofendida com a filha também resultou provada da conciliação do depoimento da própria ofendida, que ressaltou essa inquietação habitual e dos depoimentos de todos os familiares, em especial a irmã e a tia.
Os factos relativos à condição social e económica da arguida provaram-se com base nas declarações que prestou a tal respeito, que pareceram minimamente credíveis, sendo igualmente valorado o teor do relatório social da DGRS.
Por fim, o Tribunal também ponderou o teor do relatório pericial extraído do processo, o qual conclui pela imputabilidade da arguida.
Quanto ao pedido de indemnização civil, foi crucial o depoimento da própria ofendida, que relatou circunstanciadamente o valor das quantias entregues, bem como os objetos de que ficou desapossada.”
- Fundamentação de Direito - qualificação jurídica dos factos provados, na parte aqui pertinente (transcrição):
“4.1 - Do crime de burla qualificada
Importa, agora, proceder à apreciação da matéria de facto dada como provada, tendo em vista a determinação da responsabilidade jurídico-penal da arguida.
Vem a arguida AA acusada da prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido previsto nos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alíneas a) e c), do Código Penal, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do mesmo diploma, punido com pena de prisão de dois a oito anos.
♦
No caso dos autos, a questão a decidir é saber se estão preenchidos todos os elementos do tipo legal de crime de burla.
Estabelece o art.º 217.º, n.º 1 do Código Penal que comete o crime de burla “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrém à prática de factos que lhe causem(...) prejuízo patrimonial(...)” .
Dispõe o n.º 1 do artigo 218.º do Código Penal que “Quem praticar o facto previsto no n.º1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de elevado valor, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.” O crime de burla pode constituir um crime qualificado em função do valor elevado ou consideravelmente elevado do prejuízo patrimonial.
Valor elevado é aquele que exceder 50 unidades de conta - cfr. art.º 202º al. a) do Código Penal.
Valor muito elevado é o que excede 100 UC - € 20.400,00. Atendendo a que à data dos factos a unidade de conta processual era de 102,00 €, por simples operação aritmética concluímos que para preenchimento da al. a) do n.º 4 do art.º 205º a coisa nos termos do n.º 1 do mesmo artigo teria que ter um valor de 5.100,00 €.
In casu, estamos perante um prejuízo patrimonial que integra o conceito de valor particularmente elevado do artigo 218.º, n.º 1 do CP.
No entanto, prevê ainda, que pena é a de prisão de dois a oito anos se a pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.
♦
Através da incriminação do crime de burla, o legislador visou, essencialmente, proteger o património, globalmente considerado, recobrindo a burla situações em que o agente, com a intenção de conseguir um enriquecimento ilegítimo (próprio ou alheio) induz outra pessoa em erro, fazendo com que a última, por esse motivo, pratique atos que causam a si mesma (ou a terceiro) prejuízos de carácter patrimonial.
Assim, numa primeira análise, o bem jurídico tutelado pelo crime de burla é o património. A burla configura, ainda, um crime de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efetivo no património do sujeito passivo da infração ou de terceiro. Acresce que, embora não diretamente relacionado com o critério do bem jurídico, a burla consubstancia também um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do sujeito passivo ou da vítima, e, assim, quando se dá um “evento” que, embora integre uma consequência da conduta do agente, se apresente autónomo em relação a ela.
Por outro lado, a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro, que, por seu turno, a leva a praticar atos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.
Para que se esteja em face de um crime de burla não basta, porém, o simples emprego de um meio enganoso: torna-se necessário que ele consubstancie a causa efetiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo. Também não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro: requer-se, ainda, que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos atos de que decorrem os prejuízos patrimoniais.
A consumação da burla passa, assim, por um duplo nexo de imputação objetiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio, e, depois, entre os últimos e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial.
Conforme se decidiu no Acórdão do STJ de 08/02/1996 “Deverá existir uma sucessiva relação de causa-efeito entre os meios empregues e o erro ou engano e entre estes e os atos que vão diretamente defraudar o património do terceiro ou do lesado” (CJ, Acs. Do STJ, IV, tomo I, p. 208).
Ainda no tocante à conduta, o n.º 1 do artigo 217.º do CP assinala que o erro do sujeito passivo tem de ser provocado astuciosamente: é necessário que o erro ou o engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infração, isto é, usando de um meio engenhoso para enganar, ou induzir em erro.
Analisados os elementos do tipo objetivo de ilícito, cumpre referir, relativamente ao elemento subjetivo da infração prevista nesta norma, que apenas é punido o crime de burla doloso, o que pressupõe uma conduta intencional, na modalidade de dolo direto ou necessário admitindo-se qualquer das formas de dolo plasmadas no artigo 14.º do Código Penal.
Para que se verifique o preenchimento do tipo subjetivo não basta, contudo, o dolo de causar um prejuízo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro, exigindo-se, de outra parte, que o agente tenha a “intenção” de conseguir, através da conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio.
♦
Analisando, agora, de forma mais concreta, o tipo de condutas retratado no caso dos autos, constata-se que tal tem consubstanciado uma questão algo fraturante, que tem conduzido a posições distintas na jurisprudência dos tribunais superiores.
No sentido que o erro motivado por ilusões, feitiçaria e bruxarias pode configurar crime de burla é paradigmático o acórdão do STJ de 09.12.1998 (disponível no site www.jurisprudencia.pt) onde se sustentou que “Se está provado que o assistente "era crente em bruxaria", mas não está provado que se tenha decidido a fazer qualquer dádiva às arguidas, apenas, por imperativo da sua "crença" e só porque estas se arrogassem a sua condição de "bruxas", então, o caso - em relação aos daquelas pessoas que, voluntária e livremente, dão o seu contributo económico a favor de alguma pessoa ou organização que se afirma portadora de um "inspirado" projecto de vida melhor para os seus "fiéis", em geral" - só tem de comum a predisposição interior para acreditar na existência dos outros "poderes" que não, apenas, dos que podem ser certificados ou atestados pela razão.
II - Os autos revelam que o assistente foi astuciosa e ativamente induzido no erro de acreditar que, não quaisquer "bruxas" ou quaisquer processos de "bruxarias" mas, sim, as arguidas, pelos seus específicos "poderes" e pelas práticas que, concretamente, lhe fizeram crer que dominavam, iam curar a esposa da grave doença que a afetava. E foi, sempre, nesse convencimento que, até, praticamente, à morte da mulher (ocorrida menos de 3 meses após o início do "tratamento"), o assistente "pagou" um total de 1309021$25 escudos, em parcelas solicitadas a um ritmo vertiginoso, sob os mais variados pretextos mas, sempre, como condição da continuação do "tratamento", e que aquele satisfez, também, sempre, convicto de que só através dos poderes, rezas, rituais e práticas das arguidas a esposa se curaria.
III - Logo, verificados que estão, incontestavelmente os demais elementos do tipo legal, não merece qualquer censura a qualificação jurídica dos factos provados, como crime de burla, qualificado pelo facto de ter sido consideravelmente elevado o prejuízo causado (cfr. artigos 218, n. 2 alínea a), e 202, alínea b), do C.Penal). (sublinhado nosso).
Em sentido radicalmente oposto, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.06.2010, relatado por Joaquim Gomes e disponível no site www.dgsi.pt numa situação em que a assistente procurou pessoa que se intitulava como Professor, para obter um “serviço esotérico” de restituição de um valor que lhe teria sido ilicitamente subtraído. No referido acórdão sublinha-se que “tal crença em poderes ocultos/fantásticos noutro ser humano, já existia na mente da assistente e demais consulentes do arguido, e, por isso, a ele recorreram; não foi o arguido que convenceu quem quer que fosse, inclusive a assistente, de que possuiria tais dotes.” Ainda que assim se não entenda, que concretos atos ou factos praticou ou afirmou o arguido, com a idoneidade suficiente para enganar? Dos factos indiciados, verifica-se que se tratava de uma lengalenga em linguagem impercetível, enquanto lhes remexia no cabelo, ou enquanto lhes envolvia as mãos nas suas, e/ou ainda em colares de contas ( para os que tinham sobre a cabeça um simples pano opaco), acompanhados de rezas prometidas e/ou outras «mezinhas» e, como sucedeu nalguns casos tal como o da assistente, com a ajuda de um líquido de cor acastanhada, de composição desconhecida, ou, conforme os casos, a adicionar de pedrinhas a recolher no cemitério, para ser despejado nos diversos cantos da casa, ou na água do banho, ou a utilizar na lavagem da cabeça.
Tudo isto, para expulsar forças negras, Espíritos, ou mal ruim, supostamente na origem do quotidiano de cada um, sendo, no caso da assistente, do incumprimento dos mutuários.
De acordo com o discernimento do homem médio, com as características e colocado na posição da assistente e demais clientes, a descrita atuação do arguido tem a virtualidade de, no dizer do citado Ac. do S.T.J. de 8/11/2007, “…dêem a uma falsidade a aparência de verdade …”? Ou na definição do citado Ac. da R.C. de 10/9/2008 “… para conseguir criar e obter uma representação distorcida e desfocada da realidade “?
Entendemos que não.
Na hodierna sociedade do mundo Ocidental, do séc. XXI, é do conhecimento geral, que os factos, os acontecimentos surgidos na vida de todos e cada um, tal como os fenómenos Naturais, não são resultado da ação de Espíritos nem forças negras e que o ser humano, enquanto unidade biopsíquica, não faz milagres, não é dotado dos poderes sobrenaturais que só existem no mundo da fantasia, descritos nos contos infantis, de todos conhecidos, inclusive da assistente. E acrescenta-se no dito acórdão que “essas promessas de resolução dos seus problemas por “artes mágicas ou de feitiçaria” são acintosamente elementares, que qualquer cidadão, com um mínimo de diligência ou de cuidado, se aperceberia disso mesmo, como de resto a mesma deu conta, a tal ponto que exigiu a devolução do que tinha pago ao arguido.” É esta também a posição preconizada na doutrina por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (in Comentário do CP à luz da CRP e CEDH, Universidade Católica) “Não há erro nem engano quando o agente procura enganar o ofendido com ilusões, feitiçarias, bruxarias ou magias, uma vez que o erro ou engano tem de incidir sobre “factos”. Nestes casos o meio é sempre inapto e, portanto, verifica-se uma tentativa inidónea (impune) independentemente das crendices do ofendido.”
Porém, esta última posição afigura-se demasiado inflexível, desfasada da realidade e até incompatível com a razão de ser da incriminação do crime de burla.
Embora o pensamento científico seja amplamente reconhecido como um método confiável de produção de conhecimento, a mente humana não opera exclusivamente de forma racional.
Estudos em psicologia cognitiva mostram que as pessoas recorrem a heurísticas e vieses3 para tomar decisões rapidamente. Assim, as emoções, intuições e experiências pessoais influenciam julgamentos, mesmo quando existem dados objetivos disponíveis. Assim, crenças não científicas não surgem necessariamente por ignorância, mas porque o cérebro humano evoluiu para sobreviver, não para aplicar rigor metodológico constante. Por outro lado, as crenças cumprem papéis que o pensamento científico, por si só, não substitui plenamente, oferecendo sentido, identidade e coesão social. Disso são sintomáticas as tradições religiosas, tão enraizadas no nosso país, mas também outras experiências espirituais ou simbólicas, que ajudam a organizar valores morais e relações sociais. Assim, mesmo pessoas com formação científica mantêm crenças culturais ou pessoais (rituais, superstições, narrativas de pertencimento). Diante de sentimentos de incerteza, sofrimento, morte e finitude, os seres humanos tendem a recorrer a crenças como formas de consolo, esperança e orientação existencial, o que faz parte da condição humana, não traduzindo qualquer defeito moral ou intelectual. A generalidade das pessoas, ainda que reconheça o valor do pensamento científico, permanece influenciada por crenças porque a racionalidade humana é limitada e situada, as crenças desempenham funções sociais e simbólicas essenciais e a busca por sentido ultrapassa o escopo explicativo da ciência.
Na verdade, no que concerne ao elemento «uso de erro ou engano, astuciosamente e seguindo a lição de MIGUEZ GARCIA E CASTELA RIO (Código Penal - Parte geral e especial com notas e comentários, Almedina, 2014, p. 915), «[o] agente engana mistificando, induzindo em erro, provocando uma contradição entre a representação e a realidade». (sublinhado nosso).
3 Neste sentido pode ver-se Amos Tversky & Daniel Kahneman Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases” (1974) - o ser humano não age como um agente racional ideal, mesmo quando conhece princípios lógicos ou estatísticos.
Antonio Damasio - o Erro de Descartes (1994), que demonstra que a emoção e a razão são inseparáveis na tomada de decisão, contrariando a ideia de racionalidade pura.
Em sede de alegações, a arguida sustenta que não existiu astúcia capaz de induzir a ofendida em erro ou engano, colocando em causa que estejam preenchidos os elementos típicos do crime de burla.
Conforme acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.09.2010, relatado por Eduardo Martins, disponível no site www.dgsi.pt “na sugestiva linguagem de Nelson Hungria, a astúcia configura o enredo subtil, a trapaça, a mistificação, o embuste, sendo a astúcia elemento objetivo do tipo. Não bastando que a atitude psicológica do agente seja astuciosa: a conduta exterior deverá revelar astúcia, para efeito do preenchimento do tipo. (…) o que releva é que exista o nexo de causalidade adequada entre a “mise-en-scène” levada a cabo pelo agente e o ato de disposição de terceiro que esse ato de disposição cause efetivo prejuízo no património alheio. Exige-se que o erro seja consequência do engano, o ato de disposição consequência do erro e o prejuízo consequência do ato de disposição - cfr. Bajo Fernandez Manual de Derecho Penal, parte especial, p. 175.”
No caso dos autos, a arguida escolheu uma vítima deprimida e, por isso, impressionável, abordou-a referindo-lhe a doença da filha, com quem a vítima tem particular ligação e alega que há uma relação entre essa doença e o mal que afeta a menina. Após enfatiza a sua capacidade para ajudar na cura, para o que precisará de dinheiro e objetos de valor, designadamente, ouro, e apesar da inicial relutância da vítima, desta obtém a entrega de ouro e dinheiro, com a promessa de serem posteriormente a ser devolvidos, o que não vem a acontecer.
O que há de específico na situação dos autos é:
i) a filha da ofendida estava adoentada com uma constipação, mas a ofendida percecionava o seu estado de saúde com grande ansiedade, também devido a alguma fragilidade emocional da própria menor, que já tinha sido vítima de bullying;
ii) por ter tido dificuldades em engravidar, a ofendida era e é particularmente ansiosa em relação à filha.
iii) a ofendida recusou inicialmente entregar dinheiro, no montante de € 500,00 alegando não ter essa quantia em casa, mas veio a fazê-lo porque a arguida argumentou insistentemente “ver”(sic) esse dinheiro na habitação;
iv) por ter acreditado nos seus “poderes”, a ofendida fez mais quatro entregas em dinheiro, bem como peças de roupa e ouro porque a arguida lhe disse que se não entregasse o dinheiro e o ouro não conseguiria tirar “o mal” de sua casa;
v) os contatos posteriores foram feitos por telefone;
vi) a arguida agiu ciente de que não tinha qualquer dom ou poder para a ajudar a ofendida, ao contrário do que lhe dizia e tentavam fazer crer.
Como é evidente, face ao contexto factual em causa, o que causou receio e amedrontou a ofendida, e a determinou às entregas, foi a possibilidade de não lhe entregando os bens e dinheiro, a saúde da sua filha piorar, ao ponto de sobrevir o seu decesso [e não, uma qualquer ameaça diretamente a si feita]. Este receio implica, como é lógico, a admissão por parte da ofendida, de que a arguida tinha efetivamente o poder de adivinhar a causa do “mal” que afetava a filha e o poder de lhe por termo, através das propostas mezinhas.
Ora, se a ofendida - com maior ou menor convencimento - admitiu aqueles “poderes” e as capacidades curativas da arguida, e por essa razão procedeu às entregas, dúvidas não subsistem de que acreditou no engano em que foi induzida e foi isso que conduziu à entrega do dinheiro e do ouro com que ficou desapossada.
Atenta a factualidade provada, não subsistem dúvidas de que:
- a arguida AA explorou deliberadamente a fragilidade emocional e psicológica da ofendida BB, que se encontrava deprimida e particularmente vulnerável por causa da saúde da filha menor.
- para tal dirigiu-se a sua casa sob o falso pretexto de querer um saco de arroz e criou uma encenação mística (existência de “males” na habitação, poderes espirituais, rituais);
- induziu medo grave (doença incurável, morte iminente da filha e depois da irmã);
- reiterou exigências patrimoniais crescentes, sempre condicionadas à suposta eliminação desses “males”;
- nunca teve intenção de prestar qualquer serviço, nem de devolver os montantes recebidos.
Apurou-se assim por parte da arguida AA uma atuação progressiva, reiterada e manipuladora, claramente orientada para o enriquecimento ilegítimo.
Sintetizando o acabado de expor à luz da densificação dos elementos típicos do crime de burla, impõe-se concluir que:
a) está verificado o requisito do engano ou artifício, porquanto a arguida fingiu possuir poderes espirituais, inventou uma narrativa de “males” sobrenaturais, e prometeu resultados que sabia serem impossíveis.
Tratou-se de um engano idóneo e eficaz, atendendo à vulnerabilidade da vítima, em função do seu estado depressivo e das suas próprias idiossincrasias.
b) está verificado o requisito do erro ou engano da vítima, uma vez que se provou que a ofendida acreditou sinceramente nas afirmações da arguida, agiu convencida de que estava a proteger a filha e a família;
c) está igualmente preenchido o requisito de atos de disposição patrimonial, porquanto a vítima entregou dinheiro (cerca de 53.000 €), mas também bens móveis (ouro, casacos, outros objetos).
d) finalmente está verificado o requisito do prejuízo patrimonial (o prejuízo é elevado e efetivo, no valor global de 53.000 €, acrescido de bens de valor não apurado.
e) A arguida atuou com dolo direto, com intenção de obter enriquecimento ilegítimo e sabendo que causava prejuízo à ofendida;
f) que não possuía quaisquer poderes espirituais capazes de afastar males, curar doenças ou influenciar acontecimentos sobrenaturais;
Apesar da multiplicidade de entregas de dinheiro, estamos perante um plano criminoso único, como veremos melhor infra, com uma atuação continuada, com o mesmo método, a mesma vítima e o mesmo fim, pelo que há um único crime de burla qualificada.
Existe ardil qualificado e reiterado: não tem de ser tecnicamente elaborado, basta que seja idóneo a enganar uma pessoa concreta, tendo em conta as suas circunstâncias pessoais. No caso concreto, a arguida: inventou factos falsos (existência de “males”, doenças não médicas, transmissão do mal para terceiros); atribuiu-se falsamente poderes especiais e criou uma narrativa progressiva, sempre adaptada às reações da vítima, tendo prometido resultados concretos (cura, afastamento do mal, devolução do dinheiro). Por outro lado, usou medo extremo (morte iminente da filha menor) o que configura o ardil típico de burla, não se tratando de simples opinião ou crença religiosa.
Quando alguém se arroga poderes sobrenaturais que sabe não possuir, com o objetivo de obter vantagem patrimonial, há burla. Seguindo o mesmo raciocínio já acima vertido, não se trata de liberdade religiosa ou superstição inocente, visto que resulta dos fatos provados que há simulação consciente de poderes, com finalidade lucrativa e indução em erro determinante da entrega de bens.
Provou-se assim, uma intenção enganosa da arguida, que se aproveitou da vulnerabilidade da vítima, porquanto a burla não exige que a vítima seja um “bom pai de família médio” e o ardil mede-se em concreto, tendo em conta aspetos como a depressão de que padecia a vítima, o medo pela vida da filha, a relação de confiança criada com a arguida a insistência e pressão psicológica que esta fez. Na verdade, a arguida escolheu e explorou essa vulnerabilidade, sabendo que não tinha os poderes de que se arrogou, tendo atuado com intenção de enriquecer.
O ardil consistiu na simulação consciente de poderes sobrenaturais inexistentes, na invenção de perigos iminentes para a vida da filha da ofendida, e na promessa de resultados que a arguida sabia não poder alcançar, criando na vítima um erro determinante da disposição patrimonial. E o facto de a ofendida ter acreditado nas afirmações da arguida não afasta o ardil, antes demonstra a sua eficácia, sendo irrelevante que terceiros, em abstrato, pudessem não ter sido enganados.
Como se argumenta no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.09.2010, acima referido, numa situação de contornos similares aos destes autos “a arguida não se limitou a mentir. É certo que pouco teve de se esforçar. Todavia, para quem se encontra fragilizado e permeável a qualquer tipo de promessa de ajuda, ouvir por um estranho que a filha está doente e tomando isso como um facto de que a pessoa não poderia ter conhecimento se não possuísse o dito dom transcendente, bem como o relato de um exemplo concreto de intervenção milagrosa, é suficiente e adequado a convencer. Foi isso que a arguida foi percebendo, mantendo o engano meses a fio, sem descurar a manutenção da confiança depositada, referindo pormenores mais elaborados. Em suma, foi aqui que se revelou a astúcia, i. é., a inteligência da arguida, nesta escolha de factos que referiu e no registo em que o fez, indo ao encontro dos pontos fracos de uma jovem mãe solteira, simpatizante de produtos esotéricos, a empreender um estabelecimento comercial num meio pequeno em tempo de crise e com concorrentes instalados em local próximo. Factos e registo que, face a este contexto de vida, a arguida intuiu que convenceriam as arguidas do dito “dom”, o que foi confirmando com o decurso do tempo. Perante os factos provados, outra conclusão seria impossível de retirar. Dúvidas não há de que a arguida empregou astúcia, pois, ao longo de algum tempo, verbalizou uma mentira, aproveitando a idiossincrasia das queixosas.”
Note-se que a arguida não exprimiu uma crença genérica, mas afirmou “ver” dinheiro dentro de casa, afirmou existir um “mal muito grande” concreto, afirmou que esse mal causaria doenças, afirmou poder removê-lo mediante pagamento e afirmou que o dinheiro seria devolvido. Agiu, por isso, com finalidade exclusivamente lucrativa, tendo adaptado a narrativa sempre que a vítima hesitava (riscos para a filha, para a irmã e para a casa). Tratou-se, pois, de uma criação deliberada de uma realidade falsa, arrogando-se poderes sobrenaturais que sabia não possuir, com intenção de obter vantagem patrimonial.
Assim, não colhe o argumento de que a vítima deveria ter desconfiado, ou de que o erro é imputável à própria vítima, porquanto a tipo não exige um padrão médio de prudência, sendo o engano avaliado em concreto, atendendo à vítima real.
Ficou provado que a vítima sofria de depressão, estando por isso emocionalmente fragilizada e tinha medo pela vida da filha menor, relativamente a quem vinha desenvolvendo grande ansiedade e confiou na arguida após interação direta e insistente desta. É certo que a vítima entregou o dinheiro de livre vontade e não houve constrangimento físico (caso em que estaríamos perante um crime de extorsão), mas a entrega é voluntária apenas na aparência, porque a ofendida acreditava numa realidade falsa criada pela arguida, temendo que a não entrega causaria doença ou até morte da filha.
Quanto à questão de a arguida saber que não tinha os poderes de que se arrogava, o dolo4 não se prova por confissão, mas por inferência lógica da conduta global. Ora, este dolo direto está indiciado: na promessa de devolução do dinheiro (incompatível com verdadeira crença espiritual), no ritmo de exigências sempre crescentes e arbitrárias; na mudança sucessiva de pretextos (da “filha” passou para a “irmã” e depois para a “casa”); da inexistência de qualquer ritual sério ou acompanhamento; da apropriação definitiva dos valores. Pode afirmar-se que ninguém que acredita genuinamente num dom espiritual promete devolver dinheiro, nem exige valores aleatórios, nem inventa novos “males” quando os anteriores cessam.”
♦
4.2 - Quanto à qualificação jurídica - burla qualificada
Resulta do n.º 2 do art.º 218.º do CP que a pena é a de prisão de dois a oito anos se:
a) O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado;
4 Do ponto de vista do elemento subjetivo do tipo, e acompanhando PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição atualizada, UCE, 2015, p. 851), admitem-se «as formas de dolo direto e necessário, uma vez que a astúcia é incompatível com o dolo eventual (…). O tipo inclui ainda um elemento subjetivo adicional: a intenção de obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo. Não é necessário que se verifique o enriquecimento, mas apenas a vontade de o obter».
b) O agente fizer da burla modo de vida;
c) O agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima, em razão de idade, deficiência ou doença; ou
d) A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.
A forma qualificada de burla, prevista no Artigo 218.º do Código ocorre, assim, quando a burla é cometida de forma mais grave, seja por frequência (habitualidade), grande valor do prejuízo, ou quando a vítima fica em situação especialmente difícil, ou porque apresenta especial vulnerabilidade.
Nos termos do artigo 218.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, a pena será de prisão de 2 a 8 anos quando o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado, sendo elevado, nos termos do artigo 202.º, alínea a) do Código Penal, aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto. À data dos factos, a unidade de conta era de € 102,00, pelo que se deve considerar valor elevado o que exceder os € 20.400,00. Estando em causa, pelo menos, o valor de € 53.000,00 estão verificados os pressupostos da al. a) do n.º 2 do art.º 218.º do CP.
A especial vulnerabilidade reconduzida à difícil situação económica da vítima não integra a enunciação do tipo qualificado de crime de burla previsto na alínea c) do artigo 218.º do CP, porquanto tal situação, que traduz o desvalor da ação, tem de decorrer - em razão, nos termos da lei - de idade, deficiência ou doença do ofendido.
Em anotação ao artigo 218.º do Código Penal, escreve Pinto de Albuquerque que “O elenco de circunstâncias do tipo qualificado é taxativo e de funcionamento automático, ao invés do que sucede na técnica dos exemplos-padrão. Portanto, o tribunal não pode rejeitar a subsunção ao tipo qualificado de uma situação de vida formalmente cabível nalguma das alíneas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 218.º, mas que não revela a especial censurabilidade pressuposta pela qualificação. Por outro lado, o tribunal não pode subsumir ao tipo qualificado situações da vida semelhantes às nele previstas desde que reveladoras daquela especial censurabilidade pressuposta pela qualificação” - [cf. op. cit., pág. 603], entendimento que se perfilha.
Assim, no que concerne ao crime de burla a especial vulnerabilidade da vítima, que traduz o desvalor da ação, terá de decorrer - em razão, nos termos da lei - de idade, deficiência ou doença, condições cujo denominador comum se prende, sem dúvida, com uma diminuição substancial das capacidades físicas e/ou psíquicas do sujeito passivo, fatores indesmentíveis de indefensabilidade, o mesmo é dizer de acentuada vulnerabilidade. É essa circunstância que justifica a agravação devido a uma atuação de aproveitamento doloso - de exploração de uma especial debilidade, em função de idade, deficiência ou doença, da vítima - por parte do agente do crime.
No caso dos autos, apurou-se que a ofendida padecia de depressão. Ainda que seja compreensível uma maior fragilidade e permeabilidade a ser enganada, o certo é que sendo a ofendida uma adulta funcional, ainda relativamente jovem e social, profissional e cognitivamente autónoma presume-se que a mesma seria capaz de autodeterminação, mesmo sofrendo de depressão.
Na verdade, o direito penal, atenta a sua função subsidiária, não protege fragilidades genéricas, mas apenas situações de incapacidade relevante ou de desigualdade estrutural, que não parece ser o caso dos autos.
Conclui-se, pois, que à data dos fatos, embora a ofendida padecesse de um quadro depressivo tal, por si só, não consubstancia especial vulnerabilidade penal, sobretudo porque a ofendida se apresentava funcional, em termos familiares, profissionais e sociais, não tendo ficado demonstrado que tal condição a tenha afetado de forma concreta e relevante ou que tenha aniquilado a sua capacidade de autodeterminação.
Pelo que, não resultou provada a qualificativa prevista na al. c) do n.º do art.º 218.º do CP.
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4.3 Quanto à qualificação jurídica da atuação apurada como integrando um único crime, na forma continuada:
Nos termos do n.º 1 do artigo 30 do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crimes efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. Conforme o n.º 2 do citado artigo 30.º, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
“O crime continuado define-se, assim, pois, como a plúrima violação do mesmo tipo legal ou de tipos diferentes que protejam o mesmo bem jurídico, executada através de um procedimento revestido de uma certa uniformidade e que aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, arrastando consigo uma diminuição considerável da culpa do agente” - Ac. do STJ de 12-06-2002, disponível no site www.dgsi.pt.
Para se verificar o crime continuado, o agente tem de repetir um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente. O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. Aquela diminuição de culpa do agente tem por fundamento o momento exógeno das condutas, a disposição exterior das coisas para o facto.
Como refere o Prof. Eduardo Correia, in Lições de Direito Criminal, II, pág. 209, “pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporta de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito".
No caso presente, verifica-se que entre uma e outra das condutas houve efetivamente um condicionalismo de secretismo que a ofendida acatou e de manutenção do engodo que facilitou a arguida para a repetição do seu comportamento criminoso.
Tem entendido a doutrina e jurisprudência que são pressupostos essenciais do crime continuado os seguintes - cfr. LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código Penal Anotado, 1º vol., 3ª .ed. pág. 397:
- realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objetivo da ação);
- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
- unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da ação). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma "linha psicológica continuada";
- persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Nem todos estes pressupostos têm suscitado o mesmo nível de dúvidas, já que as mais frequentes e sensíveis se vêm situando no âmbito de dois deles:
- o mesmo bem jurídico;
- as condições exógenas que geram diminuição considerável da culpa.
É certo que a lei não determina expressamente qual seja essa situação exterior mitigadora da culpa, mas contém em si a ideia de que «no plano positivo pressupõe que o comportamento do agente se mostra determinado por circunstâncias exteriores que o levaram à reiteração da conduta ilícita, e, no negativo, afasta as situações em que essa reiteração se verifica por razões de natureza endógena -cfr. Ac. do S.T.J. de 00.04.27, Proc. nº 53/00.
Daqui decorre que «se for o próprio agente a determinar o cenário, que objetivamente visionado, serviria à perfectibilização do crime continuado, às plúrimas resoluções criminosas que, afinal, expressam a "repetição da sucumbência" fundada esta num conjunto de fatores exteriores que a explicam e que, explicando-a podem levar a concluir por uma culpa menor, não são passíveis de constituírem tal tratamento jurídico menos gravoso» - Ac. do S.T.J. de 00.06.15, Proc. nº 176/00.
Importante, portanto, será determinar quando existiu um condicionalismo exterior ao agente que facilitou a ação daquele, facilitou a repetição da atividade criminosa (“tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” - cf. Eduardo Correia, Direito Criminal, II, 209) e, por isso, diminui/atenua a respetiva culpa”.
Verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno.
Perante culpa significativamente diminuída, entende o legislador apenas ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez - cfr. Ac STJ de 23/11/2016
Por outro lado, vem entendendo a jurisprudência deste Supremo Tribunal que a proximidade ou conexão temporal entre as diversas condutas do agente constitui elemento de relevo para a verificação da continuação criminosa.
Todos estes elementos se verificam no caso dos autos: aproveitando o engodo que criou, a arguida, em apenas 15 dias, foi levando a ofendida a entregar objetos em ouro, roupas e várias quantias em dinheiro, fazendo-o também alimentada pela facilidade com que a ofendida foi sempre cumprindo as suas exigências. Pelo que se encontram verificados os requisitos do crime na forma continuada.”
III.2 - Conhecimento das questões suscitadas no recurso:
III.2.1 - Alegada nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação:
Alega a arguida/recorrente AA, em súmula, que [conclusões E a M]:
- No primeiro ponto da matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo deu como provado que a Ofendida padecia de depressão crónica e que se encontrava numa condição de fragilidade emocional e vulnerabilidade, voltando a frisar tal factualidade nos pontos 6, 24, 25, 60 e 62 da matéria de facto dada como provada, mencionando, ainda, na página 29 do Acórdão, que ficou provado que a Ofendida padecia de tal depressão.
- Não se concebe a reiterada menção à depressão alegadamente sofrida pela Ofendida, quando, analisados os autos e a prova produzida em sede de audiência de julgamento, não se retira qualquer prova do alegado.
- De igual modo, não se verifica cumprido o previsto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente quanto à obrigação de fundamentação e análise crítica da prova que serviram para formar a convicção do Tribunal, o que fere a decisão recorrida de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, incumprindo também a exigência constitucional de uma decisão devidamente fundamentada, como prevê o artigo 205.º, n.º 1, da CRP. Tal fere o direito ao contraditório e à defesa por parte da Recorrente.
Apreciando.
No que concerne aos requisitos da sentença, preceitua o art. 374º, nº2, do CPP, que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Por seu turno, prescreve o art. 379º, nº1, al. a), do CPP [na parte que ora releva]:
“1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no nº2 e na alínea b) do nº3 do artigo 374º […]”.
A Lei ordinária portuguesa, como corolário do disposto no art. 205º, nº1, do Texto Fundamental (Constituição da República Portuguesa), consagra expressamente o dever de fundamentação das decisões finais, sentenças e acórdãos - art. 374º, nº2 do CPP -, bem como aponta a fundamentação como requisito essencial na apreciação da prova produzida em audiência - art. 365º, nº2 -, e na escolha e determinação da sanção a aplicar ao arguido - art. 375º, nº1.
O Supremo Tribunal de Justiça, em diversas decisões, tem consubstanciado o dever de fundamentação da sentença do seguinte modo: para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova, a sentença deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência[2].
Paulo Saragoça da Matta[3] entende que a fundamentação das sentenças consistirá:
«(a) num elenco das provas carreadas para o processo;
(b) numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras;
(c) numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e,
(d) numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente»
Pertinente também, e por nós acolhido, o entendimento que sobre a fundamentação tem José Mouraz Lopes[4], nos seguintes termos:
«No processo de elaboração da fundamentação da decisão o procedimento tem de fundar-se na fundamentação lógica e racional do raciocínio do juiz, em função da prova que foi produzida e do modo como se chegou à decisão tomada. Na fundamentação assume especial importância a demostração da prova que sustenta os factos.
Deverá sempre explicar-se o porquê de determinada valoração, e porque não outra. O que levou o tribunal a decidir-se por esta ou aquela opção de prova através de um exame crítico das provas produzidas».
No mesmo sentido aponta o acórdão do Tribunal Constitucional nº 281/2005, publicado no DR Série II, de 6 de julho de 2005, onde se aduz:
«Como é consabido (…), apesar do dever de fundamentação das decisões judiciais poder assumir, conforme os casos, uma certa geometria variável, o seu cumprimento só será efetivamente logrado quando permitir revelar às partes - e, bem assim, à comunidade globalmente considerada - o conhecimento das razões “justificativas” e “justificantes” que subjazem ao concreto juízo decisório, devendo, para isso, revelar uma “sustentada aptidão comunicativa ou compreensividade” sustentada na exteriorização do(s) critério(s) normativo(s) que presidem à sua resolução e do seu respetivo juízo de valoração de modo a comunicar, como condição de inteligibilidade, a intrínseca validade substancial do decidido.
Não se esquecendo que o juízo decisório (e por ser “juízo” …) envolve sempre uma “ponderação prudencial de realização concreta orientada por uma fundamentação”, é imprescindível que esta, como base desse juízo, seja exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter “cognoscitivo” e “valorativo” justificante da concreta decisão jurisdicional.»
A propósito do conceito de «exame crítico das provas», refere o Exmo. Juiz Conselheiro do STJ jubilado Vinício A. P. Ribeiro [in “Código de Processo Penal - Notas e Comentários”, 3ª Edição, Quid Juris, 2020, p. 838]: «o exame é a análise das provas; a crítica, na semântica, é a abordagem da valia de cada um dos meios de prova, em ordem a ancorar a convicção probatória e que vai permitir ao tribunal credibilizar alguns desses meios e refutar outros.»
Por outro lado, a motivação não tem de ser extensa, exaustiva e pormenorizada. Basta que seja razoável, aceitável, do ponto de vista do normal e da suficiência, o que sucederá sempre que do seu conteúdo se consiga extrair as razões subjacentes à decisão tomada pelo julgador.
Volvendo ao caso vertente.
A matéria de facto dada por provada no ponto 1 é a seguinte:
“1. A ofendida BB reside na Rua ..., ..., Guimarães, sendo que, na data da prática dos factos, padecia de depressão crónica, encontrando-se numa condição de fragilidade emocional e vulnerabilidade.”
Contrariamente ao defendido pela arguida/recorrente, entendemos que a motivação adiantada pelo Tribunal a quo no acórdão recorrido relativamente à prova da factualidade vertida no ponto 1 dos factos provados é suficiente e cumpre cabalmente os requisitos legais, permitindo aos seus destinatários compreenderem o raciocínio do Tribunal coletivo subjacente à decisão de facto a esse propósito tomada.
Nesse sentido, o acórdão recorrido não padece da alegada falta de fundamentação e respetiva omissão de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
Respigada a fundamentação, constata-se que a mesma contém as razões para que o Tribunal a quo tivesse considerado provado que, à data dos factos, a arguida vivenciava um estado depressivo, encontrando-se numa condição de fragilidade emocional e vulnerabilidade. Na verdade, nesse segmento, apreciando as respetivas provas concatenada e criticamente, a motivação socorre-se do teor da declaração clínica constante do documento de fls. 267 [referência ...25], conjugado com as declarações da ofendida/demandante BB e os depoimentos das testemunhas/familiares CC, EE, DD e FF, considerados isentos, credíveis, coerentes e corroborantes entre si.
A sobredita fundamentação, independentemente da discordância que a recorrente manifesta quanto ao juízo valorativo da prova efetuado pelo Tribunal - sem que, contudo, impugne nos termos legais a decisão sobre essa matéria de facto -, apresenta-se, nesta parte, como aceitável, suficiente e racionalmente lógica, permitindo a quem lê a decisão apreender e compreender as razões subjacentes à decisão sobre a matéria de facto tomada pelos Exmos. julgadores.
Inexiste, destarte, a arguida nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação.
III.2.2 - Subsunção jurídica dos factos:
A este propósito, alega a arguida/recorrente, em síntese [conclusões N a OO]:
- A factualidade provada não é passível de se subsumir ao tipo legal de crime pelo qual veio a mesma condenada.
- No crime de burla, o engano da vítima é consequência da astúcia empregue pelo agente e da iniciativa dele, de modo que o agente manipule psiquicamente a vítima, através de astúcia enganadora ou indutora de um erro, determinando a vítima a praticar atos lesivos que não praticaria, se a sua liberdade de entender e a de querer, estivessem intactas.
- No caso, não se concebe a afirmação de que foi por ação da ora Recorrente que a Ofendida passou a acreditar que a sua filha padecia de um qualquer mal (de espírito), nem foi pela concreta ação da Recorrente que a Ofendida passou a acreditar na existência de pessoas dotadas de poderes sobrenaturais para alcançar a cura de tais males.
- Nem se provou que a Recorrente procurou deliberadamente a Ofendida por saber que se encontrava em situação de saúde, emocional ou psíquica frágil, para aproveitar-se de tal.
- De igual modo, não se fez prova de que a Recorrente não tinha qualquer intenção de prestar serviços terapêuticos ou espirituais aos visados, querendo apenas aproveitar-se das fragilidades alheias para enriquecer.
- Assim, é de afirmar que a própria Ofendida, antes do contacto recebido pela Recorrente, acreditava em forças ocultas e em poderes sobrenaturais detidos por determinadas pessoas, acreditando que a Recorrente seria uma dessas pessoas. Ou seja, a crença em poderes ocultos noutro ser humano já existia na mente da Ofendida, não tendo sido a Recorrente que lhe incutiu essa crença. Não se provou que as faculdades intelectuais ou emocionais da ofendida estivessem diminuídas a ponto de toldar-lhe o discernimento, pelo que foi a pré-crença da Ofendida em poderes ocultos que a levou a acreditar nos poderes da Recorrente e, em consequência, a entregar-lhe bens e dinheiro, de forma voluntária.
- A recorrente não praticou concretos atos ou factos, ou afirmou-os, com idoneidade suficiente para enganar. Não se encontrando a Ofendida com o seu discernimento toldado, nem sendo a sua capacidade de entender e de querer diminuída, não teve a atuação da Recorrente a virtualidade de dar a uma falsidade a aparência de verdade.
- Qualquer pessoa, aos olhos do homem médio, independentemente das crenças que tenha, sabe que o ser humano não tem capacidade de fazer milagres.
- A atuação da Recorrente, de modo algum, pode configurar astúcia, não tendo a mesma demonstrado qualquer meio ardiloso para tentar convencer a Ofendida da existência de poderes ocultos.
- Adicionalmente, não se pode afirmar que houve determinação da Ofendida à prática de quaisquer atos, muito menos que causassem prejuízo patrimonial, visto que a Recorrente apenas indicou os objetos e montantes de que necessitava para proceder aos rituais que expôs à Ofendida. A Ofendida entregou, de livre e espontânea vontade, tais bens à Recorrente, manifestando, uma vez mais, a sua crença nos poderes indicados.
- De igual modo, não há qualquer intenção de enriquecimento ilegítimo, tendo em consideração que a própria Recorrente acreditava que era capaz de sanar os “males” de que padecia a Ofendida. A única intenção da Recorrente era, no fundo, apresentar os seus serviços, prestá-los e ser paga por isso.
Conclui que, afastado o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de burla imputado à Recorrente, impõe-se, necessariamente, a sua absolvição.
Conhecendo.
Preceitua o art. 217º, nº1 do Código Penal (doravante designado CP) que “quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
São elementos típicos constitutivos deste crime:
- Elementos objetivos:
» que o agente, actuando astuciosamente, induza em erro ou engano outrem; e
» que através desses meios, adequadamente, determine o ofendido à prática de actos causadores de prejuízos patrimoniais.
Na sua forma qualificada prevista na alínea a) do nº2 do art. 218º do CP, exige-se que o prejuízo patrimonial causado seja de valor consideravelmente elevado, ou seja, nos termos do art. 202º, al. b), do mesmo diploma legal, superior a 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto, no caso, € 20.400,00.
- Elemento subjetivo: estamos perante um tipo legal que exige, para além do dolo genérico em relação a todos os elementos fácticos do tipo, incluindo da circunstância qualificativa, o denominado dolo específico (elemento subjetivo adicional ou especial), isto é, a particular intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.
A burla reconduz-se a um crime de dano, pois só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infração ou de terceiro.
É ainda um crime de resultado parcial ou “cortado”, uma vez que apesar de se exigir, ao nível do elemento típico subjetivo, que o agente atue com a intenção de obter, para si ou para outrem, um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização de tal enriquecimento, bastando para tanto, ao nível do elemento típico objetivo, que se observe o empobrecimento ou dano patrimonial da vítima - assim, A.M. Almeida Costa, in “Comentário do Código Conimbricense”, Parte Especial, Tomo II, p. 277.
O ilícito criminal de burla consubstancia um delito de execução vinculada, porquanto a lesão do património da vítima tem de decorrer forçosa e diretamente de um comportamento do sujeito ativo legalmente tipificado, delimitado. É necessário, destarte, que o agente recorra a um meio enganoso destinado (e adequado) a induzir outrem num erro que, por sua vez, leve este a praticar atos de que resultam prejuízos patrimoniais para si ou para um terceiro.
Trata-se do denominado duplo nexo de imputação objetiva, ou seja, a consumação da burla implica que haja um nexo causal entre a conduta do agente e o engano do sujeito passivo e, por outro lado, entre este estado de erro e a prática pelo burlado de atos conducentes à verificação do dano patrimonial, para si ou para outrem[5].
O advérbio de modo “astuciosamente” reportado ao comportamento do agente que conduz ao erro ou engano do burlado «(…) comporta a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reações do sujeito passivo com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objetivo em vista. Por outro lado, a experiência de todos os dias revela que, longe de envolver, de fora inevitável, a adoção de processos rebuscados ou engenhosos, aquela sagacidade comporta uma regra de “economia de esforço”, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. Numa tal adequação de meios - adequação essa que, atentas as particularidades do caso, pode encontrar o “ponto ótimo” no menos sofisticado dos procedimentos - radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao estereótipo social da burla e, sob pena de um divórcio perante as realidades da vida, tem de subjazer à fattispecie do nº1 do art. 217º. (…) a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tomando em consideração as características do concreto burlado » - A. M. Almeida Costa, ob. cit., p. 298.
Como se assinala no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.12.2017, Processo nº 460/15.5PAMAI, relator Pedro Vaz Pato, disponível em www.dgsi.pt, «De acordo com uma fórmula corrente na doutrina e jurisprudência, as simples dissimulações ou mentiras, mesmo reiteradas, não podem constituir o artifício fraudulento, característico da burla, se não se lhes juntar algum facto exterior, ou ato material, ou alguma encenação (mise em scène) ou intervenção de terceiro, destinadas a dar-lhes força e crédito. Esse artifício fraudulento (ou ardil) constitui a astúcia a que se refere a definição do tipo de crime de burla no artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal.»
A propósito da necessidade de adequação da conduta do agente à causação do erro ou engano da vítima (que, por sua vez, causalmente conduz à prática de atos patrimonialmente danosos), se pronunciou também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.12.2006, Processo nº 06P3383, relator Armindo Monteiro, disponível em www.dgsi.pt, nos seguintes sumariados termos:
«IV - No essencial, em qualquer destes momentos está presente a teoria da adequação, que se prende com o valor ou conteúdo comunicacional entre os sujeitos, em ordem à definição do domínio do erro jurídico-penalmente relevante.
V - A pedra de toque para aferir e inferir tal adequação assenta no princípio da boa fé, cujo uso permite distinguir e autonomizar situações: se no caso concreto a sucumbência ao erro viola ou não as regras daquele princípio, seja por palavras ou declarações expressas descrevendo uma falsa representação da realidade, seja por actos concludentes, seja por omissão.
VI - Na burla assiste-se a um dispositivo de estratagemas, à organização de enganos, a um certo cenário (mise-en-scène) que tem por fim dar crédito à mentira e enganar terceiros.
VII - O que verdadeiramente distingue o dolo civil do dolo criminal, na esteira de Chauveau e Hélie - citados por Beleza dos Santos, RLJ, Ano 76, n.º 2760, 1943, pág. 275 - é que no dolo civil se compreendem as manhas e artifícios que, embora, de per si, censuráveis, são no entanto empregados, menos com o intuito de prejudicar outrem, do que no interesse de quem faz uso deles. É nessa categoria que se vêm a integrar os actos mentirosos nos
contratos, o exagero do preço ou das qualidades do objecto da venda.
VIII - A lei penal não atingiu essa imoralidade; o dolo criminal não se manifesta somente pela simulação, pela manha, pois na burla procura-se enganar, enredar, prejudicar terceiros.
IX - A astúcia é algo que acresce à mentira, à dissimulação, ao silêncio, com carácter artificioso, reforçado habilmente com factos, atitudes e aproveitamento de circunstâncias que a tornem particularmente credível.
X - A astúcia é um meio de enganar, com especial habilidade, direccionada ao aproveitamento ou mesmo criação de condições que lhe confiram particular credibilidade.
XI - O embuste não tem que ser sofisticado, rebuscado, altamente engenhoso, só apreensível por pessoas superiormente dotadas, deixando sem protecção o cidadão medianamente inteligente, pois o que se pretende é que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, seja idóneo a enganar a boa fé da vítima, de modo a convencê-la a praticar actos em seu prejuízo, limitando-se ao que se torna necessário ao seu objectivo.»
O bem jurídico protegido pela norma incriminadora é o património.
Volvendo ao caso vertente.
Diremos desde já que, não obstante o imenso respeito que nos merece o entendimento acolhido pelo Tribunal a quo quanto à subsunção jurídica dos factos, divergimos do mesmo.
Considerando a matéria de facto dada por provada em primeira instância e não sindicada por via do presente recurso, entendemos, como a Recorrente, que a mesma não é suficiente para o preenchimento integral da tipicidade objetiva do crime de burla qualificada imputada à arguida AA, nomeadamente no que concerne ao elemento consistente na utilização de “astúcia” para, adequadamente, ludibriar a ofendida BB.
A idoneidade do meio enganador utilizado há de aferir-se tendo em vista as características do concreto burlado e o contexto em que se insere.
A regra quanto ao âmbito de proteção da norma incriminadora da burla afasta o preenchimento do tipo mediante condutas inidóneas para enganar a generalidade das pessoas. Não são protegidas atitudes do ofendido absolutamente levianas ou ingénuas, nessa medida afastando a verificação do necessário nexo de causalidade entre o comportamento do agente e a “auto lesão” do património infligida pela vítima.
Tal proteção só se justificará, acolhendo-se como idóneo um meio enganador à partida comumente incapaz de persuadir a generalidade das pessoas, perante a particular credulidade ou falta de resistência do burlado, em casos deveras excecionais, por exemplo, em função de fragilidade intelectual, de inexperiência ou de especiais relações de confiança com o burlão.
Dito isto, verifica-se que no presente caso ficou provado que a queixosa quedou-se em estado de engano sobre um hipotético “mal” ou “doença” de jaez espiritual que supostamente impendia sobre membros da sua família, primeiro sobre a sua filha e depois sobre a sua irmã, potenciador de perigo para as respetivas vidas, e convenceu-se de que a arguida possuía poderes espirituais capazes de afastar esses males, curar doenças ou influenciar acontecimentos sobrenaturais, não porque tenha algum défice cognitivo, intelectual - circunstâncias que não se encontram provadas -, mas tão só porque se encontrava em condição de fragilidade emocional e era pré-crente (face à primeira abordagem da arguida) em práticas obscuras, feitiçarias, misticismo.
Cumpre ter presente, no concreto contexto dos autos, o significado de “misticismo” e “sobrenatural”.
Misticismo é a «crença ou doutrina filosófica fundada essencialmente no sentimento, na intuição, pondo de lado a razão, a racionalidade»; como referiu C. Lispector (“Onde Estiveste de Noite”, p. 49), «O misticismo era a mais alta forma de superstição».[6]
Sobrenatural é o «que está acima das forças da natureza; que não é explicável pelas leis da natureza; que ultrapassa a força humana.»[7]
Não se provou que a arguida tivesse perpetrado qualquer ação concreta, por atos físicos ou asserções verbais, ou relevante omissão, que tivesse, de forma artificiosa e fraudulenta, impelido, muito menos determinado, que a ofendida BB passasse a acreditar em fenómenos e curas sobrenaturais e, particularmente, que a arguida dispusesse de poderes que não estão ao alcance dos seres humanos comuns.
Com efeito, não ressumou da comprovada atuação da arguida qualquer indício de que houvesse algum “mal” - que nem é concretizado - na casa da ofendida ou que a sua filha ou a sua irmã padecessem de qualquer doença, física ou “espiritual”, suscetível de lhes causar a morte ou, sequer, que aquela demonstrasse saber de qualquer problema que afligisse a ofendida ou a sua família, para a convencer a fazer disposições patrimoniais em seu proveito. Note-se que num dos dias em que a arguida abordou a queixosa a filha desta encontrava-se com uma mera constipação, circunstância que seria desconhecida da arguida e que, por certo, não acarretaria a morte da menor.
A arguida não encenou ou representou perante a ofendida qualquer quadro fáctico minimamente crível donde pudesse resultar o convencimento desta de que aquela possuía efetivamente os poderes de que se arrogava.
O comportamento adotado pela arguida face à queixosa é manifestamente inidóneo para enganar um cidadão minimamente informado e intelectualmente capaz.
Falece, pois, o necessário nexo causal entre a conduta da arguida e o estado de erro sobre a realidade das coisas em que enveredou a queixosa.
Aliás, imperioso era dar como provado, como fez o tribunal recorrido, que «A arguida, porém, jamais teve intenção de lhe (à ofendida) prestar serviços terapêuticos ou espirituais» e que «A arguida sabia que não possuía quaisquer poderes espirituais capazes de afastar males, curar doenças ou influenciar acontecimentos sobrenaturais.» [factos 28 e 29], pela singela razão de que as mais elementares regras de experiência e, mormente, os atuais conhecimentos técnico-científicos negam à pessoa humana a capacidade de concretizar os mencionados poderes sobrenaturais.
Em conformidade, coerentemente, impunha-se concluir que a ofendida, ainda que crente nessas práticas místicas, sobrenaturais, não devia, não podia, naquele contexto, sem o engodo de uma qualquer ação ou omissão da arguida adequada a convencê-la de que dispunha de poderes sobre-humanos, acreditar nessa inexistente realidade.
Como menciona Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2008, UCE, anot. 13 ao art. 217º, p. 600, «Não há erro nem engano quando o agente procura enganar o ofendido com ilusões, feitiçarias, bruxarias ou magias, uma vez que o erro ou engano têm de incidir sobre “factos” (…). Nestes casos, o meio é sempre inapto e, portanto, verifica-se uma tentativa inidónea (impune), independentemente das crendices do ofendido.»
Idêntico entendimento é sapientemente veiculado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.06.2010, Processo nº 120/06.8PUPRT.P1, relator Joaquim Gomes, acessível em www.dgsi.pt:
«(…)
Na realidade, tal crença em poderes ocultos/fantásticos noutro ser humano, já existia na mente da assistente e demais consulentes do arguido, e, por isso, a ele recorreram; não foi o arguido que convenceu quem quer que fosse, inclusive a assistente, de que possuiria tais dotes.
Ainda que assim se não entenda, que concretos actos ou factos praticou ou afirmou o arguido, com a idoneidade suficiente para enganar? O mesmo é dizer, para, conseguir no devir dos seus utentes, a produção de resultados que a Ciência (tomando por ex. caso dos desesperados pais do toxicodependente) ou, no caso da assistente, os ramos do Direito não conseguem alcançar?
Dos factos indiciados, verifica-se que se tratava de uma lengalenga em linguagem imperceptível, enquanto lhes remexia no cabelo, ou enquanto lhes envolvia as mãos nas suas, e/ou ainda em colares de contas ( para os que tinham sobre a cabeça um simples pano opaco), acompanhados de rezas prometidas e/ou outras «mezinhas» e, como sucedeu nalguns casos tal como o da assistente, com a ajuda de um líquido de cor acastanhada, de composição desconhecida, ou, conforme os casos, a adicionar de pedrinhas a recolher no cemitério, para ser despejado nos diversos cantos da casa, ou na água do banho, ou a utilizar na lavagem da cabeça.
Tudo isto, para expulsar forças negras, Espíritos, ou mal ruim, supostamente na origem do quotidiano de cada um, sendo, no caso da assistente, do incumprimento dos mutuários.
De acordo com o discernimento do homem médio, com as características e colocado na posição da assistente e demais clientes, a descrita actuação do arguido tem a virtualidade de, no dizer do citado Ac. do S.T.J. de 8/11/2007, “ …dêem a uma falsidade a aparência de verdade …”?
Ou na definição do citado Ac. da R.C. de 10/9/2008 “… para conseguir criar e obter uma representação distorcida e desfocada da realidade “?
Entendemos que não.
Na hodierna sociedade do mundo Ocidental, do séc. XXI, é do conhecimento geral, que os factos, os acontecimentos surgidos na vida de todos e cada um, tal como os fenómenos Naturais, não são resultado da acção de Espíritos nem forças negras e que o ser humano, enquanto unidade biopsíquica, não faz milagres, não é dotado dos poderes sobrenaturais que só existem no mundo da fantasia, descritos nos contos infantis, de todos conhecidos, inclusive da assistente.
(…)
Como se expendeu no Ac. do S.T.J. de 1/7/98([5]), citando um estudo da autoria do Prof. Costa Andrade publicado na Separata do B.M.J. nº 13 de 1983 intitulado “ Sobre o Estatuto e Função da Criminologia Contemporânea “ , pág. 25 e segs. “ (...) impõe-se ponderar a existência (ou não ) de um critério geral de interpretação da factualidade típica susceptível de em certos domínios (um deles, a burla) permitir valorar a conduta da vítima do ponto de vista da carência da tutela jurídica e, por essa via, excluir determinadas expressões da vida dos âmbitos da factualidade típica. E citando Hassemer, que parte do princípio da subsidiariedade do direito penal (...) segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela de bens jurídicos em causa não poder ser garantida por outras vias que implicam custos menos drásticos para os direitos do homem, tal princípio vale sem limites, isto é, tanto em relação a outras alternativas estaduais como a alternativas privadas, nomeadamente a auto - tutela que se permite e se reclama aos portadores concretos dos bens jurídicos-penais.
O direito não pode exigir que os indivíduos se fechem à participação social e evitem todo o contacto historico-socialmente adequado mesmo que susceptível de criar risco para os respectivos bens jurídico-penais. Mas já pode reclamar que não sejam eles a elevar as cotas de risco em termos que ultrapassem o limiar de que a lei, de forma abstracta e típica, faz depender a sua intervenção. Pois se aquele limiar só foi atingido e excedido por razões imputáveis à vítima - que não aproveitou as oportunidades de autotutela que lhe era oferecidas e cujo aproveitamento lhe era exigível, então terá de concluir-se, à luz dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade que ela se colocou fora do âmbito de tutela da norma penal incriminatória.
(...). Aplicando esta construção à interpretação da factualidade típica do crime de burla interroga-se Hassemer sobre se deverá considerar-se o elemento erro da vítima em todos os casos em que a sua situação cognitiva se caracteriza pela dúvida concreta: nos casos em que, não sendo de convicção subjectiva quanto à verdade do estado de coisas apresentado fraudulentamente pelo autor, ultrapassa todavia o grau da mera dúvida difusa adequada ao tráfego normal comercial.
(...) «Se o portador do bem jurídico não assume nenhuma destas atitudes alternativas (alargar o seu campo de informação ou, em alternativa, renunciar à transacção) embora tal lhe fosse possível e exigível, então falha a sua carência de tutela e, por isso, a aplicabilidade do elemento da factualidade típica erro com a consequência de ter de se excluir, pelo menos a condenação por burla consumada».
(...) O direito criminal presta apoio, com as suas técnicas específicas, a outros ramos do direito, mas resta saber se tal apoio não deverá, em certas situações particulares (...) sofrer algumas restrições, sobretudo quando os lesados omitem as precauções exigíveis e normais em contratantes prudentes e avisados (...)
Em suma, pelo que ficou exposto, não se verificam os elementos do tipo objectivo do tipo-de-ilícito em questão e, consequentemente o imputado crime de burla.»[8]
Também no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.1998, Processo nº 98P729, relator Leonardo Dias, se entendeu que «Se está provado que o assistente "era crente em bruxaria", mas não está provado que se tenha decidido a fazer qualquer dádiva às arguidas, apenas, por imperativo da sua "crença" e só porque estas se arrogassem a sua condição de "bruxas", então, o caso - em relação aos daquelas pessoas que, voluntária e livremente, dão o seu contributo económico a favor de alguma pessoa ou organização que se afirma portadora de um "inspirado" projecto de vida melhor para os seus "fiéis", em geral" - só tem de comum a predisposição interior para acreditar na existência dos outros "poderes" que não, apenas, dos que podem ser certificados ou atestados pela razão.»
Contudo, no caso ali ajuizado, «Os autos revelam que o assistente foi astuciosa e activamente induzido no erro de acreditar que, não quaisquer "bruxas" ou quaisquer processos de “bruxarias”, mas, sim, as arguidas, pelos seus específicos "poderes" e pelas práticas que, concretamente, lhe fizeram crer que dominavam, iam curar a esposa da grave doença que a afectava. E foi, sempre, nesse convencimento que, até, praticamente, à morte da mulher (ocorrida menos de 3 meses após o início do "tratamento"), o assistente "pagou" um total de 130902125 escudos, em parcelas solicitadas a um ritmo vertiginoso, sob os mais variados pretextos mas, sempre, como condição da continuação do "tratamento", e que aquele satisfez, também, sempre, convicto de que só através dos poderes, rezas, rituais e práticas das arguidas a esposa se curaria.» [sublinhado nosso]. Dessarte, nesse aresto, verificados que estavam os demais elementos do tipo legal, considerou-se comprovado o imputado crime de burla.
Todavia, no presente caso, frisa-se, provou-se que a demandante era já “crente em bruxaria”, tendo estado sempre imbuída do inerente misticismo durante as abordagens da arguida no circunstancialismo descrito nos autos, não tendo passado a acreditar na existência e execução de poderes espirituais, sobrenaturais, premonitórios e curativos em função de uma qualquer atuação concreta da arguida suscetível de fazer aquela admitir como possível, real, esse logro.
Cabe ainda sublinhar o caráter residual ou subsidiário do Direito Penal, que, correlacionado com o princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, pressupõe que o direito criminal só deve ser chamado a intervir, só deve ser aplicado quanto os outros ramos do direito (civil, administrativo, laboral, contraordenacional) se revelarem insuficientes ou inadequados para proteger os bens jurídicos mais fundamentais.
Em conformidade, a aplicação do direito penal só deve ter lugar quando a conduta apreciada viole em grau relevante o bem jurídico e se justifique a respetiva tutela penal do ofendido.
Pertinente neste conspecto, cremos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.02.2005, Processo nº 04P4745, relator Simas Santos, acessível em www.dgsi.pt, onde se expendeu:
«A linha divisória entre a fraude, constitutiva da burla, e o simples ilícito civil, uma vez que dolo in contrahendo cível determinante da nulidade do contrato se configura em termos muito idênticos ao engano constitutivo da burla, inclusive quanto à eficácia causal para produzir e provocar o acto dispositivo, deve ser encontrada em diversos índices indicados pela Doutrina e pela Jurisprudência, tendo-se presente que o dolo in contrahendo é facilmente criminalizável desde que concorram os demais elementos estruturais do crime de burla.
Há fraude penal:
- quando há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico:
- quando se verifica dano social e não puramente individual, com violação do mínimo ético e um perigo social, mediato ou indirecto;
- quando se verifica um violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena;
- quando há fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-en-scène para iludir;
- quando há uma impossibilidade de se reparar o dano;
- quando há intuito de um lucro ilícito e não do lucro do negócio.» [sublinhado nosso]
Em situações como a que nos ocupa, cremos que a acentuada e injustificadamente leviana postura da lesada, adotada somente a coberto do irracional e do ilógico, não se enquadra no âmbito de proteção da norma incriminadora do crime de burla, que visa acautelar o património do cidadão minimamente informado, diligente e intelectualmente apto, colocado na situação vivenciada pela vítima, e que, no caso, certamente não adotaria o comportamento auto lesivo que a recorrida BB assumiu.
Nessa decorrência, deve a eventual composição do litígio ser reservada para a jurisdição civil, quiçá no domínio do instituto do enriquecimento sem causa da demandada/arguida, porquanto a arguida agiu culposamente, apoderando-se de bens e valores que lhe foram entregues pela lesada no pressuposto (erróneo) de que esta iria curar os “males” de que padeciam pessoas familiares, bem sabendo aquela que não possuía condições de prestar à lesada os “serviços” sobrenaturais que lhe prometeu (cfr. 473º e seguintes do Código Civil).
Concluindo.
Não estão integralmente preenchidos os elementos objetivos do tipo de crime de burla qualificada imputado à recorrente, designadamente por inverificada existência de do imprescindível nexo de causalidade entre o erro ou engano da ofendida e a conduta da arguida. Nessa medida, também não está preenchido o elemento subjetivo do tipo atinente ao dolo genérico - elementos cognitivo e volitivo - quanto à criação do engano por intermédio de artifício fraudulento do agente, sendo certo que as expressões “esquema ardiloso” e “ardiloso esquema” (pontos 2 e 69, respetivamente), atento o seu caráter vago e conclusivo, que não reproduz um verdadeiro facto, deve-se considerar como não escrita.
Destarte, procede o douto recurso, impondo-se a revogação da decisão condenatória da arguida, em matéria penal e cível (esta porque fundada na responsabilidade extracontratual da demandada, que não se verifica).
IV - Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em conceder provimento ao douto recurso interposto pela arguida AA e, em consequência, revogar o douto acórdão recorrido, absolvendo a arguida do imputado crime de burla qualificado e do pedido de indemnização civil contra si deduzido.
Sem tributação, na parte criminal.
Custas da instância cível conexa a cargo da demandante, fixando-se a taxa de justiça pelo mínimo, sem prejuízo da proteção jurídica nessa modalidade de que eventualmente beneficie.
Notifique (art. 425º, nº6, do CPP).
*
Guimarães, 28 de maio de 2026,
Paulo Correia Serafim (Relator)Guimarães, 28 de maio de 2026,
Anabela Varizo Martins (1ª Adjunta)
Bráulio Martins (2º Adjunto)
(Acórdão processado pelo relator com recurso a meios informáticos e revisto pelos Desembargadores subscritores, que o assinam eletronicamente - cfr. art. 94º, nºs 2 e 3, do CPP)
[1] Cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, UCE, 2008, anot. 3 ao art. 402º, págs. 1030 e 1031; M. Simas Santos/M. Leal Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, II Volume, 2ª Edição, Editora Reis dos Livros, 2004, p. 696; Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Vol. 3, Universidade Católica Editora, 2018, pág. 335; o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação que mantém atualidade.
[2] Neste sentido, vejam-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 13/10/1992, in CJ, Ano XVII, 1992, tomo I, p.36, de 21/03/2007, processo nº 07P024, disponível em www.dgsi.pt, de 23/04/2008, in CJSTJ, tomo II, p. 205, e de 08/01/2014, processo nº 7/10.0TELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[3] “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, Almedina, p. 265.
[4] “Gestão Processual: Tópicos Para Um Incremento da Qualidade da Decisão Judicial”, in Revista Julgar, nº10, 2010, págs. 142 e 143.
[5] Distanciamo-nos aqui do entendimento vertido por Almeida Costa na obra citada (p. 293) de que o primeiro nexo corresponde desde logo à ligação “umbilical” entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio) e o segundo, ulterior, se estabelece entre os últimos e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial, por considerarmos que, com o devido respeito, face à letra da lei e respetivo tipo legal, esta subdivisão reportada à parte final do processo delituoso é artificiosa e redundante.
[6] Cf. “Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea”, II Volume, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, págs. 2490/1.
[7] Idem, pág. 3435.
[8] No mesmo sentido, no que concerne ao caráter residual, subsidiário do Direito Penal e à necessidade de relevar a conduta da “vítima” no âmbito da apreciação do crime de burla, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto 26.04.2017, Processo nº 399/14.1T9STS.P1, relator Ernesto Nascimento, acessível em www.dgsi.pt.