Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 134/15.7JAPRT.G1 |  |
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
I. O crime de abuso de poder, enquanto crime de mera atividade, consuma-se com a execução de um comportamento humano, sendo irrelevante, sob este ponto de vista, a efetiva verificação do benefício patrimonial ou não patrimonial para o agente ou para terceiro, pois basta que o funcionário os tenha querido.
II. Perante um crime praticado através da execução de uma multiplicidade de factos previstos no tipo, ainda que a infração se tenha por típica ou formalmente consumada com a prática do primeiro, a persistência na ação ofensiva do bem jurídico deslocará o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo.
III. Ainda que verificada a consumação típica (formal), a consumação material entender-se-á verificada apenas quando se esgote a atividade que sinaliza e convoca a anti-juridicidade inerente à incriminação, sendo a partir desta data que começa a correr o prazo de prescrição do procedimento criminal.
Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
No Processo nº 134/15.... do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, Juízo Central Cível e Criminal de Bragança - Juiz ..., consta da parte decisória do acórdão datado de 08.04.2024, o seguinte:
“Por todo o previamente exposto, o Tribunal decide:
(i) Quanto à parte criminal:
A) Absolver o arguido AA da prática de um crime de prevaricação, p. e p. pelo art.º 11.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, e de um crime de participação económica em negócio, p. e p. pelo art.º 23.º, n.º 1, da mesma Lei n.º 34/87, de 16 de Julho;
B) Absolver o arguido BB da prática de um crime de participação económica em negócio, p. p. pelo art.º 377.º, n.º 1, do Código Penal;
C) Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de poder, p. p. pelo art.º382.º e 386.º, n.º 1, als. a) e d), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano;
D) Absolver o arguido BB da pena acessória prevista no art.º 66.º, n.º 1, do Código Penal.
E) Não aplicar ao arguido BB o perdão de penas ou amnistia de crimes previstos na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, por não se encontrar abrangido pelos mesmos.
(ii) Quanto às custas e outras questões:
F) Absolver os arguidos AA e BB do pedido do Ministério Público de perda de 22.831,38 € (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos), a título de vantagens do crime;
G) Condenar o arguido BB no pagamento das custas criminais, bem como dos demais encargos legais, nos termos do art.º 513.º, n.ºs 1, 2 e 3, do C.P.P., fixando-se a taxa de justiça criminal em 4 (quatro) UC, de acordo com o disposto no art.º 8.º, n.º 9, e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais”.
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Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido BB interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:“1ª. O douto Acórdão determinou a final “C) Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de poder, p. p. pelo art.º 382.º e 386.º, n.º 1, als. a) e d), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano;”, com o que o arguido não se conforma.
2ª. Salvo o muito devido respeito devido ao Ilustre Tribunal a quo, considera-se que do próprio teor do douto acórdão resulta que a resposta dada aos factos que determinaram a condenação do arguido (cfr. factos constantes dos Pontos A.14; A.15; A.16; A.19, A.28; A.31; A.32; e A.33, dos Factos dados como Provados), não foi apurada pelo Exmo. Tribunal a quo com recurso a qualquer prova concreta produzida nos autos (testemunhal, documental ou outra), mas antes, apenas e só, com recurso a meras presunções e conclusões decorrentes de alegadas incongruências com “origem comum no arguido BB” (cfr. fls. 34, parte inicial), que determinaram a sua condenação com recurso a invocadas “regras da normalidade do acontecer” (cfr. fls. 40.). Por assim se considerar:
Da matéria de facto considerada como indevidamente julgada:
3ª. O arguido considera que dos autos não resulta qualquer prova concreta que sustente as respetivas respostas dadas e, por isso, que foram indevidamente julgados os factos constantes dos A.14; A.15; A.16; e A.19 da matéria de facto, na parte que se sublinha:
“A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.
A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.
A.16. Nesta sequência, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A. em 25.11.2010, encomendou material eléctrico necessário à obra de instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 26.11.2010, através da factura n.º ...10, cujo teor aqui se reproduz:
A.19. A tal informação, juntou o arguido BB o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:”
4ª. Por decorrência e também por ausência de qualquer prova neste sentido, o arguido considera que foram ainda indevidamente dados como provados e indevidamente julgados os factos constantes dos Pontos A.28; A.31; A.32; e A.33.
5ª. O arguido considera que foram também indevidamente julgados os factos constantes dos Pontos B.16 e B.17, dos “B- FACTOS NÃO PROVADOS (Fls. 17 e ss).
Das provas que se considera imporem decisão diversa da recorrida:
6ª. Tendo por referência os factos dados como provados sob os Pontos A.34; A.35; A.37; A.40; e A.41, e ainda os factos julgados não provados sob os Pontos B.1; B.3; B.5; B.6; e B.11, resulta indiscutível que, conhecendo o arguido o CC pelo menos desde o ano de 2010 e sabendo que este comercializava electrodomésticos, equipamentos eléctricos, de ar condicionado, entre outros, sendo, inclusive, cliente deste (cfr. Factos provados sob os Pontos A.12 e A.13 e documento 1 junto pelo próprio arguido com a sua contestação), não se provou que o arguido mantinha com CC relações de proximidade pessoais, nem que o arguido atuou com base em relações de proximidade pessoal com CC (Cfr. Pontos B.1 e B.11, dos Factos não provados.).
7ª. Conjugando tal factualidade com o facto provado sob o nº A.41, segundo o qual, “A.41. O arguido BB beneficia de reputação de profissional íntegro, zeloso, sério e competente, é visto por todos como pessoa que sempre geriu custos e recursos dentro da estrita legalidade, parcimónia e com o maior rigor, e, durante todos os anos que tem de serviço.”; e com o facto provado sob o nº A.14, onde consta que “A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.”, ou seja, sendo tal circunstância do conhecimento pelo menos dos dois arguidos;
8ª. Afigura-se desde logo que, pelas regras da experiência comum e da normalidade do acontecer - e à mingua de qualquer outra circunstância atendível (porque não existente nos autos) -, é totalmente injustificada e desprovida de qualquer motivo e fundamento a conclusão a que alude Ponto A.15 dos dados factos provados, segundo o qual “A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.”
9ª. Do teor integral do douto Acórdão resulta que aquele facto dado como provado sob o ponto A.15, bem como os factos dados como provados em A.14 (na parte que refere “Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010”); A.16 (na parte em que refere “Nesta sequência”); A. 19 (na parte que refere “orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:”), e ainda os factos dados como provados sob os Pontos A.28, A.31; A.32; e A.33, constituem autênticas presunções e conclusões, não alicerçadas em qualquer prova concreta que a tal reconduza. Neste sentido:
10ª. Tendo em conta a “C - MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:”, com referência ao teor de Fls. 24, 25 e 27, conjugado com os factos provados sob os Pontos A.34 e A.35, considera-se injustificada e indevida a não credibilização do depoimento prestado pelo arguido BB, desde logo porque a versão dos factos que o mesmo reproduziu é a mesma que sempre defendeu, quer em sede de requerimento de abertura de instrução, quer em sede de contestação.
11ª. Do teor de Fls. 27 do douto acórdão resulta que a testemunha DD, membro do Júri do procedimento, referiu designadamente “que o júri entendeu que o preço da proposta de EMP02... estava de acordo com o valor de mercado” e que “Sabia que, noutras situações, o Eng.º BB, como chefe da Divisão de Obras, tinha o cuidado de fazer uma consulta ao mercado. Nesta, contudo, em concreto, não se recorda;”
12ª. De Fls. 27 e 28 resulta que a testemunha EE, também membro do Júri, referiu “que participou, sob as orientações do arguido BB, na preparação da informação que deu início ao procedimento”.
Todavia, do depoimento desta testemunha - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023, depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12:27:38 horas e o seu termo pelas 13:06:45 horas” - resulta também que, a instâncias do Digno. Magistrado do MP, referiu designadamente:
00.01.40 H e ss: Que participou na elaboração do concurso e fez parte do júri do concurso; que elaborou o respetivo mapa de quantidades com o Eng. BB;
00.07.00 H e ss: Que houve uma empresa de ... / ..., cujo dono é FF, que ele já conhecia do tempo de aí trabalhar, que elaborou um documento com os artigos, quantidades e valores necessários, no valor global de cerca de 44.000,00 € / 45.000,00 €, que serviu de base ao mapa de quantidades que elaboraram para o procedimento em causa.
13ª. A Fls. 30 a 32 o douto acórdão analisa o depoimento da testemunha CC, que foi o adjudicatário no procedimento concursal em causa, o qual, relativamente ao arguido BB, apenas expressa que “Declarou que, à data, conhecia ambos os arguidos. O arguido AA, por prestar assistência aos computadores e aparelhos de climatização na C.M. ...; o arguido BB, também da C.M. ... e por ser seu cliente da loja” (cfr. fls. 30).
14ª. Ocorre que do depoimento desta testemunha - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 27-11-2023 / “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 09:58:06 horas e o seu termo pelas 12:06:54 horas.” - resulta que, a instâncias do Digno. Magistrado do MP e do Meritíssimo Juiz Presidente, o mesmo referiu também, expressa e designadamente, que:
00.06.20 h a 00.10.55 H: Não reuniu com o Eng. BB, nem nunca falou do ar condicionado alguma vez com o Eng. BB, nem de climatização.
15ª. Relativamente ao depoimento desta testemunha CC, (cfr. fls. 30 a 32), o Ilustre Tribunal a quo concluiu, de forma totalmente inopinada, que (cfr. fls. 32) “… (evidentemente, a explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou, após ponderação da prova, foi que o orçamento junto pelo arguido BB com a proposta inicial do procedimento para contrato por ajuste directo foi formalmente elaborado com base no orçamento remetido pela “EMP03...”, mas substancialmente preenchido com as indicações de materiais e valores previamente obtidas junto de CC).”
16ª. Como resulta do teor integral do aí expresso, tal “explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou” não tem por base qualquer prova concreta que a sustente.
17ª. A Fls. 33 o douto acórdão analisa o depoimento da testemunha FF, referindo designadamente “que foi gerente da sociedade “EMP03...”, declarou que, em 2011, o Eng.º BB o contactou para saber se ele não queria fazer um orçamento para fornecimento e instalação de A/C. Respondeu-lhe que sim e, na sequência, o Eng.º BB mandou-lhe uma planta do edifício. Em resposta, a testemunha enviou-lhe, por carta, o orçamento que apresentou em audiência (datado de 15.02.2011) e que ficou junto aos autos a fls. 2272. Era uma proposta para concurso. Eram 2 unidades exteriores e 8 unidades interiores. O Eng.º BB respondeu-lhe passado um mês, a dizer-lhe que a obra era para já. Como estava cheio de trabalho, recusou. “
18ª. Do depoimento desta testemunha FF - cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023 / depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 15:32:30 horas e o seu termo pelas 16:14:23 horas”) -, resulta também, designadamente, o seguinte:
00..01.00 h a 00.01.40 h – Que conheceu o Eng. BB desde o tempo em que efetuou um trabalho de ar condicionado para a Camara Municipal.
00.02.05 h a 00.02.55 h e ss – Que em dois mil e pouco fez uns trabalhos de ar condicionado na Camara Municipal ... e que nessa data conheceu o Eng. BB.
19ª. O Ilustre Tribunal a quo descredibilizou o depoimento desta testemunha, referindo que (cfr. fls. 33) “Sucede, porém, que esta versão é incompatível com a apresentada pelo arguido BB, já que, treze dias depois da data do orçamento remetido por FF, aquele apresentou à Camara Municipal ... uma proposta de procedimento para contrato de fornecimento por ajuste directo, indicando como única entidade a contactar EMP02.... Quer isto dizer que, um mês depois, como referiu FF, já a Câmara Municipal havia deliberado – em 04.03.2011 - abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos pelo arguido BB, pelo que, quando ocorreu o segundo contacto deste, já não haveria uma intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar.”
20ª. Sendo evidente que, para esta conclusão, o Tribunal não teve em conta:
. Que o procedimento ocorreu em início de 2011, tendo decorrido mais de 12 anos a contar da data do depoimento da testemunha, pelo que, natural e notoriamente, a alusão a períodos de “um mês”, “quinze dias”, ou até “algumas semanas, ou até meses” não é, nem, naturalmente, nunca poderia ser, rigorosa, perentória e precisa.
. Que, conforme fls. 32 do douto acórdão, o “orçamento” foi efetivamente remetido pela “EMP03...”.
21ª. A Fls. 38 o Ilustre Tribunal analisou o depoimento da testemunha GG, expressando que o mesmo referiu, designadamente, “que, em 2010/2011, integrava a Divisão de Obras Municipais, que era chefiado pelo Eng.º BB.”; que “Colaborou na elaboração das peças concursais. Participou na elaboração do mapa de quantidades, tendo por base uma proposta de uma outra empresa, a quem havia sido solicitado um orçamento, porque a CM não tinha técnicos especializados em ar condicionado. Confrontado com o doc. de fls. 1916, confirmou ter sido a informação que foi elaborada pela sua divisão. “; e ainda que “o Eng.º BB era um bom técnico e um bom chefe.”
22ª. Do depoimento desta testemunha GG – cfr. cfr. Ata de Audiência de Julgamento de 13-11-2023 / depoimento “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16:18:02 horas e o seu termo pelas 16:43:42 horas.”, resulta que o mesmo referiu também e designadamente:
00.02.0 h a 00.02.00 H: “Que integrava a Divisão de Obras Municipais cujo Chefe de Divisão era o Eng. BB”;
00.07.05 h a 00.11.60 h: “Que participou na elaboração do mapa de quantidades que acompanhou a informação para abertura do procedimento de aquisição e instalação do ar condicionado e que o mesmo foi elaborado tendo por base um documento fornecido por uma outra empresa, cujo nome não recorda – clima qualquer coisa, que depois adaptaram á obra a realizar.
23ª. Verifica-se ainda que, tendo sido dado como provado que “A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.”, ou seja, sendo tal circunstância do conhecimento pelo menos dos dois arguidos, não se percebe – porque o douto acórdão não o elucida minimamente - porque ordem de razões levaram o Tribunal a concluir que foi o arguido BB (e não o arguido AA) a praticar o alegado facto dado como provado em A.15.
24ª. Neste contexto, compaginada a prova produzida e não produzida, considera-se que na resposta dada à matéria de facto impugnada, o Ilustre Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova e em flagrante violação do disposto no artº 127º do CPP.
25ª. O que, por carecerem totalmente de prova que sustente a respetiva resposta dada à matéria de facto, impõe que deva dar-se como NÃO PROVADO:
No Ponto A.14, a parte que refere que foi “Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010”, que “o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado. “
No Ponto A.15, que “Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.
No Ponto A.16, a parte em que refere que foi “Nesta sequência”.
No Ponto A.19., a parte em que refere que à Informação a que alude o Ponto A.18, o arguido BB juntou “o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:”
26ª. Por decorrência e também por total ausência de prova nesse sentido, deverão ser integralmente dados como NÃO PROVADOS os factos constantes dos Pontos A.28; A.31; A.32; e A.33.
27ª. Concomitantemente, deverão ser julgados PROVADOS os factos constantes dos Pontos B.16 e B.17, da matéria de facto dada como não provada.
28ª. Da necessária modificação da matéria de facto e sempre com o douto suprimento deste Venerando Tribunal, deverá decorrer a absolvição do arguido pelo crime em que foi condenado, o que respeitosamente se requer.
Sem conceder, verifica-se sempre o seguinte:
29ª. Tendo por referência os factos dados como provados sob os Pontos A.14 e A.18, como resulta da referida “Folha de Informação” de 28-02-2011 (cfr. docs. 5 e 6 juntos com a contestação), tal menção foi meramente indicativa e para decisão do Presidente da CM..., em conformidade com o disposto no artº 113º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP), na redação á data em vigor, que determinava que “a escolha das entidades convidadas a apresentar proposta no procedimento de ajuste directo cabe ao órgão competente para a decisão de contratar.”
30ª. À data dos factos, o procedimento concursal para formação de contrato de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços encontrava-se regulado pelo CCP na versão dada pelo Dec. Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, de que se salienta o seguinte:
O respetivo artº 16º, nº 1, al. a), previa a possibilidade de contratação por Ajuste Direto;
O artº 20º, nº 1, al. a), estabelecia que “1 - No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços: … a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 75 000, …”; e,
O artº 112º definia tal “ajuste direto” como sendo o “procedimento em que a entidade adjudicante convida DIRECTAMENTE UMA ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar”.
31ª. Ao contrário da redação atual (introduzida pelo Dec. Lei nº 111-B/2017, de 31-08), o então CCP não previa o procedimento de Consulta Prévia a que alude o artº 16º, nº 1, al. b), do atual CCP, como não previa a Consulta Preliminar do mercado, atualmente estabelecida no artº 35-A, do CCP.
32ª De onde resulta que, ao propor que o convite fosse dirigido apenas a uma entidade, o arguido cumpriu escrupulosamente toda a legislação em vigor e aplicável ao referido procedimento de ajuste direto.
33ª. Com o que deverá ser sempre absolvido do crime de abuso de poder em que foi condenado.
Ainda sem prescindir:
34ª. Nos termos do artº 382º, do Código Penal, o crime de Abuso de poder “é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
35ª. No douto acórdão foi (indevidamente, como se invocou) dado como provado que “A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.”
36ª. Nessa “data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro” o artº 118º, nº 1, al. c), do Código Penal (na redação dada pela Lei 59/2007, de 04-09), estabelecia que “1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: (…) c) Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos;”
37ª. Do artº 121º do Código Penal resulta que “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. “.
38ª. A constituição de arguido ocorreu em 01-10-2019 – cfr. fls. 369 dos autos -, data em que o procedimento criminal já havia prescrito, impondo-se o reconhecimento de tal prescrição e a decorrente extinção do procedimento criminal, que expressamente se invoca”.
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Inconformado com a decisão que julgou improcedente, na totalidade, o pedido de perdimento, a favor do Estado, das vantagens auferidas com a prática do crime de abuso de poder, veio o Ministério Público interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:“I. OBJETO E DELIMITAÇÃO DO RECURSO
1.º O presente recurso tem como objeto o Acórdão proferido a 08.04.2024 com a referência ...77, de fls. 2347 a 2403, depositado em 11.04.2024, por via do qual, naquilo que ora releva, pese embora tenha procedido à condenação do arguido BB pela prática de um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als. a) e d), do Código Penal, decidiu julgar improcedente, na totalidade, o pedido de perdimento, a favor do Estado, das vantagens auferidas com a prática daquele crime.
2.º Com esta parte não concordando o MINISTÉRIO PÚBLICO, ora se recorre do douto Acórdão, versando o presente recurso sobre i) impugnação da matéria de facto, por um lado e, por outro, sobre ii) matéria de Direito;
3.º Foram, assim, violados os artigos 110.º, n.º 1, al. b) e 4 do Código Penal (correspondente ao anterior 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal na redação conferida pela Lei n.º 32/2010, de 02 de setembro, em vigor à data dos factos).
Assim:
II. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
4.º Entende o MINISTÉRIO PÚBLICO que o facto indicado sob o ponto A.27. dos factos julgados provados deveria ter a seguinte redação:
A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro de, pelo menos, 22% (vinte e dois por cento), no montante de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), quantia que cobrou ao Município ... e que recebeu e fez sua;
5.º Mais se julgando provado que:
O arguido BB, com a sobredita conduta, prejudicou o erário público do Município ... no montante global de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos).”
6.º Por sua vez, e como decorrência, os factos indicados sob os pontos n.ºs B.3. e B.7. indicados nos factos não provados devem ser revogados daquele elenco de factos, senão na totalidade, pelo menos na parte que contraria os factos que supra se descreveram como devendo ser julgados provados.
7.º Com efeito, da conjugação da fatura n.º ...8 junta aos autos, emitida por CC, no montante de 41.991,00Eur, acrescido de IVA, no montante total de 51.648,93Eur, com o depoimento prestado por tal testemunha, resulta expressamente que a margem de lucro pelo mesmo praticada e obtida nessa obra ascendeu ao valor percentual entre 22% a 25% (vide gravação no sistema áudio do Citius sob a designação “20231127095805_1998384_2890454”, no segmento temporal [47:32 a 48:40], dizendo o mesmo que: “EMP02.....: Deixou uma margem de 22 a 25 por cento… a margem de lucro nesta obra era de 22 a 25. E isso, consegui-o através, porque muito dos materiais eram fabricados, nomeadamente as condutas foram fabricados por nós, porque senão, se as condutas e as transformações que estão por cima do teto, se estivessem sido executadas de outra forma, o orçamento ultrapassaria mesmo muito… tratava-se da primeira obra de climatização emblemática, em que eu queria deixar as coisas bem e queria fazer bem e queria que ficasse bem porque era um produto que eu vinha instalando ares condicionado a particulares, a casas pequenas, o tipo que o ar condicionado split de rua e a ideia era eu criar um portefólio para a empresa […]. [48:40]”
8.º Decorre, assim, à saciedade que a prova produzida impõe uma decisão distinta quanto ao referido facto provado A.27., devendo fazer-se constar que o lucro obtido pela referida testemunha, na qualidade de prestador de serviços / empreiteiro CC, foi de 22% (vinte e dois por cento), no valor de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), valor este apurado nos termos anteditos na motivação.
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III. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE DIREITO9.º O montante cujo perdimento o MINISTÉRIO PÚBLICO requereu deveria ter sido julgado provado, no montante de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), condenando-se o arguido BB no pagamento, ao Estado.
10.º Diz-nos o artigo 110.º, n.º 1, al. b) e n.º 4 do Código Penal que:
“1. São declarados perdidos a favor do Estado: […] b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.”
11.º Resulta, assim, à evidência que qualquer vantagem económica que provenha de facto ilícito típico, ainda que tenha resultado de benefício para outrem, deve ser declarada perdida a favor do Estado.
12.º Assim, resultando da matéria de facto julgada provada e da sua subsunção ao Direito, que o arguido BB cometeu, em autoria material, um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als. a) e d), do Código Penal, e que, não fossem tais factos ilícitos, não obtinha a testemunha CC a adjudicação da referida empreitada, em sua decorrência, não obteria o mesmo o apontado lucro de, pelo menos, 22% (vinte e dois por cento) do valor faturado, no montante global de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), impondo-se, pois, o decretamento de tal valor perdido a favor do Estado e a correspetiva condenação do arguido ao seu pagamento.
13.º Sendo tais montantes integradores do conceito de vantagem dos fatos ilícitos típicos, nos termos e para os efeitos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) e n.º 4, do Código Penal, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse conhecido e declarasse tal perdimento porquanto devido e imperativo, em face das finalidades e natureza desse instituto, donde deve, assim, o Tribunal ad quem revogar, nesta parte, o douto Acórdão recorrido e substitui-lo por outro que declare tal perda de vantagens (perda clássica).
14.º Neste preciso sentido se pronunciaram, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos: do Tribunal da Relação do Porto de 12.05.2021, proferido no processo n.º 1771/18.3T9PRT.P1 (relatado pelo Exmo. Sr. Juiz Desembargador Paulo Costa), e de 26.01.2022, proferido no processo n.º 2769/16.1T9PRT.P1, (relatado pela Exma. Sra. Juiz Desembargadora Liliana Páris Dias) e do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.03.2019, proferido no processo n.º 103/14.4TACBT.G1, (relatado pela Exma. Sra. Juiz Desembargadora Teresa Coimbra), este último no qual se deixa inequivocamente consagrado no sumário que “2.Sem prejuízo dos direitos de terceiro (art. 111º do Código Penal), no caso de condenação pela prática de um crime, a perda de vantagens obtidas com aquela prática decorre direta e automaticamente da lei penal ( art. 110 nº1 b)), não podendo o juiz equacionar a sua não aplicação” e, depois, na sua argumentação que “É incontroverso que o objetivo do legislador ao decretar a perda de vantagens decorrentes da prática de um crime, é dizer à comunidade e ao concreto indivíduo visado que “o crime não compensa”. Não compensa porque acarreta uma punição e não compensa, porque são perdidas as vantagens com o crime adquiridas. Esta dupla afirmação exige, portanto, coerência. E exige coerência, porque é incoerente punir alguém pela prática de um crime e permitir-lhe ficar com as vantagens adquiridas com a prática desse crime. E também é incoerente o Estado sofrer uma perda patrimonial e não procurar reconstituir a situação patrimonial que existia antes da prática do crime. Também é hoje incontroverso que a lei não deixa que a perda de vantagens de um crime, fique à mercê de interpretações ou de juízos de oportunidade. A lei impõe hoje necessariamente a perda (art. 110 nº 1 b) do CP), sem dar a possibilidade ao julgador de equacionar a sua aplicação ou não aplicação, perda esta que se não em espécie, terá de ser em valor”.
15.º Aliás, nas sábias palavras do eminente Professor Figueiredo Dias, a propósito do conceito de “vantagem”, é “todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado” (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, 632).
16.º Donde, mais do que considerar o “prejuízo” que eventualmente haja sofrido o Município ..., prejuízo esse ao qual (e mal, diga-se com todo o respeito) unicamente atentou o Tribunal a quo no caso em apreço, verdadeiramente relevante para o confisco de bens por via do instituto jurídico do perdimento de bens ou vantagens a favor do Estado previsto no artigo 110.º, n.º 1, al. b) e n.º 4 do Código Penal (anterior artigo 111.º, n.ºs 2 e 4) é, pois, o valor das vantagens que foram obtidas “por outrém”, ou seja e no caso dos autos, por CC, vantagens estas que este não obteria não fosse a contratação efetuada com manifesta inobservância da lei por parte do arguido BB.
17.º Impondo-se, pois, a condenação deste arguido no pagamento, ao Estado, do respetivo montante, devendo revogar-se o douto Acórdão e substituir-se o mesmo por outro que, dando provimento a este recurso, declare perdida a favor do Estado em sede de perda de vantagens (perda clássica) a sobredita referida quantia de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos).
18.º Destarte, julgando V. Exas. procedente o presente recurso e, assim, decidindo nos precisos termos sobreditos farão, como sempre, a mais avisada e tão acostumada JUSTIÇA”
*
Os recursos foram admitidos para este Tribunal da Relação de Guimarães, por despacho datado de 20.05.2024, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.*
O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões:“I. DO OBJETO DO RECURSO
1.º Inconformado com o douto Acórdão proferido a 08.04.2024 com a referência ...77, de fls. 2347 a 2403, depositado em 11.04.2024, por via do qual, naquilo que ora releva, condenou o arguido BB pela prática de um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 382.º e 386.º, n.º 1, als. a) e d), do Código Penal, dele recorre o arguido, suscitando, no essencial as seguintes questões:
i. saber se se verifica prescrição do procedimento criminal;
ii. saber se a matéria de facto julgada provada e não provada deve ser alterada (nos termos indicados pelo recorrente e que se dão por reproduzidos);
iii. saber se se verificam os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de abuso de poder pelo qual foi o arguido condenado ou se o mesmo deve ser absolvido;
***
II. DO MÉRITO DO RECURSO2.º Entende o MINISTÉRIO PÚBLICO, ressalvando sempre o maior dos respeitos por distintas opiniões, que o recurso não deve ter, em qualquer ponto, provimento, devendo ser julgado improcedente in totum.
3.º Assim, a propósito da primeira das suscitadas questões – prescrição – o arguido, ora recorrente pugna pela sua absolvição pela extinção do procedimento criminal por prescrição.
4.º Com a entrada em vigor da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, o que sucedeu em 01.03.2011, por via da qual se alterou o Código Penal, o crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal passou a estar sujeito ao prazo de prescrição de 15(quinze) anos.
5.º De harmonia com os factos julgados provados, sob os pontos A.15., A.18, 19., A.20., A.21., A. 23 e A.24, tendo sido em 14.04.2011 que se deliberou pela adjudicação do empreiteiro CC, foi nesta data que se consumou a prática do facto ilícito típico, pois que de outro modo estar-se-ia, ainda, perante uma tentativa no cometimento do crime caso, por exemplo, viesse a não obter aprovação no executivo do Município aquela contratação por qualquer circunstância.
6.º E, a ter-se por consumados os factos naquela data, já estando em vigor a sobredita redação conferida ao artigo 118.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, pela Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, o prazo prescricional é de 15(quinze) anos, o qual se interrompeu, pelo menos, em 01.10.2019, verificando-se a prescrição (sem atentar, agora, a quaisquer causas suspensivas) apenas em 14.10.2033.
7.º Assim, não estando o procedimento criminal prescrito à data da constituição de arguido (o que só sucederia em 14.04.2026), deve julgar-se improcedente o recurso, nesta parte.
*
8.º A propósito da segunda questão – saber se a matéria de facto julgada provada e não provada deve ser alterada (nos termos indicados pelo recorrente e que se dão por reproduzidos) – entende-se que o recorrente não indicou qualquer prova concreta que imponha decisão distinta daquela que ajuizou o Tribunal a quo tanto assim que a prova deve ser vista na sua globalidade e não fragmentada e desagarrada da restante prova produzida.9.º O Tribunal a quo apreciou a prova produzida perante si, seja testemunhal seja documental e mesmo pericial, assim como as declarações prestadas pelos arguidos, com base nas regras da experiência comum e naquela que é a livre convicção do julgador plasmada no artigo 127.º do Código de Processo Penal, com observância do princípio da imediação, fundamentando devida e pontualmente a factualidade que deu como provada e os meios probatórios que permitiram ao Coletivo de Juízes a formação daquela convicção, com o que deve, também nesta parte, ser julgado improcedente o recurso interposto.
*
10.º Quanto à terceira questão – saber se estão verificados todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal – concorda-se, na íntegra, com o vertido no douto Acórdão recorrido, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, não nos merecendo, pois, qualquer censura, tendo, de resto, o Tribunal a quo explanado de forma exaustiva os elementos do tipo dando-se, aqui, por integralmente reproduzidos os fundamentos de Direito constantes do douto Acórdão, máxime no segmento supra transcrito nas contra-alegações que antecedem.11.º Donde, também nesta última parte se entende que nenhum reparo ou censura merece o douto Acórdão recorrido, devendo julgar-se improcedente o recurso.
12.º Porém, V. Exas. decidindo farão, pois, e como sempre, a tão acostumada JUSTIÇA.
*
O arguido BB apresentou resposta ao recurso, não tendo formulado conclusões.*
Nesta Relação, o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que “deve declarar-se a intangibilidade da matéria de facto dada como provada e não provada especialmente impugnada em recurso pelo arguido e pelo Ministério Público por incumprimento irremediável do assente no art.º 412, n.ºs 3 e 4 do CPPenal, por não haverem indicado consistentes provas impositivas de decisão diversa da estabelecida divergindo ambos, neste contexto, da credibilidade conferida pelo julgador a específicos depoimentos sem demonstrarem a violação por aquele de quaisquer regras da experiência comum; não decorre do texto da decisão a verificação de um erro notório na apreciação da prova, na previsão da al. c) do n.º 2 do art.º 410 do CPPenal, sendo plena a sua lógica descritiva; como ainda se deverá declarar não prescrito o procedimento criminal, pois que o momento da prática do crime praticado pelo arguido, como provado ficou, verificou-se a 14/04/2011, data em que foi decidida a adjudicação pública em causa, sendo o prazo de prescrição de 15 anos – art.º 118, n.º 1, al. a) do CPenal, redacção da Lei n.º 32/2010, de 02/09, com entrada em vigor a 01/03/2011”.*
Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do C.P.Penal, não tendo o recorrente apresentado resposta.*
Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.Cumpre apreciar e decidir.
*
II. OBJETO DOS RECURSOSConforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95), o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente (das quais devem constar de forma sintética os argumentos relevantes em sede de recurso) a partir da respetiva motivação.
Pelo que “[a]s conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objeto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha, pois, que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras” (Pereira Madeira, Art. 412.º/ nota 3, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra: Almedina, 2021, 3.ª ed., p. 1360 – mencionado no Acórdão do STJ, de 06.06.2023, acessível em www.dgsi.pt).
Isto, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do C.P.Penal).
*
As questões suscitadas são analisadas pela ordem de precedência lógica indicada nos art 368º e 369º do C.P.Penal, por remissão do art. 424º, nº 2 do C.P.Penal.Face às conclusões extraídas pelos recorrentes das motivações apresentadas, por ordem de precedência lógica, cumpre apreciar:
1. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente BB:
a) Erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º, nº 2, al. c) do C.P.Penal;
b) Erro de julgamento quanto aos pontos A.14, A.15, A.16, A.19, A.28, A.31, A.32 e A.33 da matéria de facto dada como provada e aos pontos B.16 e B.17 da matéria de facto dada como não provada;
c) Prescrição do procedimento criminal.
2. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente Ministério Público:
a) Erro de julgamento quanto ao ponto A.27 da matéria de facto dada como provada e quanto aos pontos B.3 e B.7 da matéria de facto dada como não provada.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO1. O tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos, com a seguinte motivação:
“A - FACTOS PROVADOS:
Da instrução e discussão da causa resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa – excluindo, portanto, matéria conclusiva, de direito ou repetida -, os seguintes factos:
A.1. O arguido AA exerce o cargo de Presidente da Camara Municipal ..., desde o quadriénio de 2009-2013.
A.2. O arguido BB exerce funções na Camara Municipal ... desde ../../1991, data em que foi celebrado Contrato Administrativo de provimento para o lugar de Técnico Superior Estagiário na área de Engenharia Civil.
A.3. Por despacho do Sr. Presidente da Câmara ... datado de 15.07.1992, o arguido BB foi nomeado responsável pela Divisão de Obras Municipais, Águas e Saneamentos.
Em 11.12.2008, foi nomeado em Comissão de Serviço, nos termos do nº 8 do art.º 21º da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro, na redação dada pela Lei 51/2005 de 30 de Agosto, no cargo /categoria de Chefe de Divisão de Obras Municipais, a qual se manteve até 2021.
A.4. Entre as demais funções que legalmente estão confiadas ao arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, está a promoção da execução de obras, bem como proceder à aquisição de bens e serviços. (art. 35º nº 2 al. e) da Lei 75/2013 de Setembro)
A.5. Na qualidade de Presidente da Câmara Municipal e, pelo menos desde 2009, AA conhece o conteúdo das suas competências e bem assim os deveres advindos do exercício das suas funções, designadamente os deveres gerais e específicos que vinculam os titulares de cargos públicos e políticos, nomeadamente os previstos na Constituição da República Portuguesa, no Estatuto dos Eleitos Locais, no Código de Procedimento Administrativo e no Regime Jurídico de Incompatibilidades dos Titulares de Cargos Públicos.
A.6. Entre outros deveres legalmente impostos, estava o arguido AA plenamente conhecedor de que sobre si impendiam os deveres de isenção e independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos –, de lealdade e de zelo – que se funda no desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público e as exigências de legalidade, imparcialidade, objectividade – que resulta no desempenhar as funções com equidistância relativamente aos interesses com que seja confrontado, sem discriminar positiva ou negativamente qualquer deles, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
A.7. Ademais, o arguido AA tinha pleno conhecimento de que, nos termos do disposto no art.º 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, lhe era imposto, em matéria de prossecução do interesse público, entre outros, o dever de:
i) Salvaguardar e defender os interesses públicos do Estado e da respectiva autarquia;
ii) Respeitar o fim público dos poderes em que se encontram investidos;
iii) Não patrocinar interesses particulares, próprios ou de terceiros, de qualquer natureza, quer no exercício das suas funções, quer invocando a qualidade de membro de órgão autárquico;
A.8. O arguido BB conhecia o conteúdo das competências e deveres advindos do exercício das suas funções, não só as resultantes do disposto no art.º 266.º da Constituição da República Portuguesa, que lhe impunham a obrigatoriedade de actuar com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e boa fé,
A.9. Como, outrossim, aqueles resultantes do exercício de cargo dirigente, máxime, a obrigatoriedade de observar no desempenho das suas funções, os valores fundamentais e princípios da actividade administrativa consagrados na Constituição e na Lei, designadamente os de legalidade, isenção, lealdade, zelo, responsabilidade, proporcionalidade e transparência (art. 4º do Estatuto do pessoal Dirigente dos serviços e organismos da Administração pública - Lei n.º 2/2004, de 15.01)
A.10. Tinha também o arguido BB conhecimento de que, no desempenho das funções de chefe de Divisão de Obras Municipais, lhe competia e compete, prosseguir, entre outros, os objectivos gerais de:
- a prossecução do interesse público (…), maximização do aproveitamento dos recursos disponíveis, no quadro de uma gestão racional, eficaz e moderna, (…) art.º 4º do Regulamento do Município ....
A.11. e, bem assim, respeitar os princípios gerais, da:
- eficácia, visando a melhor aplicação dos meios disponíveis para a prossecução do interesse publico municipal;
- da transparência (…),
- princípio da racionalização de gestão, impondo a utilização permanente e equilibrada de critérios técnicos, económicos e financeiros que visem uma melhor justiça e equidade na tomada de decisão (…)
A.12. Pelo menos desde o ano de 2010, o arguido BB conhecia CC.
A.13. Razão pela qual o arguido BB tinha conhecimento de que CC comercializava electrodomésticos, equipamentos eléctricos, de ar condicionado, entre outros, sendo, inclusive, aquele cliente deste.
A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado.
A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse.
A.16. Nesta sequência, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A. em 25.11.2010, encomendou material eléctrico necessário à obra de instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 26.11.2010, através da factura n.º ...10, cujo teor aqui se reproduz:
[Imagem]
A.17. Outrossim, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A., em 17.01.2011, encomendou material de ar condicionado necessário à obra de instalação de ar condicionado no Rés do Chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 19.01.11, através da factura n.º ...10, onde se fez constar em Observações “Req. E-mail 17/1/2011 N/Orç 22/2... Obra C.M. ...”, cujo teor aqui se reproduz:
[Imagem]
A.18. No dia 28.02.2011, o arguido BB, com o conhecimento e consentimento do arguido AA, no âmbito das funções que lhe competiam de conduzir tal procedimento enquanto Chefe de Divisão de Obras Municipais, propôs a abertura de procedimento pré-contratual de ajuste directo para “Instalação de Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal” através de “Folha de informação” , solicitando a aprovação do arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, aí informando que, de acordo com o orçamento que fez juntar, o valor estimado para tal fornecimento seria de 42.000,00€ (quarenta e dois mil euros) e propondo como entidade a contratar a EMP02....
A.19. A tal informação, juntou o arguido BB o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:
[Imagem]
A.20. Em 4.3.2011, tendo presente a informação do arguido BB, o órgão executivo do Município ... deliberou por unanimidade abrir concurso através de procedimento de ajuste directo onde se previa gastar o valor de 42.000,00€, dando início ao Procedimento de Contratos de Ajuste Directo nº ...92.
A.21. Deliberou ainda nomear o júri do concurso, constituído por três elementos efectivos, sendo um deles o arguido BB, e dois elementos suplentes e, bem assim, deliberou convidar para apresentar proposta, o arguido CC.
A.22. Em 24.03.2011, o Município ... endereçou ao arguido CC, enquanto EMP02..., o convite e respectivo caderno de encargos através do ofício nº ...1... (Divisão de Obras Municipais), para o procedimento de ajuste directo de “Instalação de Ar Condicionado no Rés do Chão do Edifício da Câmara Municipal”, tendo o arguido CC, no dia 7.4.2011, entregue a sua proposta no serviço de Obras Municipais da C.M. ....
A.23. Em 11 de Abril, foi elaborado o Projecto da Decisão de Adjudicação pelos três elementos efectivos do júri, entre os quais constou o arguido BB e, em 14.04.2011, apresentada pelo mesmo júri ao aqui arguido, AA, Presidente da Câmara, a Proposta de Adjudicação do Ajuste Directo para instalação do ar condicionado no rés do chão do edifício da Câmara Municipal ... a EMP02..., pelo valor de 41.991,00€ mais I.V.A., enquanto proposta mais vantajosa para a Câmara Municipal, solicitando, desta feita, a aprovação da minuta do contrato.
A.24. Nesta sequência, o arguido AA, no exercício de funções de Presidente da Camara Municipal ..., no dia 18.05.2011, notificou EMP02... de que “a Câmara Municipal, em reunião de 15.04.2011, deliberou por unanimidade adjudicar a obra em causa a essa empresa, pelo valor de 41.991,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da proposta apresentada referente a procedimento por ajuste directo no âmbito do regime geral, alínea a) do nº 1 do art. 20º do Código dos Contratos Públicos, Decreto Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, com a redacção dada pelo DL nº 278/2009 de 2 de Outubro e de acordo com as disposições estabelecidas no respectivo caderno de encargos.”
A.25. No dia 15.07.2011, o arguido CC emitiu a factura nº ...8 Município ..., pelo montante de 41.991,00€, acrescido de IVA, num total de 51.648,93€, constando no seu corpo a anotação “Orçamento ...1 de 15.03.2011 – instalação RC Edifício Município ...” com discriminação da identificação dos itens fornecidos e quantidades, mas sem os respectivos preços de fornecimento unitários.
A.26. No dia 16.04.2013, o Município ... procedeu ao pagamento da factura n.º ...8 emitida pelo arguido CC, através da emissão da Ordem de Pagamento de Facturas nº ...34, no montante de €: 51.648,93 (cinquenta e um mil, seiscentos e quarenta e oito mil e noventa e três cêntimos).
A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro, que cobrou ao Município ....
A.28. O arguido BB, na qualidade e no exercício de funções de Chefe de Divisão de Obras Municipais da Câmara de ... e por causa delas, representou e quis conduzir procedimento de ajuste directo com o propósito de beneficiar economicamente CC à custa do eventual prejuízo do Município ....
A.29. O arguido AA actuou no exercício das suas funções de Presidente da Câmara ..., bem sabendo que tinha o dever de zelar pelo património financeiro do Município, que estava obrigado a cumprir o dever de isenção, zelo, boa fé e imparcialidade.
A.30. O arguido BB agiu no exercício das suas funções públicas e por causa delas, bem sabendo que tinha o dever de zelar pelo património financeiro do Município, que estava obrigado a cumprir o dever de isenção, zelo, boa fé e imparcialidade e que ao actuar daquele modo violava os seus deveres funcionais, o que quis.
A.31. Actuou o arguido BB com intenção de favorecer patrimonialmente CC em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender.
A.32. O arguido BB praticou os supra aludidos factos com manifesto e grave abuso das funções que exercia e para as quais havia sido nomeado, violando de forma grave e manifesta os deveres de observância das normas legais, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, revelando patente indignidade no exercício de tal função, com implicação na perda da confiança necessária ao exercício da função.
A.33. O arguido BB agiu livre, voluntaria e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou, com interesse para a decisão da causa:
Da contestação do arguido BB:
A.34. O arguido BB não teve, nem nunca lhe foi solicitada, qualquer intervenção na realização do respetivo projeto de obras, como não teve, não lhe foi solicitada qualquer intervenção e não acompanhou a execução da obra de instalação dos aludidos equipamentos de ar condicionado no rés-do-chão do edifício da Camara Municipal ....
A.35. O arguido também não teve qualquer intervenção na elaboração do projeto, execução e respetivo procedimento da respetiva obra de construção civil – designadamente colocação de pladur e construção de tetos falsos – que foi levada cabo no local onde foram instalados aqueles equipamentos de ar condicionado, como não teve também qualquer intervenção na elaboração do projeto, execução e respetivo procedimento que levou á aquisição do mobiliário que foi instalado no mesmo local da obra.
A.36. A adjudicação a CC ocorreu por deliberação do órgão executivo do Município ... tomada em 15.04.2011.
A.37. O procedimento contratual em causa tinha por objeto, não só o fornecimento, não só a instalação, mas o fornecimento e instalação conjunto de materiais e equipamentos de “Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal”.
A.38. Tal fornecimento e instalação dos respetivos materiais e equipamentos tinha inerente a obrigação legal de sobre eles dar garantia pelo prazo de dois anos.
A.39. A CM... atravessava uma enorme dificuldade de tesouraria, sendo hábito o atraso nos respetivos pagamentos em períodos superiores a dois / três anos, facto de que todos os fornecedores tinham conhecimento e, por via disso, tendência para empolar preços que permitissem compensar tal atraso.
A.40. A EMP01..., SA só fornecia equipamentos a revendedores e não procedia a qualquer instalação de equipamentos.
A.41. O arguido BB beneficia de reputação de profissional íntegro, zeloso, sério e competente, é visto por todos como pessoa que sempre geriu custos e recursos dentro da estrita legalidade, parcimónia e com o maior rigor, e, durante todos os anos que tem de serviço.
(…)
B - FACTOS NÃO PROVADOS:
Da instrução e discussão da causa resultaram não provados os seguintes factos:
B.1. O arguido BB mantinha com CC relações de proximidade pessoais.
B.2. O arguido BB deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse, com o conhecimento e consentimento do arguido AA.
B.3. As margens de lucro que CC cobrou ao Município ... permitiram-lhe auferir elevados benefícios económicos.
B.4. Com efeito, a diferença entre o preço de compra no mercado e aquele praticado por CC na venda ao Município ..., dos itens:
“ ... C 1156DXH8 ( 12 cv trifásico )”,
“ ... 095XH-Conduta”,
“... 125xh-Conduta”,
“ ... 185XH”,
“ ... 80BG”,
“.... Exterior”,
cifra-se em 22.831,38€ (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos), o que contabiliza margens de lucro entre 85% a 983%, conforme mapa comparativo infra:
[Imagem]
B.5. BB, no exercício das suas funções, com o conhecimento e consentimento de AA, não cuidou de efectuar consulta preliminar ao preço corrente do material necessário ao suprimento de tal necessidade publica, designadamente à sociedade EMP01..., S.A., aceitando orçamento com valores muito acima do preço médio de mercado.
B.6. Em consequência da conduta dos arguidos, e tal como pelos mesmos almejado, CC auferiu lucros que, em condições de observância dos deveres inerentes aos titulares de cargos políticos e aos funcionários públicos, designadamente isenção, independência, lealdade e zelo, com a consequente boa gestão dos dinheiros públicos, não auferiria.
B.7. Os arguidos, com a sobredita conduta, prejudicaram o erário público do Município ... no montante global de 22.831,38€ (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos).
B.8. O arguido AA, no exercício das suas funções de Presidente da Câmara ... e por causa delas, representou e quis decidir procedimento de ajuste directo com o propósito de beneficiar economicamente CC à custa do prejuízo do Município ....
B.9. O arguido AA sabia que, ao actuar daquele modo, violava os seus deveres funcionais, o que quis.
B.10. Actuou o arguido AA com intenção de favorecer patrimonialmente CC, com base em relações de proximidade pessoal, em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender.
B.11. O arguido BB actuou com base em relações de proximidade pessoal com CC.
B.12. O arguido AA praticou os supra aludidos factos com manifesto e grave abuso das funções que exercia e para as quais havia sido eleito, violando de forma grave e manifesta os deveres de observância das normas legais, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, revelando patente indignidade no exercício de tal função, com implicação na perda da confiança necessária ao exercício da função.
B.13. O arguido AA agiu livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
B.14. O Presidente da Camara Municipal ..., Dr. AA, deu efetivamente conhecimento ao arguido, na qualidade de Chefe da Divisão de Obras Municipais, da necessidade de promover o respetivo procedimento concursal com vista à aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no rés-do-chão do edifício da Camara Municipal ... (CM...).
B.15. O arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ... um equipamento de ar condicionado, no final do mês de janeiro / ou início de fevereiro de 2011.
B.16. O documento referido em A.19 foi elaborado pelo arguido BB tendo por base a informação previamente prestada por FF, gerente da firma EMP03..., residente na Rua ..., ... ..., ..., que lhe entregou um esboço de orçamento escrito no valor total de 45.000,00 €.
B.17. Tal consulta foi motivada pelo facto de aquele empresário ter instalado, há muitos anos, o anterior equipamento de ar condicionado que existia no rés-do-chão do edifício da CM..., a substituir no referido procedimento concursal desencadeado.
B.18. O arguido ainda consultou previamente um outro empresário do ramo, HH, com domicílio na Rua ..., ... ..., que lhe indicou verbalmente um orçamento global de 42.500,00 €.
B.19. Esta consulta foi motivada pelo facto de o HH ter fornecido, também em tempos, diversos equipamentos de ar condicionado à Camara Municipal ....
B.20. Aqueles valores indicados foram os que os dois empresários apresentaram para tal fornecimento e instalação de tais equipamentos, implicando naturalmente a respetiva obrigação legal de garantia por dois anos.
B.21. Todavia, tais empresários referiram-lhe desde logo que não estavam interessados em apresentar proposta, porque não tinham disponibilidade para executar o trabalho e, principalmente, porque não tinham condições para suportar o investimento inerente a tal fornecimento e instalação, na medida em que a CM... demorava vários anos a pagar os fornecimentos efetuados.
B.22. A indicação da entidade “EMP02...” para o respetivo convite teve por base, quer aquela recusa daqueles dois empresários previamente consultados, quer o facto de, como se disse, o EMP02... ser empresário local conhecido do ramo em ....
B.23. O arguido BB sempre promoveu os interesses do Município ... de forma exemplar e sem qualquer mácula.
**
C - MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:(…)
Isto dito, a convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada de todos os elementos de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, analisados à luz das regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, designadamente os seguintes:
. Quanto à prova pré-constituída, pericial e documental, o Tribunal Colectivo atendeu à que seguidamente se elenca:
(i) Prova pericial:
- teor do relatório de análise pericial financeira e contabilística de fls. 111 a 121 e 139 a 143.
(ii) Prova documental:
- teor do print de pesquisa de contratos extraído da base de dados ..., de fls. 27;
- teor da informação da “EMP04..., S.A.”, sociedade que assumiu a actividade da “EMP01..., S.A.”, após a insolvência desta, do extracto de conta-corrente de CC e das notas de encomenda deste, de fls. 182 a 186;
- teor do auto de busca e apreensão de fls. 252 a 258 e 264 a 266 (esta última efectuada em 09.05.2019, no gabinete do arguido BB, tendo sido apreendido, além do mais, um dossier contendo a documentação referente ao procedimento de adjudicação do ajuste directo n.º ...92; cópia da 2.ª via da factura n.º ...8, de 15.07.2011, emitida por CC; e cópia de um documento designado “Fornecimento de Equipamentos”, com o logotipo CC, com o valor de 41.991,00 € - bem como do dossier de capa azul apreendido nessa ocasião, contendo a documentação referente ao procedimento de adjudicação do ajuste directo n.º ...92, apenso ao processo),
- teor da reportagem fotográfica de fls. 301 a 303, 334 e 335 (equipamentos de ar condicionado de marca ... existentes no edifício da C.M. ...);
- teor do auto de análise e correlação de fls. 345 a 348;
- teor do assento de casamento do arguido BB de fls. 508;
- teor da ficha de inspecção da AT a CC, de fls. 1503 a 1506;
- teor do processo individual de trabalhador do arguido BB, enviado pela C.M. ..., de fls. 1540 a 1562 e 1566 a 1619, e da declaração do Presidente da C.M. ... de fls. 1772;
- teor do extracto de fls. 26 do apenso I (pagamento da factura de EMP02..., em 18.04.2013) e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230;
- teor da documentação concursal existente na C.M. ..., de fls. 5 a 49, 222 e 223 do apenso II; e
- teor do “orçamento” da “EMP03..., Lda.” de fls. 2272.
. Sobre a restante prova produzida.
No que respeita à factualidade elencada em A.1 a A.11 (na parte em que extravasa as referências a diplomas legais e regulamentares, já que estes terão de ser do conhecimento do Tribunal), foi ponderado o teor do processo individual de trabalhador do arguido BB, enviado pela C.M. ..., de fls. 1540 a 1562 e 1566 a 1619, e da declaração do Presidente da C.M. ... de 19.08.2019, de fls. 1772, conjugados com o teor declarações de ambos os arguidos, que admitiram pacificamente esta matéria.
Relativamente aos actos do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ... – factos A.18 a A.24 e A.36 a A.38 -, o Tribunal Colectivo ponderou o teor da documentação concursal constante de fls. 5 a 49 e 222 e 223 do apenso II, novamente junta com os requerimentos de abertura de instrução de fls. 1715 a 1722 vº e 1756 a 1771, que os arguidos não colocaram em causa.
No teor do extracto de fls. 26 do apenso I e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230, relativamente à factualidade aludida em A.25 e A.26.
Quanto aos factos vertidos em A.12 a A.17, A.25 a A.35, A.39 a A.41.
No tocante a esta matéria, o Tribunal Colectivo atendeu, desde logo, às declarações de ambos os arguidos, que confirmaram genericamente a ocorrência do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado, bem como os actos de que o mesmo se compôs.
A questão basilar colocada pelos termos da acusação prende-se com a eventual ocorrência de uma pré-combinação entre os arguidos e CC com vista a assegurar que este fosse a entidade a contratar no final do aludido procedimento.
A este propósito, o arguido BB, num discurso mecânico e preparado, evidenciando pouca espontaneidade, declarou que, em meados de Janeiro de 2011, o co-arguido AA lhe terá comunicado verbalmente que era necessário instalar um equipamento de A/C no r/c do edifício da C.M. ..., com base num ajuste directo. Foi-lhe referido que isso era urgente, nada mais lhe tendo sido dito nessa fase.
Deu nota de, em Dezembro de 2010, já estarem obras a decorrer no r/c do edifício, sem que tivesse sido consultado para o efeito (o que deveria ter acontecido, na qualidade de chefe de divisão de obras municipais), desconhecendo o porquê das mesmas nem para quê. Admitiu ter-se sentido ultrapassado por alguém superior.
Chegou a falar com Vice-Presidente da Câmara Municipal, Dr. DD, que lhe disse que também não sabia porque tinha sido o Presidente a determinar a sua realização.
Revelou que, com vista a preparar o procedimento, fez uma consulta ao mercado para o ajudar a elaborar a proposta.
Mencionou ter consultado a empresa “EMP03...”, de ..., que já tinha instalado o A/C da Câmara Municipal há muitos anos. Enviou ao Sr. FF, dessa empresa, uma planta do R/C do edifício e este enviou-lhe, por escrito, um mapa de quantidades no valor de 44.000 €.
Com base nesse mapa de quantidades, consultou a empresa “EMP05...”, de ..., que lhe deu uma proposta verbal.
No entanto, ambas as entidades recusaram apresentar propostas porque não tinham interesse e disponibilidade financeira para suportar o tempo que a autarquia levaria a pagar, o que comunicou verbalmente ao co-arguido AA.
Descreveu como, em Janeiro ou Fevereiro de 2011, o co-arguido AA lhe indicou o CC, pessoa que teria interesse em fazer a obra, pelo preço de 42.000 €.
Como não conhecia outro fornecedor, fora ou dentro do concelho, elaborou em conformidade a informação prévia. Não fez constar da mesma que tinha consultado as outras duas empresas. A seu ver, os valores propostos estavam dentro do valor do mercado.
O preço era para o equipamento e para a mão-de-obra de instalação.
Afirmou nunca ter falado com o CC sobre esta proposta, pessoa que conhecia apenas por ser cliente da sua loja. Negou ter-lhe querido atribuir benefícios económicos. Explicou como a ficha de informação junta com a proposta de abertura do procedimento foi elaborada com base no mapa de quantidades que lhe foi dado pelo Sr. FF, que tinha o valor de 44.000 €, e, juntamente com os seus colegas de Divisão, reduziram proporcionalmente cada item para conseguirem obter o resultado de 42.000 €. Não houve imposição de qualquer marca de equipamentos (EMP01...), eram apenas referências.
A empreitada veio a ser adjudicada a CC.
Já o arguido AA declarou nunca ter tido contactos com o CC. Referiu tê-lo conhecido antes de 2010 enquanto presidente da Associação Comercial, embora nunca tenha tido confiança com ele.
Esclareceu que as obras realizadas em finais de 2010 no r/c do edifício da Câmara se prenderam com a obrigatoriedade do Balcão Único, resultante de legislação entrada em vigor em Outubro desse ano. Por esse motivo, comunicou às Divisões a necessidade de realização de obras. Quem fez o projecto foi o Arq.º II.
A obra terá começado em Novembro/Dezembro de 2010. Nunca soube de nada da obra. Confiou sempre nos técnicos. Não sabe como foi o procedimento concursal para a obra. Foi o Arq.º II quem tratou de tudo, tendo sido este quem lhe falou na necessidade de equipamento de A/C.
Negou ter tido qualquer informação do co-arguido BB sobre os preços e indisponibilidade das empresas alegadamente contactadas para instalar A/C.
Limitou-se a comunicar-lhe verbalmente que era necessário resolver o problema do A/C, remetendo-o para articulação com o Arq.º II. Não lhe disse mais nada porque também não sabia mais nada.
Negou ter-lhe comunicado qualquer proposta de CC, até porque nunca tinha falado com ele.
Esclareceu que, quanto recebeu a informação do procedimento remetida pelo Eng.º BB não achou estranho só haver uma proposta. Como a informação vinha sustentada na opinião dos técnicos, confiou e aceitou-a. Admitiu que não dominava o assunto.
Em função da informação, foi deliberada a abertura do procedimento concursal. A nomeação do júri foi feita pela Câmara Municipal em função da disponibilidade dos serviços. A informação para os membros do júri já vinha com o processo. O Presidente da Câmara Municipal não escolhia, limitava-se a assentir.
O Tribunal Colectivo reconheceu a este arguido um discurso escorreito e assertivo, mas não deixou de notar o tom francamente desresponsabilizador (v.g., imputando os motivos das decisões tomadas a entidades vagas e despersonalizadas: os “serviços”, as “divisões”, os “técnicos”, etc.)
Perante estas declarações contraditórias, o Tribunal Colectivo começou por ponderar o teor dos elementos objectivos constantes dos autos, designadamente do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado.
E o que nos diz esta documentação?: (i) a proposta inicial, datada de 28.02.2011, vem com a referência de que, atento o valor, poderia ser aberto concurso através de ajuste directo, sendo que da “lista meramente indicativa das empresas do ramo” aí apresentada consta uma única entidade: EMP02...; (ii) o orçamento junto em anexo à própria informação refere equipamentos “tipo EMP01...”; (iii) da acta da reunião da Câmara Municipal n.º ...11, de 04.03.2011, consta que o órgão executivo deliberou por unanimidade abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos, e aprovar o respectivo projecto e caderno de encargos, tendo ainda nomeado o júri do concurso, que integrava, além de outros dois membros, o arguido BB como elemento efectivo; (iv) o projecto de decisão de adjudicação, subscrito pelos três membros do júri, considera a proposta apresentada por EMP02..., com o preço global de 41.991,00 € (quarenta e um mil novecentos e noventa e um euros), acrescida de Iva, à taxa legal em vigor, como a “proposta economicamente mais vantajosa”; (v) a informação final remetida pelo júri do procedimento à reunião da Câmara Municipal, com data de 14.04.2011, entende ser vantajosa para esta a proposta apresentada por EMP02...; (vi) por deliberação do órgão executivo do Município ..., tomada em 15.04.2011, foi decidida a adjudicação a EMP02...; (vii) o arguido AA, no exercício de funções de Presidente da Camara Municipal ..., no dia 18.05.2011, notificou EMP02... de que “a Câmara Municipal, em reunião de 15.04.2011, deliberou por unanimidade adjudicar a obra em causa a essa empresa, pelo valor de 41.991,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, nos termos da proposta apresentada referente a procedimento por ajuste directo no âmbito do regime geral, alínea a) do nº 1 do art. 20º do Código dos Contratos Públicos, Decreto Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, com a redacção dada pelo DL nº 278/2009 de 2 de Outubro e de acordo com as disposições estabelecidas no respectivo caderno de encargos”.
Resulta deste conjunto de elementos objectivos que foi o arguido BB quem teve intervenção em todo o procedimento, desde a proposta inicial de abertura até à proposta de decisão final. As deliberações tomadas nas reuniões subsequentes da Câmara Municipal limitaram-se praticamente a assentir às aludidas propostas.
Refira-se que foram ouvidos os dois outros membros do júri do concurso: a testemunha DD, jurista, advogado, residente em ..., ..., que declarou que, em ...11, era vice-presidente da C.M. ..., afirmou que o júri entendeu que o preço da proposta de EMP02... estava de acordo com o valor de mercado. Sublinhou que, como presidente do júri, confiou nos dois técnicos, que eram engenheiros, sobretudo no Eng.º BB. Sabia que, noutras situações, o Eng.º BB, como chefe da Divisão de Obras, tinha o cuidado de fazer uma consulta ao mercado. Nesta, contudo, em concreto, não se recorda; a testemunha EE, engenheiro civil, que participou, sob as orientações do arguido BB, na preparação da informação que deu início ao procedimento, esclareceu que, quando foi para o júri, não estava minimamente familiarizado com os preços do A/C. Não foi fazer nenhuma pesquisa de mercado, até porque já estava definido o preço-base na informação para o concurso. Antes da informação, também não fez nenhuma pesquisa. A seu ver, o júri só tinha competência para apreciar o cumprimento dos pressupostos formais do concurso.
Quer isto dizer que, no júri do concurso, o presidente admitiu não ter conhecimentos para pôr em causa a proposta de EMP02..., tendo confiado nos dois outros membros, engenheiros de formação; o outro membro entendia que a única função do júri era apenas apreciar o cumprimento dos pressupostos formais do concurso. Perante isto, torna-se evidente que apenas o arguido BB –que já havia preparado e apresentado a proposta de procedimento – estaria em condições e poderia controlar a decisão do júri.
A testemunha JJ, advogado, que declarou não estar zangado com ninguém, referiu ter sido vereador na C.M. ... entre 2009 e 2013, sem pelouro. Era do .... O arguido AA era do .... Recorda-se das obras de pladur para o Balcão Único no edifício da C.M. Declarou conhecer o CC. Não sabe se era amigo de algum dos arguidos. Era uma pessoa conhecida em ... porque tinha uma loja de electrodomésticos.
Referiu que não era o Presidente da Câmara Municipal que escolhia os empreiteiros para as obras na C.M. Havia para lá engenheiros e arquitectos que tratavam disso.
Não sabe quem, em concreto, sugeria os empreiteiros. Consigo não falaram sobre isso.
Confrontado com o teor da acta de 04.03.2011, admite que tenha votado favoravelmente a deliberação (ponto 16) porque o CC era a única pessoa que, no concelho, fazia a instalação de A/C e era uma empresa do concelho. Se fosse uma pessoa de fora, se calhar, votaria contra.
De forma significativa, mencionou ter achado estranho que só houvesse uma proposta para aquela situação. No entanto, votava as deliberações sabendo que os técnicos e directores de Divisão faziam o seu trabalho e asseguravam que as contratações estavam em condições de serem feitas.
Por outro lado, exceptuando as declarações do arguido BB, não existe qualquer outro elemento de prova credível que ligue o arguido AA a CC e a uma eventual tentativa de o favorecer no procedimento contratual. Sucede, porém, que estas declarações do Eng.º BB não poderão ter um valor probatório significativo já que as mesmas visam notoriamente a sua desresponsabilização criminal. Como refere o ac. STJ de 12.03.2008 [Proc.º n.º 08P694, relator Cons. Santos Cabral, em www.dgsi.pt], “entendemos que a credibilidade do depoimento incriminatório do coarguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva o que, na maioria dos casos, se reconduz á inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto inculpação.
Igualmente assume uma real importância a concorrência de corroborações periféricas objectivas que demonstrem a verosimilhança da incriminação”. Ora, tal não sucede, no caso concreto.
Adiante-se que o Tribunal Colectivo não deixou de ponderar o testemunho de KK, jornalista, que declarou ter exercido funções na C.M. ... entre 2007 e 2011, designadamente como secretária do Presidente da Câmara Municipal, o arguido AA.
Esta testemunha afirmou ter visto CC no gabinete do Presidente da Câmara Municipal por várias vezes, mas acabou por admitir que seria para tratar de assistência ao aparelho de ar condicionado no gabinete deste ou para fornecimento do sistema informático.
Declarou que, muitas vezes, o CC aparecia, dizendo que tinha sido contactado pelo Presidente da Câmara Municipal e pedia para ser recebido, sem que lhe dissessem a razão.
Relatou como o arq.º II aparecia também, por vezes, e descia, juntamente CC e o Presidente da Câmara Municipal para o r/c, onde falavam os 3. (Sucede, porém, que, quer o arguido AA quer o arq.º II negaram que isto alguma vez tivesse sucedido).
Revelou que a última vez que o CC apareceu para falar ao Presidente da Câmara Municipal era porque queria receber o valor do contrato de fornecimento de equipamentos de ar condicionado e sabia que alguns dos outros empreiteiros já estariam a receber (No entanto, a testemunha LL, responsável da divisão administrativa e financeira negou que isto fosse verdade, porque grande parte dos empreiteiros só foram pagos em 2013).
Não sendo, em si, um depoimento decisivo e irrefutável no sentido de permitir concluir por um relacionamento próximo entre CC e o arguido AA, o Tribunal Colectivo acabou por lhe atribuir muito pouco valor probatório em virtude de se ter apurado que, após a exoneração da referida testemunha pelos serviços dos RH do Município ..., a relação entre esta e aquele arguido azedou, tendo chegado a ser apresentada uma participação criminal pelo Município ... (embora por motivos alheios ao que aqui se discute, conforme se pode verificar do teor da certidão de fls. 2322 a 2349) contra aquela KK.
Foi também ouvido como testemunha no processo CC, ou seja, a pessoa que acabou por apresentar a única proposta a concurso.
Declarou que, à data, conhecia ambos os arguidos. O arguido AA, por prestar assistência aos computadores e aparelhos de climatização na C.M. ...; o arguido BB, também da C.M. ... e por ser seu cliente da loja.
Sucede, porém, que este depoimento surgiu como absoluta e completamente desprovido de seriedade e credibilidade. Com efeito, esta testemunha, que evidenciou um vincado nervosismo, apresentou sempre uma postura extraordinariamente defensiva, um discurso evasivo, sincopado, pouco fluído e espontâneo. De resto, foi manifesta a forma como omitiu - de uma forma necessariamente intencional - factos relevantes para a boa decisão da causa, escudando-se repetidamente na frase “não sei”, sem que tal se afigurasse, de todo, justificável, à luz das regras da experiência comum. Esta postura de claro desafio e de incumprimento dos deveres legais inerentes à posição processual de testemunha levou inclusivamente à extracção de uma certidão para correspondente procedimento criminal.
Isto dito, fica esclarecido o motivo pelo qual as declarações de CC foram recebidas pelo Tribunal Colectivo com muitas reservas.
Referiu, desde logo, ter sido contactado pelo Município, mais propriamente pelo Presidente da Câmara Municipal, para fazer o levantamento do estudo de climatização do edifício da Câmara. Afirmou que a primeira reunião que teve foi com o Presidente. O arq.º II não estava presente. Foi-lhe explicada a ideia, que era transformar a parte de baixo do edifício numa zona de atendimento ao público. Foi-lhe pedido que visse como se poderia fazer a parte do AVAC e quanto custaria.
Quando foi ver o espaço pela primeira vez ele ainda não estava em obras. Após, fez o primeiro estudo para o ar condicionado com o arq.º II. Sucede, porém, que o arquitecto II, funcionário da Camara Municipal ..., ouvido em audiência, declarou que, quando elaborou o projecto de arquitectura para as obras do r/c do edifício camarário, previu logo o tipo de climatização pretendido, tendo proposto um sistema de condutas e grelhas. Desmentiu CC, dizendo que, apesar de ter coordenado com este a instalação do A/C para determinar os pontos de admissão e extracção do ar, apenas o fez já no final da obra, antes da colocação dos tectos falsos. Esta testemunha, que se afigurou isenta e objectiva, admitiu desconhecer quem indicou CC para fazer a instalação do equipamento de ar condicionado.
O mencionado CC afirmou ainda ter elaborado um orçamento para a instalação dos equipamentos. Questionado insistentemente, persistiu na resposta de que não se recordava da pessoa a quem o entregou, atirando que teria sido ao arq.º II (que negou) ou à parte financeira do Município (que, através da testemunha LL, negou igualmente).
Outrossim importante, perante esta explicação, foi a questão colocada sobre a identidade da pessoa que lhe terá dado a indicação para começar a obra.
Inacreditavelmente, respondeu, por várias vezes, “não sei”, “não me lembro”.
Referiu ainda que o contrato foi assinado já com a instalação praticamente concluída (o que é outra incorrecção, já que, como resulta do teor da informação de fls. 21 do apenso II, veiculada pelo arguido BB, com data de 29.06.2011, o contrato de fornecimento não foi reduzido a escrito).
Relativamente à escolha do material de marca ..., referiu ter sido o próprio que a escolheu. Esclareceu que a EMP01... só vendia a revendedores e instaladores. Não vendia a particulares.
Confrontado com a factura n.º ...70 (fls. 223 do apenso II – art.º 16.º acusação), assentiu que a referência “email de 25.11.2010” tem a ver com o seu pedido à EMP01....
Confrontado com a factura n.º ...82 (fls. 222 do apenso II – art.º 17.º acusação), assentiu que a referência a “req.º email de 17.01.2011 – obra da Câm. Mun. ...” teve a ver com a circunstância de a obra lhe ter sido adjudicada sem contrato (sendo certo, como referimos supra, que não houve redução a escrito do contrato).
Referiu ainda que, em várias reuniões, o Presidente da Câmara Municipal lhe garantiu o bom pagamento da obra (algo que ninguém confirmou, diga-se de passagem).
Por fim, confrontado com o orçamento de fls. 34 e 35 do apenso II, referiu que o valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., estava diluído no preço dos equipamentos. A margem de lucro nesta obra era 22 a 25%. Afirmou ter explicado isso à Polícia Judiciária durante a investigação (o que se revelou outra inexactidão, já que, durante o inquérito, foi ouvido pela Polícia Judiciária como arguido e não prestou declarações).
Com a excepção da inclusão do valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., no preço dos equipamentos, algo que se afigurou verosímil, toda a restante parte deste depoimento se afigurou desconexa, confusa, imprecisa, pouco coerente e pouco clara. Com efeito, ficou manifestamente por explicar como é que, antes de aberto o procedimento concursal, em 28.02.2011, já CC sabia que lhe iria ser adjudicado o fornecimento, de tal forma que não se coibiu de pedir o correspondente equipamento à EMP01..., com a referência à obra da C.M. ..., conforme decorre da informação da “EMP04..., S.A.”, sociedade que assumiu a actividade da “EMP01..., S.A.”, após a insolvência desta, de fls. 182 a 186 do processo principal e das facturas de fls. 222 e 223 do apenso II (evidentemente, a explicação lógica e racional a que o Tribunal Colectivo chegou, após ponderação da prova, foi que o orçamento junto pelo arguido BB com a proposta inicial do procedimento para contrato por ajuste directo foi formalmente elaborado com base no orçamento remetido pela “EMP03...”, mas substancialmente preenchido com as indicações de materiais e valores previamente obtidas junto de CC).
Refira-se que a testemunha FF, que foi gerente da sociedade “EMP03...”, declarou que, em 2011, o Eng.º BB o contactou para saber se ele não queria fazer um orçamento para fornecimento e instalação de A/C. Respondeu-lhe que sim e, na sequência, o Eng.º BB mandou-lhe uma planta do edifício. Em resposta, a testemunha enviou-lhe, por carta, o orçamento que apresentou em audiência (datado de 15.02.2011) e que ficou junto aos autos a fls. 2272. Era uma proposta para concurso. Eram 2 unidades exteriores e 8 unidades interiores. O Eng.º BB respondeu-lhe passado um mês, a dizer-lhe que a obra era para já. Como estava cheio de trabalho, recusou.
Sucede, porém, que esta versão é incompatível com a apresentada pelo arguido BB, já que, treze dias depois da data do orçamento remetido por FF, aquele apresentou à Camara Municipal ... uma proposta de procedimento para contrato de fornecimento por ajuste directo, indicando como única entidade a contactar EMP02....
Quer isto dizer que, um mês depois, como referiu FF, já a Câmara Municipal havia deliberado – em 04.03.2011 - abrir concurso por procedimento de ajuste directo, nos termos propostos pelo arguido BB, pelo que, quando ocorreu o segundo contacto deste, já não haveria uma intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar.
Por outro lado, é de sublinhar que o “orçamento” junto a fls. 2272 era já, ele próprio, uma proposta para o concurso, como resulta do teor do próprio documento, confirmado pelo testemunho do seu autor, FF. Não era, como referiu o arguido BB, um mapa de quantidades destinado apenas a ajudar na elaboração da proposta inicial do procedimento.
Também esta circunstância foi omitida por aquele arguido na proposta que dirigiu à Câmara Municipal.
Por fim, a história relatada por FF também não se mostra coerente com a circunstância de, cerca de um mês antes do orçamento da “EMP03...”, CC já ter encomendado à EMP01... o material para fornecer à C.M. ..., conforme fez constar do próprio pedido dirigido àquela empresa, sinal evidente de que este havia tido conhecimento prévio do material que iria constar da proposta inicial do procedimento concursal.
Como referido, estas incongruências têm origem comum no arguido BB. Mas verificaram-se outras: este arguido afirmou ter visto a factura final de EMP02..., apresentada à Camara Municipal .... Referiu que era o Arq.º II que a deveria verificar. No entanto, segundo afirmou, o Dr. LL, chefe da divisão administrativa e financeira da CM, disse-lhe que tinha pressa para tratar disto, pedindo-lhe a si (arguido) que resolvesse com o Arq.º II. Por esse motivo, falou com o Arq.º II e, como estava tudo bem, comunicou por escrito ao Dr. LL que poderia ser paga a factura.
Sucede, porém, que o arquitecto II, ouvido sobre esta matéria, referiu nunca ter tido nenhum contacto com o arguido BB por causa da obra. Nem sequer para ser dado pagamento à factura de EMP02....
Mas, mais impressivo ainda foi o desmentido de LL, chefe de Divisão da Área Administrativa e Financeira do Município ..., que negou ter pedido ao Eng.º BB para fazer a recepção da obra de A/C rapidamente para CC ser pago rapidamente.
Referiu, inclusivamente, que, nessa altura o Município pagava aos fornecedores com muito atraso e CC, que sabia disso por ser um dos fornecedores habituais, só foi pago com o saneamento financeiro de 2013 (o que resulta confirmado pelo teor do extracto de fls. 26 do apenso I e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230 do processo principal).
Por outro lado, a ser verdade o que afirmou, ou seja, que o co-arguido AA lhe terá dito que o fornecimento iria ser executado por CC, pelo preço de 42.000 €, não faria qualquer sentido que o arguido BB fizesse qualquer pesquisa ao mercado, como afirmou ter feito. Das duas uma: ou o resultado do concurso estava pré-definido e, nesse caso, seria bizantino procurar outras propostas e valores, ou não estava, situação em que efectivamente faria algum sentido procurar no mercado saber qual o preço aproximado para um tal fornecimento e fazer constar da proposta essa pesquisa e o seu resultado – o que não sucedeu.
Perante estas circunstâncias, concluiu o Tribunal Colectivo que a versão do arguido BB se afigurou desprovida de credibilidade, sendo clamorosamente evidente a intenção de arremessar a responsabilidade pelos factos para o co-arguido AA e de justificar as suas intervenções neste processo com instruções ou pedidos de terceiros (que os negaram), nenhum dos quais, curiosamente, efectuado por escrito. Em suma, os elementos objectivos – actos do procedimento concursal, de que o arguido BB foi o mentor e única pessoa com capacidade para o controlar e influenciar os decisores -, apontam decisivamente, e exclusivamente, para a sua responsabilidade criminal.
Por ter relevância para a compreensão do ocorrido, atente-se no que refere a organização Transparência Internacional Portugal, sobre “Riscos de corrupção na contratação pública” [disponível em www.transparencia.pt]:
“2. Preparação do concurso
Nesta fase, a entidade adjudicante deverá elaborar um caderno de encargos que delimite o âmbito e o objecto do concurso, definir as especificidades técnicas do contrato e seleccionar o método de contratação apropriado de acordo com o enquadramento legal em vigor, preparar os documentos de licitação e anunciar o edital de licitação.
Riscos de corrupção:
▪ O concurso é formatado para favorecer um determinado licitante
▪ Os documentos de licitação contêm especificações técnicas parciais ou imprecisas
▪ Os critérios de adjudicação existentes dificultam ou tornam impossível a livre concorrência
▪ Recurso predominante ao ajuste directo, com ampla liberdade de escolha, por parte das entidades adjudicantes, dos operadores económicos a contratar.
▪ Possibilidade de utilização, em certas circunstâncias, do ajuste directo independentemente do valor do contrato” (sublinhados nossos).
Não há dúvidas que o procedimento preparado pelo arguido BB, mesmo para um ajuste directo – que, por definição, é um procedimento que reduz a concorrência [Relatório Especial do Tribunal de Contas Europeu de 2023, disponível em www.eca.europa.eu/ECAPublications, 16-17] - reveste-se de manifesta opacidade e apresenta três dos cinco riscos apontados por aquela Organização (mais propriamente, o primeiro, terceiro e quarto), sem que haja indícios de que tal se mostrasse justificado por qualquer outro motivo válido e atendível ou que lhe tenha sido imposto por terceiros.
Diz o Ac. RL de 13.02.2014 [proc.º n.º 256/10.0GARMR.L1-3, relator Carlos Almeida, em www.dgsi.pt], que, “(n)as questões humanas não pode haver certezas (…) Também não se pode pensar que é possível, sem mais, descobrir “a verdade”. «A verdade absoluta não pertence ao mundo das coisas humanas». (…) Isto não significa, no entanto, que o objectivo do tribunal não seja o de procurar chegar o mais perto possível da verdade, o de procurar conhecer, até onde isso for possível, a realidade.
A reconstrução que o tribunal deve fazer para procurar determinar a verdade de uma narrativa de factos passados irrepetíveis assenta essencialmente na utilização de raciocínios indutivos que, pela sua própria natureza, apenas propiciam conclusões prováveis. Mais ou menos prováveis, mas nunca conclusões necessárias como são as que resultam da utilização de raciocínios dedutivos, cujo campo de aplicação no domínio da prova é marginal.
O cerne da prova penal assenta em juízos de probabilidade e a obtenção da verdade é, em rigor, um objectivo inalcançável, não tendo por isso o juiz fundamento racional para afirmar a certeza das suas convicções sobre os factos.
A decisão de considerar provado um facto depende do grau de confirmação que esses juízos de probabilidade propiciem.
Esta exigência de confirmação impõe a definição de um “standard” de prova de natureza objectiva, que seja controlável por terceiros e que respeite as valorações da sociedade quanto ao risco de erro judicial, ou seja, que satisfaça o princípio in dubio pro reo.”
Podemos, para o efeito, aceitar o critério definido por MM segundo o qual «para se considerar provada uma hipótese de culpabilidade devem encontrar-se preenchidas simultaneamente as seguintes condições:
1) A hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis, integrando-os de forma coerente, e as previsões de novos dados que a hipótese permita formular devem ter resultado confirmadas;
2) Devem ter-se refutado todas as demais hipóteses plausíveis explicativas desses mesmos dados que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses “ad hoc””.
Devemos, pois, olhar para os dados de facto disponíveis, precisamente os que se relataram supra, e verificar se a hipótese vertida na acusação é susceptível de os explicar, de forma coerente, racional, e para além de toda a dúvida razoável.
E, no caso concreto, a resposta não poderá deixar de ser afirmativa apenas quanto ao arguido BB, pessoa que dominou e condicionou o procedimento concursal de princípio a fim, tendo uma relação pessoal (embora de natureza não apurada) com o beneficiário do mesmo. Nessa medida, é possível afirmar que os elementos de facto disponíveis apoiam, com efeito, para além de toda a dúvida razoável, a hipótese vertida na acusação no que tange, repete-se, ao arguido BB e à manipulação do procedimento concursal com o fito de beneficiar CC, em eventual prejuízo do Município ..., impedido de colher os frutos de uma concorrência transparente. À luz das circunstâncias apuradas, a dita hipótese afigura-se como a prevalecente relativamente a quaisquer outras, designadamente a que foi aportada pelo próprio arguido, a qual é parcial, interessada, faltando-lhe lógica e coerência.
Sublinhe-se, contudo, que não se provou que nenhum dos arguidos tenha actuado com a intenção de beneficiar economicamente ou de prejudicar o Município ... no valor indicado na acusação (22.831,38 €) – na verdade, nesta parte, o Tribunal Colectivo não concluiu que tivesse ocorrido um prejuízo concreto para o Município pois o mapa analítico de fls. 143 elaborado pelo perito NN, especialista de polícia científica no sector de perícia financeira da Directoria Norte da Polícia Judiciária, resulta de um exercício de mera comparação entre o conteúdo das duas facturas emitidas pela EMP01... à EMP02... e o conteúdo da factura emitida pela EMP02... à C.M. .... Segundo o mesmo Perito, as margens (diferenças) apuradas não contemplam mão-de-obra nem quaisquer outros elementos, nomeadamente margem de lucro.
Ora, sabendo-se que o objecto do contrato era o fornecimento e instalação de equipamentos de ar condicionado, é manifesto que o preço final a cobrar pelo fornecedor à Camara Municipal ... não poderia ser decalcado unicamente da factura de aquisição dos equipamentos à EMP01.... Para se apurar a dimensão do ganho de EMP02... seria necessário determinar todos os custos incorridos por este com aquisição e fornecimento (incluindo montagem) dos equipamentos, acrescido do lucro do comerciante. Ora, isso não sucedeu, pelo que a referida análise comparativa não se mostra completa e, por esse motivo, não se pode considerar apta para a prova da factualidade alegada no art.º 28.º da acusação.
No mais, foram ainda valorados os testemunhos de:
- OO, inspector da Polícia Judiciária, que confirmou as diligências de inquérito, nomeadamente recolha e análise de documentação, bem como as buscas e apreensões. Declarou ter efectuado pessoalmente a busca na Camara Municipal ...;
- GG, engenheiro electrotécnico na Camara Municipal ..., desde 2005, declarou que, em 2010/2011, integrava a Divisão de Obras Municipais, que era chefiado pelo Eng.º BB.
Confirmou que foi o arq.º II quem fez o projecto global da obra. Depois, mandou-o para o depoente para fazer o projecto de electricidade. Também fez a fiscalização do projecto eléctrico.
Desconhece quem pediu para abrirem o procedimento de contratação para o ar condicionado.
Colaborou na elaboração das peças concursais. Participou na elaboração do mapa de quantidades, tendo por base uma proposta de uma outra empresa, a quem havia sido solicitado um orçamento, porque a CM não tinha técnicos especializados em ar condicionado. Confrontado com o doc. de fls. 1916, confirmou ter sido a informação que foi elaborada pela sua divisão.
Não demonstrou conhecimento de mais nada, apenas tendo repetido informação que lhe foi transmitida pelo arguido BB.
Declarou que o Eng.º BB era um bom técnico e um bom chefe.
- PP, funcionária pública, técnica superior na C.M. ..., declarou conhecer os arguidos e não estar zangado com nenhum.
Em 2010/2011, estava na Divisão de Ambiente, que era chefiada pela Eng.ª QQ.
Declarou recordar-se das obras no edifício da Câmara Municipal, que obrigaram a mudar os serviços de local.
- A. J., ajudante da Conservatória do Registo Civil e Predial aposentada, declarou ser amiga do arguido AA, conhecendo-o desde que ele nasceu. Considera-o uma pessoa honesta, de confiança e de bem.
Conhece o CC, desconhecendo se é amigo do arguido AA.
- RR, contabilista certificado, residente em ..., declarou conhecer os dois arguidos, não estando zangado com ninguém.
É amigo do arguido AA. É pessoa de uma rectidão inatacável, correcto. Em ... não se diz mal do arguido AA. É visto como uma pessoa com um comportamento mais ou menos exemplar.
Em termos políticos, o facto de ter ganho três mandatos diz bem de como os mirandeses gostavam dele.
Quanto ao dolo do arguido BB.
É sabido que “a prova do dolo e da consciência da ilicitude (...) dificilmente se alcança de forma direta, a não ser por confissão, havendo que proceder à conjugação da demais factualidade julgada provada com as regras da experiência comum e do conhecimento da vida para se poder concluir pela prova daqueles, valendo em matéria de presunções naturais que interferem na valoração da prova indiciária os ensinamentos, que aqui acompanhamos, plasmados no ac. STJ 06-10-2010 (Henriques Gaspar) www.dgsi.pt.
O dolo pertence à vida interior e afetiva de cada um e é, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão.
Como fenómeno psicológico interno, só observável diretamente por quem o experiencia, o dolo, assim como qualquer outro estado subjetivo, é de difícil apreensão, o que na maioria das vezes dificulta a sua prova e respetiva imputação.
Quando não existe confissão, a prova do dolo tem que ser feita por inferência, isto é, terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras da normalidade e da experiência comum” [Ac. RP de 10.11.2021, relator Des. João Pedro Pereira Cardoso, em www.dgsi.pt].
Assim sendo, tendo em atenção as condutas desenvolvida por aquele arguido, é manifesto que a violação das regras legais e regulamentares que regiam a sua actividade profissional e os procedimentos de contratação pública e a vontade de levar a cabo uma tal violação através da manipulação de um procedimento concursal, com vista a beneficiar um terceiro, em prejuízo da entidade pública para quem trabalhava, resulta das regras da normalidade do acontecer.
. No teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP, com as ref.ªs Citius 1942117 e 1942119, de 04.02.2022, quanto aos factos A.42 e A.43.
. No teor dos C.R.C. com as ref.ªs Citius 2443754 e 2443755, de 08.04.2024, quanto ao facto A.44.
. Quanto à matéria de facto não provada, a mesma deveu-se à ausência de elementos probatórios susceptíveis de a suportar ou de os existentes estarem em contradição com aqueles, supra referidos, a que o Tribunal Colectivo entendeu dar maior credibilidade.
2. No que respeita ao “Enquadramento jurídico”, consta do acórdão recorrido o seguinte:
“(…)
D.2. Dos crimes de prevaricação e de participação económica em negócio:
Vem o arguido BB pronunciado pela prática de um crime de participação económica em negócio, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, p. p. pelos art.ºs 377.º, n.º 1, 382.º, 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal.
(…)
No que tange ao crime de abuso de poder.
Preceitua o art.º 382.º do Código Penal: “o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
O bem jurídico protegido por esta norma é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e, acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa [Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., 904].
O tipo objectivo preenche-se através do abuso de poderes ou da violação de deveres pelo funcionário, em qualquer dos casos, poderes ou deveres inerentes à sua função. “De uma forma geral poder-se-á definir o abuso de poderes como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas).
Várias situações são susceptíveis de configurar esse mesmo abuso de poderes por parte do funcionário. Desde logo, abusa dos poderes que lhe são conferidos, o agente que excede os limites da sua competência, quanto à natureza dos assuntos que lhe são confiados, em razão do grau hierárquico, em razão do lugar e em razão do tempo (incompetência relativa). Da mesma forma, é susceptível de integrar esta figura a conduta do funcionário que desrespeita formalidades impostas por lei, ou actua fora dos casos estabelecidos na lei (violação da lei). Na definição empregue por MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo 501: "A violação de lei é o vício de que enferma o acto administrativo cujo objecto, incluindo os respectivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar".
E finalmente, temos a actuação daquele que faz uso dos seus poderes para um fim diverso daquele para o qual eles lhe foram conferidos (desvio de poder, que apenas pode ter lugar estando em causa o exercício de poderes discricionários. Trata-se do "exercício de faculdades discricionárias fora do seu fim"). Interessa-nos apenas a modalidade extrema do desvio de poder, ou seja, a hipótese em que o interesse público é preterido em nome de fins ou interesses de natureza meramente particular. (...)
O tipo legal poderá também ser preenchido através da violação de deveres por parte do funcionário. Estamos a falar, como é evidente, de deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função, e que por regra só subsistem enquanto o funcionário está em actividade (cf. MARCELLO CAETANO, cit. 730). Aqui se incluem deveres funcionais específicos impostos por normas jurídicas ou instruções de serviço, e relativos a uma função em particular, e deveres funcionais genéricos que se referem a toda a actividade desenvolvida no âmbito da administração do Estado.
Integram-se aqui o dever de obediência (que tem como contrapólo o poder de direcção por parte do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal), o dever de zelo, o dever de sigilo, o dever de isenção e o dever de lealdade, entre outros” [Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, III, Coimbra Editora, 2001, 775-776].
Vejamos, então, o caso concreto.
O arguido BB, funcionário da Camara Municipal ... desde ../../1991, foi nomeado, em 11.12.2008, em comissão de serviço, nos termos do n.º 8 do art.º 21º da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro, na redação dada pela Lei n.º 51/2005 de 30 de Agosto, no cargo de Chefe de Divisão de Obras Municipais, a qual se manteve até 2021.
Foi incumbido, no exercício das suas funções, de preparar e conduzir um procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ..., a celebrar com uma entidade externa.
Além de outras normas emanadas de distintos diplomas, as funções do dito arguido regiam-se pelo disposto no Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro (art.º 2.º, n.ºs 1, 2 e 4).
De acordo com o disposto no art.º 3.º do referido diploma, é “missão do pessoal dirigente garantir a prossecução das atribuições cometidas ao respectivo serviço, assegurando o seu bom desempenho através da optimização dos recursos humanos, financeiros e materiais e promovendo a satisfação dos destinatários da sua actividade, de acordo com a lei, as orientações contidas no Programa do Governo e as determinações recebidas do respectivo membro do Governo”.
O art.º 4.º do mencionado Estatuto, sob a epígrafe “princípios gerais de ética”, preceitua que os “titulares dos cargos dirigentes estão exclusivamente ao serviço do interesse público, devendo observar, no desempenho das suas funções, os valores fundamentais e princípios da actividade administrativa consagrados na Constituição e na lei, designadamente os da legalidade, justiça e imparcialidade, competência, responsabilidade, proporcionalidade, transparência e boa fé, por forma a assegurar o respeito e confiança dos funcionários e da sociedade na Administração Pública”.
Por fim, o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo D.L. n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, estipulava, no art.º 1.º, n.º 4, que à “contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Refere o ac. Tribunal de Contas n.º 7/2015 [Proc.º n.º 2160/2014, relator Cons. José Mouraz Lopes, em www.tcontas.pt]: “Este Tribunal tem vindo a sublinhar de forma sistemática, a relevância do regime geral da contratação pública sustentada, hoje, numa estrutura principialista, identificada na transparência, na igualdade e na concorrência que, como princípios vinculantes, moldam o regime da contratação pública, em todas as suas dimensões. Só um processo contratual vinculado a uma dimensão concorrencial efetiva, em todas as suas etapas, de modo a salvaguardar o princípio da igualdade e também da transparência pode concretizar o interesse público subjacente à contratação pública. Porque é este interesse público, nas suas várias dimensões, que consubstancia a finalidade de um procedimento concursal (...)
A decisão de contratar num procedimento de contratação pública, como ato fundamental do órgão competente para aceitar ou escolher a proposta apresentada, deve ser efetuada, nos termos do artigo 74.º do CCP, através de um dos dois critérios possíveis de adjudicação: o do preço mais baixo ou o da proposta economicamente mais vantajosa. Trata-se naquele artigo de garantir um dos objetivos centrais dos processos de contratação para a parte pública: selecionar uma proposta que garanta uma vantagem económica para a entidade adjudicante.
O procedimento de contratação pública visa, assim, escolher um co-contratante e uma proposta que satisfaçam as necessidades públicas em condições económicas e financeiras adequadas para a entidade adjudicante”.
A respeito destes princípios dos procedimentos concursais, escreve Miguel Nogueira de Brito [Os Princípios Jurídicos dos Procedimentos Concursais, in www.icjp.pt/publicacoes/papers, 13-16]: “O princípio da concorrência não se manifesta apenas nas regras do procedimento concursal, mas é também tutelado no decurso da execução do contrato, como decorre do disposto no artigo 313.º, n.º 2, do CCP, (...). Com efeito, a concorrência só é respeitada quando a proposta que mostrou ser a melhor no confronto com as restantes e está na base do contrato a celebrar não pode depois ser subvertida por via da modificação deste último. Daí falar-se de um congelamento ou manutenção da equação adjudicatória durante a execução do contrato.
Já no plano procedimental, o princípio da concorrência surge em estreita conexão com o princípio da proporcionalidade, ao exigir que a entidade adjudicante não defina os requisitos de acesso ao procedimento em termos excessivamente restritivos de acesso ao mercado em causa.
Em última análise, o princípio da concorrência consiste na ideia de acesso público de todos os interessados aos procedimentos da contratação. Por outras palavras, está em causa a ideia de que o universo concorrencial não é definido pela entidade adjudicante, antes se verificando uma apresentação pública de propostas (no concurso público) ou de candidaturas (no concurso limitado, no procedimento de negociação e no diálogo concorrencial” (sublinhados nossos).
Próximo deste está o princípio da transparência. “O princípio da transparência é afirmado como um dos princípios da contratação pública, quer no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, quer no artigo 2.º da Directiva 2004/18/CE e no artigo 10.º da Directiva 2004/17/CE.
Quais as implicações da transparência? Em primeiro lugar, um dever de publicitar a intenção de contratar e as principais condições do contrato a celebrar. Em segundo lugar, a publicitação das regras do procedimento. Em terceiro lugar a definição clara dos critérios de adjudicação. A este propósito, a introdução do modelo de avaliação [artigos 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º] é, sem dúvida, uma manifestação do princípio da transparência, na medida em que permite ao concorrente saber de antemão com grau de certeza qual vai ser o seu posicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. Em quarto lugar, a transparência concretiza-se na existência de meios destinados a controlar a tramitação procedimental, como a exigência de fundamentação e a audiência prévia” [Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., 24].
Por fim, o “princípio da publicidade. Apresentando uma evidente conexão com o princípio da transparência, o princípio da publicidade representa como que a face externa daquele. Enquanto a transparência se destina a dar a conhecer a todos os interessados e, depois, participantes no procedimento o sentido, conteúdo e propósito de todas as fases deste último, a publicidade alarga o círculo dos destinatários quanto a este desvendar do procedimento” [Miguel Nogueira de Brito, ob. cit., 25].
Ora, perante este conjunto de deveres legais, o arguido BB, antes da abertura do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ..., contactou CC, pessoa que conhecia, e, por razões não concretamente apuradas, deu-lhe conhecimento de que seria ele a entidade externa a contratar.
Para tanto, e posteriormente, o arguido produziu uma proposta de abertura de procedimento pré-contratual de ajuste directo para “Instalação de Ar Condicionado no Rés-do-Chão do Edifício da Câmara Municipal”, dando conta de que o valor estimado seria de 42.000 €, tendo junto à proposta um orçamento elaborado com base na informação previamente fornecida por aquele CC e sugerido unicamente a EMP02..., como entidade a contratar.
Note-se que, de entre os vários procedimentos de contratação possíveis, de acordo com o Código dos Contratos Públicos, o de ajuste directo – proposto pelo arguido - é o que pior relação tem com os princípios da concorrência e da transparência. De resto, como refere o Relatório Especial do Tribunal de Contas Europeu de 2023 [www.eca.europa.eu/ECAPublications, 16-17], após apontar o elevado número de adjudicações por ajuste direto em vários Estados-Membros, “uma adjudicação por ajuste direto significa que, em vez de publicar um convite à apresentação de propostas, a entidade pública contacta diretamente uma ou mais empresas, pedindo-lhes que apresentem uma proposta. Esta situação é medida pelo indicador "ausência de anúncio de concurso". Por definição, este procedimento reduz a concorrência. Se apenas for contactada uma empresa, não existe concorrência de todo. (...) De acordo com as diretivas da UE em matéria de contratos públicos, este procedimento só é permitido em circunstâncias excecionais”.
Regressando ao caso vertente, verifica-se que, aceitando a proposta do arguido, o órgão executivo do Município deliberou por unanimidade abrir concurso através de procedimento de ajuste directo, pelo valor de 42.000 €, dando, assim início ao procedimento de contrato de ajuste directo n.º ...92.
Concomitantemente, procedeu à nomeação do júri do concurso, para o qual foi nomeado, como membro efectivo, o arguido BB.
Nesta sequência, o júri elaborou o projecto de decisão de adjudicação, pelo valor de 41.991,00 €, mais IVA, que apresentou como proposta mais vantajosa, em 14.04.2011, ao Presidente da Camara Municipal ..., o qual comunicou a CC a adjudicação do fornecimento e obra em causa.
Resulta, assim, do exposto, que, com a sua conduta, o arguido BB condicionou, ainda antes do início do procedimento de contratação, a decisão final por forma a que a mesma viesse a culminar com a adjudicação do fornecimento a EMP02..., designadamente propondo um procedimento de ajuste directo, fundado num orçamento previamente fornecido pela entidade a contratar, entidade que foi, precisamente, a única indicada na sua proposta.
Posteriormente, o arguido voltou a influenciar o resultado do procedimento, fazendo parte do júri que elaborou o projecto de decisão de adjudicação da obra a EMP02..., o qual foi aceite pela Camara Municipal ....
Por tudo isto, mostram-se postergados no caso os princípios concursais da transparência e da concorrência.
Todo o comportamento do arguido mostra-se genericamente violador da missão legalmente definida do cargo de chefe de divisão que aquele desempenhava; mostra- se incompatível com o dever de prossecução do interesse público que lhe estava confiado e dos princípios da isenção, imparcialidade, responsabilidade, transparência e boa fé.
Miguel Nogueira de Brito [Ob. cit., 6] esclarece que “não é todo e qualquer desvio do conteúdo dos princípios (...) que justifica a afirmação da respectiva ilegalidade, mas apenas aqueles desvios que põem em causa os valores que estão na base do princípio em causa sem que, ao mesmo tempo, esses desvios se possam sustentar em outros valores com aqueles conflituantes”.
No caso vertente, não se vislumbra que o afastamento daqueles princípios se justifique pela necessidade de sobrepor outros valores – superiores - de interesse público. Pelo contrário, tais princípios foram afastados para satisfazer um interesse particular, de CC, que, sem concorrência, beneficiou da adjudicação, por ajuste directo, da sua proposta de fornecimento e instalação de equipamentos de ar condicionado.
Note-se que não está em causa na actuação do arguido a ocorrência de um efectivo prejuízo patrimonial para a Camara Municipal ... – que não se demonstrou -, mas apenas a intenção daquele de beneficiar ilegitimamente (ou seja, beneficiar de um negócio de fornecimento a uma entidade autárquica sem sujeição a um verdadeiro procedimento transparente e concorrencial) um terceiro (CC). Tanto basta para o preenchimento do tipo de crime. Com efeito, o tipo do art.º 382.º do Código Penal “inclui ainda um elemento subjectivo adicional: a intenção de obter, para si ou para outra pessoa física ou colectiva, privada ou pública (excluindo o Estado), benefício patrimonial ou não patrimonial ilegítimo ou causar prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outra pessoa física ou colectiva, privada ou pública (incluindo o Estado). Não é necessário que o benefício patrimonial ou não patrimonial tenha sido alcançado, nem que o prejuízo se tenha verificado, bastando que o funcionário os tenha querido. O crime de abuso de poder é, pois, um crime de resultado cortado (kupiertes Erfolgsdelikt), ou seja, o tipo subjectivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objectivo, mas que é provocado pela acção típica” [Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., 905].
Dado que o arguido BB tinha conhecimento de todos estes princípios que regiam a sua actividade enquanto chefe de divisão e os próprios procedimentos para a formação de contratos com a Câmara Municipal, sabendo ainda que a sua actuação em benefício de CC era violadora destes princípios, sendo ainda susceptível de vir a prejudicar o Município (o que resulta da ausência de verdadeira concorrência na apresentação de propostas dos potenciais fornecedores), querendo ainda assim praticar os actos que praticou, verifica-se o preenchimento do elemento subjectivo do tipo, na forma de dolo directo.
No que tange ao elemento emocional do dolo, o arguido tinha conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.
Desta forma, constituiu-se o arguido BB como autor material de um crime de abuso de poder, p.p. pelo art.º 382.º do Código Penal.
(…)
3. Relativamente à Perda de Bens e Vantagens, consta do acórdão recorrido o seguinte:
“Quanto à perda de vantagens requerida pelo Ministério Público.
O art.º 110.º, do Código Penal, preceitua que: “1. São declarados perdidos a favor do Estado: a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem. (...)
4. Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A”.
Relativamente ao arguido AA, em face da decisão absolutória agora proferida, não há lugar à aplicação do disposto no art.º 110.º do Código Penal.
Quanto ao arguido BB.
No caso concreto, não se apurou que este arguido tenha prejudicado com a sua conduta o Município ... no montante global de 22.831,38 € (ou em qualquer outro montante).
Como tal, também este arguido deverá ser absolvido do pedido formulado pelo Ministério Público”.
4. BB foi constituído arguido em 01.10.2019 (cfr. fls. 369 dos autos).
*
Apreciação do RecursoNos termos do estatuído no art. 368.º aplicável ex vi art. 424.º n.º 2 do C.P.Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer em primeiro lugar das questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Nessa medida, independentemente da sequência pela qual os recorrentes suscitam as questões, na sua apreciação o tribunal de recurso deve seguir uma ordem de precedência lógica que atende ao efeito do conhecimento de umas em relação às outras, tendo por referência a ordem indicada na disposição legal citada.
Assim sendo, será de começar pelas questões que podem determinar a anulação do julgamento e eventual reenvio (nulidades da decisão), seguidas daquelas que podem determinar a alteração da matéria de facto (erros de julgamento) e, finalmente, as questões de direito suscitadas.
*
1 - Recurso do recorrente BB1.1. Erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º, nº 2, al. c) do C.P.Penal
O recorrente SS sustenta que o tribunal a quo “incorreu em erro notório na apreciação da prova e em flagrante violação do disposto no art. 127º do CPP” (conclusão 24ª) decorrente de não ter resultado provada factualidade que sustente a verificação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de abuso de poder.
Os poderes de cognição dos tribunais da relação abrangem a matéria de facto e a matéria de direito (art. 428º do C.P.Penal), podendo o recurso, sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (art. 410º, nº 1 do C.P.Penal).
Como é sobejamente sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:
a) no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no mencionado art. 410º, nº 2 do C.P.Penal;
b) através da impugnação ampla da matéria de facto.
Estabelece o art.º 410º, nº 2 do C.P.Penal que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) O erro notório na apreciação da prova”.
Trata-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e, uma vez demonstrada a existência desses vícios e a impossibilidade de se decidir a causa, o tribunal de recurso deve determinar o reenvio do processo para um novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio (art.º 426º, nº1 do C.P.Penal).
Estes vícios são de conhecimento oficioso, pois têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e decorrem do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo constantes do processo (neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17. ª ed., pág. 948). Mas, não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal forme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127º do CPP. Pois o que releva “é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º, nº 2 do C.P.Penal, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos” (Cfr. Acórdão do STJ de 2008.11.19, Proc. nº 3453/08-3 referido por Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9.ª ed., 2020, pág. 76).
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a) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provadaA insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto contida no objeto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal – diga-se, contudo, que este vício decisório não se deve confundir com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento, nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto (neste sentido, Acórdão do TRL de 29.03.2011, Proc. nº 288/09.1GBMTJ.L1-5).
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b) Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisãoA contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. O que ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos Penais”, 9ª ed., pág. 78) afirmam que este vício traduz-se numa “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entes este e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.
Porém, “para que exista contradição insanável da fundamentação, não basta que haja contradição entre factos provados ou entre factos provados e não provados ou entre factos provados e a fundamentação da convicção formada pelo tribunal. É necessário ainda que tal contradição seja de todo em todo irreparável e insusceptível de saneamento” (Acórdão do STJ de 09.07.1998, Proc. nº 262/98).
Conforme bem refere, a este propósito, o Acórdão do STJ, de 23.03.2022, Proc. nº 4/17.4SFPRT.P1.S1, “o vício da contradição insanável da fundamentação – al. b) do n.º 2, do art. 410.º/CPP – invocado pelo recorrente, perfectibiliza-se quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008 (Proc. n.º 3453/08-3.ª), “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”. Assim, há manifesta contradição porquanto, sobre o mesmo ponto, fazem-se afirmações inconciliáveis que se excluem mutuamente”.
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c) Erro notório na apreciação da provaO erro notório na apreciação da prova verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. Esse vicio do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. pág. 341).
Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9ª ed., pág. 81). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao referido vício.
Este vício distingue-se, assim, do erro de julgamento da matéria de facto pois que este último apenas é percetível através da análise da prova produzida.
Quanto a este vicio – erro notório na apreciação da prova – importa referir que o tribunal decide, salvo no caso de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção.
O art. 127º do C.P.Penal dispõe que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Rege, pois, o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminados de valor a atribuir à prova (salvo exceções legalmente previstas, como sucede com a prova pericial) e, por outro lado, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre convicção da prova e na sua convicção pessoal.
No entanto, tal não significa apreciação arbitrária ou valoração puramente subjetiva da prova, mas antes apreciação motivada de acordo com critérios lógicos e objetivos em função da razoabilidade e das regras da experiência comum.
Por conseguinte, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria decisão, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
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No caso em apreço, o recorrente invoca o erro notório na apreciação da prova por terem sido dados como provados factos (A.14, A.15, A.16, A.19, A.28, A.31, A.32 e A.33) que, na sua perspetiva, deviam ter sido ser dados como não provados e como não provados factos (B.16 e B.17) que deviam ter sido dados como provados, o que impunha a absolvição do recorrente da prática do crime em que foi condenado. No entanto, o que, na realidade, o recorrente não aceita é a apreciação da prova levada a cabo pelo tribunal, pretendendo, com esta invocação, questionar a apreciação que o tribunal fez dos elementos probatórios perante si produzidos, sustentando uma particular visão do evento que deverá prevalecer.
Na verdade, não se deteta na decisão recorrida uma irrazoabilidade patente a qualquer observador comum – não se podendo afirmar que o raciocínio do julgador se opõe à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum (sem análise das provas sobre as quais aquele se fundamenta e para as quais o recorrente sempre vai apelando).
A convicção do tribunal recorrido, para além de se mostrar congruente com a prova produzida (tal como enunciada na decisão recorrida), aferida segundo juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência comum (e, portanto, com o princípio da livre apreciação da prova), é perfeitamente suportada pelo princípio in dubio pro reo.
No caso vertente, o acórdão evidencia que o tribunal recorrido formou a sua convicção com base na análise e valoração de toda a prova produzida e examinada em audiência de julgamento, de forma conjugada com as regras da experiência comum, onde se incluem os documentos que enumera, o relatório pericial, as declarações dos arguidos e os depoimentos das testemunhas.
O tribunal a quo apreciou concatenadamente os meios de prova, conjugou-os e estabeleceu correlações internas entre todos os meios de prova produzidos sendo certo que, na valoração conjunta dos elementos probatórios disponíveis, não encontramos qualquer erro de raciocínio, conclusão ilógica, arbitrária ou contraditória, infração de regras de experiência comum ou das regras da apreciação da prova que nos imponha uma solução diferente da que consta da decisão da matéria de facto constante do acórdão recorrido.
Concretizando.
Na fundamentação da decisão relativa à matéria de facto provada e não provada, o tribunal recorrido identificou “a questão basilar colocada pelos termos da acusação” (consistente na eventual ocorrência de uma pré-combinação entre os arguidos e CC com vista a assegurar que este fosse a entidade a contratar no final do procedimento destinado à instalação de ar condicionado no rés-do-chão do edifício da Câmara Municipal de ...), enumerou os meios de prova em que sustentou a sua convicção e pronunciou-se quanto aos mesmos.
Relativamente às declarações do recorrente, adjetivou o seu discurso de “mecânico e preparado, evidenciando pouca espontaneidade”, concretizou aquilo que por ele foi dito (nomeadamente que o co-arguido TT, em janeiro ou fevereiro de 2011, lhe indicou o CC como pessoa interessada em fazer a obra pelo preço de € 42.000,00) e assumiu que as suas declarações “não poderão ter um valor probatório significativo já que as mesmas visam notoriamente a sua desresponsabilização criminal”.
A final, acrescentou que a versão do recorrente “se afigurou desprovida de credibilidade, sendo clamorosamente evidente a intenção de arremessar a responsabilidade pelos factos para o co-arguido AA e de justificar as suas intervenções neste processo com instruções ou pedidos a terceiros (que os negaram), nenhum dos quais, curiosamente, efectuado por escrito”. Considerou a testemunha arquiteto II “isenta e objectiva” e qualificou o depoimento da testemunha LL, chefe de Divisão da Área Administrativa e Financeira do Município ... como “impressivo”, mencionando que o mesmo está confirmado pelo teor de documentação que especificou.
Na fundamentação da matéria de facto também se mostra evidenciada a incoerência das declarações do recorrente relativas à imputação de responsabilidades ao co-arguido AA: “a ser verdade o que afirmou, ou seja, que o co-arguido AA lhe terá dito que o fornecimento iria ser executado por CC, pelo preço de 42.000 €, não faria qualquer sentido que o arguido BB fizesse qualquer pesquisa ao mercado, como afirmou ter feito. Das duas uma: ou o resultado do concurso estava pré-definido e, nesse caso, seria bizantino procurar outras propostas e valores, ou não estava, situação em que efectivamente faria algum sentido procurar no mercado saber qual o preço aproximado para um tal fornecimento e fazer constar da proposta essa pesquisa e o seu resultado – o que não sucedeu”.
No que respeita às declarações do arguido TT, o tribunal recorrido classificou o seu discurso como “escorreito e assertivo” mas marcado por “um tom francamente desresponsabilizador” e também concretizou as suas declarações nomeadamente o facto de ter negado ter comunicado ao co-arguido BB qualquer proposta de CC.
Perante as declarações contraditórias dos arguidos, o tribunal a quo ponderou o teor dos elementos objetivos que constam dos autos, dos quais concluiu que “foi o arguido BB quem teve intervenção em todo o procedimento, desde a proposta inicial de abertura até à proposta de decisão final” (acrescentado posteriormente que o recorrente “foi o mentor e única pessoa com capacidade” para controlar o procedimento concursal e influenciar os decisores), limitando-se as deliberações, tomadas nas reuniões subsequentes da Câmara Municipal, a praticamente “assentir às aludidas propostas”, apontando esses elementos objetivos “decisivamente, e exclusivamente, para a sua responsabilidade criminal”.
Na concretização do exposto e na sequência dos depoimentos das testemunhas DD e EE (membros do júri do concurso), o tribunal recorrido considerou “evidente que apenas o arguido BB – que já havia preparado e apresentado a proposta de procedimento – estaria em condições e poderia controlar a decisão do júri”.
Face à conjugação da prova produzida (referindo ainda o depoimento da testemunha JJ), concluiu que “exceptuando as declarações do arguido BB, não existe qualquer outro elemento de prova credível que ligue o arguido AA a CC e a uma eventual tentativa de o favorecer no procedimento contratual” pois, apesar de a testemunha KK se ter pronunciado sobre a alegada presença do CC no gabinete do arguido AA (nas várias ocasiões que referiu), o tribunal recorrido, fundamentadamente, atribuiu-lhe “muito pouco valor probatório”.
O tribunal a quo também assumiu ter recebido o depoimento da testemunha CC “com muitas reservas”, descreveu-o como “absoluta e completamente desprovido de seriedade e credibilidade” e destacou que tal testemunha “evidenciou um vincado nervosismo, apresentou sempre uma postura extraordinariamente defensiva, um discurso evasivo, sincopado, pouco fluído e espontâneo. De resto, foi manifesta a forma como omitiu - de uma forma necessariamente intencional - factos relevantes para a boa decisão da causa, escudando-se repetidamente na frase “não sei”, sem que tal se afigurasse, de todo, justificável, à luz das regras da experiência comum. Esta postura de claro desafio e de incumprimento dos deveres legais inerentes à posição processual de testemunha levou inclusivamente à extracção de uma certidão para correspondente procedimento criminal”.
O recorrente afirma, no seu requerimento de recurso, que não se percebe qual a razão que levou o tribunal recorrido a concluir que foi o recorrente (e não o co-arguido AA) a praticar o facto dado como provado em A.15 (conclusão 23ª).
No entanto, o exposto é demonstrativo de que o tribunal a quo explicou, de forma clara e transparente, o processo lógico que conduziu à factualidade constante dos factos provados (na qual se inclui, obviamente, o ponto A.15).
Ainda a respeito da imputação ao recorrente da manipulação do procedimento concursal com o objetivo de beneficiar CC, o tribunal recorrido sublinhou a circunstância de, em data anterior à abertura do procedimento concursal (28.02.2011), o CC ter encomendado à EMP01... o material elétrico (25.11.2010) e o material de ar condicionado (17.01.2011) necessários à obra a que se destinava aquele mesmo procedimento, os quais lhe foram fornecidos ainda antes daquela data de abertura do procedimento concursal (26.11.2010 e 19.01.2011). Para tal, encontrou como única explicação lógica e racional o facto de o recorrente ter junto com a proposta inicial do procedimento para contrato por ajuste direto um orçamento formalmente elaborado com base no orçamento remetido pela “EMP03...” mas “substancialmente preenchido com as indicações de materiais e valores previamente obtidos junto de CC”.
Acrescentou que esta explicação também encontra respaldo no depoimento da testemunha FF (gerente da “EMP03...”) que enviou ao recorrente, por carta, o orçamento datado de 15.02.2011 (que era também uma proposta para o concurso) e foi contactada pelo recorrente passado um mês a dizer-lhe que a obra era para já, quando, treze dias após a elaboração do orçamento (em 28.02.2011), o recorrente propôs a abertura do procedimento concursal, indicando como entidade a contratar a EMP02... e omitindo o orçamento datado de 15.02.2011, consubstanciado numa proposta para o concurso.
Do exposto, o tribunal recorrido concluiu, e bem, que, aquando do segundo contacto, já não havia por parte do recorrente “intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar”.
Por fim, analisou os riscos de corrupção referidos pela organização Transparência Internacional Portugal e considerou verificados três dos cinco riscos apontados por tal organização (formatação do concurso para favorecer um determinado licitante; os critérios de adjudicação existentes dificultam ou tornam impossível a livre concorrência e o recurso ao ajuste direto, com ampla liberdade de escolha, por parte das entidades adjudicantes, dos operadores económicos a contratar), “sem que haja indícios de que tal se mostrasse justificado por qualquer outro motivo válido e atendível ou que lhe tenha sido importo por terceiros”.
Em conclusão, por referência aos elementos de prova mencionados, relacionados entre si e conjugados com as regras da experiência e normalidade do acontecer, o tribunal a quo concluiu que demonstram “para além de toda a dúvida razoável”, a hipótese vertida na acusação no que respeita ao recorrente (pessoa que dominou e condicionou o procedimento concursal de princípio a fim e que tinha uma relação pessoal, de natureza não apurada, com o beneficiário do mesmo) e a manipulação do procedimento concursal com vista a beneficiar CC, com eventual prejuízo do Município ... que ficou impedido de colher os frutos de uma concorrência transparente.
Assim sendo, o tribunal a quo não se limitou a indicar os concretos meios de prova geradores do seu convencimento, revelou as razões pelas quais, apoiando-se nas regras de experiência comum, adquiriu, com apoio na imediação e na oralidade da produção de tais meios, a convicção sobre a realidade dos factos tidos por provados e a inveracidade dos demais. Razões essas que se mostram perfeitamente válidas e enquadradas em parâmetros de racionalidade decisória, não merecendo qualquer censura.
Face ao exposto, entendemos que a decisão impugnada não merece censura, pois procedeu a uma correta e devida ponderação de todos os meios de prova produzidos, o que fez de forma racional, plausível e sustentada.
Resulta do alegado pelo recorrente que este entende que a prova foi mal apreciada e não concorda com o juízo probatório do tribunal a quo. Mas tal constitui, como vimos, uma discordância do recorrente face ao resultado da apreciação da prova. Nessa medida, já não nos movemos no âmbito do erro notório na apreciação da prova, que tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida (o que, no caso, como vimos, não se verifica), mas antes em contexto de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, com base em erro de julgamento, nos termos do preceituado no art. 412º nº 3 e 4 do C.P.Penal.
Em suma, concluímos pela inexistência de erro notório na apreciação da prova, improcedendo, nesta parte, o recurso em análise.
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1.2 Erro de julgamento quanto aos pontos A.14, A.15, A.16, A.19, A.28, A.31, A.32 e A.33 da matéria de facto dada como provada e aos pontos B.16 e B.17 da matéria de facto dada como não provadaO recorrente relaciona a ausência de verificação dos elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime de abuso de poder com a ponderação da prova produzida, por considerar que dela não resultam provados factos que a sustentem e defende que existe erro de julgamento quanto aos pontos A.14, A.15, A.16, A.19 da matéria de facto dada como provada (porque não resulta dos autos qualquer prova concreta que os sustente - conclusão 3ª) e quanto aos pontos A.28, A.31, A.32 e A.33 da matéria de facto dada como provada (em virtude da ausência de qualquer prova nesse sentido - conclusão 4ª).
Também defende que foram indevidamente considerados não provados os factos que constam dos pontos B.16 e B.17 da matéria de facto dada como não provada.
E, menciona as provas que considera imporem decisão diversa da recorrida (conclusão 5ª).
O erro de julgamento (previsto no art. 412º, nº 3 do C.P.Penal) ocorre quando o tribunal recorrido considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em primeira instância e a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nº 3 e 4 do art. 412º do C.P.Penal.
Quando se pretenda a impugnação ampla da decisão de facto, o recorrente tem de cumprir o aludido ónus de tríplice especificação, impondo-se que o recorrente, nos termos do disposto no art. 412º, nº 3 do C.P.Penal, especifique:
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas”.
A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados; a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida e a especificação das “provas que devem ser renovadas” implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, o que pressupõe a existência de um dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do C.P.Penal (no atual quadro legal a renovação, na Relação, da prova que foi produzida em1ª instância só é admitida se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artº 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo – artº 430º do C.P.Penal).
“Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações». Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens)” – cfr. Acórdão do TRL de 02.12.2020, Proc. nº 3606/15.0T9SNT.L1-5.
Se o recorrente assim proceder pode o tribunal de recurso reapreciar a prova produzida concretamente indicada e vir a modificar a decisão quanto à matéria de facto, nos termos do artº 431º, al. b) do C.P.Penal.
Como bem refere o Acórdão do TRL de 11.03.2021, Proc. nº 179/19.8JDLSB.L1-9 “embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspetos fácticos (cfr. artº 428º e 431º, al. b) do C.P.Penal), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto. A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto. Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»). O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado». E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes. Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar”.
Por conseguinte, o recurso amplo da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento nem a reapreciação total dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação sobre a matéria impugnada, com base na audição ou análise das provas concretamente indicadas, sem prejuízo de o tribunal de recurso poder ouvir e visualizar outras passagens que não as indicadas (nº 6 do artº 412º do C.P.Penal), procurando indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto impugnados que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
Nessa medida, na reapreciação da prova há que articular os poderes de conhecimento do tribunal de recurso com os princípios relativos à produção e à valoração da prova no tribunal de 1.ª instância, especialmente com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do C.P.Penal (nos termos do qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente), e com princípio do in dubio pro reo (postulado do princípio da presunção de inocência – consagrado no art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa - que impõe a absolvição sempre que a prova não permite resolver a dúvida acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da atuação do acusado e constitui um verdadeiro limite normativo ao princípio da livre apreciação da prova, regulando o procedimento do Tribunal quando tenha dúvidas sobre a matéria de facto), princípios que valem também para o tribunal de recurso.
No entanto, nesse poder de fiscalização ou reapreciação, o tribunal de recurso está condicionado pela ausência de imediação e de oralidade que acontece na grande maioria dos recursos em que tal questão é suscitada (pelo facto de não haver a produção direta da prova) e se realizam plenamente em 1ª instancia onde o tribunal “viu e ouviu o arguido, as testemunhas e os peritos, apreciou o seu comportamento não verbal, formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais, tudo faculdades que o tribunal da Relação, pelo menos quando não é requerida a renovação da prova, não pode não beneficiar. Por isso, e não por força do princípio da livre apreciação da prova, o tribunal da 2ª instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1ª instância, só podendo alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida – alínea b) do n.º3 do artigo 412.º do C.P.P.” (Acórdão do TRL de 10.10.2007, Proc. nº 8428/2007-3).
Face ao exposto e tendo presente estes princípios vejamos a impugnação de facto do recorrente BB.
O recorrente entende que foram incorretamente dados como provados os seguintes factos (sendo os factos A.14, A.16 e A.19 na parte sublinhada): A.14. Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010, o arguido AA deu conhecimento ao arguido BB da necessidade de adquirir e instalar no rés do chão da Câmara Municipal de ..., um equipamento de ar condicionado; A.15. Com vista a atribuir benefícios económicos a CC, o arguido BB, em data não concretamente apurada do ano de 2010, mas anterior ao dia 25 de Novembro e como tal antes da abertura de qualquer procedimento, deu conhecimento a CC, de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., pelo preço que este mesmo apresentasse; A.16. Nesta sequência, CC, através de mensagem de correio electrónico que endereçou à EMP01... S.A. em 25.11.2010, encomendou material eléctrico necessário à obra de instalação de ar condicionado no rés do chão da Câmara Municipal de ..., material este que lhe foi fornecido em 26.11.2010, através da factura n.º ...10, cujo teor aqui se reproduz (…); A.19. A tal informação, juntou o arguido BB o orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções (…); A.28. O arguido BB, na qualidade e no exercício de funções de Chefe de Divisão de Obras Municipais da Câmara de ... e por causa delas, representou e quis conduzir procedimento de ajuste directo com o propósito de beneficiar economicamente CC à custa do eventual prejuízo do Município ...; A.31. Actuou o arguido BB com intenção de favorecer patrimonialmente CC em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender; A.32. O arguido BB praticou os supra aludidos factos com manifesto e grave abuso das funções que exercia e para as quais havia sido nomeado, violando de forma grave e manifesta os deveres de observância das normas legais, de prossecução do interesse público, de isenção e de imparcialidade, revelando patente indignidade no exercício de tal função, com implicação na perda da confiança necessária ao exercício da função e A.33. O arguido BB agiu livre, voluntaria e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Também considera que foram incorretamente dados como não provados os seguintes factos: B.16. O documento referido em A.19 foi elaborado pelo arguido BB tendo por base a informação previamente prestada por FF, gerente da firma EMP03..., residente na Rua ..., ... ..., ..., que lhe entregou um esboço de orçamento escrito no valor total de 45.000,00 € e B.17. Tal consulta foi motivada pelo facto de aquele empresário ter instalado, há muitos anos, o anterior equipamento de ar condicionado que existia no rés-do-chão do edifício da CM..., a substituir no referido procedimento concursal desencadeado.
Alega, para o efeito, nomeadamente, que:
- tendo por referência os factos julgados como provados sob os pontos A.34, A.35, A.37, A.40 e A.41 e os factos julgados como não provados sob os pontos B.1, B.3, B.5, B.6 e B.11, não se provou que o recorrente mantinha com o CC relações de proximidade pessoais nem que o recorrente atuou com base nessas mesmas relações (conclusão 6ª);
- o facto dado como provado sob o ponto A.15, bem como os factos dados como provados sob os pontos A.14 (na parte que refere “Em data não concretamente apurada anterior a 25.11.2010”), A.16 (na parte em que refere “Nesta sequência”), A.19 (na parte que refere “orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC, que aqui se reproduz e que aceitou no exercício das suas funções:”), e ainda os factos dados como provados sob os pontos A.28, A.31, A.32 e A.33 constituem autênticas presunções e conclusões, não alicerçadas em qualquer prova concreta que a tal reconduza (conclusão 9ª);
- considera injustificada e indevida a não credibilização das declarações do recorrente, com referência ao teor de fls. 24, 25 e 27 conjugado com os factos provados sob os pontos A.34 e A.35 (conclusão 10ª);
- devem ser considerados os depoimentos das seguintes testemunhas, nas partes que destaca: EE (gravação áudio 00.01.40 H e ss e 00.07.00 H e ss); CC (gravação áudio 00.06.20 H a 00.10.55 H); FF (gravação áudio 00.01.00 H a 00.01.40 H e 00.02.05 H a 00.02.55 H e ss); GG (gravação áudio 00.02.0 H a 00.02.00 H e 00.07.05 H a 00.11.60 H) – conclusões 12ª a 22ª;
- não se percebe porque razão o tribunal recorrido concluiu que o facto A. 15 foi praticado pelo recorrente e não pelo arguido AA (conclusão 23ª);
- ao propor que o convite fosse dirigido apenas a uma entidade, o recorrente cumpriu escrupulosamente toda a legislação em vigor e aplicável ao procedimento de ajuste direto (conclusão 32ª).
O recorrente indica os pontos dos factos provados que considera incorretamente julgados mas limita-se a expor a sua pessoalíssima visão dos acontecimentos, não estabelecendo qualquer relação entre o conteúdo específico de cada meio de prova, ou conjugação de meios de prova, e o facto individualizado que considera incorretamente julgado. Tal mostra-se essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da al. b), do nº 3, do artigo 412º do C.P.Penal, a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida – a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.
A prova é analisada conjuntamente e não basta indicar provas que permitam uma diferente convicção para alterar a decisão do tribunal sobre a matéria de facto, antes exigindo a lei provas que imponham uma convicção diferente.
Com efeito, “não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios. Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo, não só é vulgar, como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto. O que aqui se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) defendida, e não àquela consignada pelo Tribunal” (Acórdão do TRP de 10.01.2024, Proc. nº 16/20.0T9STS.P1).
Desde logo, no que respeita às declarações do recorrente, o tribunal a quo não lhes atribuiu credibilidade baseando-se em opção assente na imediação e na oralidade nomeadamente quando adjetiva o seu discurso de “mecânico e preparado” e considera que a versão por si apresentada “é parcial, interessada, faltando-lhe lógica e coerência”.
Também não atribuiu credibilidade ao depoimento da testemunha CC, em conformidade com o que se mostra supra exposto.
E, quando a atribuição de credibilidade ou falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não tem uma justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum.
No que concerne aos restantes meios de prova testemunhal elencados pelo recorrente importa, desde logo, sublinhar que os mesmos não podem ser analisados isoladamente, de forma segmentada, mas têm que ser apreciados concatenadamente (como o fez o tribunal recorrido), devendo ser conjugados e estabelecidas correlações internas entre todos os meios de prova produzidos, confrontando-os de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo-se inferências ou deduções de factos conhecidos, desde que tal se justifique, e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.
Impõe-se destacar que as razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras não dependem do critério de cada um, mas antes do juízo de valoração livremente realizado por quem compete julgar os factos, de acordo com a imediação (que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova) e tendo por base as regras da experiência comum.
E, a imediação confere ao julgador em 1.ª instância meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reações humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de fatores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc.
O exposto não significa “que o tribunal de recurso não possa pôr em causa essa credibilidade através da análise dos depoimentos prestados e com base neles escrutinar a aplicação das máximas da experiência comum que estiveram na base da opção do julgador. Ou seja, o tribunal superior não pode criticar a opção pela valoração da credibilidade de um determinado meio de prova; não pode dizer que rejeita o convencimento do juiz de 1.ª instância porque este optou por um determinado depoimento por ser mais credível. Porém, já tem o dever de analisar o depoimento prestado em si mesmo considerado e concluir se a versão que apresenta é objectivável, ou seja, se qualquer um aceitaria o raciocínio explanado como compatível com o sentido comum. Não se trata de o tribunal superior se convencer do depoimento e da sua certeza mas de o considerar como uma conclusão razoável” (cfr. Acórdão do STJ de 19.12.2007, Proc. nº 07P4203).
O juiz deve apreciar a prova testemunhal segundo os critérios de valoração racional e lógica, tendo em conta as regras normais de experiência, julgando segundo a sua consciência e convicção.
Portanto, o juiz é livre, no sentido mencionado de formar a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha (ainda que familiar do arguido ou do ofendido) em detrimento de testemunhos contrários (v.g. de pessoas sem quaisquer ligações ao arguido ou ao ofendido).
Na verdade, não basta afirmar que o recorrente, outro arguido ou testemunhas fizeram (ou não fizeram) determinadas afirmações que sustentam (ou não sustentam) o que foi dado como assente, sendo necessário que o recorrente, com base nesses elementos probatórios, os discuta face aos restantes e demonstre que o raciocínio lógico e conviccional do tribunal a quo se mostra sem suporte, na análise global a realizar da prova, enunciando concretamente as razões para tal.
No fundo, exige-se que o recorrente – à semelhança do que a lei impõe ao juiz – fundamente a imperiosa existência de erro de julgamento, desmontando e refutando a argumentação expendida pelo julgador.
Assim, o que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento é que aponte na decisão os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas (se tal for o caso), quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quaisquer outros concretos e especificados elementos probatórios, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
No entanto, da argumentação exposta pelo recorrente resulta que, no essencial, pretende que sejam valoradas as suas declarações e os excertos cirurgicamente selecionados dos depoimentos das testemunhas EE, CC, FF e GG, em detrimento das demais provas produzidas, em desconsideração da prova indireta e em contrário das regras de experiência comum e da normalidade dos acontecimentos da vida.
Esta é a opinião do recorrente, mas não foi esta a perspetiva acolhida pelo tribunal recorrido – e, como já se deixou dito, não constitui forma de impugnação válida a sobreposição da respetiva convicção àquela que foi a do julgador, imparcial e isento.
Efetivamente, não basta ao recorrente negar a sua atuação destinada a beneficiar o CC e lançar para o co-arguido AA a responsabilidade pelos factos, justificando as suas intervenções no procedimento com instruções ou pedidos verbais de terceiros que foram por estes negados.
Por conseguinte, o que realmente resulta das conclusões do recurso, é a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o tribunal recorrido firmou sobre os factos, o que se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do C.P.Penal).
No entanto, o facto de na análise da prova ter o tribunal a quo decidido em desfavor da tese ou versão trazida pelo recorrente ou de ter recorrido a prova indiciária (por presunções) não representa, como pretendido, qualquer violação dos princípios da livre apreciação da prova nem do in dubio pro reo.
Como é jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores, a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras de experiência comum ou o princípio in dubio pro reo.
O art. 127º do C.P.Penal indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Isto equivale a dizer que, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador.
A avaliação da prova em primeira instância, feita de forma direta, oral e imediata, obedece a uma forma de procedimento que coloca o juiz do julgamento em melhores condições para a decisão da matéria de facto do que a avaliação feita com base na audição do registo, meramente parcial (porque despido de expressões faciais, comportamentos físicos), de provas de produção pretérita.
Reiteramos que a reapreciação da prova em recurso não pode e não deve, por isso, equivaler a um segundo julgamento.
O duplo grau de jurisdição não assegura a sujeição da acusação a dois julgamentos em tribunais diferentes, mas apenas garante que o interessado pode obter do tribunal superior a fiscalização e controlo de eventuais erros da decisão da matéria de facto, através do reexame parcial da prova.
O que se pretende num julgamento é conhecer um acontecimento pretérito e por isso, a valoração das provas sobre o mesmo tem de traduzir uma atividade racional, objetivada e motivada, para além de toda a dúvida razoável, consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções possíveis dos factos.
Mas, a livre valoração da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjetiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, mas sim valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão.
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis.
Num primeiro aspeto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a determinado meio de prova). Num segundo nível, referente à valoração da prova, intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correção do raciocínio que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Dos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência, podemos concluir que a valoração das provas, reportada à credibilidade dos depoimentos que é eminentemente subjetiva, depende, essencial e substancialmente, da imediação, princípio que, pressupondo a oralidade, domina a recolha das provas de índole testemunhal, permite, num quadro de emissão e receção de sinais de comunicação - que não apenas de palavras, mas também de gestos ou outras formas de ação/reação, como o próprio silêncio - potenciar a adequada apreciação dos depoimentos.
Em tal matéria, cabe apenas ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal recorrido, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no art. 374º, nº 2 do C.P.Penal.
Cumpre referir que, quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei (cfr. art. 125º do C.P.Penal), prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formule o recorrente.
Tal como decorre do disposto nos arts. 349º e 351º do C.Civil, a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico, enquanto ilação a tirar de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
No entanto, no âmbito da jurisdição penal “não operam as presunções legais, pelo que falamos, naturalmente, da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis), enquanto definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal, em que se parte de um facto conhecido (o facto base, facto indiciante ou, simplesmente, indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum ou facto consequência), recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro. Naturalmente, as ditas presunções simples, naturais ou hominis, são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto” (Acórdão do TRL de 10.05.2022, Proc. nº 1918/19.3TVD.L1-5).
A prova direta distingue-se da prova indireta ou indiciária na medida em que aquela refere-se imediatamente ao thema probandum, ou seja, o meio de prova tem em vista, de modo imediato, o facto a provar, enquanto a prova indireta reporta-se a factos diversos do tema da prova, que, com o auxílio das regras da experiência, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, permitem uma ilação ou inferência relativamente a este. Por sua vez, o indício revela o facto probando com tanta mais segurança quanto menos consinta a inferência de factos diferentes.
É unanimemente reconhecida a possibilidade de recurso à prova indireta, em sede penal, para basear a convicção do tribunal que pode deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indireta ou indiciária, devidamente valorada.
Já as regras da experiência “são critérios gerais, índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, que servem para produzir prova de primeira aparência, baseadas na experiência de vida, argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer, já se sabendo, porém, que o caso particular pode ficar fora do caso típico” (cfr. Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao Prof. Figueiredo Dias, III, p.1002 e, particularmente, 1011, mencionado no Acórdão do TRL de 10.05.2022, supra referido).
As presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”.
“São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar” (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207). A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção” (cfr. Acórdão do TRL de 10.05.2022, supra referido).
No que respeita à prova indiciária, “em primeiro lugar, há que ter, um indício, plenamente demonstrado, se possível por prova direta, que corresponde à premissa menor do silogismo; em segundo lugar, tem de haver o despoletar de uma máxima de experiência ou regra de ciência que permita passar de um estado de ignorância para o esclarecimento; e, por último, em face do indício, infere-se o facto sob julgamento. Residindo a essência da prova indiciária na conexão entre o facto-base e o facto-consequência, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência, a força probatória de um indício será tanto maior ou menor consoante seja mais ou menos estreito o nexo lógico e prático entre ele (facto indiciante) e o facto probandum. Na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:
a)-Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante);
b)-Racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo inteiramente razoável face a critérios de discernimento humano baseados na lógica e nas regras da experiência”.
Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do arguido.
A solidez do raciocínio probatório não é uma função da tipologia da prova, senão da verosimilhança dos factos e da validade das inferências deles extraídas. Nesta medida, só perante os contornos do caso concreto e os elementos probatórios disponíveis no processo se poderá aferir da maior ou menor força dos meios de prova diretos e indiretos que se tenham produzido, nada obstando à prevalência de uns sobre os outros e mesmo à possibilidade de uma prova indireta constituir fundamento suficiente para a demonstração judicial da verdade. Indispensável é que a prova indireta atinja o limiar de certeza exigível para uma condenação em processo penal.
Regressando ao caso concreto, na fundamentação da matéria de facto, o tribunal a quo afirmou, de forma transparente, que, perante as declarações contraditórias de ambos os arguidos “começou por ponderar o teor dos elementos objetivos constantes dos autos, designadamente do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamento de ar condicionado”, dos quais resulta que “foi o arguido BB quem teve intervenção em todo o procedimento… pessoa que dominou e condicionou o procedimento concursal de princípio a fim”.
Mais considerou que o exposto, conjugado nomeadamente com os depoimentos dos membros do júri do concurso (testemunhas DD e EE), conduziu à conclusão de que apenas “o arguido BB – que já havia preparado e apresentado a proposta de procedimento – estaria em condições e poderia controlar a decisão do júri”, sendo, assim, possível afirmar que “os elementos de facto disponíveis apoiam … para além de toda a dúvida razoável, a hipótese vertida na acusação no que tange … ao arguido BB e à manipulação do procedimento concursal com o fito de beneficiar CC … À luz das circunstâncias apuradas, a dita hipótese afigura-se como a prevalecente relativamente a quaisquer outras, designadamente a que foi aportada pelo próprio arguido …”.
No que respeita à imputação exclusiva ao recorrente da factualidade provada, relevante para a imputação da prática de atividade criminosa, e à exclusão da intervenção do arguido AA nessa mesma factualidade, afirmou, de forma clara, que “exceptuando as declarações do arguido BB, não existe qualquer outro elemento de prova credível que ligue o arguido AA a CC e a uma eventual tentativa de o favorecer no procedimento contratual”, declarações estas às quais não foi atribuído “um valor probatório significativo”.
O exposto é perfeitamente admissível na medida em que o julgador não está vinculado à literalidade das declarações perante si produzidas, antes lhe cabendo interpretá-las, com espírito crítico e apelo às regras de experiência comum.
Tal operação, empreendida de forma séria e responsável, é suscetível de conduzir à convicção de que, em determinados aspetos um depoimento se mostra credível, e noutros não é verosímil, ou é afastado pela avaliação conjugada de todas as circunstâncias em presença.
Também resulta da fundamentação da matéria de facto a demonstração do juízo da autoria através do recurso a prova indiciária ou indireta, por presunções.
Como vimos, as presunções naturais, válidas também no processo penal, constituem um meio ou processo lógico de aquisição de factos, em que o juiz, valendo-se de um certo facto, e associando-o a um princípio empírico ou às regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto até então desconhecido.
Praticamente toda a atividade probatória nos coloca perante a necessidade de desenvolver um raciocínio lógico (fundado em qualquer outro elemento probatório ou em regras da experiência comum) que permita determinar a verosimilhança de determinada atuação.
Isto não significa que a ausência de prova direta de um facto nos deixe sem possibilidade de demonstração positiva desse facto. Significa apenas que o julgador, nessas circunstâncias, colocado perante a totalidade do acervo probatório obtido, tudo deverá tomar em consideração, ponderando cuidadosamente e com muito bom senso.
É certo que não pode descurar-se o risco de algum subjetivismo neste tipo de análise, sendo imperioso que se afaste a arbitrariedade.
Do que se afirma decorre a quase forçosa circunstancialidade de cada elemento probatório que, não obstante, apreciado no conjunto e em correlação com os outros meios de prova, nos permitirá alcançar a dimensão daquilo que efetivamente ocorreu, com recurso ao raciocínio lógico e à formulação de ilações, decorrentes das regras de experiência comum.
A apreciação da prova não é feita por segmentos isolados, estanques, opacos e incomunicáveis entre si, mas antes através da análise de todo o acervo produzido e da sua ponderação à luz dos critérios estabelecidos no art. 127º do C.P.Penal.
E, o convencimento pelo tribunal de que determinados factos estão provados só se poderá alcançar quando a ponderação conjunta dos elementos probatórios disponíveis permitirem excluir qualquer outra explicação lógica e plausível, ou seja, quando os elementos de prova não permitirem uma construção alternativa assente em raciocínios razoáveis.
Transpondo para o caso dos autos as considerações expostas, importa atentar que resultam demonstrados os seguintes factos conhecidos e inquestionáveis:
a) O procedimento pré-contratual de ajuste direto para instalação do ar condicionado no r/ch da Camara Municipal ... iniciou-se, em 28.02.2011, sob proposta do recorrente, no âmbito das suas funções enquanto Chefe de Divisão de Obras Municipais, o qual juntou orçamento e propôs como entidade a contratar EMP02...;
b) Em 25.11.2010 e em 17.01.2011 respetivamente, EMP02... encomendou o material elétrico e o material de ar condicionado necessários à realização da obra, tendo o primeiro lhe sido fornecido em 26.11.2010 e o segundo em 19.01.2011;
c) FF que foi gerente da “EMP03...” enviou ao recorrente, a pedido deste e na sequência de lhe ter enviado a planta do edifício, o orçamento datado de 15.02.2011 que também era uma proposta para o concurso, o que foi omitido pelo recorrente em 28.02.2011;
d) O recorrente foi nomeado como membro efetivo do júri do concurso que elaborou o Projeto da Decisão de Adjudicação (relativamente à proposta de EMP02... como sendo a mais vantajosa para a Câmara Municipal) apresentado ao Presidente da Camara Municipal ...;
e) A adjudicação da obra de instalação do ar condicionado a EMP02... foi decidida em 15.04.2011;
e) O recorrente e CC conheciam-se, pelo menos, desde 2010.
Não tendo o recorrente confessado os factos, houve da parte do tribunal a quo recurso a prova indireta, sendo as inferências produzidas as únicas que podem considerar-se consentâneas com os factos objetivos apurados de forma direta e com as regras de experiência comum e o normal acontecer das coisas.
Com efeito, conjugando a prova direta que fundamentou tais factos é, desde logo, evidente que, pelo menos, desde 25.11.2010 o CC sabia que a obra lhe iria ser adjudicada (razão pela qual encomendou o material e o equipamento necessários para a sua execução).
A respeito da identidade da pessoa que lhe deu tal garantia: o recorrente afirmou que CC foi-lhe indicado, em janeiro ou fevereiro de 2011, pelo arguido AA; este negou-o, referindo ter recebido a informação do procedimento remetida pelo recorrente e sustentada na opinião de técnicos, e a testemunha CC não identificou nenhum dos arguidos como tendo sido a pessoa com quem contratou a instalação do ar condicionado na Camara Municipal ....
Perante as posições assumidas pelos arguidos e pela testemunha e a ausência de prova direta demonstrativa da identidade da pessoa que atuou com a intenção de beneficiar o CC, impõe-se atentar nos seguintes factos conhecidos e inquestionáveis:
a) O recorrente interveio em todo o procedimento de ajuste direto, desde a proposta inicial de abertura até à proposta de decisão final (em 28.02.2011 propôs o procedimento e a entidade a contratar – EMP02...; com base na sua informação, em 04.03.2011, o órgão executivo do Município ... deliberou por unanimidade abrir concurso através de procedimento de ajuste direto, dando início ao Procedimento de Contratos de Ajuste Direto nº ...92; foi um dos três elementos efetivos do júri que, em 11.04.2022, apresentou ao arguido AA a proposta de adjudicação de EMP02..., enquanto proposta mais vantajosa para a Câmara Municipal, a qual veio a ser aprovada em reunião de 15.04.2011);
b) O recorrente consultou a “EMP03...” que lhe enviou, por carta, o orçamento datado de 15.02.2011, ao qual respondeu um mês depois a dizer que a obra era para já, tendo aquela recusado por se encontrar com muito trabalho.
Este último facto decorreu do depoimento da testemunha FF, que foi gerente da sociedade “EMP03...”, o qual foi valorizado pelo tribunal a quo com base na imediação e no princípio da livre apreciação da prova (nomeadamente quanto à alusão temporal por si referida).
Por conseguinte, conjugando a prova direta com a circunstância de o recorrente ter voltado a contactar a “EMP03...” quando a Câmara Municipal já havia deliberado abrir concurso por procedimento de ajuste direto, nos termos propostos pelo recorrente, é de concluir que não houve, da parte do recorrente, uma intenção séria de dirigir à “EMP03...” qualquer convite a contratar.
Tudo articulado com as regras da lógica e da experiência comum, também é de concluir pela exclusão da probabilidade das hipóteses concorrentes (a associação do arguido AA a CC e a uma eventual tentativa de o favorecer no procedimento contratual) atenta a inexistência de qualquer elemento de prova nesse sentido (para além das declarações do recorrente que não foram, fundamentadamente, consideradas credíveis pelo tribunal a quo).
Com efeito, só se compreende que o CC tenha encomendado o material e o equipamento destinados à instalação do ar condicionado no r/ch da Camara Municipal ... por ter sabido (em data anterior à primeira encomenda - 25.11.2010) que iria ser aberto procedimento com esse fim e por lhe ter sido assegurado que, na sequência do mesmo, lhe seria adjudicada a instalação de ar condicionado pelo preço que apresentasse, tudo com vista a atribuir-lhe benefícios económicos e em detrimento dos interesses públicos que estava incumbido de defender.
Também só se compreende que tal garantia lhe tenha sido dada pelo recorrente por o conhecer, pelo menos, desde 2010, sendo, inclusive, seu cliente e mormente por ser a pessoa que, conforme exposto, promoveu e conduziu o procedimento de ajuste direto e, como tal, estava em condições de o fazer, tendo inclusive procedido à junção do orçamento previamente elaborado com base na informação fornecida por CC[1].
Examinada toda a prova, temos de concordar que esta é a única explicação aceitável para que CC tenha encomendado o material elétrico e o equipamento de ar condicionado ainda antes de ter sido proposta a abertura do procedimento concursal.
Conforme já foi supra exposto, o entendimento do tribunal a quo quanto à valoração da prova e à fixação da matéria de facto mostra-se assente não apenas na prova testemunhal e documental elencada, mas também nas regras de experiência comum, na lógica e no normal suceder das coisas.
As provas existem para a decisão tomada e não se vislumbra qualquer violação de normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica).
Resulta da fundamentação o percurso racional para alcançar as conclusões plasmadas na matéria de facto provada pelo que não existe qualquer justificação para que a mesma seja alterada por este tribunal.
Na verdade, a apreciação da prova levada a cabo pelo tribunal a quo, resultante da imediação e da oralidade, só seria afastada se o recorrente demonstrasse que a mesma não teve o mínimo de consistência. O que, como se viu, não é o caso, porque só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, não teria, com base nos elementos de prova que genericamente indica (e ignorando todos os demais que foram mencionados na decisão recorrida), considerado provados os factos, nos termos em que o foram.
Podemos, pois, concluir, que o tribunal a quo, imbuído da imediação, formulou um juízo sobre a credibilidade das declarações e dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor articulado com a demais prova produzida (nomeadamente documental), alicerçou uma convicção sobre a verdade dos factos, com consistência bastante para passar além da dúvida razoável, sendo certo que a hipótese probatória alternativa avançada pelo recorrente, como já se deixou exposto, não apresenta igual verosimilhança e razoabilidade. Acresce que, para além da dúvida razoável, tal juízo há de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento.
Em suma, o tribunal a quo expôs os meios de prova (documental, pericial e testemunhal) que conduziram à demonstração positiva da atividade do recorrente, mencionou os dados objetivados na intervenção do recorrente ao longo do procedimento concursal e no teor dos depoimentos colhidos, resultando do conjunto exposto o raciocínio lógico percorrido na demonstração das circunstâncias que o recorrente pretende impugnar, sem que tenha logrado demonstrar que a solução por que optou o tribunal recorrido, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
Por conseguinte, foi possível formar um juízo positivo quanto à factualidade assente que consta dos pontos A.14, A.15, A.16, A.19, A.28, A.31, A.32 e A.33 da matéria de facto provada e um juízo negativo quanto à factualidade que consta dos pontos B.16 e B.17 da matéria de facto não provada, com base na conjugação da prova documental e testemunhal produzida e examinada em audiência de julgamento, com as regras da experiência e normalidade do acontecer, nos termos supra expostos.
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1.3 Prescrição do procedimento criminal O recorrente BB sustenta que, aquando da sua constituição como arguido (em 01.10.2009), o procedimento criminal já havia prescrito, em conformidade com o disposto no art. 118º, nº 1, al. c) e 121º do C.Penal (conclusão 38ª).
Para o efeito, o recorrente considera que, em conformidade com a factualidade provada (cfr. ponto A.15 dos factos provados), o crime foi praticado no ano de 2010, em data anterior ao dia 25 de novembro (conclusões 35ª e 36ª).
Como refere Figueiredo Dias[2]: “A prescrição justifica-se, desde logo, por razões de natureza jurídico-penal substantiva. É óbvio que o mero decurso do tempo sobre a prática de um facto não constitui motivo para que tudo se passe como se ele não houvesse ocorrido; considera-se, porém, que uma tal circunstância é, sob certas condições, razão bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua reacção. Por um lado, a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, se não chega mesmo a desaparecer. Por outro lado, e com maior importância, as exigências de prevenção especial (…) tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objectivos (…). Finalmente, e sobretudo, o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista da prevenção geral positiva: o decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização contrafáctica das expectativas comunitária, já apaziguadas ou definitivamente frustradas (…). Também do ponto de vista processual (…), o instituto geral da prescrição encontra pleno fundamento (…) na medida em que o decurso do tempo torna mais difícil e de resultados mais duvidosos a investigação (e a consequente prova) do facto e, em particular, da culpa do agente, elevando a cotas insuportáveis o perigo de erros judiciários”.[3]
Como bem se diz no Acórdão do TRG de 18.06.2024, Proc. nº 1847/10.9TAGMR-B.G1: “num Estado de Direito democrático como o nosso, o quadro constitucional assume-se como uma referência fundamental na aplicação e imposição de sanções penais. Estas são justificadas por necessidades preventivas – gerais, enquanto prevenção positiva no reforço da validade da norma penal e de efetivação da tutela dos bens jurídicos concretamente violados; e especiais, tendo em perspetiva a reintegração social do agente – decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana, pedra angular do sistema de valores ético jurídicos estruturantes de um Estado de Direito”.
O instituto da prescrição compreende a prescrição do procedimento criminal e a prescrição da pena.
Em ambos os casos estamos perante um pressuposto negativo de punibilidade (no primeiro caso, a ocorrência de prescrição impede o prosseguimento do processo e, no segundo caso, a prescrição obsta à execução da pena em que o agente foi condenado, pelo que o trânsito em julgado da decisão constitui a fronteira entre estas duas formas de prescrição).
A questão suscitada pelo recorrente prende-se com a prescrição do procedimento criminal relativamente ao crime de abuso de poder, para cuja análise se impõe, desde logo, ponderar a partir de que momento começa a correr o prazo da prescrição do procedimento.
Nos termos do disposto no art. 119º, nº 1 do C.Penal, tal acontecerá, como regra, “desde o dia em que o facto se consumou”.
A este princípio faz exceção o disposto no nº 4, segundo o qual “quando for relevante a verificação de resultado não compreendido no tipo de crime, o prazo de prescrição só corre a partir do dia em que aquele resultado se verificar”.
Resulta deste preceito legal que, “no âmbito dos crimes permanentes (infrações que se caracterizam por uma ação ilícita geradora de um estado antijurídico; v. g., o crime de sequestro) a prescrição apenas se inicia com o esgotamento do estado antijurídico (v. g., a libertação). Entre os crimes continuados (pluralidade criminosa de execução homogénea em que a renovação do desvalor de vontade sucede em contexto mitigador da culpa por operatividade de uma causa externa ao agente – artigo 30.º, n.º 2, do CP) ou habituais, o prazo prescricional tem o seu termo inicial com a conclusão do grupo de infrações penais (rectius, com a prática do último crime do conjunto) (cfr. artigo 119.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CP). Por fim, nos crimes em que um facto exterior ao ilícito-típico possua relevância jurídico-penal (v. g., infrações preterintencionais e crimes subordinados a condições objetivas de punibilidade), o prazo de prescrição apenas se inicia quando esse resultado se verifique (cfr. artigo 119.º, n.º 4, do CP)” (Acórdão do TC nº 73/2024, Proc. nº 174/22).
Está em causa a prática pelo recorrente do crime de abuso de poder consagrado no artº 382º do C.Penal, o qual dispõe que comete tal crime “o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa (...)”.
O crime de abuso de poder prevê a incriminação das condutas que não estejam abrangidas nos restantes tipos legais de crimes cometidos no exercício de funções públicas e o do tipo objetivo de ilícito consiste no abuso dos poderes ou violação dos deveres inerentes às funções do funcionário.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque[4] trata-se de “um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera atividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção)” pelo que “a consumação do crime se verifica apenas pela mera execução de um comportamento humano”.
A este respeito, Paula Ribeiro de Faria[5], por referência ao crime de abuso de poder, afirma que: “o crime consuma-se com a comissão do acto ou facto abusivo por parte do funcionário, sendo irrelevante sob este ponto de vista a efectiva verificação do dano ou vantagem para o agente ou para terceiro (crime de mera conduta)”.
E, sobre o conceito de benefício refere que “podemos caracterizar como benefício toda a vantagem que o sujeito activo pretende retirar da sua actuação, e que em concreto poderá assumir natureza patrimonial ou não patrimonial. De facto, o legislador penal não exige que o benefício tenha carácter patrimonial, bastando-se com a sua ilegitimidade. O funcionário que abusou das suas funções, ou que violou deveres, pode no limite, até ter actuado com fins caritativos ou altruístas”[6].
Figueiredo Dias[7] inclui este crime na categoria dogmática dos crimes de intenção ou de resultado cortado[8].
Esta espécie de crimes supõe, para além do dolo de tipo, a intenção de produção de um resultado que não faz parte do tipo legal.
A relação entre o agente, o resultado, e identificação de benefícios próprios ou a consideração intersubjectiva sobre os antecedentes e a natureza das relações entre o agente e um terceiro constituem índices pelos quais se poderá apreender a manifestação da atitude interna.
Não é necessário que o benefício patrimonial ou não patrimonial tenha sido alcançado, nem que o prejuízo se tenha verificado basta que o funcionário os tenha querido.
Nesta matéria, assume particular relevância a distinção entre consumação formal e consumação material feita pela doutrina e pela jurisprudência.
Segundo Figueiredo Dias[9] “a consumação típica ou formal verifica-se logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito. A consumação material … dá-se apenas com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, desde que o agente tenha atuado com o dolo de o realizar; dá-se, por outras palavras, com a verificação do resultado que interessa ainda à valoração do ilícito por diretamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de proteção da norma”.
A distinção entre consumação formal e material assume relevância em vários contextos, nomeadamente para efeito de prescrição do procedimento criminal (cfr. art. 119º, nº 4 do C.Penal).
Neste contexto, perante um crime praticado através da execução de uma multiplicidade de factos previstos no tipo, ainda que a infração se tenha por típica ou formalmente consumada com a prática do primeiro, a persistência na ação ofensiva do bem jurídico deslocará o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo.
Por conseguinte, ainda que verificada a consumação típica (formal), a consumação material entender-se-á verificada apenas quando se esgote a atividade que sinaliza e convoca a anti-juridicidade inerente à incriminação.
Transpondo estas considerações para o caso em apreço verificamos que resulta da factualidade provada que, ainda antes da abertura do procedimento para a formação de um contrato de aquisição e instalação de equipamentos de ar condicionado no r/c do edifício da Camara Municipal ..., o recorrente deu conhecimento a CC de que lhe seria atribuída a venda e instalação de ar condicionado nesse edifício, pelo preço que ele apresentasse (cfr. facto provado A.15).
No entanto, apesar de toda a atuação do recorrente (traduzida num conjunto de episódios – iter criminis - que se vai sucedendo no tempo, concatenados, de forma sucessiva e interligada, com vista à concretização do desígnio criminoso) visar a atribuição de um benefício económico ao mencionado CC, tal atuação só atingiu o seu objetivo no momento em que a Câmara Municipal, em reunião de 15.04.2011, deliberou por unanimidade adjudicar-lhe a obra em causa (cfr. ponto A.24 dos factos provados).
Por conseguinte e em conformidade com o disposto no art. 119º, nº 4 do C.Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a correr a partir do dia 15.04.2011, data em que a conduta do recorrente atingiu o seu propósito – favorecer patrimonialmente CC em detrimento dos interesses públicos que bem sabia estar incumbido de defender (ponto A.31 dos factos provados).
Caso se acolhesse a posição do recorrente, a mesma daria azo, numa situação limite, a que os intervenientes num pacto consubstanciador da prática de um crime de abuso de poder deferissem a obtenção do benefício para um momento em que, pela sua distância temporal face ao oferecimento ou promessa, fizessem com que o funcionário se eximisse à punibilidade, por entretanto ter decorrido o prazo de prescrição do procedimento criminal da sua conduta, o que seria incompreensível pela comunidade e, como vimos, normativamente insustentável.
Fixado o momento a partir do qual começa a correr a prescrição do procedimento criminal (15.04.2011), vejamos se o mesmo se mostra prescrito.
O prazo de prescrição em relação ao crime imputado ao recorrente (previsto no art. 382º do C.Penal) é de 15 anos, em conformidade com o disposto no art. 118º, nº 1 al. b) do C.Penal (redação decorrente da Lei nº 32/2010, de 2 de setembro que entrou em vigor no dia 01.03.2011), nos termos do qual:
“1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos:
a) 15 anos, quando se tratar de:
(…)
ii) Crimes previstos nos artigos 335.º, 372.º, 373.º, 374.º, 374.º-A, nos n.os 1 e 3 do artigo 375.º, no n.º 1 do artigo 377.º, no n.º 1 do artigo 379.º e nos artigos 382.º, 383.º e 384.º do Código Penal;”.
A prescrição do procedimento criminal interrompeu-se em 01.10.2019 com a constituição de arguido (art. 121º, nº 1, al. a) do C.Penal).
Na sequência do exposto e da conjugação das mencionadas disposições legais é de concluir que o mencionado prazo de quinze anos não decorreu e consequentemente o procedimento criminal não se mostra prescrito, improcedendo o presente segmento de recurso.
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2 - Recurso do recorrente Ministério Público2.1 Erro de julgamento quanto ao ponto A.27 da matéria de facto dada como provada e quanto aos pontos B.3 e B.7 da matéria de facto dada como não provada
O recorrente Ministério Público relaciona a fixação do valor (€ 7.572,15) que deveria ter sido declarado perdido a favor do Estado e a correspetiva condenação do arguido no seu pagamento com a ponderação da prova produzida relativamente ao ponto A.27 da factualidade provada e aos pontos B.3 e B.7 da factualidade não provada por considerar que os elementos constantes dos autos (fatura n.º ...8 e depoimento da testemunha CC) apontam para uma resposta diferente da que foi dada pelo tribunal a quo (conclusões 7ª e 8ª).
Desta forma, o recorrente pretende sindicar a valorização dos meios de prova realizada pelo tribunal a quo e indica prova produzida que, na sua perspetiva, tem a virtualidade de impor decisão diversa em relação aos factos do acórdão recorrido que considera incorretamente julgados.
Na motivação apresentada, o recorrente transcreve partes do depoimento da testemunha CC e conclui que, concatenadas com a prova documental que indica (fatura n.º ...8 – fls. 230 Apenso I), impõem decisão diversa da recorrida, dando os factos que constam dos pontos B.16 e B.17 como provados.
Atendendo às considerações supra expostas (em 1.b)), vejamos a impugnação de facto do recorrente Ministério Público.
O recorrente entende que foram incorretamente julgados os seguintes factos: A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro, que cobrou ao Município ...; B.3. As margens de lucro que CC cobrou ao Município ... permitiram-lhe auferir elevados benefícios económicos e B.7. Os arguidos, com a sobredita conduta, prejudicaram o erário público do Município ... no montante global de 22.831,38€ (vinte e dois mil oitocentos e trinta e um euros e trinta e oito cêntimos).
Pois, entende que o ponto A.27. dos factos provados deveria ter a seguinte redação:
A.27. CC fez acrescer aos preços de compra do material fornecido para a instalação na Câmara Municipal no âmbito do ajuste directo nº ...92, margens de lucro de, pelo menos, 22% (vinte e dois por cento), no montante de 7.572,15Eur (sete mil quinhentos e setenta e dois euros e quinze cêntimos), quantia que cobrou ao Município ... e que recebeu e fez sua;
E que os pontos B.3 e B.7 deveriam ser considerados, pelo menos, parcialmente provados.
Desta forma, o recorrente indica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e estabelece a relação entre o depoimento da testemunha CC e a margem de lucro por si mencionada que considera que deve constar do ponto A.27 dos factos provados (de 22% a 25%) – gravação áudio 47:32 a 48:40.
Porém, resulta do teor da fundamentação da matéria de facto que o tribunal a quo apreciou a afirmação da testemunha de que, nesta obra, a margem de lucro era de 22% a 25% bem como o teor da fatura n.º ...8, datada de 15.07.2011, a qual consta de fls. 230 do Apenso I e relativamente às mesmas pronunciou-se nos seguintes termos: “confrontado com o orçamento de fls. 34 e 35 do Apenso II, referiu que o valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., estava diluído no preço dos equipamentos. A margem de lucro nesta obra era 22 a 25%. Afirmou ter explicado isso à Polícia Judiciária durante a investigação (o que se revelou outra inexactidão, já que, durante o inquérito, foi ouvido pela Polícia Judiciária como arguido e não prestou declarações). Com a excepção da inclusão do valor da mão-de-obra, das condutas, cabos, rede eléctrica, etc., no preço dos equipamentos, algo que se afigurou verosímil, toda a restante parte deste depoimento se afigurou desconexa, confusa, imprecisa, pouco coerente e pouco clara”; “… CC … só foi pago com o saneamento financeiro de 2013 (o que resulta confirmado pelo teor do extracto de fls. 26 do apenso I e da factura n.º ...8, de 15.07.2011, de fls. 230 do processo principal)”.
Mais resulta que o tribunal recorrido não atribuiu credibilidade ao depoimento da testemunha CC que considerou “absoluta e completamente desprovido de seriedade e credibilidade”.
No que respeita à existência de prejuízo aludiu a que “o Tribunal Colectivo não concluiu que tivesse ocorrido um prejuízo concreto para o Município pois o mapa analítico de fls. 143 elaborado pelo perito NN, especialista de polícia científica no sector de perícia financeira da Directoria Norte da Polícia Judiciária, resulta de um exercício de mera comparação entre o conteúdo das duas facturas emitidas pela EMP01... à EMP02... e o conteúdo da factura emitida pela EMP02... à C.M. .... Segundo o mesmo Perito, as margens (diferenças) apuradas não contemplam mão-de-obra nem quaisquer outros elementos, nomeadamente margem de lucro. Ora, sabendo-se que o objecto do contrato era o fornecimento e instalação de equipamentos de ar condicionado, é manifesto que o preço final a cobrar pelo fornecedor à Camara Municipal ... não poderia ser decalcado unicamente da factura de aquisição dos equipamentos à EMP01.... Para se apurar a dimensão do ganho de EMP02... seria necessário determinar todos os custos incorridos por este com aquisição e fornecimento (incluindo montagem) dos equipamentos, acrescido do lucro do comerciante. Ora, isso não sucedeu, pelo que a referida análise comparativa não se mostra completa e, por esse motivo, não se pode considerar apta para a prova da factualidade alegada no art.º 28.º da acusação”.
Como vimos, a existência de prova em sentido contrário ao consignado pelo tribunal a quo (e por este referida de forma absolutamente clara) não é suficiente, per si, para alterar a decisão relativa à matéria de facto.
Por outro lado, o recorrente não logrou demonstrar que tal prova só poderia ter levado à solução por si defendida e não à acolhida pelo tribunal recorrido.
Por conseguinte, o recorrente expôs a sua opinião/convicção sobre a prova produzida (analisada isoladamente) e pretende questionar a apreciação concatenada e sustentada da prova feita pelo tribunal a quo, o que não configura uma verdadeira impugnação da matéria de facto, antes se prende com a apreciação da prova em conexão com o princípio da livre apreciação da mesma consagrado no art. 127º do C.P.Penal.
Com efeito, as provas indicadas pelo recorrente não impõem uma convicção diferente.
O recorrente não logrou demonstrar a ausência de suporte do raciocínio lógico do tribunal a quo que fundamentou, de forma sólida, a solução alcançada, com recurso às regras da experiência comum, fazendo um bom uso do princípio da livre apreciação da prova nomeadamente na interpretação, com espírito crítico e recurso às regras de experiência comum, do depoimento da mencionada testemunha, apreciado em correlação com os outros meios de prova.
Em suma, o recorrente limita-se a manifestar a sua discordância relativamente ao modo como o tribunal de primeira instância valorou a prova produzida, contrapondo a sua própria análise valorativa.
Porém, a convicção do tribunal a quo quanto à demonstração da factualidade impugnada pelo recorrente mostra-se congruente com a prova produzida (tal como se encontra explanada na decisão recorrida), aferida segundo juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência comum (e, portanto, com o princípio da livre apreciação da prova), e perfeitamente suportada pelo princípio in dubio pro reo.
Improcedem, desta forma, os presentes fundamentos do recurso, considerando-se definitivamente fixada a matéria de facto.
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IV- DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes que integram a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães, após conferência, em negar provimento aos recursos interpostos por BB e pelo Ministério Público e, em consequência, confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente BB, fixando a taxa de justiça em 4 UCS (art. 513º, nº 1 do C.P.Penal e art. 8º, nº 9, do RCP, com referência à Tabela III).
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Guimarães, 5 de novembro de 2024
Guimarães, 5 de novembro de 2024
Luísa Oliveira Alvoeiro (Juíza Desembargadora Relatora)
Paula Albuquerque (Juíza Desembargadora Adjunta)
Pedro Freitas Pinto (Juiz Desembargador Adjunto)
[1] Neste contexto e perante o conjunto da prova produzida é irrelevante que não tenha resultado provada a existência de relações de proximidade pessoal entre eles – cfr. pontos B.1. e B.11. dos factos não provados.
[2] In “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, págs. 699 e 700
[3] A este propósito Acórdão do TC nº 73/2024, Proc. nº 174/22: “A prescrição (do procedimento criminal ou da pena) associa ao curso do tempo um efeito impeditivo da ação penal ou da executoriedade de uma pena, desempenhando uma função de estabilização da ordem jurídica decorrente da dilação irrazoável entre o facto e o juízo condenatório (prescritibilidade do procedimento) ou entre o juízo condenatório e a punição (prescritibilidade da pena) (…) como vem fazendo ver a jurisprudência constitucional, “a razão de ser das normas que regulam a prescrição (…) tem na verdade relação direta com as garantias de certeza, segurança e paz social no que concerne à efetivação do poder punitivo do Estado em tempo útil e sem inércia injustificada” (Acórdão do TC n.º 366/2018, sublinhado nosso)”.
[4] In “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, págs. 904 e 67
[5] In “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 779.
[6] In. Obr. cit. pág. 777-778.
[7] In “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, págs. 329-330.
[8] Também neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in obr. cit. pág. 905: “o crime de abuso de poder é, pois, um crime de resultado cortado (Kupiertes Erfolgsdelikt), ou seja, o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objectivo mas que é provocado pela ação típica”.
[9] Com a colaboração de Maria João Antunes, Susana Aires de Sousa, Nuno Brandão e Sónia Fidalgo in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 3ª Edição, Gestlegal, pág. 805.