Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 11/20.0T9EPS.G1 |  |
DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL
I – A dissolução de uma sociedade comercial não determina a extinção da sua responsabilidade criminal.
II – Esta apenas ocorre com o registo do encerramento da sua liquidação.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO:
Nos presentes autos de processo comum, com o NUIPC nº 11/20.0T9EPS, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de ..., Juízo Local de Competência Genérica de Esposende – Juiz 1, com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos:
“- X, Lda.”, sociedade comercial com o NIPC ........., com sede na Praceta ..., Loja .., …, ... e ..., Esposende, aqui representada pelo seu sócio e gerente, e também arguido;
- S. M., com residência no mesmo domicílio;
Que estavam pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 7.º, nº 1 e 3, 12º nº2, 105.º, n.º 1 e 4 als. a) e b) e 107º, nº 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho.
*
Previamente ao recebimento da acusação, decorreu abertura de instrução, requerida por S. M., no decurso da qual foi proferida decisão instrutória a determinar a suspensão provisória do processo quanto àquele, durante 24 meses, mediante sujeição a injunções.*
Prosseguindo os autos para julgamento quanto à sociedade arguida, após realização do julgamento, veio a ser proferida sentença com o dispositivo seguinte: (Transcrição)“(…)
Julgar a acusação pública procedente e, em consequência:
a) Condenar a arguida X, Lda. como autora material da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.º 1 e 3, 12º, nº 2, 105º, nº 1 e 4, als. a) e b), e 107.º nº 1, do RGIT, e 11º e 30º, nº 2 do Código Penal, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de 6,00€ (seis euros), o que perfaz o montante de 1.380,00€ (mil trezentos e oitenta euros);
c) condenar a arguida no pagamento das custas processuais, fixando-se em 2 UC’s a taxa de justiça devida (cfr. artigo 513º, nº1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº5, do Regulamento das Custas Processuais);
d) julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I. P.” – CENTRO DISTRITAL DE …, em consequência do que decido condenar a X, Lda. no pagamento ao demandante da quantia de €17.989,00 (dezassete mil, novecentos e oitenta e nove euros), acrescida dos juros moratórios sobre cada uma das cotizações em falta – de janeiro de 2017 a dezembro de 2018 -, desde o dia 21 (vinte e um) do mês seguinte àquele a que disser respeito, calculados à taxa legal em vigor em cada momento, até efectivo e integral pagamento;
e) condenar a demandada no pagamento das custas civis (cfr. artigo 527º, nºs1 e 2, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 523º, este do Código de Processo Penal).»
(…)”
*
Inconformada com o decidido a arguida “- X, Lda.”, interpôs recurso, no qual rematou com as seguintes conclusões: (Transcrição)“II – CONCLUSÕES
1) Há, por analogia, assimilação, extensão ou equiparação da noção de "morte" das pessoas singulares, às formas de extinção das pessoas coletivas, para os efeitos de determinar a aplicabilidade dos artigos 127.º e 128.º, n.º 1, do Código Penal.
2) Por força do disposto no art.º 141.°, n.º 1, e), art.º 146.°, n.º 2, art.º 160.°, n.º 2, todos do Código das Sociedades Comerciais (CSC), e artigo 234.º, n.º3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) as sociedades comerciais dissolvem-se pela declaração de insolvência.
3) Para efeitos de declaração de extinção da responsabilidade criminal da sociedade aqui arguida, antes da decisão de mérito destes autos haveria que averiguar e decidir se, do registo comercial da arguida, já constava, implícita ou explicitamente, o registo do encerramento da liquidação.
Vejamos:
4) Consta da certidão permanente da sociedade arguida, ora recorrente, a seguinte inscrição:
“Insc. 4
AP. 3/20201127 16:31:03 UTC – DECISÃO JUDICIAL DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA
FIRMA: X, LDA – EM LIQUIDAÇÃO Data da Decisão: 2020/11/17
Causa; insuficiência da massa insolvente para a satisfação das custas do processo e das restantes dívidas”
5) Sendo esta inscrição precedida do seguinte averbamento:
“Av.1
OF. 1 daAP. 3/20201127 –CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE ADMINISTRADOR JUDICIAL
ADMINISTRADOR JUDICIAL:
Nome/Firma: F. S. NIF/NIPC: .........
Residência/Sede: Rua ..., Porto
Causa; Encerramento do processo de insolvência Data: 2020/11/17”
6) O registo da “DECISÃO JUDICIAL DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA” de 17 de novembro de 2020, conjugada com o registo da “CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE ADMINISTRADOR JUDICIAL”, tendo como causa o “Encerramento do processo de insolvência”, com o devido respeito por entendimento diferente, só pode significar que o referido registo contém o encerramento da liquidação, sendo esta pressuposto do encerramento do processo de insolvência.
7) Assim, a decisão final de condenação da arguida, ora recorrente, enferma de nulidade insanável por violação do disposto nas disposições conjugadas dos artigos 127.º, n.º 1, e 128.º, n.º 1, do Código Penal, art.º 146.º, n.os 1 e 2 do Código das Sociedade Comerciais e art.º 234.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
8) Termos em que, declarando o Tribunal de Recurso a extinção da responsabilidade criminal da recorrente e, consequentemente, a nulidade da sentença, fará inteira
JUSTIÇA»
*
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo: (Transcrição)“(…)
«Em resposta ao recurso apresentado nestes autos pela Recorrente X, Lda., o Ministério Público é do entender que carecem de fundamento as pretensões pela mesma aduzidas, em sede de recurso, não nos merecendo a douta decisão recorrida qualquer reparo.
Efetivamente, contrariamente ao que pretende a recorrente, o registo do encerramento do processo de insolvência não contém o encerramento da liquidação, sendo esta uma fase posterior aquele encerramento.
E, de acordo com o disposto nos art.ºs 146.º, nº 2 e 160.º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais, as sociedades comerciais mantêm a sua personalidade jurídica na fase da liquidação, considerando-se extintas pelo registo do encerramento da liquidação.
Neste sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 18.09.2019, proferido no processo 158/16.7T9PBL-AC1, que considerou que “só com o registo formal do encerramento da liquidação perdem essa personalidade, o que determina que o procedimento criminal haja de estar pendente até à extinção da sociedade. E a norma do art.º 127.º, 2, do C. Penal é clara na equiparação dessa “extinção” à “morte” das pessoas singulares”
Concluindo, salienta-se que, in caso, não constando da certidão comercial da recorrente o averbamento do registo do encerramento da liquidação, a recorrente mantém a sua personalidade jurídica e consequentemente, a sua responsabilidade criminal.
Neste sentido, e pelos motivos indicados supra, não se vislumbra que a decisão a proferir pudesse ser outra devendo a decisão recorrida ser integralmente confirmada, já que procedeu ao devido enquadramento jurídico e correta aplicação do direito à situação em apreço.
Termos em que deverá ser integralmente mantida a douta decisão recorrida, julgando-se como manifestamente improcedente o recurso interposto pela Recorrente.»
*
Nesta Relação o Exmo. Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pela arguida, concluindo nos seguintes termos: (Transcrição).“(…)
«Respondeu ao recurso a nossa colega na instância recorrida, de forma clara e cabal, analisando detalhadamente e com acerto a questão levantada, defendendo a falta de razão do recorrente e, consequentemente, a manutenção integral da decisão recorrida, posição com que concordamos.
Defende a arguida que “O registo da “DECISÃO JUDICIAL DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA” de 17 de novembro de 2020;
E o da “CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE ADMINISTRADOR JUDICIAL”, tendo como causa o “Encerramento do processo de insolvência” por “Insuficiência da massa insolvente para a satisfação das custas do processo e das restantes dívidas”, com o devido respeito por outro entendimento, só pode significar que o referido registo contém o encerramento da liquidação, sendo esta pressuposto do encerramento do processo de insolvência”.
Parece-nos que não tem razão e que, nos termos do disposto no artigo 127º do Código Penal, as pessoas coletivas apenas se extinguem com o registo da dissolução e do encerramento da sua liquidação.
Neste sentido se pronunciou o acórdão do tribunal da Relação de Évora de 26-09- 2017, proferido no processo nº 862/15.7T9EVR.E1, relatado pelo Desembargador José Proença da Costa, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário:
“I – A declaração de insolvência de uma sociedade, embora provoque a sua dissolução, não provoca a sua extinção nem a extinção do procedimento criminal contra ela instaurado.
II – No tocante às sociedades, para efeitos de extinção do procedimento criminal, nos termos do artigo 127.º do CP, apenas o registo da sua dissolução e do encerramento da liquidação fazem extinguir aquelas”.
Bem como os seguintes acórdão nele citados: “ Acórdão da Relação de Guimarães, de 9.02.2009, no Processo n.º 2701/08-1, onde se entendeu que:
I - Para efeitos de extinção do procedimento criminal, nos termos do artigo 127.º do Código Penal, não existe qualquer analogia entre a morte de uma pessoa física e a declaração de insolvência de uma sociedade.
II - A declaração de insolvência de uma sociedade, embora provoque a sua dissolução, não provoca a sua extinção nem a extinção do procedimento criminal contra ela instaurado.
III- A sociedade não pode considerar-se extinta enquanto não se mostrar efectuado o registo do encerramento da liquidação.
E o Acórdão da Relação de Coimbra, de 17.12.2014, no Processo n.º 39/10.8IDCBR-A.C1, onde se entendeu que:
I - Só a extinção das sociedades - que ocorre com o registo do encerramento da respectiva liquidação e, no caso de insolvência, com o registo do encerramento do processo após o rateio final (se e quando o mesmo tiver lugar) -, e não a sua dissolução, é equiparável à morte das pessoas singulares.
II - Assim, a dissolução de uma sociedade comercial não determina a extinção da responsabilidade do ente colectivo pelo pagamento da multa em que foi condenado, decorrente de infracção praticada antes do acto referido”.
Face ao exposto e tendo-se ainda em atenção o que pela nossa colega foi dito na sua resposta, parece-nos que o recurso pela arguida interposto deve ser julgado improcedente.»
*
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.*
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.II. FUNDAMENTAÇÃO:
É do seguinte teor a decisão proferida: (Transcrição)
“(…)
Realizada a audiência de julgamento, provaram-se os seguintes factos:
1. A arguida é uma sociedade comercial por quotas, matriculada sob o n.º ......... na Conservatória do Registo Comercial de..., com sede na Praceta do ..., Loja .., Lote .., fracção .., ... e ...-Esposende, tendo como objecto social a indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas incluindo a ampliação, reparação, transformação e restauro de edifícios. Preparação dos locais de construção, designadamente, demolições e terraplanagens. Actividades e acabamento em edifícios, nomeadamente, revestimentos de pavimentos e paredes e pinturas. Prestação de serviços nas áreas da soldadura, serralharia e estruturas e produtos metálicos. Fabricação e reparação de estruturas e produtos metálicos. Conservação e reparação naval e outras actividades conexas.
2. Por força da sua actividade, com início em 25-07-2013, foi-lhe atribuído o número de pessoa colectiva ........., tendo, igualmente, ficado vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabem perante a Segurança Social, tendo-lhe sido atribuído por esta Instituição o n.º ..........
3. A sociedade arguida foi declarada insolvente, por sentença proferida em 21 de Setembro de 2020, transitada em julgado.
4. S. M. é gerente da sociedade arguida desde a sua constituição, pelo que no período em causa nos autos-Maio de 2015 a Dezembro de 2015, Maio de 2016 a Dezembro de 2018- era o seu legal representante, exercendo de facto e de direito a gerência da aludida sociedade, tomando todas as decisões inerentes à normal actividade da mesma, sendo responsável pela sua gestão, competindo-lhe tomar as decisões relativas ao giro comercial da sociedade, incluindo as obrigações para com a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa, cujos destinos económicos e financeiros eram por si definidos.
5. Por força do exercício da actividade desenvolvida pela sociedade e de acordo com as normas vigentes em matéria de Segurança Social, sabia S. M. que estava legalmente obrigado a entregar à Segurança Social, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, as quantias devidas a título de contribuições e que, para tanto, descontava nos salários pagos aos trabalhadores da empresa, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários.
6. Todavia, apesar de ter providenciado regularmente pela atempada declaração dos salários pagos e de não ter disponibilizado aos trabalhadores a totalidade dessas retribuições, mas apenas os valores resultantes da dedução das contribuições para a Segurança Social na proporção legal, em data não concretamente apurada, mas situada antes de Maio de 2015, S. M., enquanto legal representante da sociedade arguida “X, Lda.”, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efectuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores da empresa, determinando a afectação desses valores a outros fins por si escolhidos.
7. Assim, nos meses de Maio de 2015 a Dezembro de 2015 e Maio de 2016 a Dezembro de 2018, S. M., na qualidade de gerente da sociedade “X Lda.”, descontou nos salários pagos aos trabalhadores daquela empresa, as quantias por aqueles devidas à Segurança Social, nos montantes descritos no quadro que se segue, não as entregando na Segurança Social, apropriando-se das mesmas:
9. Pela forma descrita, o arguido S. M., desviou da Segurança Social para outros fins por si escolhidos o total de €24.369,33 (vinte e quatro mil, trezentos e sessenta e nove euros e trinta e três cêntimos), ao longo do período de tempo acima resumido.
10. S. M., apesar de saber que estava legalmente obrigado a fazê-lo, não entregou tais quantias à Segurança Social entre o dia 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.
11. Assim como nem, tão pouco, regularizou a situação na Segurança Social, pagando a quantia em dívida, respectivos juros e demais acréscimos, no prazo de 30 dias subsequentes à notificação que para o efeito foi expressamente feita.
12. Assim agindo, S. M. integrou tais quantias no seu património e no da sociedade “X, Lda.” no valor global de €24.369,33 (vinte e quatro mil, trezentos e sessenta e nove euros e trinta e três cêntimos).
13. No período em causa nos autos, S. M. foi, assim como é actualmente, responsável pela gerência da sociedade arguida, sendo por quem passaram todas as decisões de gestão corrente, agindo sempre por conta e ordem dessa sociedade.
14. S. M., por si, e em representação da sociedade “X, Lda.”, tomou a decisão de não entregar à Segurança Social aqueles montantes, embora soubesse que os mesmos não lhe pertenciam e que estava obrigado a entregá-los.
15. S. M. agiu de forma livre, voluntária e consciente, em nome e no interesse da sociedade “X, Lda.”, com a intenção concretizada de obter para si e para aquela sociedade uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuía as receitas da Segurança Social.
16. Mais sabia que, ao utilizá-la para outros fins, causava prejuízos à Segurança Social, com efectivamente causou, agindo contra a vontade de tal entidade.
17. Durante o lapso de tempo referenciado nos autos, o arguido reiterou sucessivamente o mesmo propósito, cometendo de forma homogénea os repetidos ilícitos criminais, favorecido pelas mesmas circunstâncias exteriores, ou seja, aproveitando-se do facto da Segurança Social não ter exigido, de imediato, o pagamento das quantias devidas e de estas estarem em seu poder, e servindo-se do mesmo método que sucessiva e repetidamente se foi revelando apto para atingir os seus fins.
18. Agiu sempre, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e que constituía crime.
19. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida nada consta.
20. Após a dedução do pedido de indemnização civil, foi paga a quantia que totaliza € 8.000,00, encontrando-se em dívida o montante de 17.989,00, correspondente às cotizações do período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, à qual acrescem juros de mora legais sobre a quantia peticionada.
Factos não provados
Com relevância para a decisão a proferir, não se provou que até à presente data S. M. não regularizou a sua situação com a previdência e nada pagou à Segurança Social e recusa-se a satisfazer as suas obrigações contributivas.
Motivação
O Tribunal fundou a convicção quanto à matéria de facto na prova produzida em audiência de julgamento analisada e conjugada criticamente à luz das regras da experiência.
Antes de mais, importa sublinhar que quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar de dar-se a devida relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.
Na verdade, a convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, “linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência das mesmas declarações e depoimentos (para maiores desenvolvimentos sobre a comunicação interpessoal, vide RICCI BITTI/BRUNA ZANI, A comunicação como processo social, Editorial Estampa, Lisboa, 1997).
O juiz deve ter uma atitude crítica de avaliação da credibilidade do depoimento não sendo uma mera caixa receptora de tudo o que a testemunha disser, sem indicar razão de ciência do seu pretenso saber (vide Acórdão de 17 de Janeiro de 1994, publicado na revista Sub Judice, nº6-91).
A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal.
Obviamente que essa apreciação de prova está sujeita ao dever de fundamentação, desde logo, como decorrência do disposto no artigo 205º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, pelo que o princípio da livre apreciação das provas, previsto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado.
Outro sistema, que não este, que tem consagração no já referido princípio da livre apreciação e convicção do julgador, que não admitisse este risco conflituaria com direitos fundamentais ou poderia conduzir a situações de verdadeira denegação de justiça.
Deste modo, a matéria de facto tida como provada pelo tribunal resultou da análise da prova produzida em audiência de julgamento, tendo em conta os parâmetros vindos de referir.
Consideraram-se os documentos juntos aos autos e os dados objectivos que dos mesmos é possível extrair, havendo que sublinhar que tais elementos documentais não foram postos em causa em sede de audiência de julgamento – nem, tampouco, no decurso de todo o processo –, por nenhum dos intervenientes processuais.
Consideraram-se, assim, os documentos juntos aos autos a fls. 80 (mapa de cotizações em falta), a fls. 125 a 143 (extracto de remunerações e listagem de conta corrente), a fls. 211 e 212 (notificação correspondente ao disposto no art. 105º, nº 4, al. b) do RGIT), a certidão comercial permanente, e a informação da Segurança Social sob a referência 12557090, quanto aos montantes actualmente em dívida.
Tais documentos foram conjugados com o depoimento da testemunha Z. S. – técnico superior que exerce funções no “Instituto da Segurança Social, I. P. – Centro Distrital de … –, M. A. e J. E. - que foram trabalhadores da sociedade arguida.
A convicção do tribunal formou-se em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões, parcialidade, coincidências e mais inverosimilhanças que transpareceram em audiência daquelas declarações e depoimentos.
Tais discursos foram também temperados pela lógica da razão e da normalidade do acontecer, fazendo-se, ainda, apelo a juízos de experiência comum.
Como se sabe, a credibilidade da prova passa pela plausibilidade da descrição factual, que, para ser tida em conta, deverá pautar-se pela lógica e coerência, aferida à luz das regras da experiência.
Cumpre, ainda, salientar que a tarefa do julgador na decisão da matéria de facto está necessariamente condicionada pelos limites do conhecimento humano.
A vivência social e conhecimento da realidade, ainda que consubstanciando sempre uma certa margem de risco relativamente ao apuramento da verdade, mas com o qual se deve conviver, sempre temperam a decisão sem excessivos dramatismos e sem descurar os cuidados que necessariamente se impõem.
Posto isto, a testemunha Z. S., de forma credível e circunstanciada, aludiu de forma objectiva e consistente às cotizações em falta, identificando o período em dívida que se discute nos autos – maio de 2015 a dezembro de 2015, e maio de 2016 a dezembro de 2018, mais referindo que face aos pagamentos entretantos feitos, se mantém em dívida o período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, correspondente à 17.989,00€, a que acrescem juros.
Todo o conhecimento evidenciado por esta testemunha radicou na análise que fez de documentos, sendo certo que os elementos documentais supra enunciados corroboram tudo quanto aquele esclareceu, assim merecendo crédito.
A testemunha M. A., de forma credível e circunstanciada, narrou ter trabalhado para S. M., que era o gerente patrão, e para a sociedade arguida, durante um ano. Era aquele S. M. que dava as ordens e efectuava o pagamento dos salários, por transferência bancária. Recebeu sempre e tempestivamente o seu salário, e nos recibos de vencimentos sempre constou o desconto para a Segurança Social.
Do mesmo modo, J. E., trabalhador da sociedade arguida até 2017 ou 2018, de forma desinteressada e circunstanciada descreveu que era S. M. que dava as ordens na sociedade arguida e efectuava o pagamento dos salários, por transferência bancária. Recebeu sempre o seu salário, e nos recibos de vencimentos sempre constou o desconto para a Segurança Social.
Finalmente, considerou-se o certificado de registo criminal junto aos autos.
*
A sociedade arguida vem acusada da prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7.º n.º 1 e 3, 12.º n.º 2, 105.º n.º 1 e n.º 4, als. a) e b) e 107.º n.º 1 do RGIT, e 11.º e 30.º n.º 2 do Cód. Penal, ex vi do art.º 3.º al. a) do RGIT.Resulta do disposto no aludido art. 107.º, n.º 1, que são punidas pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social as entidades empregadoras que, tendo deduzido o valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entreguem, total ou parcialmente, à segurança social.
O tipo legal do abuso de confiança em relação à segurança social pressupõe, antes do mais, a existência de uma relação jurídica contributiva através da qual o agente fica investido num poder de facto efectivo sobre a contribuição em causa, poder esse que lhe há-de conferir a possibilidade de, omitindo a entrega a que juridicamente se encontra obrigado, dissipar o valor devido na realização de uma finalidade diversa da esperada.
Para o preenchimento da factualidade típica considerada é, pois, necessário que a falta cometida possa ser reconduzida à violação de uma relação de confiança em que o agente se acha comprometido, precisamente pela circunstância de a prestação omitida lhe ter sido entregue para posterior devolução ou para uma utilização previamente definida e determinada.
E é isto, precisamente, o que se verifica nas chamadas situações de substituição tributária ou relativa a contribuições obrigatórias à segurança social: nestes casos, a lei determina que a posição de devedor na relação tributária ou contributiva seja ocupada a título indirecto por um substituto do verdadeiro contribuinte em virtude da existência, entre eles, de uma relação jurídica de direito privado.
Ora, de acordo com o disposto nos arts. 3.º e 4.º do D.L. n.º 103/80, de 9/4, e art. 24.º da Lei nº 28/84, de 14/08, as entidades patronais devem entregar às instituições de segurança social competentes as folhas de remuneração pagas no mês anterior aos seus trabalhadores ou membros dos órgãos sociais, sendo que, sobre os valores pagos, incidem percentagens legalmente fixadas, as quais devem ser descontadas nessas remunerações, transitoriamente retidas e finalmente entregues pela entidade empregadora juntamente com a sua própria contribuição.
Assim, de acordo com a disciplina legalmente prevista, as entidades empregadoras procedem ao desconto, no vencimento bruto dos trabalhadores ou membros dos órgãos sociais que mensalmente remuneram, do montante correspondente à percentagem legalmente fixada, montante esse que, estando originariamente afecto à segurança social, passam a deter de forma precária, a título de fiéis depositárias.
A lei onera, após, o contribuinte com o dever de auto-liquidar e pagar a contribuição, sendo que tal auto-liquidação deveria ocorrer entre os dias 10 e 20 do mês seguinte a que respeitavam as quotizações (cfr. art. 43.º da Lei n.º 110/2009, de 16/9).
Ora, é justamente quando a entidade empregadora, tendo recebido validamente a prestação em falta e detendo-a de modo precário, omite a sua entrega (passando mesmo a dispor dela para uma finalidade diversa da pré-determinada), que o título da posse se inverte e, consequentemente, à luz do actual regime legal, o crime se tem por consumado.
De fazer notar que, para que o tipo se considere preenchido, não é necessário que em concreto se verifique um efectivo benefício ou enriquecimento. Basta que haja omissão da entrega da contribuição legalmente devida pelo sujeito activo do crime, ou seja, pela sociedade devedora dos rendimentos do trabalho e, por consequência, substituta dos originários contribuintes.
Em termos subjectivos, tratando-se de um tipo de ilícito doloso, exige-se que o agente tenha actuado com intenção de omitir a entrega da contribuição devida, ou, pelo menos, que tivesse representado essa omissão como consequência necessária ou possível da sua conduta, tendo-se, neste último caso, conformado com tal possibilidade.
Ora, compulsada a factualidade provada, provou-se que a arguida é uma sociedade comercial por quotas, matriculada sob o n.º ......... na Conservatória do Registo Comercial de..., com sede na Praceta do ..., Loja .., Lote .., fracção .., ... e ...-Esposende, tendo como objecto social a indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas incluindo a ampliação, reparação, transformação e restauro de edifícios. Preparação dos locais de construção, designadamente, demolições e terraplanagens. Actividades e acabamento em edifícios, nomeadamente, revestimentos de pavimentos e paredes e pinturas. Prestação de serviços nas áreas da soldadura, serralharia e estruturas e produtos metálicos. Fabricação e reparação de estruturas e produtos metálicos. Conservação e reparação naval e outras actividades conexas.
Por força da sua actividade, com início em 25-07-2013, foi-lhe atribuído o número de pessoa colectiva ........., tendo, igualmente, ficado vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabem perante a Segurança Social, tendo-lhe sido atribuído por esta Instituição o n.º ..........
A sociedade arguida foi declarada insolvente, por sentença proferida em 21 de Setembro de 2020, transitada em julgado.
S. M. é gerente da sociedade arguida desde a sua constituição, pelo que no período em causa nos autos-Maio de 2015 a Dezembro de 2015, Maio de 2016 a Dezembro de 2018- era o seu legal representante, exercendo de facto e de direito a gerência da aludida sociedade, tomando todas as decisões inerentes à normal actividade da mesma, sendo responsável pela sua gestão, competindo-lhe tomar as decisões relativas ao giro comercial da sociedade, incluindo as obrigações para com a Segurança Social decorrentes da laboração normal da empresa, cujos destinos económicos e financeiros eram por si definidos.
Por força do exercício da actividade desenvolvida pela sociedade e de acordo com as normas vigentes em matéria de Segurança Social, sabia S. M. que estava legalmente obrigado a entregar à Segurança Social, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, as quantias devidas a título de contribuições e que, para tanto, descontava nos salários pagos aos trabalhadores da empresa, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários.
Todavia, apesar de ter providenciado regularmente pela atempada declaração dos salários pagos e de não ter disponibilizado aos trabalhadores a totalidade dessas retribuições, mas apenas os valores resultantes da dedução das contribuições para a Segurança Social na proporção legal, em data não concretamente apurada, mas situada antes de Maio de 2015, S. M., enquanto legal representante da sociedade arguida “X, Lda.”, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efectuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores da empresa, determinando a afectação desses valores a outros fins por si escolhidos.
Assim, nos meses de Maio de 2015 a Dezembro de 2015 e Maio de 2016 a Dezembro de 2018, S. M., na qualidade de gerente da sociedade “X Lda.”, descontou nos salários pagos aos trabalhadores daquela empresa, as quantias por aqueles devidas à Segurança Social, nos montantes descritos no quadro do ponto 7 da factualidade assente, não as entregando na Segurança Social, apropriando-se das mesmas.
A sociedade arguida e o arguido S. M. foram notificados pessoalmente em 24 de Abril de 2020, nos termos do disposto na al. b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, para procederem ao pagamento voluntário dos montantes descriminados supra no prazo de 30 dias, o que nunca vieram a efectuar.
Pela forma descrita, o arguido S. M., desviou da Segurança Social para outros fins por si escolhidos o total de €24.369,33 (vinte e quatro mil, trezentos e sessenta e nove euros e trinta e três cêntimos), ao longo do período de tempo acima resumido.
S. M., apesar de saber que estava legalmente obrigado a fazê-lo, não entregou tais quantias à Segurança Social entre o dia 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.
Assim como nem, tão pouco, regularizou a situação na Segurança Social, pagando a quantia em dívida, respectivos juros e demais acréscimos, no prazo de 30 dias subsequentes à notificação que para o efeito foi expressamente feita.
Assim agindo, S. M. integrou tais quantias no seu património e no da sociedade “X, Lda.” no valor global de €24.369,33 (vinte e quatro mil, trezentos e sessenta e nove euros e trinta e três cêntimos).
No período em causa nos autos, S. M. foi, assim como é actualmente, responsável pela gerência da sociedade arguida, sendo por quem passaram todas as decisões de gestão corrente, agindo sempre por conta e ordem dessa sociedade.
S. M., por si, e em representação da sociedade “X, Lda.”, tomou a decisão de não entregar à Segurança Social aqueles montantes, embora soubesse que os mesmos não lhe pertenciam e que estava obrigado a entregá-los.
S. M. agiu de forma livre, voluntária e consciente, em nome e no interesse da sociedade “X, Lda.”, com a intenção concretizada de obter para si e para aquela sociedade uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuía as receitas da Segurança Social.
Mais sabia que, ao utilizá-la para outros fins, causava prejuízos à Segurança Social, com efectivamente causou, agindo contra a vontade de tal entidade.
Durante o lapso de tempo referenciado nos autos, o arguido reiterou sucessivamente o mesmo propósito, cometendo de forma homogénea os repetidos ilícitos criminais, favorecido pelas mesmas circunstâncias exteriores, ou seja, aproveitando-se do facto da Segurança Social não ter exigido, de imediato, o pagamento das quantias devidas e de estas estarem em seu poder, e servindo-se do mesmo método que sucessiva e repetidamente se foi revelando apto para atingir os seus fins.
Agiu sempre, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e que constituía crime.
Ora, os factos assim apurados mostram-se susceptíveis de preencherem quer os elementos objectivos do preceito criminal pelo qual a arguida vem acusada, quer os elementos subjectivos, mostrando-se ainda preenchida a condição objectiva de punibilidade consagrada no art. 105º, nº 4, alin. b), do RGIT, sendo a arguida responsável pelo aludido crime nos termos do art. 7.º, n.º 1, do RGIT.
Ademais, tendo resultado provado que as quantias foram sendo retidas mensalmente, teremos que concluir que os comportamentos, tanto pela correspondência típica, como pela conformação da intenção que os determinou (a decisão de não entrega foi mensal, na concretização da omissão relativamente a cada período e a cada prazo fixado na lei), estão partilhados pela natureza da periodicidade do cumprimento da obrigação omitido, isto é, em pluralidade de conjugações típicas e de vontades renovadas e, por isso, em pluralidade de comportamentos (cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 04/12/2008, Proc. n.º 06P4079, disponível para consulta in www.dgsi.pt).
Porém, dado que a conduta da arguida persistiu com base numa suposta situação de impunidade, criando-se assim um clima favorecente de repetição, susceptível de atenuar consideravelmente a culpa da arguida, entendemos que deverá ficcionar-se uma unidade criminosa relativamente às sucessivas condutas, suportada, contudo, por uma pluralidade de condutas delituosas, repetidas temporalmente e unificadas pelos seus integrantes elementos, a ser tratada pelo favor legal do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal.
Em face de tudo o exposto, verificando-se todas as condições de punibilidade e inexistindo quaisquer causas que excluam a ilicitude da conduta da arguida ou a sua culpa, concluímos que, com a sua actuação, a sociedade arguida cometeu um crime de abuso de confiança à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 7º, nº 1 e 3, 105º, nº 1 e 107º do do RGIT, 11º e 30º, nº 2 do Código Penal.
*
Nos termos do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal, “O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”.Tal preceito acolhe o sistema da exasperação de determinação da pena única da continuação, pelo que cumpre-nos fazer duas operações: (1) de entre as molduras penais aplicáveis para cada uma das condutas que integra a continuação criminosa, determinar a moldura penal da conduta mais grave; (2) com base nesta moldura, há que definir a medida concreta da pena, valorizando, nomeadamente, a pluralidade de actos que integram a continuação.
No caso em apreço, as condutas que integram a continuação criminosa assumem idêntica gravidade, apenas diferindo os montantes das quantias retidas e não entregues nos diferentes meses.
Cabe então proceder à escolha da pena a aplicar à arguida pessoa colectiva posto que, quanto a si, o crime é punível com pena de multa.
A pena aplicar será, forçosamente, a de multa.
A arguida não possui antecedentes criminais.
Contra a arguida depõe ainda a circunstância de serem já de relevo as necessidades de prevenção geral de integração do bem jurídico violado. As contribuições sociais são um meio prioritário na prossecução dos fins do Estado de Direito e uma obrigação para todos os cidadãos, cuja violação o legislador quis punir de forma severa e pedagógica. As cifras negras são assustadoras e vai sendo tempo de actuar, impedindo e evitando que a lei se transforme em letra morta.
Assim, há que atender à moldura penal prevista no art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º 1 e 12º, nº 3 do RGIT, sendo o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social punido, quanto a pessoas colectivas, com pena de multa de 20 a 720 dias (cfr. art. 12.º, n.º 3, do RGIT).
O artigo 15º, nº1, do RGIT, estabelece um quantitativo diário de multa correspondente a uma quantia €5,00 (cinco euros) e €5.000,00 (cinco mil euros), tratando-se de pessoas colectivas.
Ponderando, agora, em sede de determinação da medida da pena, cujos critérios se encontram plasmados no art. 71º do Código Penal, desde logo, a fixação dos dias de multa deverá ser estabelecida em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Aqui importa convocar o artigo 15º do RGIT o qual estabelece no n º 1 que “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5 a € 5.000, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o Tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos”.
Na determinação da medida concreta da pena, feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, haverá que atender a todas as circunstâncias que possam abonar em favor do arguido, ou pelo contrário, que imponham uma mais severa censura dos seus actos.
Assim, ponderando a intensidade do dolo, pois a arguida agiu com dolo directo, circunstância que depõe contra a mesma.
Quanto à ilicitude dos factos, a mesma situa-se acima da média, tendo de se ter em conta o número de meses de cotizações não entregues.
A sociedade foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado, não possuindo actividade.
Tudo considerado, decide-se fixar à arguida a pena de multa em 230 dias pelo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, à taxa diária de € 6,00, atenta a apurada condição socio-económica da arguida, no montante global de € 1380,00.
*
Do pedido de indemnização civilCabe, agora, apreciar o pedido de indemnização civil formulado pelo ofendido/demandante “Instituto da Segurança Social, I. P. – Centro Distrital de …” contra os demandados.
Pretende aquele a condenação destes no pagamento dos seguintes montantes, tendo já em conta o pagamento entretanto feito de € 8000,00: €17.989,00, a título de danos patrimoniais, a que acrescem juros de mora, vencidos e vincendos, até efectivo pagamento.
Com a indemnização procura ressarcir-se todos os danos causados, tanto de natureza patrimonial, como de natureza não patrimonial, por forma a reconstituir em que o lesado se encontraria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (cfr. nº1, do artigo 562º, do Código Civil).
Acolhe-se, assim, o princípio da restauração natural ou da reconstituição específica, por ser a forma mais perfeita da indemnização do dano.
Baseando-se o pedido de indemnização civil na responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, urge, então, verificar se os respectivos pressupostos, constantes do artigo 483º, nº1, do Código Civil, se preenchem no que concerne ao caso decidendo, já que o facto ilícito culposo extracontratual constitui, nos termos expostos, uma fonte e, neste caso, pressuposto da obrigação de indemnizar.
Dispõe esta norma que aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
A simples leitura do preceito mostra que vários pressupostos condicionam, no caso geral da responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, cada um dos quais desempenhando um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano, os quais poderão ser enunciados pela seguinte forma concretizada: a) o facto voluntário, controlável pela vontade humana; b) a ilicitude; c) o nexo de imputação subjectiva do facto ao lesante (culpa); d) o dano sobrevindo à conduta ilícita e culposa; e) um nexo de causalidade (imputação objectiva) entre o facto e o dano (vide, mais aprofundadamente, ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Volume I, 10ª edição, Almedina, Coimbra, p.525ss, e ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 3ª edição, p.367, e Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, p.108ss).
O facto voluntário do agente consiste num comportamento ou forma de conduta humana, dominável ou controlável pela vontade, e deve ser ilícito.
O artigo 483º, do Código Civil, prevê duas modalidades de ilicitude: a violação de direitos absolutos de outrem e a violação de disposições legais de protecção, a que acresce o abuso de direito como terceira modalidade de ilicitude, prevista no artigo 334º, do mesmo diploma legal.
A primeira modalidade de ilicitude (violação de direitos de outrem), que ora nos interessa, refere-se à violação de direitos absolutos, de bens jurídicos absolutamente protegidos, nomeadamente os direitos reais, de personalidade, a propriedade intelectual e os direitos familiares com eficácia erga omnes.
A culpa é o juízo de censura ou reprovação dirigido ao agente por ter agido como agiu quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
Este juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do agente pode revestir duas formas distintas: o dolo e a mera culpa ou negligência.
Para que haja obrigação de indemnizar é ainda necessário que o facto ilícito tenha causado um dano a alguém.
Como aduz refere ANTUNES VARELA, dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea (vide ob. cit., p.598).
Nem todos os danos sobrevindos ao facto ilícito são da responsabilidade do agente, mas apenas os resultantes do facto ou por ele causados. A obrigação de indemnizar pressupõe, assim, a existência de um nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, nos termos do artigo 563º, do Código Civil, nexo esse que, no âmbito da responsabilidade por factos ilícitos, é aferido segundo a formulação negativa (de TRAEGER) da teoria da causalidade adequada.
Atenta a factualidade provada, dúvidas não restam que a não entrega das cotizações devidas ficou a dever-se a um facto voluntário da demandada, sobre quem recai um juízo de censura por ter agido como agiu e que a sua actuação, porque violadora do direito de propriedade da Segurança Social, direito absoluto, foi ilícita e causadora de danos.
Desde logo, apenas se encontra em causa, para apreciação do pedido de indemnização civil, a demandada sociedade, tendo em conta que ao arguido foi determinada a suspensão provisória do processo, no âmbito do qual este tem vindo a cumprir com as injunções que lhe foram determinadas.
Por ter preenchido com a sua conduta todos os pressupostos constitutivos da responsabilidade civil extracontratual, a sociedade arguida constituiu-se na obrigação de indemnizar o ofendido/demandante, devendo, assim, reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (cfr. artigo 566º, do Código Civil).
Estão em causa danos patrimoniais, susceptíveis de avaliação pecuniária, na medida em que se traduzem numa abstracta diminuição do património do lesado.
A indemnização far-se-á em dinheiro, de acordo com a teoria da diferença (cfr. artigo 566º, nº2, do Código Civil), ou seja, a diferença entre a situação patrimonial real do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a situação hipotética que teria, nessa data, se não tivesse ocorrido o facto lesivo gerador do dano (vide ANTUNES VARELA, ob. cit., p.907).
Provou-se que as cotizações descontadas e não entregues à Segurança Social ascenderam à quantia de €17.989,00, referente às cotizações não pagas de janeiro de 2017 a dezembro de 2018.
Tem, pois, o ofendido/demandante “Instituto da Segurança Social, I. P. – Centro Distrital de ...” direito a receber esse valor.
Àquela quantia acrescem juros moratórios sobre cada uma das cotizações em falta, desde o dia 21 (vinte e um) do mês seguinte àquele a que disser respeito, calculados à taxa legal em vigor em cada momento, sendo a actualmente aplicável aquela que se encontra prevista no artigo 3º, nº1, do Decreto-Lei nº73/99, de 16 de Março, e 16º, nºs1 e 2, do Decreto-Lei nº411/91, de 17 de Outubro, até efectivo e integral pagamento.
*
Nestes termos, decide-se:Julgar a acusação pública procedente e, em consequência:
a) Condenar a arguida X, Lda. como autora material da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.º 1 e 3, 12º, nº 2, 105º, nº 1 e 4, als. a) e b), e 107.º nº 1, do RGIT, e 11º e 30º, nº 2 do Código Penal, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de 6,00€ (seis euros), o que perfaz o montante de 1.380,00€ (mil trezentos e oitenta euros);
c) condenar a arguida no pagamento das custas processuais, fixando-se em 2 UC’s a taxa de justiça devida (cfr. artigo 513º, nº1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº5, do Regulamento das Custas Processuais);
d) julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I. P.” – CENTRO DISTRITAL DE ..., em consequência do que decido condenar a X, Lda. no pagamento ao demandante da quantia de €17.989,00 (dezassete mil, novecentos e oitenta e nove euros), acrescida dos juros moratórios sobre cada uma das cotizações em falta – de janeiro de 2017 a dezembro de 2018 -, desde o dia 21 (vinte e um) do mês seguinte àquele a que disser respeito, calculados à taxa legal em vigor em cada momento, até efectivo e integral pagamento;
e) condenar a demandada no pagamento das custas civis (cfr. artigo 527º, nºs1 e 2, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 523º, este do Código de Processo Penal).»
(…)”
*
A. APRECIAÇÃO DO RECURSO:Conforme jurisprudência assente, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P. [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada]. [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/952].
No caso presente, a única questão colocada no recurso interposto pela arguida sociedade prende-se com a invocada:
- Extinção da responsabilidade criminal da recorrente e, consequentemente, a nulidade da sentença.
*
Vejamos então.A recorrente defende que a declaração de insolvência tem que extinguir a sua responsabilidade penal, que deve cessar com a extinção da sociedade, e que esta se verificou com o trânsito daquela decisão que a declarou insolvente e do registo dessa decisão na Conservatória do registo Comercial. Concluindo que esse registo contém implícito o encerramento da liquidação, sendo esta pressuposto do encerramento do processo de insolvência.
Como resulta dos factos provados, e não impugnados, a sociedade arguida “X, Lda.” foi condenada, por decisão judicial transitada em julgado, proferida em 21 de setembro de 2020, declarada insolvente.
Da certidão comercial dessa sociedade consta o seguinte:
“Insc. 4
AP. 3/20201127 16:31:03 UTC – DECISÃO JUDICIAL DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA
FIRMA: X, LDA – EM LIQUIDAÇÃO Data da Decisão: 2020/11/17
Causa; insuficiência da massa insolvente para a satisfação das custas do processo e das restantes dívidas”
5) Sendo esta inscrição precedida do seguinte averbamento:
“Av.1
OF. 1 daAP. 3/20201127 –CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE ADMINISTRADOR JUDICIAL
ADMINISTRADOR JUDICIAL:
Nome/Firma: F. S. NIF/NIPC: .........
Residência/Sede: Rua ..., Porto
Causa; Encerramento do processo de insolvência Data: 2020/11/17”.
Ou seja, dessa certidão não consta o averbamento no registo comercial do encerramento da liquidação desta sociedade arguida.
Como consabido, a primeira causa de extinção da responsabilidade penal é a morte do agente, que extingue tanto o procedimento como a pena (ou coima) ou a medida de segurança (ou sanção acessória).
A morte extingue a responsabilidade penal, o procedimento criminal e a pena, dizem os art. 127º e 128º do Código Penal. A morte, como causa de extinção da coima e das sanções acessórias, está expressamente referida no artigo 90º do regime jurídico de mera ordenação social.
Estas normas concretizam o princípio da individualidade e intransmissibilidade das penas, princípio fundamental tutelado na nossa Constituição, no art. 30º, nº 4.
Esta morte de que fala a lei é a morte da pessoa física: «… A morte que faz cessar a personalidade … e que constitui causa de extinção da responsabilidade criminal … é um acontecimento, o momento e o culminar de um processo que só tem sentido, no plano jurídico e no da natureza quando se refira a uma pessoa física; a noção de morte, juridicamente relevante, assenta numa pré-compreensão biológica e antropológica.
E assim é considerada na unidade do sistema, desde logo como momento determinante da sucessão mortis causa, própria dos indivíduos.
E é assim também porque a responsabilidade criminal só tinha sentido em relação aos indivíduos, e foi em relação às pessoas singulares que se construiu o princípio da individualidade da responsabilidade criminal e da intransmissibilidade das penas» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 5/2004, de 2/6, DR, I-A, 21-6-2004].
Com o Código Penal de 1982, que acolheu a possibilidade de responsabilidade criminal das pessoas coletivas, pôs-se fim ao princípio da individualidade da responsabilidade criminal.
No entanto, a verdade é que a lei penal não retirou da extinção da pessoa coletiva consequência igual à morte da pessoa física relativamente ao fim da responsabilidade criminal, pois que o nº 2 do art. 127º estabelece que «no caso de extinção de pessoa coletiva ou entidade equiparada, o respetivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada».
Temos, aqui, uma diferença substancial de tratamento porque a extinção da pessoa coletiva e a morte do ser humano são realidades substancialmente diferentes. A morte, enquanto termo inelutável de uma realidade, não ataca as pessoas coletivas: as pessoas coletivas não "morrem". Por isso a morte da pessoa física determina a extinção do procedimento e da pena e no caso da pessoa coletiva não.
«A extinção de uma pessoa coletiva, diversamente, por ser uma criação instrumental do direito, pode não determinar, por si mesma, que nada de si permaneça, continuando alguma substância afeta ao desempenho, ainda, sob uma outra perspectiva jurídico-funcional, das finalidades da pessoa coletiva que foram a sua razão de ser.
A pessoa coletiva ou a pessoa jurídica aparece no mundo da normatividade como "unidade organizatória" que é centro autónomo de imputação funcionalmente construído …
Por isso, o que releva essencialmente é a existência de um centro de imputação funcionalmente construído, que pode não desaparecer como realidade material de interesses ao lado da respetiva função instrumental e é, por isso, independente desta no caso de continuidade organizatória e de prossecução das respetivas finalidades.
Na ponderação metodológica e intervenção dos critérios da analogia, a similitude de relações e a comparação numa mesma racionalidade entre a morte da pessoa singular e as formas de extinção das pessoas coletivas só podem ser encontradas se e quando a existência, como construção jurídica instrumental, de uma pessoa coletiva cessar, não em perspetiva funcionalista estritamente jurídica mas cessação e desaparecimento de todos os elementos integrantes da pessoa coletiva, não apenas o suporte jurídico mas também o corpus e o respetivo substrato.
Dependerá da natureza das pessoas coletivas que estejam em causa, da respetiva finalidade e dos modos da sua realização …» [Ibidem o Ac.UJ aludido]. (Cfr. Ac. RP, de 2011-06-22, in www.dgsi.pt)
Esta questão de saber se a declaração de insolvência de uma sociedade por quotas arguida implica a extinção do respetivo procedimento criminal já foi amplamente debatida pelos tribunais superiores, e, atualmente, mostra-se solucionada, de forma praticamente unânime, no sentido de que a insolvência determina a dissolução, mas não a extinção da sociedade.
Efetivamente, decorre da lei que uma das causas de extinção da sociedade é a declaração da sua insolvência - art. 141º, nº 1, al. e), do Código das Sociedades Comerciais (CSC). Esgotada que seja a sua função social, a sociedade é dissolvida.
No entanto, a sociedade dissolvida não se extingue de imediato.
A sociedade, dissolvida pela declaração de insolvência, entra em liquidação, não se extingue - art. 146º do CSC.
A extinção só acontece mais tarde, com o registo do encerramento da liquidação, conforme determina o n.º 2 do art. 160º do CSC, ao dizer que «a sociedade considera-se extinta … pelo registo do encerramento da liquidação».
A dissolução, por exemplo decorrente da declaração de insolvência, abre uma nova fase na vida da sociedade: a fase de liquidação e partilha.
Mas a sociedade em liquidação não passa a ser uma nova sociedade. A sociedade é a mesma mantendo, nomeadamente, a personalidade de que gozava antes de dissolvida - nº 2 do art. 146º do CSC. Só com o registo da liquidação, é que a sociedade se extingue.
E se só com o registo da liquidação é que a extinção ocorre, então até lá tudo decorre com a normalidade possível, embora com as limitações impostas pela lei.
Portanto, a dissolução não determina a extinção da responsabilidade penal.
Neste sentido, entre outros, os seguintes arestos disponíveis in www.dgsi.pt:
Acórdãos: do STJ de 12-10-2006, proc.º n.º 0692930, Cons. Pereira Madeira; - Rel. Guimarães, 9 de Fevereiro de 2009, relator Des. Cruz Bucho; - Rel. Évora de 2-5-2006, proc.º 394/06-1, Des. Pires da Graça;
- Rel. Porto, de 05-03-2003, Des. Fernando Batista; de 28-05-2003, Des. Borges Martins; de 10-03-2004, Des. Borges Martins; de 08-07-2004, Des. Agostinho Freitas; de 06-10-2004, Des. André Silva; - de 13-10-2004, Des. Fernando Monterroso; de 28-09-2005, rel. Alves Fernandes; de 21-12-2005, rel. Ângelo Morais; de 09-05-2007, rel. António Eleutério; de 27-06-2007, rel. Ernesto Nascimento; de 12-09-2007, rel. Pinto Monteiro;
E ainda Acs. da Rel de Coimbra, de 25-6-1996, Col. de Jur. Ano XXI, tomo 3, pág. 40; de 22 de Outubro de 2014, relatora Des. Cacilda Sena, de 04 de Março de 2015, rel. Alice Santos; de 27 de novembro de 2016, rel. Isabel Valongo; de 18 de Setembro de 2019, rel. Jorge França.
Perante esta torrente jurisprudencial, a questão em análise revela-se de linear apreciação, e já não exige uma extensa fundamentação.
O já referido art 127.º, do CP, sob a epígrafe “Morte, amnistia, perdão genérico, indulto e extinção”, dispõe:
“1. A responsabilidade criminal extingue-se ainda pela morte, pela amnistia, pelo perdão genérico e pelo indulto.
2 - No caso de extinção de pessoa coletiva ou entidade equiparada, o respetivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada.”
O também citado art., 128º do CP, nem sequer alude à extinção das pessoas coletivas.
Com efeito, estabelece o referido artigo 128.º:
“1 - A morte do agente extingue tanto o procedimento criminal como a pena ou a medida de segurança.
2 - A amnistia extingue o procedimento criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança.
3 - O perdão genérico extingue a pena, no todo ou em parte.
4 - O indulto extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra mais favorável prevista na lei.”
Concatenando o disposto nestes preceitos penais com o consagrado nos artigos 160º, nº 2, e 162.º a 164.º, a sociedade só se considera extinta, mesmo entre os sócios, e sem prejuízo do disposto nos dois últimos preceitos, pelo registo do encerramento da liquidação.
Resultando, pois, manifesto que a extinção das sociedades comerciais ocorre apenas com o registo do encerramento da liquidação.
A declaração de insolvência de uma sociedade, embora provoque a sua dissolução, não provoca a sua extinção nem a extinção do procedimento criminal contra ela instaurado. A sociedade não pode considerar-se extinta enquanto não se mostrar efetuado o registo do encerramento da liquidação. (v.g., o Acórdão do Tribunal desta Relação de Guimarães, de 9 de Fevereiro de 2009, in processo n.º 2701/08-1, relatado pelo Des. Cruz Bucho, acima aludido)
Como ensina Raul Ventura, especialista na matéria:
“A extinção da sociedade resulta da inscrição no registo do encerramento da liquidação, «mesmo entre os sócios». Não se trata, pois, de, pelo registo, tornar esse facto oponível a terceiros; mesmo entre os sócios, a sociedade mantém-se (incluindo a respetiva personalidade) até ser efetuada aquela inscrição. Na terminologia usual, o registo tem neste caso eficácia constitutiva.
O sistema estabelecido no CSC justifica-se por motivos teóricos e práticos. Por um lado, está em correspondência com o sistema estabelecido para a aquisição de personalidade pela sociedade e existência desta como tal (art. 6.°). Por outro lado, consegue-se a certeza quanto ao momento em que a sociedade se extingue e além disso evitam-se as dificuldades de a sociedade se extinguir pelo que respeita aos sócios, sem no entanto estar extinta pelo que respeita a terceiros”.
Em conclusão: a extinção do procedimento criminal instaurado contra uma sociedade comercial não se extingue com a extinção da própria sociedade operada nos termos do disposto no nº 2° do artigo 160° do Código das Sociedades Comerciais, não equivalendo tal extinção à morte prevista nos artigos 127° e 128° nº 1 ° do Código Penal.
Reportando-nos aos autos, e revista a factualidade provada e o que consta da Conservatória do Registo Comercial quanto à situação da sociedade recorrente, verificamos que “X, Lda.” foi declarada insolvente em 21 de setembro de 2020, e no registo comercial apenas se encontra inscrito, sob a inscrição 4, com o a.p. de 27/11/2020, a decisão judicial de encerramento do processo de insolvência de que havia sido alvo, tendo como causa do mesmo “a insuficiência da massa insolvente para a satisfação das custas do processo e das restantes dívidas”, passando à fase de liquidação.
Assim sendo, e perante tudo o exposto, verificamos que no caso vertente a sociedade comercial recorrente, não obstante ter sido declarada insolvente, continua a manter intacta a responsabilidade criminal de pessoa coletiva, não havendo conhecimento de que se tenha verificado o registo do encerramento da sua liquidação.
É, assim, evidente que não assiste a razão à recorrente ao pretender extrair do registo do encerramento do processo de insolvência, com a extinção da própria sociedade, que daí também resulta, como que implicitamente, o encerramento da liquidação que se seguiu a essa declaração, e a extinção da responsabilidade criminal da sociedade insolvente
Pelo que, remetendo-se para a ampla jurisprudência disponível acima referenciada, e como resulta da interpretação dos preceitos legais citados, e sem necessidade de mais considerações, o presente recurso não pode deixar de ser considerado improcedente.
Rematando que, contrariamente ao pretendido no recurso, não se verifica a invocada nulidade da decisão proferida no tribunal recorrido, bem como qualquer outra de que oficiosamente cumpra conhecer, como os vícios da decisão previstos no art. 410º, nº 2, do CPP, bem como não vislumbramos a ocorrência da exceção perentória «extinção» da sociedade arguida, perante a existência da qual se poderia retirar o efeito em causa, ou seja a extinção do procedimento criminal (v.g. o art. 576º, 3 do CPC e o artº 127º, 2, do CP).
Em conclusão
«A extinção da pessoa coletiva não implica a extinção da respetiva responsabilidade criminal. A extinção do procedimento criminal contra a pessoa coletiva só se verifica com o registo do encerramento da sua liquidação, porquanto as penas pecuniárias devem ser levadas em conta no momento da sua liquidação. Isto é, a declaração de falência da sociedade não pode ser equiparada à morte para efeitos da extinção do procedimento criminal (Cfr. os citados: STJ, de 12.10.2006, in CJ, Acs. do STJ, XIV, 3, 207, da TRG, de 9 de Fevereiro de 2009, processo n.º 2701/08-1do TRP de 10.3.2004, in CJ XXIX, 2, 201; e de 9.5.2007, in CJ XXXII, 3, 205).»
Por tudo o exposto, verificamos que no caso a sociedade comercial recorrente, não obstante ter sido declarada falida, continua a manter intacta a responsabilidade criminal de pessoa coletiva, até porque não há conhecimento de que se tenha verificado o registo do encerramento da sua liquidação.
*
III. DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
Julgar improcedente o recurso interposto pela recorrente “X, Lda.”, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs, artigo 513º, n.º 1 e 2,, do Código de Processo Penal.
*
(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)Notifique
*
Guimarães, 26 de setembro de 2022
Os Juízes Desembargadores
Relator - José Júlio Pinto
1º Adjunto - Pedro Cunha Lopes
2º Adjunto – Fátima Furtado