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EMBARGOS DE TERCEIRO
II – Nos incidentes da Instância existe norma específica acerca da gravação da prova, a saber, a do artº 304º, nº2, segundo o qual os depoimentos só são gravados se forem prestados antecipadamente ou por carta.
III – Fora dessa circunstância, não há lugar à gravação da prova para o seu recebimento liminar.
I – RELATÓRIO.
1. Por apenso aos autos de execução em que é exequente "M... - Estamparia Têxtil, Lda" e executada "P... - Materiais de Construção, Lda", veio "L... - Construções,Lda" deduzir, contra aquelas, os presentes embargos de terceiro com função preventiva.
Para o efeito, invoca que celebrou com a executada um contrato de empreitada para a realização de obras no prédio em causa nos autos principais, obras essas realizadas com prévio consentimento da sociedade exequente, tendo as mesmas terminado muito para além do prazo convencionado, o que motivou que embargante e executada celebrassem o acordo de redução do preço da aludida empreitada de €41.350,00 para o montante de €15.000,00, mais tendo ficado igualmente acordado que, para garantir o bom pagamentodo preço acordado, a embargante ficaria a exercer retenção sobre o dito imóvel.
Que, desde o dia em que a obra terminou, a embargante vem exercendo retenção sobre o referido imóvel, tendo para o efeito bloqueado a porta com um cadeado e afixado um aviso com os dizeres "obra retida".
Tal posse vem sendo exercida com expresso consentimento da executada e com conhecimento da exequente, que nunca manifestou qualquer oposição à posse da embargante, tendo, pela executada, sido assegurado àquela, que a exequente tinha conhecimento do acordo por elas celebrado.
Que, assim, a exequente concordou de forma tácita com a legalidade da sua retenção, sendo por isso o direito de retenção oponível quer à exequente quer à executada, o que aliás decorre da sua natureza de garantia real.
Mais alega a embargante que está em causa a única forma de garantia do seu crédito e que o despejo do imóvel em causa implicaria o desapossamento do direito de garantia de que goza a embargante.
2. Inquiridas as testemunhas oferecidas e fixada a matéria de facto, foi proferido despacho de rejeição dos embargos deduzidos, nos termos do disposto no artº 354º “ex vi” do artº359º, ambos do Código de Processo Civil.
3. Inconformada, apelou a embargante, rematando as pertinentes alegações com seguintes conclusões:
- Impõe o disposto no n°4 do artº3860 do Código de Processo Civil que nas providências cautelares sem audição prévia do requerido, como é a que constitui o objecto do presente recurso, os depoimentos sejam sempre gravados, sob pena de nulidade;
- Resulta dos próprios autos que, no caso concreto, a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento não foi gravada nem tão pouco documentada por escrito em acta;
- Tal circunstancialismo implica, necessariamente, a verificação da nulidade prevista no artº201º n° 1 do Código de Processo Civil, porquanto a omissão de um acto legalmente exigido implica no caso concreto que a Recorrente possa examinar, em sede de recurso, a decisão proferida acerca da matéria de facto;
- A consequência de tal nulidade, cujo arguição é tempestiva, tem que ser necessariamente a anulação de todo o processado após o inicio da audiência de julgamento que deverá acarretar, forçosamente, a repetição de tal acto e de tudo quanto a ele se seguiu.
- O direito de retenção que a Recorrente comprovadamente exerce sobre o imóvel objecto da acção dos autos principais foi tácitamente reconhecido pela exequente, como aliás decorre da fundamentação da sentença ora em crise.
- Nos termos do disposto no artigo 217° do Código Civil, a declaração pode ser expressa de forma tácita, como se tem necessariamente que concluir que aconteceu no caso concreto.
- Nessa conformidade, não pode deixar de se entender que a exequente se conformou com a existência do direito de retenção exercido pela Embargante, nele consentindo e com ele se conformando de forma tácita, o que por si só deve determinar decisão diversa do procesente apenso, concluído pela procedência dos Embargos por se demonstrar que, ao contrário do que entende a sentença, a exequente consentiu na retenção e com ela se conformou.
- Independentemente do conhecimento a que se alude supra, sempre se terá que concluir que o direito de retenção quando exercido sobre um bem imóvel tem sempre natureza erga omnes e portanto vale contra o arrendatário e contra o dono do próprio imóvel;
- Entender a extensão de forma diversa é violar o disposto nos artigo 754° e 759° ambos do Código Civil, na exacta medida em que se esvazia totalmente de conteúdo tal direito e se abre a porta para que Senhorio e Arrendatário se conluiem no sentido de prejudicar os direitos do credor que exerce a retenção, que findo o contrato de arrendamento se veria privado do direito que lhe confere o disposto no artigo 759° do Código Civil.
- Ao entender como entendeu, a sentença viola o disposto nos artigo 217°, 754° e 759° todos do código civil.
Conclui pedindo que se julgue verificada a arguida nulidade ou, caso assim não se entenda, seja proferida decisão que considere o direito de retenção oponível à Exequente, julgando em consequência procedentes os embargos.
4. Foram oferecidas contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão proferida.
5. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir
II. FUNDAMENTAÇÃO.
A. Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1- A Embargante é uma sociedade comercial por quotas, que com escopo lucrativo, se dedica à construção civil.
2- No normal desenrolar da actividade comercial a que se dedica e mediante prévio contacto com a sociedade Executada nos autos principais, celebrou com esta, no passado ano de 2005, um contrato de empreitada para a realização de obras no prédio melhor descrito no artigo 4º da P.I., que serve de estaleiro à Sociedade Executada.
3- Embargante e Executada acertaram, então, a realização de obras nas Casas de Banho, Pavilhão, Escritório da Recepção e Escritório Principal, do prédio ocupado pela Executada, pelo preço global de 41.350,00, acrescido do imposto de valor acrescentado da inteira responsabilidade da Executada, como se alcança do próprio contrato de empreitada e respectivos mapas de quantidades, juntos a fls.24 a 26, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4- Ficou igualmente convencionado que a obra seria terminada até ao dia 30 de Setembro de 2005.
5- Por motivos vários, pelos quais a Embargante assumiu inteira responsabilidade, a obra foi terminada muito para além do prazo convencionado no contrato de empreitada.
6- Tal atraso motivou que Embargante e Executada celebrassem um acordo de redução do preço da obra para o montante de € 15.000,00, acrescido do imposto de valor acrescentado, a suportar pela Executada.
7- Ficou igualmente acordado que para garantir o bom pagamento do preço acordado pelas partes a Embargante ficaria a exercer retenção sobre o imóvel melhor identificado no artigo 4º da P.I. e em especial sobre o edifico, complexo de escritórios e casas de banho deste e sobre todos os bens que nele foram integrados,
8- Tudo como resulta do contrato de confissão de dívida e retenção de bem imóvel celebrado em Guimarães, no dia 02 de Maio de 2007, junto a fls.27 e 28, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9- Desde o dia em que a obra terminou, a Embargante vem exercendo retenção sobre o imóvel e em especial sobre todos os bens que nele foram integrados por efeito das
obras que levou a cabo,
10- E nessa conformidade, impedindo os legais representantes da Executada e os seus trabalhadores de entrarem no imóvel, tendo, para o efeito, bloqueado a sua entrada com recurso a um cadeado que se encontra fechado e tendo aposto no local uma placa com a sua firma acompanhada dos dizeres “obra retida”.
11- Sendo a Embargante quem exerce posse sobre aquele bem imóvel desde o momento em que terminou a obra.
12- A posse exercida pela embargante, por meio do direito de retenção, vem sendo exercida com o expresso consentimento da Executada que declarou expressamente no contrato, junto a fls.27 e 28, que aceitava que a Embargante retivesse o imóvel e todos os bens nele incorporados até integral e efectivo pagamento do preço acordado para pagamento das obras.
13-A ora embargante desconhecia, por completo a circunstancia de a Executada estar declarada Insolvente.
B. O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
Nos recursos apreciam-se questões e não razões;
Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
C. Comece-se por conhecer da invocada nulidade, decorrente da falta de gravação da matéria de facto.
Segundo a apelante, tal nulidade resulta da circunstância de impôr o disposto no n°4 do artº3860 do Código de Processo Civil que nas providências cautelares sem audição prévia do requerido, como é a que constitui o objecto do presente recurso, os depoimentos sejam sempre gravados.
Uma vez que, no caso concreto, a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento não foi gravada nem tão pouco documentada por escrito em acta, verifica-se a nulidade prevista no artº201º n° 1 do Código de Processo Civil, cuja consequência é a anulação de todo o processado.
Decidindo:
Os presentes autos são de embargos de terceiro.
Os embargos de terceiro eram, antes da reforma processual de 1995/1996, um processo especial regulado pelos artºs 1037º e seguintes do respectivo diploma.
Actualmente, estão inseridos no capítulo relativo aos incidentes da instância.
São legalmente definidos como um incidente da instância, não obstante a sua estrutura ser a de uma acção declarativa (de mera apreciação), como defende Lebre de Freitas (A Acção Executiva, 2ª ed., 242).
Contrariamente ao pugnado pela apelante, os embargos de terceiro não constituem um procedimento cautelar.
Enquanto aqueles se incluem no capítulo III do Código de Processo Civil, os aludidos procedimentos têm consagração no capítulo IV e são unicamente os consignados nos artºs 381º e seguintes.
Ora, em nenhum lado do citado Código o legislador manda aplicar à oposição por embargos de terceiro o estatuído no artº 386º, nº4, para os procedimentos cautelares.
Acresce que, nos “Incidentes da Instância”, existe norma específica acerca da gravação da prova, a saber, a do artº 304º, nº2, segundo o qual os depoimentos só são gravados se forem prestados antecipadamente ou por carta.
Não é, manifestamente, o caso dos autos.
Daqui que, sem mais considerandos, que se julgam desnecessários, se impõe concluir que não foi violada qualquer norma processual atinente na matéria, nomeadamente a invocada pela apelante, não se verificando, por isso, qualquer nulidade por falta de gravação de prova.
Improcede, assim, tal arguição.
Quanto ao demais:
A apelante pretende que este Tribunal considere provado, contrariamente ao decidido pela 1ª instância, que o direito de retenção que a Recorrente exerce sobre o imóvel objecto da acção dos autos principais foi tacitamente reconhecido pela exequente.
Esse reconhecimento, no entendimento da recorrente, resulta da circunstância de estar provado que a Embargante vem exercendo retenção sobre o imóvel, impedindo os Legais representantes da Executada e os seus trabalhadores de entrarem no imóvel, tendo, para o efeito, bloqueado a sua entrada com recurso a um cadeado que se encontra fechado e tendo aposto no local uma placa com a sua firma acompanhada dos dizeres “obra retida”.
Que tais factos, aliados à circunstância de a exequente ter a sua sede contígua ao imóvel em causa nos autos, levaria a ter de ser considerado como assente que ocorreu reconhecimento tácito do negócio de retenção do imóvel.
Ora, com o devido respeito, não se descortina como se pode dar tamanho “salto”.
O facto de a embargante ter procedido da forma consignada e ainda que se dê como provado que as instalações da exequente são contíguas (que, diga-se, não consta da factualidade provada), não legitima a conclusão da ocorrência de um reconhecimento tácito do negócio.
Desconhece-se, por completo, se os respectivos representantes legais tomaram conhecimento da retenção que a embargante estava a fazer, acrescendo que sobre eles não impendia nenhum dever legal de contra tal se insurgir.
Os negócios celebrados pela apelante e pela executada eram alheios à exequente, só àquelas vinculando, como, aliás, foi já suficientemente explanado na decisão em crise.
À míngua de outros factos, os invocados pela embargante são, manifestamente, insuficientes, senão mesmo quase irrelevantes, para alicerçar o almejado reconhecimento da exequente.
Por último, defende a apelante que resultando o direito de retenção de obras feitas no prédio ocupado, é ele oponível ao dono do imóvel (no caso, a exequente), apesar de o mesmo não ter intervindo no negócio que o criou.
Para isso, estriba-se no consignado no artº 754º do Código Civil, segundo o qual “o devedor que dispondo de um crédito sobre o seu credor goza de direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos causados”.
Quid Júris?
Dispõe o artº 351º do Código de Processo Civil:
“1– Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2 – Não é admitida a dedução de embargos de terceiro relativamente à apreensão de bens realizada no processo especial de recuperação da empresa e de falência.”
“Hoje, os embargos de terceiro não se apresentam, no sistema da lei processual, como um meio possessório, mas antes como um incidente da instância, como uma verdadeira subespécie da oposição espontânea, sob a denominação de oposição mediante embargos de terceiro (arts. 351.º e segs.).
E assim, como é do conceito de oposição (art. 342.º, n.º1), encontramo-nos perante um incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível com as pretensões por aquelas deduzidas” - AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 4.ª edição, p. 233.
Segundo MIGUEL MESQUITA, (Apreensão de Bens em Processo Executivo e Oposição de Terceiro, p. 95) os embargos de terceiro podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que é possuidor, beneficiando de presunção da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser titular do direito incompatível com a execução em curso (com a realização ou com o âmbito da diligência executiva”). Este alargamento dos embargos, que os torna um meio não estritamente possessório, é totalmente acertado, porque admite a tutela de situações que, de outro modo, seria muito difícil, se não impossível, conseguir”.
Ora, o art. 754.º do Código Civil estatui:
“O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.
O direito de retenção é um direito de garantia que “consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele” – PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4.ª ed., vol. I, p. 772.
O STJ, em Acórdão de 29.1.2003, Sumários de Acórdãos Cíveis, n.º 67, decidiu que “os meios possessórios de que dispõe o credor garantido pelo direito de retenção só operam quando o acto lesivo prejudicar a sua garantia, e não enquanto mantiver, apesar da penhora, a possibilidade de exercício do seu direito”.
Referindo-se ao possuidor cuja posse se baseie em direito real de garantia, entre os quais o titular do direito de retenção, diz J.M. GONÇALVES SAMPAIO (A Acção Executiva e a Problemática das Execuções Injustas, Almedina, Coimbra, 2.º edição, p. 287 e 288):
“vêm-se entendendo que não lhe assiste legitimidade para deduzir embargos de terceiro, visto a penhora não ofender a sua posse” .
Neste sentido se inclinou o acórdão do STJ de 23.01.1996, inserto em CJ STJ, ano III, tomo I, p. 166, citado pelo mesmo autor.
Embora se tenha já discutido se, no âmbito do contrato de empreitada, o empreiteiro gozava desse direito relativamente ao prédio ou obra realizada, enquanto o dono da obra não pagasse o preço devido por aquela, quer a doutrina, quer a maioria da jurisprudência têm vindo a reconhecer-lhe esse direito, nos termos do preceito mencionado.
Quanto ao contrato junto aos autos, pelo qual é atribuído à embargante o mencionado direito, julgamos ser linear que tendo ele sido celebrado entre aquela e a executada, não pode ser oponível à exequente, que nele não outorgou, nem para tanto (que se saiba) foi consultada; a eficácia erga omnes só existe nos termos do artº 406º, nº2, do Código Civil.
Daí que o invocado direito de retenção terá de resultar de disposição legal oponível à exequente.
Não se desconhece a existência de entendimento divergente do que iremos apontar, de que é exemplo o de Pedro Romano Martinez, inserto in “Contrato de Empreitada”, pag. 86, onde se defende que o direito de retenção do empreiteiro também pode ter por objecto bens de terceiro e, assim, operar em situações em que o dono da obra é um locatário.
Porém, com o devido respeito, cremos que esta posição não poderá, de modo algum, afastar o estatuído no artº 754º já citado, pois que, aí sim, se consignam os pressupostos legais de tal direito.
Conforme foi já dito, consiste ele na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não a entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele.
O Código Civil “admitiu, neste artigo 754º, o direito de retenção com carácter genérico, quando o crédito do detentor da coisa resulte de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados, sem especificação da causa (…).
Dada, embora, a generalidade deste artigo 754º, não é legal a sua aplicação por analogia a casos nele não compreendidos, porque a disposição tem sempre, quanto aos direitos que confere ao detentor, carácter excepcional.” – Código Civil Anotado, A.Varela, vol.I, (sublinhado nosso).
“O condicionalismo fixado neste artigo para que haja direito de retenção cifra-se no seguinte: a) Alguém tem a detenção de uma coisa, que está obrigado a entregar a outrem; b)O primeiro é por seu turno titular de um crédito contra o segundo, existindo portanto dois créditos recíprocos; c)O crédito do primeiro e o correlativo débito do segundo acham-se em conexão com a coisa detida, objecto da obrigação da entrega, conexão derivada de despesas feitas com a coisa ou de danos por ela causados” – Galvão Telles, O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada, in “O Direito”, anot.106º-119º.
Ora, dos requisitos enunciados no preceito que temos vindo a enunciar e que a doutrina “escalpeliza”, um deles não ocorre no caso em apreciação, qual seja o da necessidade de o retentor ser credor daquele a quem deve a restituição.
Nos autos sabe-se que entre a exequente e a embargante não foi estabelecida qualquer relação creditícia.
Assim, a primeira, por proprietária do imóvel objecto do despejo, atenta essa qualidade, pode exigir da segunda a entrega do mesmo (artº 1311º); porém, por não o deter sobre aquela, esta não pode opor-lhe a titularidade de um crédito.
“É pressuposto da existência deste direito real de garantia que o titular do direito à entrega seja sujeito passivo de uma relação creditícia cujo credor é obrigado à entrega da coisa” (Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 2ª ed., pag.254).
Consequentemente, a embargante não goza de direito de retenção relativamente à exequente embargada.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação e, embora por diversa fundamentação, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Guimarães, 12 de Junho de 2008