Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1063/20.8T8GMR.G1 |  |
VIGILÂNCIA PRIVADA
ADJUDICAÇÃO A OUTRA EMPRESA
UNIDADE ECONÓMICA
- O sentido amplo do conceito de “transmissão” operado pelo TJ, não pretendeu alterar o arquétipo do regime, não pretendeu alterar o sentido original de proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento, para proteção de um determinado posto de trabalho.
- A aplicação do regime depende da verificação, em concreto, da existência de uma “unidade económica”, e da manutenção da identidade dessa entidade, na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- A simples mudança de um prestador de serviços de vigilância, na sequência de concurso para o efeito, para prestação do mesmo serviço, com o mesmo número de trabalhadores, nos mesmos locais e ainda que sem hiato temporal, não implica por si só uma transferência de “unidade económica”.
- Considerar a existência de uma transmissão de estabelecimento em tal quadro de circunstâncias implica uma “presunção” de transferência, com prejuízo para os princípios da liberdade de empresa e da livre concorrência.
- Não estando em causa qualquer relação entre anterior e novo prestador, aparente ou não, carece de sentido invocar intenção da norma na proteção da própria “unidade económica” em si.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.
E. T., intentou a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra; ”X - Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A.“ (1ª) e “Y – Rondas e Segurança, Ldª” (2ª).
O autor pede que o tribunal:
– declare que não existiu transmissão de empresa ou estabelecimento da 1ª ré para a 2ª ré e, em consequência, condene a 1ª ré a reconhecer o autor como seu trabalhador e a pagar-lhe uma indemnização por antiguidade no valor mínimo de € 21.189,80, acrescida de retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura desta ação, até essa data no valor de € 729,11 e após essa até ao trânsito em julgado da decisão da ação, das retribuições de férias vencidas e não gozadas e subsídio de férias no valor total de € 593,66, dos proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal no valor total de € 91,13, da formação contínua no valor de € 504,76, todas acrescidas de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde o respetivo vencimento das retribuições intercalares, desde a citação da 1ª ré quanto à indemnização por antiguidade caso não ultrapasse o mínimo legal ou a partir da data da sentença caso o decurso do processo o faça ultrapassar e quanto aos restantes montantes a contar desde a citação da 1ª ré;
- ou, para o caso de vir a ser julgada como verificada a transmissão de empresa ou estabelecimento da 1ª ré para a 2ª ré, subsidiariamente, ser condenada a 2ª ré nos exatos termos acima peticionados.
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A 1ª ré contestou, pedindo que a ação seja julgada improcedente quanto a si, reiterando a existência de transmissão para a 2ª ré da sua posição como empregadora do autor e, caso assim não seja considerado, que os valores da indemnização por antiguidade, das férias e subsídio de férias e da formação eram, respetivamente, de € 14.096,13, € 1.458,22 e € 336.A 2ª ré contestou, pedindo a improcedência da ação quanto a si, invocando a falta de transmissão de estabelecimento para si e impugnando o demais O autor respondeu, reiterando o já alegado na petição inicial quanto a ambas as rés.
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Realizado o julgamento foi proferida sentença nos seguintes termos:“ Pelo exposto, julgo provada e procedente, nos termos sobreditos, a presente ação e consequentemente:
I – Absolvo a 2ª ré, Y – Rondas e Segurança, Ldª”, da totalidade do pedido formulado pelo autor, E. T.;
II – Condeno 1ª ré, ”X – Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A.“, a reconhecer o autor, E. T., como seu trabalhador e, em consequência do seu despedimento ilícito, a pagar-lhe a sobredita quantia total de € 24.159,76, sem prejuízo das eventuais quantias vincendas a título de retribuições intercalares caso cesse o subsídio de desemprego até ao trânsito em julgado da decisão desta ação e a título de indemnização por antiguidade que se venha a vencer mais até ao trânsito em julgado da decisão desta ação e tudo acrescido dos peticionados e sobreditos juros de mora até integral, respetivo e efetivo pagamento.
(…)”
Inconformada a primeira ré interpôs recurso concluindo em síntese:
A - O regime da transmissão de estabelecimento, à data dos factos dos presentes autos e no que aos mesmos importa, encontra acolhimento no artº 285º do Código do Trabalho de 2009, com a redação dada pela Lei 14/2018, de 19 de março.
B - Este preceito visa não só proteger os trabalhadores garantindo o direito à manutenção dos seus postos de trabalho nas circunstâncias ali previstas de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, mas também com o objetivo de “tutelar o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objeto da transmissão)”.
C - Decorre, da conjugação do regime legal previsto na Diretiva nº 2001/23/CE – arts. 1.º, n.º 1, alínea a), e 2.º, n.º 1, alíneas a) e b) – com o art. 285º, nºs 1 e 3, do Código do Trabalho de 2009, que o conceito de transmissão, para efeitos laborais, é especialmente amplo.
D - Decisiva é sempre a manutenção da entidade económica, e para se verificar se essa entidade continuou a ser a mesma, há que recorrer a múltiplos elementos cuja importância pode variar no caso concreto, segundo o tipo de empresa ou estabelecimento, a sua atividade, ou métodos de gestão, sendo que estes elementos devem ser objeto de uma apreciação global, não sendo em princípio decisivo nenhum deles.
E - Podem ser relevantes elementos como a transmissão de bens do ativo da entidade, designadamente, bens imóveis, ou equipamentos, mas também bens incorpóreos como a transmissão de know-how, a própria manutenção da maioria ou do essencial dos efetivos, a duração de uma eventual interrupção da atividade desenvolvida antes e a atividade desenvolvida depois da transferência.
F - Dos autos resultou apurado que as Rés se dedicam à prestação de serviços de segurança privada, e que a atividade exercida pelas Rés para um mesmo cliente, a W, era a mesma atividade de vigilância e segurança de pessoas e bens.
G – Para o exercício dessa mesma atividade, era exigida o mesmo tipo de recursos humanos em número de vigilantes, o mesmo tipo de equipamento, um mesmo espaço físico, uma secretária e uma cadeira, pertencentes ao Cliente.
H - Para além da transmissão da atividade exercida – de vigilância – a Ré aqui recorrente abriu mão de objeto dos específicos serviços de vigilância exercidos no espaço providenciado pelo cliente, de uma secretária e de uma cadeira deste cliente.
I - As Rés são empresas similares, no sentido de que prestam um serviço similar, a saber, a vigilância, e as Rés prestaram sucessivamente, à mesma cliente, a W, um serviço similar, usando para o efeito o mesmo número de funcionários, o mesmo tipo de equipamento, as mesmas instalações e alguns equipamentos cedidos pela cliente.
J - Daqui resulta que houve uma continuidade de cliente, de espaço e de atividade exercida, sendo certo que para o seu exercício, é necessário o mesmo número de vigilantes, exercendo as mesmas funções e usando equipamento similar.
K - Bastará, para existir uma unidade económica, que seja possível identificar um conjunto de meios – corpóreos ou incorpóreos, humanos ou não – aptos ao exercício de uma atividade económica, sendo que o TJUE tem vindo a identificar um conjunto de elementos capazes de fundar um juízo quanto à verificação ou não de um fenómeno transmissivo, adotando um juízo de carácter tipológico, onde cada indício assume um valor relativo e variável em função do relevo atribuído aos demais.
L - Já ao tempo da prestação dos serviços de vigilância e segurança por parte da aqui recorrente, existia um conjunto de meios organizados – trabalhadores adstritos a esses serviços, e equipamento posto pelo cliente à sua disposição, e que utilizavam na execução desses serviços com suficiente autonomia para poder funcionar no dia-a-dia, portanto organizados, estruturados, tinham uma “identidade” mínima.
M - A montante estava todo o acervo empresarial da recorrente, desde logo os seus alvarás, e decerto que o trabalho destes trabalhadores era, de algum modo e em alguma medida, fiscalizado, que em algumas ocasiões, por este ou por aquele motivo, os trabalhadores colocados neste posto de trabalho recorriam aos seus superiores. Mas o cerne dos serviços, o seu asseguramento um dia após o outro, todos os dias do ano, consecutivamente, é essa equipa de trabalhadores que o faz, sem necessidade de recorrerem/interagirem com a «sede», e não se descortinando dificuldade de maior em prestarem os trabalhadores o mesmo serviço, com esse mesmo elevado grau de autonomia, sob a alçada de um outro enquadramento empresarial, o que vale por dizer, outra empresa como a Ré Y.
N - Manteve-se a identidade dos serviços prestados, não houve qualquer hiato entre a prestação dos serviços por parte de uma e outra rés, tendo a ré Y retomado a essencialidade dos meios e equipamentos pertencentes ao cliente.
O - No caso não houve manutenção do pessoal ou do essencial deste por parte da R. Y. Todavia, a objeção referida parece assentar no pressuposto de que, se essa absorção de trabalhadores não ocorrer, não restará maneira de detetar a unidade económica e, por conseguinte, a transmissão relevante. Mas não é evidentemente assim. O conjunto de índices a atender, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é muito mais amplo, e permite identificar unidades económicas imateriais a partir da própria configuração que os contraentes deem à passagem de um para outro prestador de serviços.
P – Deparar-nos-íamos assim, não perante um regime legal imperativo, mas antes de cariz meramente facultativo ou seletivo, dependendo a sua real execução da disponibilidade e/ou boa vontade das empresas de segurança. Tal regime é imperativo e, portanto, não pode ser derrogado por livre vontade das partes, designadamente, por vontade exclusiva e unilateral da Ré Y.
Q - Raciocínio idêntico pode, e deve, ser esgrimido quanto à não transmissão de alvará de uma empresa para a outra, que a decisão recorrida releva para também concluir no sentido plasmado.
R - O equipamento, a documentação e o fardamento com o logótipo da empresa constituem bens distintivos de cada empresa de segurança que refletem o modo como cada uma se apresenta ao mercado, mas não integram a unidade económica.
S - Igualmente, no que se refere ao alvará que permite a prestação de serviços de segurança privada, é específico para cada empresa – Cfr. Arts. 14º e 51º da Lei nº 34/2013, de 16 de maio.
T - Assim, também falece o argumento segundo o qual a não transmissão do alvará é significativo e suficientemente indicativo da não transmissão de estabelecimento traduzido numa unidade económica.
U - É de concluir, por para aí confluírem os índices no caso relevantes, que ocorreu a transmissão de unidade económica propugnada pela recorrente.
V - Tem de se concluir que a Ré Y assumiu um comportamento – quer com as respostas que lhe deu quando interpelada para lhe dar trabalho, quer impedindo-o de aceder ao seu local de trabalho para o prestar - que, concludentemente, configura o despedimento do autor e que, nos termos do art. 381.º c) do CT, é ilícito.
W – Ao decidir como decidiu, o Tribunal violou as normas constantes dos arts. 285º e 381º, c) do Código do Trabalho.
Em contra-alegações sustenta-se o julgado.
Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos dos Ex.mªs Srªs. Adjuntas e vista a prova há que conhecer do recurso.
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Factualidade:1 – O autor (E. T.) foi admitido ao serviço da 1ª ré (X – Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A.), em 1 de agosto de 2000, a tempo parcial, para exercer as funções inerentes à categoria de vigilante sob as ordens, direção e fiscalização daquela e mediante retribuição – cfr. documento de fls. 14-21 verso e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
2 – Tendo desde então prestado tais funções e que, a partir de 1 de setembro de 2001 em diante, passaram a ser a tempo completo.
3 – Tais funções eram exercidas pelo autor de acordo com os horários e locais de trabalho que a 1ª ré lhe estipulava e com o uso de fardamento e demais equipamentos que a mesma lhe fornecia, tais como folhas de relatório de ocorrências.
4 – Pelo menos, desde por volta de junho de 2015 que o autor exercia tais funções de vigilante no K Grande Porto I - Santo Tirso e Trofa, afeto à USF Nova Saúde em ..., concelho de Santo Tirso.
5 – Sendo que, em dezembro de 2019, o autor auferia da 1ª ré a retribuição base mensal de € 729,11.
6 – Em 8 de Janeiro de 2020, a 1ª ré remeteu ao autor, via correio eletrónico (através de ......@X.pt), cópia da carta registada com aviso de receção que aquela havia endereçado, em 31 de dezembro de 2019, para a morada sita no Largo de … e com os demais dizeres constantes do documento de fls. 26 dos autos e cujo teor integral se dá como reproduzido.
7 - Do documento anexo a esse e-mail consta cópia da aludida carta, contendo como assunto “Transmissão de estabelecimento”, cujo teor a fls. 23 a 25 dos autos aqui se dá por integralmente reproduzido.
8 - Em 8 de Janeiro de 2020 o autor estava a gozar 11 dias de férias relativas a 2019, com início a 1 de janeiro de 2020 e término a 16 de janeiro de 2020 e que lhe havia sido comunicado, no final de dezembro de 2019 e pessoalmente, pelo seu supervisor A. M..
9 - No dia 15 de janeiro de 2020, o autor contactou esse seu supervisor, solicitando instruções quanto ao seu regresso ao trabalho, então, tendo sido informado pelo mesmo supervisor de que o serviço na USF Nova Saúde tinha sido adjudicado à empresa Y, não havendo instruções para lhe dar uma vez que a 1ª ré entendia ter sido transmitido e que a 1ª ré, em princípio, já lhe teria comunicado tal.
10 – Perante esta informação, o autor decidiu aceder ao seu correio eletrónico, tomando conhecimento do e-mail datado de 8 de janeiro de 2020 e respetivo documento anexo.
11 - E no dia 17 de janeiro de 2020, o autor deslocou-se à filial da 1ª ré no Porto, para obter, junto dos recursos humanos, mais esclarecimentos e apurar onde devia apresentar-se ao trabalho e qual o seu horário e, então, tendo sido informado que já não pertencia aos quadros da 1ª ré, que teria de se dirigir à 2ª ré (Y – Rondas e Segurança, Ldª).
12 - Então, nesse mesmo dia 17 de janeiro de 2020, o autor remeteu para o correio eletrónico administracão@X.pt e, também, para o email do seu supervisor A. M. (......@X.pt) um email constante de fl. 27 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
13 - Em face da ausência de resposta por parte da 1ª ré, o autor enviou, em 20 de janeiro de 2020, para esta ré (através de ......@X.pt), um email constante de fls. 28 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
14 - Também o autor remeteu para o endereço eletrónico da 2ª ré, geral@Y.pt, um email de 20 de janeiro de 2020 constante de fl. 29 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15 - E, também, na manhã do dia 20 de Janeiro de 2020, o autor deslocou-se às instalações da 2ª ré (sitas na Rua …, Edifício …), visando obter uma posição dessa empresa relativamente à “alegada” transmissão do seu contrato de trabalho da 1ª ré para a 2ª ré, então tendo sido informado que esta entendia não ter ocorrido qualquer transmissão do contrato a seu favor e, então, tendo o autor reiterado pretender que lhe remetessem uma comunicação, por escrito, na qual o informassem dessa posição.
16 - Por carta registada datada de 22 de janeiro de 2020, a 2ª ré remeteu ao autor a missiva constante de fls. 31-33 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
17 - Também no dia 22 de janeiro de 2020, a 1ª ré respondeu ao autor, reiterando a posição já anteriormente assumida, através da missiva constante de fls. 30 e verso dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
18 - Por carta registada com aviso de receção, datada de 27 de janeiro de 2020, o autor deu conhecimento à 1ª ré daquela missiva da 2ª ré e contendo os demais dizeres constantes de fls. 34 a 37 dos autos e cujo integral aqui se dá por reproduzido.
19 - Por correio eletrónico datado de 3 de fevereiro de 2020 (através de ......@X.pt) e contendo um documento anexo, a 1ª ré respondeu ao autor nos termos constantes de fls. 38 e 39 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
20 - O autor era o único vigilante a exercer funções na USF Nova Saúde, em …, Santo Tirso e fazia-o de forma competente e assídua.
21 – Tais funções (sob as ordens e fiscalização da 1ª ré) consistiam, nomeadamente, em desligar e ligar o alarme de intrusão, abrir e fechar o edifício, ligar e desligar o ar condicionado e as luzes, organizar as filas de utentes, efetuar várias rondas diárias e efetuar registos diários de ocorrências, de cargas e descargas e de visitas de alguma entidade.
22 - Para o exercício das funções de vigilância nesse local, o vigilante operava os alarmes, fechaduras, ares condicionados e luzes aí existentes, pertença da W e a qual disponibilizava àquele uma secretária, uma cadeira e o uso de telefone interno.
23 – No último dia útil de dezembro de 2019, o autor trabalhou aí das 8h às 12h30m e das 15h30m às 20h.
24 - Desde janeiro de 2020 em diante, o autor ficou impedido, pela 1ª ré, do acesso a trabalho remunerado para que fora admitido pela mesma.
25 - Desde as 0 horas do primeiro dia útil de janeiro de 2020 em diante, na sequência da adjudicação (feita por concurso público) da prestação de serviços de segurança privada em espaços e instalações da Administração Regional de Saúde do Norte (ARS), a 2ª ré ficou a prestar serviços de vigilância para a mesma, incluindo na USF Nova Saúde em ..., concelho de Santo Tirso.
26 - Desde então, a 2ª ré afetou à prestação destes serviços nesta cliente e neste último local, os seus (da 2ª ré) seguintes meios: recursos humanos, incluindo um vigilante; respetivos uniformes/fardas; bastão e lanterna; e livro de relatório de ocorrências.
27 – O contrato entre a 1ª ré e a ARS do Norte estava sujeito ao caderno de encargos constante de fls. 137 a 154 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
28 – Sendo a 1ª ré associada da AES (Associação de Empresas de Segurança) e a 2ª ré associada da AESTRF (Associação Nacional das Empresas de Segurança).
29 – Desde data não concretamente apurada, anterior a 17/1/2020, que o autor mudara a sua residência para a Rua …, em … e tendo comunicado tal alteração à 1ª ré por volta do dia em que lhe enviou o sobredito e-mail constante de fls. 27dos autos.
30 - Em 2019, o autor teve 30 horas de formação profissional por parte da 1ª ré.
31 – A 1ª ré não pagou ao autor: a título de formação profissional a quantia de € 336 e a título de férias e subsídio de férias relativamente ao ano de 2019 a quantia de € 1.458,22.
32 - A Segurança Social indeferiu um pedido do autor relativo à atribuição de subsídio de doença, referente ao período entre 28/1/2020 e 8/2/2020, nos termos constantes de fls. 40 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
33 – Desde o dia 20/4/2020 que o autor tem vindo a receber da Segurança Social subsídio de desemprego nos termos constantes de fls. 165 e 173 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
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Factos não provados: (…)a) Os vigilantes naquela USF da ARS utilizassem computador desta;
b) Tivesse havido comunicação da 1ª para a 2ª rés de informação sobre essas instalações e respetiva prestação dos serviços de vigilância nas mesmas;
c) O serviço da 2ª ré mantivesse, integralmente, as mesmas características, organização e hierarquização que o da 1ª ré;
d) A 2ª ré tivesse assumido algum trabalhador da 1ª ré e tivesse havido transferência da 1ª para a 2ª rés de alvarás ou licenças para o exercício da atividade de vigilância privada, de bens e de equipamentos pertencentes à 1ª;
(…)
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Conhecendo do recurso:Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.
Questões colocadas:
- Existência de uma transmissão de unidade económica.
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Da transmissão de uma unidade económica.Sobre a questão transcrevemos parte do Ac. desta relação de 678/20.9T8BRG.G1, disponível na net, por nós relatado:
“Da transmissão de uma unidade económica.
A questão colocada prende-se com saber se no caso ocorreu uma transmissão de estabelecimento entre as rés, o que se volve em saber se ocorre a “passagem” de uma” unidade económica” tal como é pressuposta pela lei, designadamente a nível do direito europeu – Diretiva n.º 2001/23 do Conselho, de 12 de março de 2001.
Importa ter presente que a atual dimensão do conceito, ao nível europeu e tal como a desenvolveu a jurisprudência europeia, ultrapassa o que vinha consagrado e era entendido em muitas legislações, designadamente na portuguesa – artigo 37º da LCT, Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de novembro de 1969 -, abrangendo inicialmente, de acordo com o entendimento seguido na jurisprudência e doutrina, o trespasse e figuras próximas deste, evoluindo-se depois para considerar outras formas de sucessão, como fusão, cisão, nacionalização, aquisição de empresa privada por ente público, transmissões inválidas, arrematação, etc… - Com a interpretação do TJ já relativamente à diretiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de fevereiro de 1977, o mecanismo passa a abarcar não apenas estes casos de transmissões, ainda que sem título ou sem relação entre as duas empresas, mas também os casos de sucessão de empresários, ainda que no quadro concorrencial, como ocorre nestes casos.
Na diretiva 77/187/CEE, acolhia-se uma dimensão de acordo com o entendimento corrente. Assim referia-se no preâmbulo; “Considerando que a evolução económica acarreta, no plano nacional e comunitário, modificações das estruturas das empresas que se traduzem nas transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, para outros empresários, como consequência de cedências ou fusões;
Considerando que é necessário adotar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”.
O considerando remetia para um conceito próximo do entendimento que havia, num quadro económico europeu (e mundial) de concentração empresarial e aumento de desemprego, pretendendo-se proteger os direitos dos trabalhadores e harmonizar as legislações dos Estados-Membros. Tinha-se em mente essencialmente a situações de restruturação empresarial, abraçando-se embora um conceito amplo de “transmissão”. Veja-se o considerando 18 do Ac. TJ de 7 de fevereiro de 1985, H.B.M. Abels, processo nº 135/83, ECLI:EU:C:1985:55:
“ Cette interpretation de la Directive 77/187 s' impose egalement apres l' examen de la finalite de celle-ci ses considerants font apparaitre que la protection des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, que la directive se propose d' assurer, s' inscrit dans la perspective de 'l' evolution economique' et de la necessite, enoncee a l ' article 117 du traite, 'de promouvoir l' amelioration des conditions de vie et de travail de la main-d ' oeuvre permettant leur egalisation dans le progres' ainsi que la commission l' a explique a juste titre, l' objectif de la directive est donc d' empecher que la restructuration a l ' interieur du marche commun ne s' effectue au prejudice des travailleurs des entreprises concernees.”
(Esta interpretação da diretiva 77/187 impõe-se em função do seu objetivo, as suas considerações mostram que a diretiva se propõe garantir a proteção dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, inserindo-se na perspetiva de evolução económica e da necessidade, previstos no artigo 117.º do tratado de “promover a melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, de modo a permitir a sua igualização no progresso”. Como a comissão explica corretamente, o objetivo da diretiva é, por isso, evitar que a reestruturação no mercado comum prejudique os trabalhadores das empresas em causa.)
A realidade económica, com a sua crescente mutabilidade, especialização, fragmentação e desmaterialização dos centros de decisão, constante adaptação a novas condições de mercado com políticas de reestruturação sempre em cima da mesa, processos de externalização de partes da atividade, designadamente mediante recurso a prestação de serviços com a inerente mutabilidade dos prestadores, utilização de mecanismos fraudulentos tendo em vista contornar as normas de proteção, como o falso “outsourcing”; levou o TJ a deslocar o foco, pode dizer-se, da transmissão propriamente dita para a mudança de titularidade da “estrutura” económica.
Deste modo, como no caso presente, a inexistência de uma transmissão no sentido clássico; já que as entidades empresariais não só não estão em relação entre si, como estão numa posição concorrencial, foram agentes numa disputa por um cliente; não impede a transmissão da posição contratual laboral do trabalhador. O que releva é a verificação de um fenómeno transmissivo de uma determinada realidade económica.
Assim no acórdão do TJ de 18 de março de 1986, Spijkers, processo 24/85, ECLI:EU:C:1986:127, decide-se:
“O n.° 1 do artigo 1. ° da Diretiva 77/187, de 14 de fevereiro de 1977, deve ser interpretado no sentido de que a noção de «transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que impliquem mudança de empresário» tem em vista a hipótese de a entidade econômica em questão manter a sua identidade. Para verificar a existência ou não de uma transferência, na aceção indicada, num caso como o que constitui objeto do processo principal, convém averiguar, tendo em consideração o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, se se trata de uma entidade económica ainda existente que foi alienada - o que resulta, nomeadamente, do facto de a sua exploração ser efetivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com as mesmas catividades económicas ou com catividades da mesma natureza.”
No considerando 11 o TJ deixa bem vincado que resulta da economia da Diretiva 77/187 e dos termos do n.º 1 do seu artigo 1. ° que “esta diretiva tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente duma mudança de titular. Do que resulta que o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência, na aceção desta diretiva, é saber se a entidade em questão mantém a sua identidade”. Não releva o modo como ocorre a alteração da “pessoa” responsável pela exploração, basta a ocorrência da mudança - considerando 15 do Ac. TJ de 12 de novembro de 1992, Rask, processo C-209/91, ECLI:EU:C:1992:436.
Referimos esta evolução para se perceber que com esta alteração do foco, não se pretendeu alterar a pedra de toque do regime, a proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento (enquanto entidade económica). Não se pretendeu alargar a proteção, passando-se a proteger o posto de trabalho, desde que inserido numa atividade que se mantém, desconsiderando o fenómeno translativo da estrutura económica que a desenvolve.
Sempre importaria reequacionar os interesses e valores em jogo, conflituantes com os interesses dos trabalhadores. Intercorrem, como veremos, outros valores e princípios que devem ser sopesados e conciliados na aplicação do regime, como os relativos à liberdade de iniciativa privada, liberdade de empresa e livre concorrência.
Não se pretendeu com esta alteração do foco, abrir as portas a uma qualquer “ficção” ou presunção de existência de um estabelecimento, que descartaria in limine aqueles outros interesses e valores, devendo resultar demonstrada a existência de uma unidade económica e sua tomada pelo novo empresário, ainda que, quando necessário, e dada a complexidade das realidades económicas, com recurso a um critério indiciário.
Não se pretende, repise-se, garantir o direito a um “posto de trabalho” do trabalhador individualmente considerado, mas sim o direito do trabalhador no quadro de uma organização, de uma unidade produtiva, capaz de levar a cabo uma atividade económica. Pretende-se a proteção dos direitos do trabalhador na sua pertença a uma “organização”, dotada de meios, conhecimentos, e com uma estruturação que a torne capaz de agir e reagir no mercado em que se insere, que é tomada pelo novo explorador.
De outro modo os prestadores de serviços de vigilância seriam remetidos a meros intermediários de mão de obra, em desconformidade com as exigências legais relativas à atividade.
Entre nós a diretiva foi acolhida no CT/03, aplicando-se atualmente o artigo 285º do CT, do seguinte teor:
Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contraordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
…
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.
…
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
11 - Constitui contraordenação muito grave:
…
b) A conduta do transmitente ou do adquirente que não reconheça ter havido transmissão da posição daquele nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores quando se verifique a transmissão da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, ou a transmissão, cessão ou reversão da sua exploração.
…
O conceito deve ser interpretado de acordo com o entendimento do TJ, dados os princípios do primado do direito e da interpretação conforme.
Consta da al. b) do artigo 1º da diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, “Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.”
O conceito de entidade económica, tal como delineado pelo TJ, remete para um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitem o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio – Ac. TJ de 19 de setembro de 1995, Rygaard, processo C-48/94, ECLI:EU:C:1995:290, considerando 20; de 11 de março de 1997, Süzen, processo C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, considerando 13 (referindo o modo estável da organização); Ac. de 6 de setembro de 2011, Ivana Scattolon, processo C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542, considerando 42, recentemente, Ac de 24 de junho de 2021, EV, processo C-550/19, ECLI:EU:C:2021:514, considerando 88.
Mas não basta a existência dessa unidade económica na esfera do anterior explorador. Nos casos como o dos autos, prestação de um serviço num determinado local com vários postos de trabalho, em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, tal entidade, nos termos em que o TJ acaba por configurar o conceito de unidade económica, por regra existirá na esfera organizativa da anterior prestadora. Veja-se o considerando 93 do Ac. EV:
Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que, nalguns setores em que a atividade assenta essencialmente na mão‑de‑obra, o que sucede nomeadamente no caso de uma atividade que não necessita de utilizar elementos materiais específicos, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é suscetível de manter a sua identidade para além da sua transferência quando o novo empresário não se limitar a prosseguir a atividade em causa, retomando também uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu antecessor afetava especialmente a essa tarefa. Nesta hipótese, o novo empresário adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá prosseguir de forma estável as atividades ou parte das atividades da empresa cedente (Acórdão de 11 de julho de 2018, Somoza Hermo e Ilunión Seguridad, C‑60/17, EU:C:2018:559, n.os 34 e 35 e jurisprudência referida).” E não obsta à existência dessa unidade económica o facto de estar em causa apenas um trabalhador - Veja-se o Ac. de 14 de abril de 1994, Christel Schmidt, processo C-392/92, ECLI:EU:C:1994:134, considerando 15.
Não basta que a entidade exista, ela deve manter a sua identidade após a entrada do novo explorador, no caso do novo prestador. Importa que essa unidade produtiva subsista, se mantenha na nova exploradora.
É necessário, no caso que nos ocupa, que a sua identidade própria não cesse com a perda do cliente por parte da empregadora, perpetuando-se e transitando para a nova adjudicatária, ainda que despojada da anterior cadeia de comando. TJ ac. Spijkers, nºs 11 e 12; de 29 de julho de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, n.° 22; Scattolon, nº 60; de 6 de março de 2014, Amatori, ECLI:EU:C:2014:124; nº 30.
Sobre a manutenção da identidade da “organização” da entidade económica, veja-se o Ac. 12 de fevereiro de 2009, Dietmar Klarenberg, processo C-466/07, ECLI:EU:C:2009:85, infra referido.
O novo explorador deve receber e passar a usar essa “unidade económica”, ou, por sua iniciativa, apropriar-se dela. Trata-se dos casos em que o novo explorador pretende retirar vantagem do potencial produtivo da unidade económica já existente. Enquadram-se aqui as situações; quando a atividade assenta essencialmente na mão de obra; em que o novo explorador retoma o essencial do pessoal do anterior explorador, ou só uma parte desses trabalhadores, mas dotados das competências, conhecimentos e aptidões, relevantes no âmbito dessa estrutura. Vejam-se além do Ac. EV atrás referido, entre outros, os Acs. Süzen, n.° 21; de 10 de dezembro de 1998, Hernández Vidal SA, processos apensos C-127/96, C-229/96 e C-74/97, ECLI:EU:C:1998:594, n.° 32; de 10 de dezembro de 1998, Hidalgo, processos apensos C-173/96 e C-247/96, ECLI:EU:C:1998:595, n.° 32; UGT-FSP, nº 29.
Não ocorre a manutenção da identidade da “unidade económica”, nos casos em que a atividade consiste essencialmente na mão de obra, se a mesma não é integrada pelo novo prestador. Refere o TJ no nº 29 do Ac. de 19 de outubro de 2017, X, processo C-200/16, ECLI:EU:C:2017:780;
O Tribunal de Justiça declarou assim que, num setor em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efetivos não for integrado pelo presumido cessionário (acórdão de 26 de novembro de 2015, Aira Pascual e Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, n.o 35).
Quanto à referência na nossa lei da expressão, “autonomia técnico-organizativa”, não constante da diretiva, deverá entender-se como relativo à capacidade para desenvolver a atividade económica. O legislador terá pretendido com a expressão abarcar partes de empresas ou estabelecimentos, enquanto “unidade funcionalmente autónoma de uma atividade económica organizada”.
Sobre a natureza distinta de autonomia e identidade, Júlio Gomes, “Algumas Reflexões Críticas sobre a Lei n.º 14/2018 de 19 de março”, Prontuário de Direito do Trabalho, Almedina, 2018, p.89-90. Sobre o conceito de autonomia veja-se o Ac. UGT-FSP, a propósito da referência do nº 1 do artigo 6º da diretiva, considerandos 34 e 35 e 42 a 44. No Ac. Dietmar Klarenberg, refere o tribunal a desnecessidade de se manter a “organização especifica que o empresário impõe aos diversos fatores de produção transferidos” (considerado 47). A condição de conservação da identidade, no que respeita designadamente à “organização dos meios”, satisfaz-se com a manutenção da capacidade produtiva própria que encarna nesse conjunto, ou como refere o TJ no considerando 48, a “manutenção desse nexo funcional entre os diversos fatores transferidos permite que o empresário os utilize mesmo que sejam integrados, depois da transferência, numa nova e diferente estrutura organizativa, a fim de prosseguir uma atividade económica idêntica ou análoga”.
Na aplicação do conceito e em casos como o dos autos, transferências de exploração de certa a atividade num quadro concorrencial, importa que a fronteira entre uma mera sucessão de empresários numa determinada atividade e uma verdadeira transmissão, ou se quisermos, a permanência no mercado, da mesma unidade económica, seja clara.
Não deve optar-se por uma aplicação que tenda a uma ficção de transferência, sustentada em indícios pouco assertivos (daí a necessidade de apreciação dos vários indícios, num e noutro sentido), ou, em termos práticos, a uma presunção de transferência, para que algum pensamento parece tender. Para os casos em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, é o que parece subjazer ao entendimento das sociedades que perdem o serviço, que logo comunicam aos trabalhadores a transferência para a nova adjudicatária, numa altura em que não é ainda possível saber se o novo empresário vai retomar a entidade económica. O indício, “retoma de uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o antecessor afetava especialmente a essa tarefa”, para se concluir pela verificação de uma transferência, ainda se não verificou.
E não deve optar-se por uma ficção ou presunção de transferência, porquanto o regime pretende também acautelar e responder a interesses e valores cuja ponderação igualmente se impõe, essenciais à economia de mercado e economia concorrencial em que assenta o mercado interno – artigos 3º, 2 e 3 do TUE (A União estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentável da Europa, assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços, numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente. A União fomenta o progresso científico e tecnológico), e 26º do TFUE. Relevam aqui os princípios da liberdade de iniciativa privada, liberdade de empresa e liberdade de concorrência enquanto meio de assegurar o bom funcionamento do mercado – artigos 49º a 55, 56º a 62º, 101º a 109º do TFUE, e 16º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Conquanto o tribunal de Justiça nunca tenha apreciado a questão por este prisma, o jogo de interesses e seu conflito, é inerente ao regime, a qualquer regime legal.
A liberdade de empresa não deve ser afetada de tal modo que prejudique a própria substância desse direito, usando as palavras do TJ, Ac. de 18 de julho de 2013, Alemo-Herron, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, nº 35.
Sobre os limites que estes princípios e valores impõem aos Estados, a propósito dos regimes de trabalho em que as cláusulas dinâmicas de remissão para convenções coletivas façam parte da cessão de direitos e obrigações produzida por uma transferência de empresa, vejam-se as conclusões do advogado-geral Cruz Villalón apresentadas em 19 de fevereiro de 2013, processo C-426/11, ECLI:EU:C:2013:82, nºs 46 ss.
O TJ referiu no Ac. Acórdão Alemo-Herron, a propósito do artigo 3º da diretiva, no n.º 25:
“sendo assim, a Diretiva 77/187 não tem unicamente por objetivo salvaguardar os interesses dos trabalhadores, aquando de uma transferência de empresa, mas pretende assegurar um justo equilíbrio entre os interesses destes últimos, por um lado, e os do cessionário, por outro. Mais em particular, especifica que o cessionário deve poder proceder aos ajustamentos e às adaptações necessárias à continuação da sua atividade (v., neste sentido, acórdão Werhof, já referido, n.º 31)”,
E refere nos considerandos 30 e 31:
30 Em segundo lugar, há que salientar que, segundo jurisprudência assente, há que interpretar as disposições da Diretiva 2001/23 com observância dos direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») (v., neste sentido, acórdão de 27 de setembro de 2012, Cimade e GISTI, C-179/11, n.º 42).
31 A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio indica, de facto, que o direito de não se associar não está em causa no processo principal. Todavia, a interpretação do artigo 3.º da Diretiva 2001/23 deve, de qualquer modo, estar em conformidade com o artigo 16.º da Carta, que consagra a liberdade da empresa.
Ainda, entre outros, Ac. de 6 de abril de 2017, Unionen, processo C-336/15, ECLI:EU:C:2017:276, nº 19, Ac. de 26 de março de 2020, ISS Facility Services NV, processo C-344/18, ECLI:EU:C:2020:239, nº 26; Ac. de 9 de setembro de 2020, TMD, processos apensos C-674/18 e C-675/18, ECLI:EU:C:2020:682, nº 50.
A manutenção da identidade própria da unidade económica, enquanto realidade efetiva, impõe-se sobremaneira, para salvaguarda daqueles outros valores, nos casos como o presente, em que as empresas que se sucedem na atividade económica se encontram em concorrência direta e atual quanto à “concreta” atividade, resultando a sucessão nessa atividade do resultado do jogo concorrencial quanto à disputa do cliente que solicita o serviço.
Considerar, em casos como o presente, que o facto de existir uma “entidade económica” na esfera do presumido cedente, é bastante para impor à presumida cessionária a transmissão dos contratos de trabalho causaria prejuízo irreparável a princípios básicos do modelo de economia de mercado, como a liberdade de concorrência e a liberdade de empresa (impondo-se ao empresário contratos de trabalho que não celebrou).
O conceito do TJ, criteriosamente aplicado, responde a estas exigências.
No acórdão Spijkers, refere-se que deve atender-se ao “conjunto de circunstâncias de facto que caraterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efetivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas atividades. Convirá, todavia, precisar que todos estes elementos não passam de aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente.”, nº 13.
Assim para verificação da existência de uma manutenção da identidade deve atender-se ao conjunto de fatores, vistos à luz da atividade em causa.
Nos setores, como o que está em causa nos autos, em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, releva sobremaneira a retoma de parte substancial dos trabalhadores. Nas empresas cujo know-how se traduz na habilidade e experiência técnica dos seus trabalhadores, a tomada de trabalhadores da anterior exploradora e sua relevância, deve ser apurado em termos qualitativos e não em termos numéricos.
A identidade da entidade económica não se basta com a identidade da atividade. Como refere o TJ, "a simples perda de um contrato de prestação de serviços em favor de um concorrente" não pode, por si só, "revelar a existência de uma transferência na aceção da diretiva” – Ac. Süzen, nº 16. Como se refere no mesmo considerando, “nesta situação, a empresa anteriormente titular do contrato, mesmo que perca um cliente, nem por isso deixa de continuar a existir plenamente, sem que se possa considerar que um dos seus estabelecimentos, ou partes de estabelecimento, foi cedido ao novo adjudicatário do contrato”. Decidiu-se neste acórdão:
“ O artigo 1._, n._ 1, da Diretiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que esta última não se aplica a uma situação em que um empresário, que tinha confiado a limpeza das suas instalações a uma primeira empresa, rescinde o contrato que o vinculava a esta e celebra, com vista à execução de trabalhos semelhantes, um novo contrato com uma segunda empresa, se esta operação não for acompanhada de uma cessão, entre uma empresa e a outra, de elementos significativos do ativo, corpóreos ou incorpóreos, e do reemprego, pela nova empresa, de uma parte essencial dos efetivos, em termos de número e de competências, que o seu predecessor afetava à execução do seu contrato.”
O facto de a manutenção do pessoal ser um dos indícios da transmissão, especialmente relevante em casos em que a atividade consiste essencialmente na mão de obra, como é o caso, também é criticada por alguma doutrina, que alega que o TJ confunde um pressuposto com uma consequência da transmissão.
Se quanto a alguns elementos, como a passagem de elementos corpóreos, clientela, tecnologia, os mesmos podem ser verificados a priori, no contrato ou no procedimento que dá origem a mudança de empresário, este elemento, como é manifesto, só é verificável à posteriori e depende de opção do novo explorador.
A questão da retoma dos trabalhadores é encarada pelo TJ como um facto em si, enquanto revelador do intento do novo empresário em aproveitar-se da “valia” de mercado que constitui a unidade económica que existia na esfera do anterior empresário. Se pretende retomar essa valia, essa “unidade económica”, então deve respeitar as normas e manter os direitos dos trabalhadores. O regime não está projetado para proteger o empresário anterior, mas sim o trabalhador.
O indício pode implicar uma inibição ao novo prestador relativamente à contratação de trabalhadores que exerciam a atividade em causa para a anterior prestadora, como refere Jorge Emanuel Oliveira da Luz Ribeiro dos Santos, A Transmissão de unidade económica e o direito de oposição do trabalhador à mudança de empregador, UCP, https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/28659/1/JorgeSantos_Disserta%C3%A7%C3%A3o%20-%20A%20transmiss%C3%A3o%20de%20unidade%20econ%C3%B3mica.pdf., pág. 24. As vantagens e desvantagens, constituirão circunstâncias a ponderar pelo empresário nas suas decisões.
O que importa deixar realçado, é que nestes casos não tem fundamento o comportamento do anterior prestador em comunicar desde logo aos seus trabalhadores que transitam para a nova prestadora, pois tal opção não lhes diz respeito. Nestes casos, em que a transmissão assenta essencialmente na tomada de trabalhadores do anterior empresário, o regime torna-se aplicável não tanto pela “passagem” de uma unidade económica, mas sim pela “tomada”, pela apropriação dessa unidade económica pelo novo prestador de serviços.
Só se justifica aquele comportamento relativamente a trabalhadores que não tenham sido retomados, e quando existam já indícios de uma “retomada” do essencial da mão de obra, ou da parte qualificada desta, nos termos referenciados pelo TJ. O comportamento referido assenta assim numa presunção/ficção de que ocorre uma transferência da unidade económica e não em factualidade que indique de que a mesma ocorreu de facto.
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Passando ao caso, e tendo em mente a evolução e objetivos do regime, não pode deixar de se relevar, como ponto de partida, o facto de consabidamente, no caso não existir qualquer fraude ou passagem camuflada, tendo em vista tornear proteção legais.As empresas disputaram o cliente num quadro concorrencial. O TJ, embora entretanto tenha deixado de referir o argumento, chegou a afirmar que o facto de inexistir “vínculo de natureza contratual entre o cedente e o cessionário”, pode constituir um indício de que não houve transferência na aceção da diretiva – Ac. Süzen, nº 11 (A inexistência de qualquer vínculo de natureza contratual entre o cedente e o cessionário ou, como no caso dos autos, entre as duas empresas a que foram sucessivamente confiados os trabalhos de limpeza de um estabelecimento escolar, embora possa constituir um indício de que não houve transferência na aceção da diretiva, não pode revestir uma importância determinante a esse respeito), e ainda Ac. de 25 de Janeiro de 2001, Liikenne, processo C-172/99, ECLI:EU:C:2001:59, nº 28; e nº 22 do Ac. Hidalgo…”
No caso presente, uma série dos indícios invocados pelas partes são poucos ou nada relevantes.
A referência pela recorrente, ao intento de proteção não só do trabalhador, mas da própria exploração, carece de sentido. A exploração em si – a unidade económica – só adquire valor próprio carente de proteção em caso de transmissão de estabelecimento propriamente dito, os casos clássicos de transmissão, em que a unidade é transferida enquanto “um valor de mercado”, já que importa garantir o essencial da integridade do bem económico transacionado, até para proteção do adquirente.
Não é o caso, em que consabidamente nenhum contrato há entre as entidades prestadoras do serviço, antes atuando estas em concorrência. A manutenção do cliente é no caso de pouco relevo, já que está em causa a atribuição de uma prestação de serviços por concurso público, decorrendo daí naturalmente que o cliente é o mesmo. O mesmo se passa com a identidade do serviço a prestar, bem como dos locais de prestação e horários. Estamos aqui face a matérias relativas à definição do serviço a prestar, do serviço pretendido pela cliente e por esta previamente definidos. A ausência de hiato temporal, em casos destes não assume igualmente relevo de monta, pois que o cliente pretende, apesar da mudança de fornecedor, manter a sua segurança sem qualquer solução de continuidade.
A propósito vejam-se as conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro, processos apensos C-232/04 e C-233/04, n.º 39:
”na hipótese em que são celebrados contratos de serviços idênticos entre um mandante e sucessivos prestadores, é particularmente difícil identificar os contornos da entidade económica, visto numerosos elementos dessa entidade serem fixados contratualmente. Assim, é inerente à natureza de um acordo celebrado no quadro de uma adjudicação que a clientela do prestador de serviços se mantenha idêntica. De igual modo, do ponto de vista dos sucessivos prestadores, os elementos disponibilizados representam uma constante na equação que aqueles devem resolver ao apresentarem uma proposta, tal como, por exemplo, a localização ou ainda a infraestrutura física do Aeroporto de Düsseldorf, no caso da Securicor e da Kötter. Efetivamente, os mesmos elementos de exploração disponibilizados pelo mandante serão utilizados por todos os sucessivos prestadores, privados de margem de manobra a esse respeito. Por outras palavras, os elementos disponibilizados escapam à esfera de controlo dos sucessivos prestadores e, consequentemente, não podem ser considerados como fazendo parte de uma entidade organizacional transferível”. Sublinhado nosso.
Quanto ao número de trabalhadores, o ser igual é irrelevante, já que no caso se trata apenas de um trabalhador. O valor idêntico do número de trabalhadores por si só pouco não assume relevo, já que tal pode apenas significar que ambas as empresas fizeram uma alocução de meios humanos racional.
Quanto aos bens que passaram a ser usados, pertença da cliente, referiu o TJ, No Ac. X, nº 31:
Além disso, o referido órgão jurisdicional deverá verificar se esses elementos foram postos à disposição da ICTS e da X pela Portos dos Açores. A este respeito, há que recordar que a circunstância de os elementos corpóreos indispensáveis ao exercício da atividade em causa no processo principal e retomados pelo novo empresário não pertencerem ao seu antecessor, mas terem sido simplesmente disponibilizados pelo contratante, não pode levar a excluir a existência de uma transferência de empresa ou de estabelecimento na aceção da Diretiva 2001/23 (acórdão de 26 de novembro de 2015, Aira Pascual e Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, n.os 38 e 39). Contudo, só os equipamentos que são efetivamente utilizados para prestar os serviços de vigilância, com exclusão das instalações que são objeto desses serviços, devem, se for caso disso, ser tomados em consideração para determinar a existência de uma transferência de uma entidade com manutenção da sua identidade, na aceção da Diretiva 2001/23 (acórdão de 29 de julho de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, n.o 31).
Os bens que eram usados pertença da cliente secretária, cadeira e uso de telefone interno. As funções consistiam, entre outras, em desligar e ligar o alarme de intrusão, abrir e fechar o edifício, ligar e desligar o ar condicionado e as luzes, operando alarmes, fechaduras, ares condicionados e luzes aí existentes, pertença da cliente.
Como se vê muitos dos elementos fazem naturalmente parte do edifício onde a prestação deve ser efetuada, irrelevando ao caso.
Quanto ao alarme, secretária e cadeira, considerando todo o conjunto de tarefas a efetuar e incluídas na prestação de serviços, serem elementos facilmente substituíveis, não serem imprescindíveis para a prestação do serviço do ponto de vista de um normal concorrente ao mesmo, pois, dado o pouco valor no computo geral do valor do contrato, com facilidade qualquer prestador instalaria tais elementos; a disponibilização destes pela cliente, não se revela crucial para por si só se partir para a consideração de que ocorre a manutenção da identidade de uma unidade económica.
Relevando os bens fornecidos pela cliente, mas num quadro em que o serviço a prestar não poderia ser prestado sem utilização de tais bens, assentando a atividade essencialmente nos equipamentos, veja-se o Ac. de 20 de novembro de 2003, Carlito Abler, processo C-340/01, ECLI:EU:C:2003:629, nºs 36 e 37, mas aqui não aplicável.
Quanto à referência no sentido de que esta interpretação implica que o novo prestador é que decide se ocorre ou não transmissão, ao retomar o essencial dos trabalhadores ou trabalhadores que pela sua posição e qualidade demonstrem pretender-se aproveitar da mais valia pré-existente, a unidade económica que existia, é assim mesmo. O TJ encara a tomada de tais trabalhadores como indício, ora a verificação do indício não pode ser imposta ao novo prestador de serviços sob pena de deixar de o ser. Tal implicaria, como parece evidente, que neste caso ocorreria sempre uma transmissão, o que nem a diretiva pretendeu nem o TJ ajuizou. Tal interpretação, no sentido de sempre ocorrer nestes casos transmissão, implicaria por outro uma inutilização absoluta, neste setor e semelhantes, da liberdade de empresa. Refira-se que outros indícios que não apenas este podem ocorrer.
No caso não ocorreu integração do essencial dos efetivos da primeira ré, aliás de nenhum efetivo. Nenhum saber especial ou necessário foi transferido entre as empresas, não se vislumbrando que a entidade económica tenha sobrevivido à mudança de prestadores.
Sobre casos semelhantes, esta relação, Acs de 8/4/2021, processo nº 1028/19.2T8VRL.G1 e de 13/7/2021, processo nº 682/20.7T8BRG.G1.
***
Consequentemente improcede a apelação. DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão.
Custas a cargo da recorrente.
19.5.22
Relator – Antero Veiga
Adjuntos – Alda Martins
Vera Sottomayor