Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1619/21.1T8VRL.G1 |  |
TRABALHADOR DESTACADO
REMUNERAÇÃO
AJUDAS DE CUSTO NO ESTRANGEIRO
ÓNUS DA PROVA
A LAT adota um conceito próprio de retribuição, com contornos mais abrangente que o constante do artigo 258º do CT.
Para efeitos de ressarcimentos por sinistro laboral consideram-se todas as prestações com caráter regular, desde que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
Tratando-se de trabalhador destacado, importa verificar se a remuneração auferida não é inferior à devida no país de destino. Para o efeito, os acréscimos e complementos pagos, que não visam custear despesas, e que “não alteram a relação entre a prestação do trabalhador e a contrapartida”, devem ser considerados remuneração.
Relativamente a abonos ou complementos inerentes ao destacamento, tais como ajudas de custo, tratando-se de trabalhador destacado, compete a este demonstrar que os mesmos, são pagos a título de retribuição e em que medida, presumindo-se que estes são pagos a título de reembolso de despesas de viagem, de alimentação e de alojamento.
Demonstrando-se que a empregadora suporta os custos de alojamento e alimentação dos trabalhadores deslocados no estrangeiro, de forma independente do pagamento das prestações qualificadas como ajudas de custo, ilidida se mostra a presunção.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.
Nos presentes autos de processo especial emergente de acidente de trabalho, figuram como sinistrado AA, e como entidades responsáveis A... - COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., e S... UNIPESSOAL, LDA..
O autor apresentou petição inicial (ref. n.º ...42), em consonância com o disposto nos artigos 117.º, n.º 1, al. a), 119.º, n.º 1 e 138.º, n.º 1, do C.P.T., peticionando a condenação das rés no pagamento dos quantitativos discriminados no auto de tentativa de conciliação, em conformidade com a responsabilidade que se vier a apurar encontrar-se transferida no âmbito do contrato de seguro.
Vieram as rés A... (ref. n.º ...03) e S... (ref. n.º ...79) oferecer contestação, nas quais, no que ora releva (face ao já decidido em sede de despacho saneador), reafirmaram a posição que tinham sufragado na tentativa de conciliação, sustentando a empregadora que o salario devido se encontra totalmente transferido.
Realizado julgamento foi proferida sentença julgando a ação nos seguintes termos:
“ Em face de todo o exposto, decide-se:
a) Declarar que BB sofreu um acidente de trabalho:
1. do qual advieram para o sinistrado os períodos de incapacidade temporária descritos no facto provado n.º 8;
2. ocorrendo a alta médica em 15/03/2021;
3. em virtude do qual o sinistrado apresenta uma incapacidade permanente parcial de 4,85 %;
b) Condenar a A... – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., a pagar ao sinistrado BB os seguintes quantitativos:
1. o montante de € 365,24 (trezentos, sessenta e cinco euros, vinte e quatro cêntimos), a título de reembolso de despesas, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal e contados desde 16/11/2021 e até integral e efetivo pagamento;
2. o montante correspondente ao capital de remição de uma pensão anual e vitalícia, calculado com base numa pensão anual de € 428,71 (quatrocentos, vinte e oito euros e setenta e um cêntimos), a título de indemnização pela incapacidade parcial permanente, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal e contados desde 16/03/2021 e até integral e efetivo pagamento;
c) Condenar a S... UNIPESSOAL, LDA., a pagar ao sinistrado BB os seguintes quantitativos:
1. o montante de € 4.998,67 (quatro mil, novecentos, noventa e oito euros, sessenta e sete cêntimos), a título de indemnização pela incapacidade temporária, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal e contados desde 16/03/2021 e até integral e efetivo pagamento;
2. o montante correspondente ao capital de remição de uma pensão anual e vitalícia, calculado com base numa pensão anual de € 517,48 (quinhentos e dezassete euros, quarenta e oito cêntimos), a título de indemnização pela incapacidade parcial permanente, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal e contados desde 16/03/2021 e até integral e efetivo pagamento;
d) Condenar a A... – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., e a S... UNIPESSOAL, LDA., no pagamento das custas do processo, nas proporções respetivas de 2/5 e 3/5 – cfr. artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.C. e 17.º, n.º 8, do R.C.P.
(…)”
Inconformada a 2ª ré interpôs recurso apresentando as seguintes conclusões:
1. O Tribunal a quo entende erradamente que a retribuição anual do Autor - para efeitos do artigo 71.°, n.° 3 da Lei n.° 98/2009, de 04 de setembro – é composto, além das quantias liquidadas a título de retribuição-base e subsídio de refeição, pelos montantes pagos pela Recorrente ao Autor, a título de ajudas de custo.
II. As ajudas de custo não foram objeto da transferência da responsabilidade da Recorrente, uma vez que não têm cabimento na aceção de montantes pagos ao Autor com caráter de regularidade.
III. A Recorrente tem a sua responsabilidade pela reparação do dano totalmente transferida para a Ré Entidade Seguradora.
IV. O Autor não foi contratado pela Recorrente para prestar trabalho, no âmbito da construção, apenas, em estado estrangeiro, ou no estado da Bélgica, local onde ocorreu o acidente de trabalho.
V. O vínculo laboral em vigor entre a Recorrente e o Autor é regulado pela lei portuguesa, sendo as respetivas obrigações tributárias e contributivas cumpridas a favor do estado de Portugal e não do estado da Bélgica.
VI. No âmbito do contrato de trabalho celebrado entre a Recorrente e o Autor foi convencionado que o lugar de trabalho não era fixo, podendo o Autor ter de prestar trabalho no estrangeiro.
VII. A Recorrente, quer pela via do contrato, quer pela via legal, encontra-se obrigada a pagar ao Autor as ajudas de custo quando, eventualmente, preste o trabalho no estrangeiro
VIII. As quantias pagas a título de ajudas de custo não têm um caráter regular, dado, por um lado, os seus montantes variáveis, e, por outro lado, tendo em conta a causa que lhes é subjacente.
IX. O pagamento das ajudas de custo fica dependente do local onde o Autor se encontre a prestar trabalho para a Recorrente.
X. A Recorrente não assegura ao Autor que este venha a prestar atividade sempre no estrangeiro.
Xl. Ficou demonstrado, em sede de audiência de julgamento, através do testemunho do Sr. CC, que ao Autor não são devidas as compensações em causa, quando preste trabalho para a Recorrente em território nacional.
XII. As ajudas de custo não têm, ainda, um caráter regular, tendo em conta as flutuações que sofrem em virtude dos dias de falta - ainda que justificadas - e os dias de férias, ao contrário do que ocorre com a retribuição-base que é assegurada regularmente independente destes enunciados fatores.
XIII. A retribuição-base e subsídio de refeição, ao contrário das ajudas de custo, são sempre pagas ao Autor independentemente do trabalho prestado em território nacional ou no estrangeiro,
XIV. A retribuição-base e subsídio de refeição são as únicas quantias pagas ao Autor com verdadeiro caráter regular.
XV. As ajudas de custo não têm qualquer caráter retributivo pela prestação do trabalho, dado que não são as mesmas liquidadas quando o Autor não preste trabalho no estrangeiro.
XVI. A ratio das indemnizações / pensões devidas, em virtude de acidente de trabalho, visam compensar o trabalhador pela perda e redução da capacidade de trabalho / ganho, uma vez que pela incapacidade absoluta temporária e pela incapacidade parcial permanente o trabalhador vê-se confrontado com limitações motoras / psíquicas que o impossibilitam eventualmente de realizar o trabalho habitual e de auferir o rendimento regular pela prestação desse trabalho.
XVII. De acordo com o artigo 71°, n.° 2 e n.° 3 do Regime de Reparação de Acidentes de Trabalho e de Doenças Profissionais, para o cálculo dessas indemnizações/pensões são atendíveis os rendimentos a que tem o trabalhador a legitima expectativa de auferir sempre, enquanto se mantém em funções na respetiva entidade patronal.
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XVIII. Não é legítimo que o Autor programe regularmente a sua vida com a expectativa de vir a receber sempre estas compensações, enquanto se encontra ao serviço da Recorrente, na medida em que a Recorrente não contratou o Autor para prestar trabalho sempre em estado estrangeiro.
XIX. O Tribunal a quo faz uma errada avaliação dos factos e uma errada interpretação e aplicação do direito, atribuindo um caráter regular às compensações em causa, quando estas a) são de montantes variáveis; b) são apenas liquidadas ao Autor quando este presta o trabalho no estrangeiro; c) não podendo a Recorrente assegurar que ao Autor que este preste sempre trabalho no estrangeiro; d) sofrem flutuações que não influenciam de igual forma a retribuição-base do Autor, em razão dos dias de falta justificadas, férias, dias de trabalho prestado no território nacional.
XX. In casu, aquando do acidente de trabalho, a Recorrente liquidava, apenas, com caráter de regularidade, ao Autor o valor anual de €800,00 x 14 meses, a título de retribuição-base, acrescidos de €5,90 x 22 dias x 11 meses, a título de subsídio de refeição, pelo que o Autor apenas pode perspetivar que, enquanto se mantém ao serviço da Recorrente, auferirá, asseguradamente, aquela remuneração.
XXI. Termos em que, havendo a Ré Entidade Seguradora afirmado, nos presentes autos, ser responsável pelo pagamento ao Autor da devida indemnização e pensão pelo acidente de trabalho, calculados com referência à retribuição anual correspondente a €800,00 x 14 meses, a título de retribuição-base, acrescidos de €5,90 x 22 dias x 11 meses, a título de subsídio de refeição, nada mais sendo liquidado ao Autor com cabimento na aceção do artigo 71 .°, n.° 3 da Lei n.° 98/2009, de 04 de Setembro, conclui-se que a responsabilidade da Recorrente pela reparação do dano encontra-se totalmente transferida não lhe sendo devido o pagamento de qualquer acréscimo de indemnização / pensão, calculadas por referência a montantes que não compõem a retribuição anual do Autor.
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Em contra-alegações sustenta-se o julgado.***
FACTOS PROVADOS 1. O autor nasceu em .../.../1990.
2. A ré S... possui como objeto social:
“Promoção imobiliária, arrendamento, administração de condomínios e imóveis por conta de outrem, consultadoria para a gestão do projeto e compra e venda de bens imobiliários e revenda dos adquiridos para esse fim, comércio e aluguer de máquinas, equipamentos e viaturas e matérias de construção, importações e exportações, representações comerciais e industriais, construção civil e obras públicas. Engenharia”.
3. O autor é trabalhador da ré S... desde 01/09/2019, desempenhando, sob as suas ordens, direção e fiscalização, a atividade de carpinteiro de cofragem/betão de 1ª, a qual foi desde então desenvolvida na Bélgica.
4. No dia 25/09/2020, pelas 17h30m, na Bélgica, quando se encontrava no exercício da sua atividade, por conta e ao serviço da ré S..., mais concretamente, quando o autor caminhava numa obra, bateu com o pé esquerdo num ferro, tendo sofrido dores e lesões.
5. Em setembro de 2020 a ré S... pagava ao autor as seguintes prestações:
- montante de € 800,00 * 14 meses (o que perfaz um total de € 11.200,00), a título de retribuição mensal;
- montante de € 5,90 * 22 dias * 11 meses (o que perfaz um total de € 1.427,80), a título de subsídio de alimentação;
- prestações qualificadas como "ajudas de custo", calculadas com base em valor fixo por dia de trabalho, sem necessidade de apresentação de quaisquer comprovativos/justificativos de despesas e que à data do sinistro se situava no montante de € 1.270,20.
6. No âmbito do processo n.º 2082/15...., foi reconhecido que o autor é portador de uma I.P.P. anterior de 3 %, por sequelas de entorse do tornozelo direito.
7. Em virtude do sinistro o autor sofreu, ao nível do membro inferior esquerdo, dor de predomínio a nível do calcâneo, sem défices de mobilidade, mas dolorosa.
8. Em virtude do sinistro o autor sofreu 171 dias de incapacidade temporária absoluta (entre 26/09/2020 e 15/03/2021).
9. A consolidação médico-legal das lesões ocorreu em 15/03/2021.
10. O autor apresenta uma I.P.P. de 4,85 % em virtude do sinistro.
11. A ré A... pagou ao autor, a título de indemnização por I.T., a quantia global de € 4.141,23.
12. O autor suportou o pagamento da quantia de € 310,16, a título de despesas com deslocações obrigatórias ao G.M.L. e aos Serviços do Ministério Público junto deste Juízo e da quantia de € 55,08, a título de despesas clínicas determinadas pelas lesões provocadas pelo acidente.
13. Em sede de tentativa de conciliação a ré A... assumiu a responsabilidade pelo ressarcimento das despesas indicadas em 12.
14. As prestações qualificadas como ajudas de custo eram pagas pela ré S... para que os trabalhadores deslocados no estrangeiro possam suportar as despesas com a alimentação e alojamento.
15. A ré S... suporta os custos de alojamento e alimentação dos trabalhadores deslocados no estrangeiro, de forma independente do pagamento das prestações qualificadas como ajudas de custo.
16. Em setembro de 2020 a responsabilidade da ré S..., por danos causados por virtude da ocorrência de acidentes de trabalho por conta de outrem, encontrava-se transferida para a ré A..., através do contrato de seguro titulado pela apólice n.º ...10...., nos termos que resultam das condições gerais e especiais dessa apólice (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
17. A ré S... disponibilizou à ré A... a folha de remuneração com o conteúdo discriminado na ref. n.º ...85 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
18. A ré S... procedeu ao pagamento ao autor, a título de ajudas de custo, dos quantitativos discriminados nos recibos da ref. n.º ...53 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
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Conhecendo do recurso:Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.
A questão colocada tem a ver com a natureza compensatória ou não das ajudas de custo.
Refere a recorrente que ocorreu uma errada avaliação dos factos e uma errada interpretação e aplicação do direito, atribuindo um caráter regular às compensações em causa, quando estas a) são de montantes variáveis; b) são apenas liquidadas ao Autor quando este presta o trabalho no estrangeiro; c) não podendo a Recorrente assegurar que ao Autor que este preste sempre trabalho no estrangeiro; d) sofrem flutuações que não influenciam de igual forma a retribuição-base do Autor, em razão dos dias de falta justificadas, férias, dias de trabalho prestado no território nacional.
Refere nas alegações que:
c) E, pelas despesas que o Autor incorria em deslocações, alojamento e alimentação, quando prestava trabalho para a Recorrente no estrangeiro, as compensações devidas, sob a forma de ajudas de custo, as quais não têm natureza retributiva, mas apenas compensatória pelas mesmas despesas, ou seja, custos aleatórios.”
Afirma ainda que o autor não foi contratado apenas, para prestar trabalho na Bélgica ou no estrangeiro e que nessa medida, encontra-se a Recorrente, quer pela via do contrato, quer pela via legal, obrigada a pagar ao Autor as devidas compensações pelas despesas a que este incorre com deslocações, alojamento e alimentação, quando, eventualmente, preste o trabalho no estrangeiro.
Esta circunstância, conquanto verdadeira, não interfere na análise da questão em apreço. Não é devido a essa obrigação, ou só por causa dela, que todo o montante titulado como ajudas de custo deve ser considerado como tal.
É sabido que os trabalhadores quando deslocados no estrangeiro, por regra, auferem retribuições maiores que as que auferem no país de origem, naturalmente, já que é essa melhoria salarial que os estimula a abandonar a sua residência, família, circulo de amigos, o seu centro normal de vida. É vulgar as empregadoras efetuarem esses acréscimos titulando-os como ajudas de custo.
Quanto à referência a que o autor incorria em deslocações, alojamento e alimentação, quando prestava trabalho para a Recorrente no estrangeiro, as compensações devidas, sob a forma de ajudas de custo, as quais não têm natureza retributiva, mas apenas compensatória pelas mesmas despesas, ou seja, custos aleatórios”, trata-se de asserção conclusiva. Que o autor incorria em despesas é circunstancia que resulta até da experiencia comum. Mas de tal alegação não resulta que a verba referenciada se destinava a suportar tais despesas. Não se indicam elementos que levam a afastar o entendimento constante da decisão recorrida, no que respeita à matéria de facto, e competia à recorrente indicar esses elementos.
Como consta da fundamentação, a empregadora suportava todos os custos relativos a alimentação e alojamento, sendo calculadas com base em valor fixo diário, sem necessidade de apresentação que qualquer comprovativo.
Rejeita-se assim o recurso na parte relativa à matéria de facto.
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Vejamos quanto à integração do acréscimo denominado como ajudas de custo.Sobre a integração de tais acréscimos no conceito de retribuição, em tese geral; (como veremos o conceito para efeitos de sinistralidade é diverso e mais abrangente); e ciente da realidade acima referida, no sentido de frequentemente as ajudas serem complementos remuneratório, ainda que parcial, o legislador fez constar da segunda parte da al. a) do nº 1 do artigo 260º:
1 - Não se consideram retribuição:
a) As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador;
…
As verbas entregues pela empregadora e tituladas como ajudas de custo, podem bem em parte ser verbas retributivas, e podem sê-lo na sua totalidade, se não resultar que se destinam a suportar custos.
Vejamos o regime do CT:
O artigo 258º do CT refere:
1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.
Nos termos do normativo, constitui retribuição tudo aquilo a que nos termos do contrato das normas e dos usos o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (disponibilidade). Abrange, como explicita o nº 2 do normativo, a retribuição base, e todas as prestações regulares e periódicas feitas direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
O nº 3 do normativo estabelece uma presunção no sentido de, até prova em contrário se presumirem retribuição todas as prestações da entidade patronal.
Assim incumbe à empregadora ilidir esta presunção, demonstrando que o acréscimo efetuado visa suportar encargos do trabalhador com despesas, tais como deslocações, alojamento, alimentação, entre outras.
Feita esta demonstração, e para efeitos do artigo 260º do CT, caberá ao trabalhador demonstrar em que medida o acréscimo não visa o pagamento de despesas – excede o custo destas - e se integra na retribuição. Adiante veremos a adequação deste regime ao caso de ajudas relativas a destacamento de trabalhadores para outro Estado-Membro da União Europeia.
A “retribuição” representa a contrapartida da prestação de trabalho (da disponibilidade do trabalhador) em resultado do contrato, das normas ou dos usos, e caracteriza-se essencialmente pela sua obrigatoriedade (sem prejuízo quanto às componentes suplementares de apenas serem devidas enquanto se mantiverem as circunstâncias que lhes servem de fundamento); regularidade, e conexão com a força de trabalho prestada ou colocada à disposição da entidade patronal.
Para que uma prestação possa qualificar-se como parte integrante da retribuição, deve ter as aludidas caraterísticas. Assume relevo o caráter periódico, pois que dessa periodicidade advém a expectativa legítima do trabalhador no seu recebimento.
A lei pretende afastar as atribuições patrimoniais que revistam natureza aleatória, e por isso, insuscetíveis de criar e fundar a convicção a expectativa legítima do seu recebimento por parte do trabalhador. Tanto mais que é sabido, que normalmente as pessoas adaptam o seu padrão de consumo em função das remunerações com que contam. Veja-se sobre o assunto Ac. RG de 21/1/2016, processo nº 139/13.2TTVRL.G1, do mesmo relator deste.
Importa ter em atenção que, conquanto a prestação tenha por fonte uma situação que pode um dia deixar de se verificar, a sua permanência durante um certo período de tempo é suscetível de criar a expectativa de que a mesma constitui retribuição, sendo adequado assim considerar tal prestação como remuneratória, enquanto se mantiver a situação. Tal é o caso dos acréscimos ao salário base, frequentemente pagos como ajudas de custo a trabalhadores deslocados para o estrangeiro. Ponto é que resulte da factualidade que tais prestações, em parte ou na totalidade, não se destinam a compensar qualquer custo, ou apenas têm tal objetivo em parte. Assim é em tese geral.
Refere a recorrente que o trabalhador só auferiria tais acréscimos se no estrangeiro, podendo ser colocado a trabalhar em Portugal, o que nos remete para o conceito de remuneração atendível para efeitos de acidente de trabalho
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Para efeitos da LAT (lei dos acidentes de tralho, L. nº 98/2009), prescreve o artigo 71º desta:(…)
2 - Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
3 - Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.
4 - Se a retribuição correspondente ao dia do acidente for diferente da retribuição normal, esta é calculada pela média dos dias de trabalho e a respetiva retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente.
5 - Na falta dos elementos indicados nos números anteriores, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.
6 - A retribuição correspondente ao dia do acidente é paga pelo empregador.
7 - Se o sinistrado for praticante, aprendiz ou estagiário, ou nas demais situações que devam considerar-se de formação profissional, a indemnização é calculada com base na retribuição anual média ilíquida de um trabalhador da mesma empresa ou empresa similar e que exerça atividade correspondente à formação, aprendizagem ou estágio.
8 - O disposto nos n.os 4 e 5 é aplicável ao trabalho não regular e ao trabalhador a tempo parcial vinculado a mais de um empregador.
9 - O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro.
10 - A ausência ao trabalho para efetuar quaisquer exames com o fim de caracterizar o acidente ou a doença, ou para o seu tratamento, ou ainda para a aquisição, substituição ou arranjo de ajudas técnicas e outros dispositivos técnicos de compensação das limitações funcionais, não determina perda de retribuição.
11 - Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Trata-se como se vê de um conceito mais lato, abrangendo todas as componentes, desde que não se destinem a custear custos aleatórios. Abrange assim o subsídio de alimentação, e outros acréscimos que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios, ainda que superior à retribuição normal, conforme resulta do comando do nº 4.
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Quanto ao ónus de prova relativamente à natureza do acréscimo, importa ter em linha de conta que estamos face a um trabalhador destacado, de acordo com conceito que resulta dos artigos 6º a 8º do CT, interpretados de acordo com a diretiva destacamento (interpretação conforme) – Diretiva 96/71/CE, alterada pela Diretiva (UE) 2018/957 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de junho de 2018, artigo 1, nº 3. Ora, a diretiva destacamento, embora não diretamente aplicável, importa considerá-la em sede interpretativa do direito nacional, de acordo com a regra da interpretação conforme.
Na redação da Diretiva 96/71 CE constava do nº 7 do artigo 3ª, segundo parágrafo:
“ Considera-se que fazem parte do salário mínimo os subsídios e abonos inerentes ao destacamento que não tenham sido pagos a título de reembolso das despesas efetivamente efetuadas por força do destacamento, como as despesas de viagem, de alojamento ou de alimentação.”
A nova redação, da Diretiva 2018/957, com repercussão no ónus de prova, passou a referir:
“Considera-se que os subsídios e abonos inerentes ao destacamento fazem parte da remuneração, exceto se forem pagos a título de reembolso das despesas efetivamente efetuadas por força do destacamento, como as despesas de viagem, de alimentação e de alojamento. Sem prejuízo do n.o 1, primeiro parágrafo, alínea h), o empregador reembolsa essas despesas aos trabalhadores destacados em conformidade com o direito e/ou as práticas nacionais aplicáveis à relação de trabalho.
Caso as condições de trabalho e emprego aplicáveis à relação de trabalho não determinem se os elementos do subsídio e abono inerente ao destacamento são pagos a título de reembolso de despesas efetivamente efetuadas por força do destacamento ou fazem parte da remuneração, ou, se o fizerem, caso não determinem quais os elementos que são pagos a um ou a outro título, considera-se então a totalidade dos subsídios e abonos como tendo sido paga a título de reembolso de despesas.»”
O legislador nacional procedeu à transposição da Diretiva 2014/67/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços, na L. 29/2017 de 30 de maio, redação do D.L. 101-E/2020, de 7 de dezembro.
No artigo 2, al. b) da L. 29/2017, relativo à aplicabilidade da lei, refere-se que a mesma é aplicável:
b) Às situações de destacamento de trabalhadores para outro Estado membro, por prestadores de serviços estabelecidos em Portugal, abrangidas pelos artigos 6.º a 8.º do Código do Trabalho.
Contudo o diploma apenas faz previsões para o destacado em Portugal, referindo em várias normas a situação de trabalhador temporariamente destacado em território português, desde logo no nº 1 do artigo 4º, relativo à “verificação de situações de destacamento”.
Ora, com o decreto lei referenciado, introduziu-se no nº 1 do artigo 4º da L. 29/2017, a seguinte previsão:
i) A retribuição, os subsídios e abonos inerentes ao destacamento, presumindo-se que estes são pagos a título de reembolso de despesas de viagem, de alimentação e de alojamento, quando não se determinem quais os elementos que são pagos a título de retribuição.
Esta inserção parece visar apenas a verificação de uma de situações de destacamento, dada a sua inserção neste diploma. A ser assim e tendo em conta o nº 1 da norma, não parece resultar aplicável à situação de destacado a partir de Portugal. A previsão levanta algumas dificuldades interpretativas, já que, a respeitar apenas à determinação, demonstração, do índice “retribuição, subsídios e abonos inerentes ao destacamento”, para efeitos de verificação de situações de destacamento em território Nacional, esbarra com o nº 7 do artigo 3º da diretiva, nos termos do qual resulta que não compete ao país de destino regular a matéria em causa, mas à lei aplicável ao contrato.
Interpretada com este sentido, faltaria à norma a referência a que tal presunção apenas é de considerar na falta de previsão sobre tal matéria, das “condições de trabalho e emprego aplicáveis à relação de trabalho”, como refere o nº 7 do artigo 3º da diretiva. Tal como redigida e neste sentido entendida, pode vir a brigar com previsão da lei aplicável ao contrato, que seja em sentido diverso.
A não se considerar aplicável esta norma, relativamente ao destacado a partir de Portugal para outro Estado membro, teríamos que recorrer às normas do CT.
Ora as normas dos artigos 258º e 260º do CT não foram pensadas para regular a situação especifica dos trabalhadores destacados a partir de Portugal. Note-se que o CT não se debruça sobre a situação do trabalhador destacado a partir de Portugal, a não ser para estabelecer uma cláusula de salvaguarda – artigo 8º -.
A ser assim, estaremos face a uma situação, como refere o § 2 do nº 7 do artigo 3º da diretiva de alteração, em que as condições de trabalho e emprego aplicáveis à relação de trabalho “não determinem se aqueles elementos são pagos a título de reembolso de despesas efetivamente efetuadas por força do destacamento ou fazem parte da remuneração”.
Nesta situação especifica – abono de destacamento -, resulta mais conforme ao direito da União, impor ao trabalhador o ónus de demonstrar que tais quantias não visam custear despesas, aplicando-se a segunda parte da al. a) do nº 1 do artigo 260º do CT, à totalidade do subsídio.
Como quer que seja, aplicando-se ao contrato do trabalhador destacado a partir de Portugal (a que seja aplicável a lei nacional, como é o caso), a presunção referida na al. i) do nº 1 do artigo 4º da L. 29/2017, ou a norma do artigo 260º, nº 1 do CT com a interpretação referida, cabe ao trabalhador, no caso de destacamento noutro Estado-Membro, demonstrar que os acréscimos constituem retribuição.
A presunção no sentido de que todas os elementos do subsídio e abono inerente ao destacamento forma pagos a titulo de reembolso, encontra amparo na circunstância de no destacamento ocorrerem necessariamente esse tipo de despesas, daí a circunstância de o ónus afinal acabar por recair sobre o trabalhador, na falta de definição por parte condições de trabalho e emprego aplicáveis à relação de trabalho, seja de fonte legal, convencional ou contratual.
Por outro, a presunção assim entendida, em conformidade com o que estabelece a diretiva, favorecerá por regra o trabalhador, já que abonos e complementos que sejam considerados remuneração, serão atendíveis como tal, para efeitos de comparação com o salário devido no país de destino, conquanto no caso que nos ocupa beneficie a empregadora.
Passemos aos factos.
No caso presente vem dado como assente que a empregadora, ao tempo que pagava a tal acréscimo como ajuda de custo, suportava na verdade as despesas referenciadas, veja-se o facto 15. O sinistrado, como se refere na sentença recorrida, não tinha que suportar as despesas, “o que evidencia estarmos perante um acréscimo pecuniário que não visa o ressarcimento de custos efetivos suportados pelo trabalhador, mas antes trata-se de um rendimento adicional que este auferia e que integrava os proveitos do seu agregado familiar, e, nessa conformidade, conclui-se que estamos perante uma prestação que integra a remuneração auferida pelo autor”.
Resulta assim demonstrado com clareza que o abono em causa faz parte da remuneração, o que resulta do artigo 260º do CT e é claramente referenciado como essa integração pela diretiva.
Note-se que na comparação entre a remuneração auferida pelo trabalhador e a remuneração devida no país de acolhimento, para verificação da legalidade daquela, deve atender-se aos acréscimos e complementos auferidos “que não alteram a relação entre a prestação do trabalhador e a contrapartida”, conforme Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de abril de 2005, Comissão das Comunidades Europeias/República Federal da Alemanha, processo C-341/02, ECLI:EU:C:2005:220.
Aliás, caso o acréscimo não constituísse remuneração, o salário auferido encontrar-se-ia em violação do direito Belga aplicável à matéria salarial, como norma de aplicação necessária/imediata nos termos da aludida diretiva e seu nº 3, em conjugação com o artigo 23º do Regulamento Roma I (Regulamento (CE) nº 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008). Tem também sido indicado como fundamento da aplicação de norma estrangeira de aplicação necessária, o artigo 9º, nº 3 do referido regulamento, ou ainda, com base nos princípios gerais de direito Europeu, como o “princípio da harmonia internacional das decisões e o princípio do reconhecimento mútuo”.
As normas de direito de um Estado-Membro, que se enquadrem na previsão do artigo 3º da diretiva, são aplicáveis aos trabalhadores aí destacados, independentemente da lei aplicável ao contrato.
Consequentemente é de confirmar a decisão, pelos restantes fundamentos dela constantes, para que se remete.
DECISÃO:
Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando-se o decidido.
Custas pelo recorrente.
30.11.22
Antero Veiga
Vera Sottomayor
Leonor Barroso