Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3411/22.7T9VCT.G1 |  |
CONCEITOS VAGOS E INDETERMINADOS
GRAU DE EXIGÊNCIA DE CONCRETIZAÇÃO FACTUAL
IMPUGNAÇÃO AMPLA DA MATÉRIA DE FACTO
FACTOS NÃO CONSTANTES DA FACTUALIDADE PROVADA E NÃO PROVADA
PENA ÚNICA CONJUNTA
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA REPARAÇÃO ARBITRADA À VÍTIMA
I - As formulações vagas, conclusivas, não densificadas não consubstanciam verdadeiros factos, porquanto um “facto” há de representar um concreto evento, um acontecimento real, não se considerando como tal as meras abstrações ou conjeturas, não identificáveis e comprováveis.
II - A relevância jurídica da concretização dos factos narrados na acusação e na sentença por referência às respetivas circunstâncias de tempo e lugar advém da necessidade de o arguido saber do que é concretamente acusado para se poder defender convenientemente. Desse modo se asseguram as garantias de defesa, incluindo o direito ao contraditório e ao recurso, previstas no art. 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa. Todavia, como exsuda do preceituado no art. 283º, nº3, al. b), do CPP, essa exigência legal, cujo inadimplemento é cominado com nulidade da acusação, vem acompanhada da possibilidade da realização dessa concretização.
III - Casos há, como o dos autos, em que, não obstante o esforço investigatório realizado nas diversas fases processuais pelas autoridades que às mesmas presidem, não se mostra viável circunstanciar em absoluto cada um dos eventos por referência ao concreto dia e hora em sucederam ou mesmo ao mês e ano em que ocorreram.
IV - Tal dificuldade ou impossibilidade deriva de estarmos perante uma acentuada reiteração de atos consubstanciadores de abusos sexuais, de natureza igual ou semelhante, perpetrados de modo essencialmente homogéneo e em idêntico circunstancialismo espacial, com e/ou sobre uma criança de idade compreendida entre os 7 e os 9 anos, que, pela sua imaturidade à data dos factos conexionada com a idade e pela forte ligação afetiva, análoga à familiar, mantida com o autor dos factos, não dispunha ainda de total perceção sobre a desadequação e gravidade dos atos com ela ou sobre ela cometidos pelo companheiro da sua avó, na casa desta, pelo que a criança não contabilizava as plúrimas condutas em causa nem conservava na memória as concretas datas em que sucediam. Ademais, para a complexidade de concretização do circunstancialismo temporal em que ocorreram os ajuizados factos, contribuem fatores como o tempo decorrido desde a sua prática e o anseio da vítima de ultrapassar os eventos traumáticos vivenciados, não os querendo reviver, muito menos pormenorizar.
V - A impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto não pode ter por objeto factualidade que não integre os factos provados ou não provados. Quando o recorrente entenda que existe factualidade essencial para a boa decisão da causa que não foi investigada pelo tribunal de julgamento e/ou vertida na decisão da matéria de facto, deve arguir o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, nº2, al. a), do CPP.
VI - Os ajuizados factos e personalidade do arguido, apreciados em concatenação, apontam não ainda para uma propensão para a prática de crimes contra a liberdade sexual ou carreira criminosa nisso assente, mas para uma mera pluriocasionalidade, atento o particular circunstancialismo em que os factos foram cometidos e o facto de o arguido contar já com 62 anos de idade sem antecedentes pela prática de crimes da mesma ou idêntica natureza.
VII - As circunstâncias de todos os factos terem sido perpetrados sobre a mesma vítima, num especial contexto de coabitação doméstica e familiar e com aproveitamento da sua ingenuidade em função da menoridade, ainda que acentuem a ilicitude dos factos e a culpa do arguido, têm o efeito ambivalente de mitigarem a verificada tendência criminosa deste em virtude de amenizarem a probabilidade de ele praticar factos de igual ou idêntica natureza sobre terceiros não familiares e/ou fora do âmbito domiciliário. Portanto, o específico enquadramento dos factos aconselha uma redução da pena única conjunta aplicada.
VIII - A prolação de um juízo de equidade pressupõe necessariamente que incida sobre uma determinada realidade, que seja possível compreender qual o concreto objeto de apreciação. Donde, a abstrata ereção da «equidade» feita pelo Tribunal a quo como fator determinante da fixação do montante reparatório à vítima, sem concretização dos fundamentos factuais atendidos, revela-se insuficiente para observar o ónus de fundamentação da respetiva decisão e, dessarte, nessa parte, gera a nulidade do acórdão recorrido (art. 379º, nº1, al. a), ex vi do art. 374º, nº2, ambos do CPP).
Acordam, em conferência, os Juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório:
I.1 - Decisão recorrida
No âmbito do Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 3411/22.7T9VCT, do Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo - Juízo Central Criminal de Viana do Castelo - Juiz ..., por acórdão proferido e depositado no dia 08.04.2026 (referências ...32 e ...46, respetivamente), foi decidido:
“Pelo exposto, o Colectivo de Juízas deste Tribunal, ACORDAM:
4.1. Julgar a acusação pública parcialmente procedente, e em consequência:
4.1.1. Absolver o arguido AA pela prática de 335 crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP.
4.1.2. Absolver o arguido da prática de três crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelos art. ºs 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP;
4.1.3. Absolver o arguido da prática de um crime de abuso sexual agravado p. e p. pelos art. ºs 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal.
4.1.4. Absolver o arguido da prática de um crime de abuso sexual agravado, na forma tentada, p. e p. pelos art. ºs 171º, nº 2, 177º, nº 1, al. b), 22º, nºs 1 e 2, al. b) e 23º, nº 1 do CP.
4.2. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. e), a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles;
4.2.1. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. f) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles.
4.2.2. Condenar o arguido pela prática de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. g) e h) a pena de 3 anos de prisão, por cada um deles;
4.2.3. Condenar o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 do CP e 177º, nº 1, al. b), que se reportam aos factos enunciados na al. j) a pena de 3 anos e 9 meses de prisão;
4.2.4. Condenar o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. l) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
4.2.5. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles;
4.2.6. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) a pena de 1 ano de prisão, por cada um deles;
4.2.7. Em cúmulo jurídico de penas condenar o arguido na pena única de 12 anos de prisão.
4.3. Absolver o arguido das penas acessórias previstas nos art.º 69º-B e 69º-C do Cód. Penal
4.4. Arbitrar, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 67.º-A, n.º 1, al. b) e 82.ºA, ambos do Código de Processo Penal, a indemnização a favor da Ofendida BB, no valor de 5.000€ (cinco mil euros).
4.5. Condenar o arguido no pagamento das custas referentes ao processo-crime, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.”
I.2 - Recurso
Discordando da decisão proferida em primeira instância, interpôs recurso o arguido AA, cuja motivação culmina com as seguintes conclusões e petitório (referência ...80):
“1º - O presente recurso versa sobre matéria de facto e de direito, impugnando-se o acórdão recorrido nos termos do artigo 412º do Código de Processo Penal.
2º - A decisão recorrida enferma de erro de julgamento na apreciação da matéria de facto, bem como de vícios da decisão previstos no n.º 2 do artigo 410º Código de Processo Penal, e ainda de insuficiência de fundamentação nos termos do n.º 2 do artigo 374º do mesmo diploma.
3º - A prova produzida não permite dar como provado, com o grau de certeza exigível em processo penal, que os factos descritos na alínea d) tenham ocorrido “durante o período temporal referido, por várias vezes”, devendo tal segmento ser julgado não provado.
4º - As declarações da menor não concretizam, de forma suficientemente precisa, a duração temporal dos alegados factos, antes apontando, quando muito, para um período indeterminado de meses, sem prova bastante para a amplitude temporal acolhida pelo tribunal recorrido, conforme resulta das declarações da menor nestas alegações transcritas.
5º - Também não resulta da prova produzida que os factos descritos nas alíneas e), f), g), h), i), k) e l) tenham ocorrido mais do que uma vez ou “pelo menos em duas ocasiões diferentes”, pelo que tal formulação deve ser expurgada da matéria de facto provada ou, subsidiariamente, tais factos devem ser julgados não provados nessa parte, conforme resulta das declarações da menor nestas alegações transcritas.
6º - Verifica-se que, a menor, quando inquirida acerca do momento, do modo de execução e da frequência dos alegados abusos, não diz que aconteceram mais do que uma vez e em nenhum momento diz quantas vezes aconteceram os alegados abusos, nem os concretiza no tempo, aliás, o Mm. º Juiz foi fazendo questões às quais a menor não respondeu.
7º - A menor não logrou concretizar o número de episódios alegadamente ocorridos, nem afirmou, de nenhuma forma, que os mesmos se tenham verificado em mais do que uma ocasião diferente, muito menos “pelo menos duas vezes diferentes”, como veio a ser dado como provado nas alíneas supra referidas e daí a nossa discordância nestes pontos específicos.
8º - A expressão “pelo menos”, usada repetidamente na factualidade provada, traduz-se numa formulação vaga, conclusiva e não densificada por prova bastante, em violação do disposto nos artigos 127º e n.º 2 do 374º do Código de Processo Penal.
9º - Ao fixar uma reiteração mínima dos comportamentos sem identificar, com precisão, os concretos meios de prova que a sustentam, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento e inviabilizou o controlo efetivo do percurso lógico da decisão, não foi feita prova em relação a esses pontos específicos, como resulta das declarações de memória futura da menor.
10º - Verifica-se, assim, também insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos da al. a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
11º - Subsidiariamente, verifica-se erro notório na apreciação da prova, nos termos da al. c) do n.º 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, porquanto a factualidade assente excede manifestamente o que resulta da prova produzida.
12º - A prova não permite concluir, para além de dúvida razoável, pela existência de pluralidade de resoluções criminosas autónomas relativamente aos factos dados como múltiplos, antes sendo compatível com uma atuação globalmente homogénea e unitária.
13º - Não se mostra, por isso, legítima a autonomização dos vários crimes em que o recorrente foi condenado, impondo-se a reapreciação da unidade ou pluralidade infracional.
14º - Quanto à alínea i), não resulta provado que a menor tenha praticado qualquer ato de contacto oral com o arguido, resultando apenas que teria recusado o pedido de “beijos no pénis” que lhe foi dirigido.
15º - Em consequência, deve o facto constante da alínea i) ser alterado em conformidade, com menção de que tal ato não chegou a acontecer, ou ser julgado não provado na parte em que foi valorado para além do que resulta das declarações da menor, como aliás resulta da própria motivação do tribunal.
16º - Também o facto constante da alínea o) deve ser julgado não provado, por não existir prova para concluir que o arguido agiu com o propósito de aliciar a ofendida à prática de coito oral.
17º - A matéria de facto provada em i) e o) é insuficiente para preencher, com segurança, os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal considerado pelo tribunal recorrido, sendo os factos que foram julgados não provados (e bem) os únicos que, em abstrato, poderiam densificar semelhante imputação.
18º - Quanto às alíneas d), f) e k), não resulta da prova produzida que o arguido tivesse o pénis ereto nos termos dados como provados, nem que tal realidade tenha sido afirmada pela menor em termos inequívocos, aliás a menor responde negativamente ao Mm.º Juiz quando este a questiona sobre o aspeto do órgão sexual do arguido.
19º - Do mesmo modo, não resulta das declarações da menor que a mesma tenha fechado as pernas “com força”, como consta do facto da al. p), pelo que essa expressão carece de suporte probatório suficiente.
20º - Devem, por isso, ser julgadas não provadas as expressões “pénis erecto”, “tentou introduzir o seu pénis erecto” e “fechou as pernas com força”, nas partes respetivas da factualidade provada, conforme resulta das declarações da menor nestas alegações transcritas.
21º - Não se encontra demonstrado um início de execução inequivocamente dirigido à prática de cópula, nem o dolo exigido para a forma tentada do crime, pelo que não se mostram preenchidos os pressupostos da condenação pelos crimes a que o tribunal recorrido reportou os factos da alínea k).
22º - Em consequência, deve o recorrente também ser absolvido dos crimes referidos nos pontos 4.2.5. e 4.2.6. da decisão recorrida.
23º - A decisão recorrida incorre também em erro de julgamento quanto ao elemento subjetivo, pois os factos dados como provados não permitem afirmar o preenchimento do dolo, nas modalidades do art.º 14º do Código Penal, inexistindo concretização, fundamentação, quanto à representação e vontade do arguido na realização dos elementos objetivos do tipo, o que, atento o princípio in dubio pro reo, impõe a sua absolvição.
24º - A decisão recorrida padece ainda de obscuridade e falta de inteligibilidade quanto à correspondência entre determinados factos provados e os concretos crimes pelos quais o arguido foi condenado, comprometendo o exercício pleno do direito de defesa e de recurso.
25º - A factualidade dada como provada nas alíneas z) e ee) foi apreciada de forma incompleta, por desconsiderar elementos expressamente constantes do relatório social e relevantes para a determinação da medida da pena.
26 - Quanto à alínea z), deve ser aditado que a entrega das filhas a familiares próximos ocorreu por o recorrente não dispor de condições económicas, habitacionais e pessoais adequadas à sua criação, tendo atuado em função do que entendeu corresponder ao interesse das mesmas (tal como resulta do relatório social e que o tribunal recorrido não considerou).
27º - Quanto à alínea ee), deve ser aditado que a situação de desemprego do arguido se encontra associada a problemas de saúde por si referidos, designadamente hipertiroidismo, hipertensão, dificuldades visuais e problemas ortopédicos, com impacto na respetiva inserção laboral (tal como resulta do relatório social e que o tribunal recorrido não considerou).
28º - Ainda no que respeita à prova produzida e à respetiva valoração, verifica-se que o Tribunal a quo não procedeu a uma análise crítica de depoimentos relevantes, designadamente o da avó da menor, que contrariou a versão acolhida, e o da professora, que admitiu a possibilidade de fabulação, tendo ainda desconsiderado outros elementos probatórios pertinentes.
29º - Por outro lado, a decisão enferma de vício de fundamentação e de omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, ao não se pronunciar sobre elementos probatórios relevantes e ao assentar em pressupostos temporalmente inconciliáveis. Tal incongruência, aliada à falta de delimitação temporal (como se retira do depoimento da auxiliar) dos factos provados, compromete a clareza, coerência e inteligibilidade da decisão recorrida.
30º - Deve ainda ser ponderado, a favor do arguido, o seu reduzido nível de escolaridade, o percurso laboral iniciado em idade precoce, a situação económica precária, a circunstância de beneficiar de apoio social e a ausência de desabono no meio comunitário.
31º - Deve igualmente ser valorado o facto de o arguido beneficiar de confiança e apoio no meio em que reside, manter rotinas de auxílio no agregado em que se insere e ter sido positivamente referenciado em audiência pela sua testemunha abonatória quanto ao seu comportamento social e relacional.
32º - A decisão recorrida não ponderou adequadamente tais circunstâncias atenuantes, nem procedeu a uma valoração bastante da conduta posterior ao facto, da situação pessoal do arguido, da sua inserção social e da ausência de antecedentes quanto a este tipo de criminalidade.
33º - As penas parcelares aplicadas mostram-se excessivas e desajustadas, por não refletirem adequadamente a menor densidade factual que resulta da impugnação deduzida, nem o quadro de atenuação invocado pelo recorrente.
34º - Também a pena única de 12 anos de prisão é manifestamente excessiva, desproporcionada e materialmente injusta, face à moldura do cúmulo, ao conjunto dos factos, à personalidade do recorrente e às exigências de prevenção especial e geral.
35º - O tribunal recorrido não explicou de forma suficiente o percurso lógico que o levou, num cúmulo jurídico com limite mínimo de 4 anos, a fixar a pena única em 12 anos de prisão, sem ponderação crítica bastante de solução claramente menos gravosa. 36º - A decisão recorrida violou, assim, os critérios legais de determinação da pena consagrados nos artigos 40º, 71º e 77º do Código Penal, bem como o dever de fundamentação imposto pelo n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal.
37º - A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, devendo constituir resposta necessária, adequada e proporcional às finalidades de proteção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade, o que não sucede no caso dos autos perante a pena aplicada, até por o arguido estar agora na casa dos sessenta anos.
38º - Deve, por conseguinte, proceder-se à substancial redução do número de crimes imputados ao recorrente, bem como à fixação das penas parcelares no respetivo limite mínimo, com a consequente revisão da operação de cúmulo jurídico, a qual deverá culminar na aplicação de uma pena única significativamente inferior à anteriormente fixada.
39º - Em qualquer caso, a pena única a fixar não deverá ser superior a 5 anos de prisão, por tal constituir, no caso concreto, resposta mais ajustada à globalidade do ilícito, à culpa do arguido e às exigências de prevenção.
40º - Sendo a pena única reformulada em medida não superior a 5 anos de prisão, mostram-se reunidos os pressupostos para a suspensão da respetiva execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal.
41º - O acórdão recorrido não ponderou de forma expressa, crítica e bastante a possibilidade de pena mais reduzida e da suspensão da execução da pena, apesar de tal solução se mostrar legalmente admissível e materialmente ajustada face ao quadro concreto dos autos.
42º - A simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, no caso concreto, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, desde que a pena única seja fixada em medida não superior a 5 anos.
43º - Tal solução mostra-se compatível com as exigências de prevenção especial, atendendo à inserção social do arguido, ao apoio de que beneficia no meio em que reside, à inexistência de antecedentes quanto a estes ilícitos, à ausência de cumprimento anterior de pena efetiva de prisão, à ausência de contacto com a ofendida e à diminuição objetiva do risco de repetição.
44º - Deve ainda ser ponderado, em sede de prognose favorável, que o arguido apresenta condições de vida conhecidas e estabilizadas, beneficia de apoio comunitário e social e não se demonstra perigosidade atual que imponha, de forma necessária, o cumprimento efetivo de pena de prisão.
45º - Acresce que, sendo fixada pena única não superior a 5 anos de prisão, a respetiva suspensão da execução, eventualmente subordinada a regime de prova e ao cumprimento de deveres ou regras de conduta adequados, constitui resposta suficiente, proporcional e conforme aos princípios da necessidade, adequação e reintegração social do agente, devendo, por conseguinte, ser decretada, com as legais consequências.
46º - O recurso incide ainda sobre o arbitramento da quantia de 5.000,00 euros a favor da ofendida, por se entender que tal decisão carece de fundamentação bastante e assenta em valoração excessiva dos elementos dos autos.
47º - Dos factos dados como provados não resulta base factual bastante que permita sustentar, nos termos em que foi arbitrado, o referido montante reparatório, nem o tribunal recorrido procedeu ao necessário exame crítico da prova quanto a essa matéria.
48º - A decisão recorrida, neste segmento, enferma de falta de fundamentação e de excesso de pronúncia, nos termos invocados nas alegações de recurso.
49º - Subsidiariamente, o quantum arbitrado revela-se excessivo e desproporcionado face às circunstâncias concretas do caso, à factualidade efetivamente demonstrada e à situação económica do arguido.
50º - Deve, por isso, a decisão recorrida ser alterada também quanto ao arbitramento indemnizatório, com a respetiva redução para montante equitativo e adequadamente fundamentado ou, sendo o caso, com a revogação desse segmento decisório.
51º - Deve, assim, o presente recurso ser julgado procedente, com a consequente alteração da matéria de facto impugnada, absolvição do arguido quanto aos crimes que não se mostram preenchidos, redução substancial das penas parcelares, da pena única e reapreciação do arbitramento indemnizatório.
52º - Em qualquer caso, deverá ser fixada pena única não superior a 5 anos de prisão e, verificando-se tal pressuposto, ser a mesma suspensa na sua execução, eventualmente com regime de prova.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V.ªS EX.ªS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE CONCEDER-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E, EM SUA SUBSTITUIÇÃO, FIXANDO-SE UMA PENA ÚNICA NÃO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS DE PRISÃO, PREFERENCIALMENTE SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO.”
I.3 - Contra-alegações
Em primeira instância, a Digna Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos e para efeitos do disposto no art. 413º, nº1, do Código de Processo Penal, apresentou resposta ao recurso do arguido peticionando a manutenção da decisão recorrida (referência ...79).
Formulou as seguintes conclusões:
“1 - O douto acórdão recorrido, na sua livre convicção, fundamentou de forma clara e pormenorizada na motivação da matéria de facto as razões de ter dado os factos como provados e não provados, perante os quais, aplicou o Direito.
2 - O recorrente, salvo o devido respeito, confunde erro de julgamento e erro notório da apreciação da prova com livre convicção do Tribunal.
3 - Também não almejamos qualquer insuficiência na fundamentação, tal é o pormenor da motivação.
4 - O vício de erro de julgamento é quando o tribunal emite um juízo sobre determinado facto sem que acerca do mesmo tenha sido oferecida ou mandada produzir prova suficiente.
5 - No vício do erro notório está em causa, não o conteúdo da prova em si, mas a utilização que foi dada à prova objeto de apreciação.
6 - Ora, a prova produzida em audiência foi de molde a formar a convicção do tribunal a quo que os factos se passaram tal como constam dos factos provados e não provados (e foi absolvido de um grande número de crimes!).
7 - E isto mesmo resulta da motivação da decisão de facto, que explica o modo como se formou essa convicção, de forma pormenorizada, transcrevendo quer o que resultou das declarações para memória futura da ofendida, quer dos depoimentos das restantes testemunhas, correlacionando-os com a prova documental (denúncia apresentada pela escola e não pela ofendida) e pericial (relatório de psicologia forense que confirmou a consistência do relato da ofendida) que, como se não bastasse, é ainda confirmado pela psicóloga forense que acompanha a menor desde os factos, que juntou relatório e prestou depoimento em tribunal.
8 - A ofendida deu conta do tempo, espaço e número de vezes, com a suficiência necessária para dar os factos como provados e não provados.
9 - A livre convicção do julgador desde que fundamentada, como no caso, é insindicável - princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP).
10 - Inexiste lugar à aplicação do Princípio in dubio pro reo quando o Tribunal a quo não teve qualquer dúvida, muito menos razoável (art. 32º da CRP).
11 - Se alguma dúvida houvesse, foi que seriam mais crimes e não menos, pelo que inexistiu dúvida, e muito menos dúvida razoável.
12 - Quanto ao número de crimes no caso de crime de abuso sexual de crianças a jurisprudência é pacífica e unânime no número de crimes e que a cada crime corresponde uma resolução criminosa, afastando as figuras do trato sucessivo e do crime exaurido.
13 - Quanto ao elemento subjetivo ele resulta claramente provado e deduz-se dos restantes factos.
14 - Tendo por referência os fundamentos da medida da pena, do douto acórdão recorrido, não se vislumbra que seja exagerada ou manifestamente desproporcionada.
15 - A moldura penal abstrata de cada dos crimes de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 1 do CP, agravados pelo art. 177º, n.º 1, al. b), passa a ser de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 6 meses de prisão, pelo que as penas parcelares de 2 anos e 6 meses (al. e)); 3 anos e 6 meses (als. f) e l)); 3 anos (al. g) a h)); 3 anos e 9 meses (al. j)) são bem abaixo do meio da pena.
16 - A moldura penal abstrata do crime de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 2 do CP, agravado pelo art. 177º, n.º 1, al. b), na forma tentada, passa a ser de 2 anos e 8 meses a 8 anos e 9 meses, pelo que a pena parcelar de 4 anos (al. k)) se situa abaixo do meio da pena.
17 - A moldura penal abstrata de cada um dos crimes de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) do Cód. Penal, passa a ser de 1 mês e 10 dias a 4 anos pelo que as penas parcelares de 1 ano (al. i)) são bem abaixo do meio da pena.
18 - Espanta-se o recorrente do motivo da pena mínima única ser 4 anos e ter sido condenado em 12 anos, mas se o limite mínimo são 4 anos de prisão, o limite máximo são 25 anos por imposição legal, já que a soma das penas parcelares ascende a 37 anos e 3 meses de prisão.
19 - Relativamente à determinação do quantum exato de pena, a jurisprudência tem entendido que só deve ser objeto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efetuada.”
I.4 - Tramitação subsequente
Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que, citando pertinente jurisprudência e doutrina sobre as matérias em causa no recurso deduzido pelo arguido, pronunciou-se pela sua improcedência (referência ...27).
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (doravante designado CPP), o recorrente deduziu resposta ao parecer, reforçando as conclusões já apresentadas em sede de recurso.
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir.
I - Âmbito objetivo do recurso (thema decidendum)
É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, nº 2, do CPP[1].
Assim sendo, no caso vertente, as questões que importa decidir são as seguintes:
a) Nulidade por insuficiência ou falta de fundamentação (art. 374º, nº 2, do CPP).
b) Nulidade por omissão de pronúncia (art. 379º, nº1, al. c), do CPP).
c) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, nº2, do CPP).
d) Erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº2, al. c), do CPP).
e) Erro de julgamento relativamente à matéria de facto constante das alíneas d), e), f), g), h), i), k), l), o), p), z) e ee) dos factos provados, que devia ser suprimida da decisão de facto, alterada ou dada como não provada (art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP).
f) Inexistência de pluralidade de infrações.
g) Excessividade da medida das penas parcelares e única.
h) Suspensão da execução da pena.
i) Excessividade do montante arbitrado a título de indemnização de danos.
III - Apreciação
III.1 - Acórdão recorrido - factualidade provada, não provada e motivação
“2.1. Factos provados com relevância para a decisão da causa:
a) BB nasceu no dia ../../2013.
b) AA foi companheiro da avó materna de BB, CC, pelo menos, desde Julho de 2020 até Novembro de 2022.
c) A ofendida residiu com o arguido, com a avó materna e com o tio DD, pelo menos, desde Julho de 2020 até ../../2022, na Rua ..., ..., ..., ... ....
d) Durante o período temporal referido, por várias vezes, em número que em concreto não foi possível apurar, no interior do seu quarto, o arguido, aproveitando os momentos de brincadeira que partilhava com a menor, e quando esta se encontrava sentada por cima de si, friccionava o seu pénis erecto no corpo da ofendida, concretamente, na vagina e no ânus.
e) Inicialmente, e, em pelo menos duas ocasiões diferentes, a situação descrita ocorreu com ambos com a roupa vestida.
f) Nas vezes seguintes, em número não concretamente apurado, mas seguramente em pelo menos, duas ocasiões diferentes, o arguido previamente puxou as suas calças e boxers para baixo, retirou a roupa da menor, incluindo as cuecas, e friccionou o seu pénis erecto e desnudado na vagina e ânus da ofendida.
g) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido apalpou as mamas da ofendida.
h) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido deu beijos na boca da ofendida e colocou a língua no seu interior.
i) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido pediu à ofendida para lhe dar beijos no pénis.
j) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em data não concretamente apurada, estando AA e a BB no carro, o arguido pediu à menor que o masturbasse, gesticulando com as mãos o acto de esfregar o pénis para cima e para baixo, o que a ofendida fez, tendo o arguido ejaculado.
k) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido tentou introduzir o seu pénis erecto na vagina da menor BB, o que apenas não logrou porque a ofendida fechou as pernas com força.
l) Entre Agosto de 2020 e 14 Novembro de 2022, em data não concretamente apurada, o arguido aproximou-se da menor, enfiou a mão por dentro das calças, tocou-lhe na vagina e, de seguida, encostou o seu pénis no seu rabo.
m) Com as condutas descritas, o arguido agiu com o propósito concretizado de convencer BB a manter consigo actos de natureza sexual, a sofrer contacto físico de natureza sexual, de forma a satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que a ofendida era menor de 14 anos e desta forma atentava contra a sua liberdade e autodeterminação sexual.
n) Ao agir da forma descrita, o arguido fê-lo com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, bem sabendo que coartava, desse modo, a possibilidade da ofendida se determinar livremente nesse domínio da sua vida, por esta ser de tenra idade e, consequentemente, particularmente vulnerável e frágil, por modo a obstar que aquela resistisse aos seus intentos, o que quis e logrou conseguir.
o) Com as condutas descritas em i), o arguido agiu com o propósito de aliciar a Ofendida a praticar coito oral consigo, que só não alcançou por motivos alheios à sua vontade.
p) Com as condutas descritas em k), arguido agiu com o propósito de praticar relações de cópula com a ofendida, o que só não alcançou devido ao facto de aquela ter fechado as pernas com força.
q) Em todas as ocasiões descritas, o arguido agiu sabendo e querendo aproveitar-se do facto de viver com a ofendida e de fazer parte do seu agregado familiar, o que lhe permitia ter acesso a ela a qualquer altura do dia, sempre que não estivesse a ser diretamente vigiada por outra pessoa.
r) Por viver na mesma casa que a ofendida e ser companheiro da sua avó materna, o arguido tinha conhecimento de que a BB tinha menos de 14 anos de idade quando praticou todos os factos descritos.
s) O arguido aproveitou-se ainda da imaturidade da menor e da sua incapacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade, pretendendo fazer crer à vítima que tais atos aconteciam num contexto normal de brincadeira de médicos, o que facilitou o cometimento dos ilícitos.
t) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
- Mais se provou que:
u) O arguido foi condenado no âmbito do processo comum singular nº 1258/17.1 PBVCT, do Juízo Local Criminal de Viana do Castelo (J...), por sentença proferida em 26/10/2018, transitada em julgado em 26/11/2018, pela prática em 20/11/2017, de um crime de detenção de arma proibida e um crime de violência doméstica, na pena de 3 anos de prisão, suspensa pelo mesmo período de tempo, a qual foi declarada extinta, por despacho proferido em 26/11/2021.
w) A Ofendida deixou de frequentar a habitação da avó materna desde ../../2022, data em que a mãe a levou para a sua casa depois de tomar conhecimento dos factos descritos.
v) Desde Agosto de 2025, o arguido voltou a residir na habitação da avó materna da Ofendida CC.
x) Não obstante o sucedido, o arguido continua a beneficiar da confiança de CC, mantendo rotinas de apoio no quotidiano do seu agregado.
y) O arguido tem duas filhas maiores de idade, fruto de um relacionamento passado.
z) As suas filhas foram entregues pelo arguido aos cuidados dos tios maternos, em razão do falecimento da progenitora.
aa) O arguido não assumiu um papel de proximidade no processo de desenvolvimento das suas filhas, mantendo com elas, no momento atual, contatos pontuais.
bb) O arguido manteve outra relação análoga à de cônjuge que teve uma duração de cerca de 17 anos, que terminou em 2017.
cc) O arguido é habilitado com o 4º ano de escolaridade.
dd) Iniciou o seu percurso profissional com 11 anos de idade, registando experiências profissionais na área da construção civil, carpintaria e serralharia naval, que foram sendo intercaladas com períodos de desocupação laboral.
ee) No momento atual encontra-se desempregado, situação que se mantém há mais de quatro anos.
ff) O arguido é beneficiário do RSI (rendimento social de inserção), auferindo € 247,56/mensais.
gg) Devido ao parco rendimento auferido, é beneficiário de ação social, designadamente o refeitório social.
hh) Na comunidade de pertença, nada consta em desabono significativo quanto à sua conduta.
2.2. Factos não provados
a) As situações descritas em e) e f) aconteceram, no período temporal indicado, pelo menos três vezes por semana.
b) Nas circunstâncias descritas em e) e f) era o arguido que chamava a BB ao seu quarto ou ia até ao quarto dela, colocava-se sobre ela ou pedia que ela se sentasse por cima dele.
c) Nas circunstâncias descritas em g) dos factos provados, o arguido beijou as mamas da Ofendida.
d) Em data não concretamente apurada, mas entre Agosto de 2020 e Novembro de 2022, o arguido entrou no quarto da BB, que estava quase a adormecer, tirou-lhe as calças e friccionou o seu pénis erecto na vagina e no ânus da ofendida.
e) Em data não concretamente apurada, mas entre Agosto de 2020 e Novembro de 2022, na sala, o arguido pegou na ofendida ao colo, encostou-a à sua barriga e esfregou o corpo dela na sua zona genital, por cima da roupa.
f) Em data não concretamente apurada, mas entre Agosto de 2020 e Novembro de 2022, o arguido foi ter com a ofendida ao seu quarto, baixou as calças e os boxers e disse-lhe “Olha, tive uma ideia. Mete a tua boca na minha pila”.
g) Acto contínuo, o arguido segurou a parte de trás da cabeça da BB e, com força, aproximou-a do seu pénis erecto, mas a ofendida fechou a boca, tendo os lábios dela chegado a tocar no seu órgão genital.
h) Nas circunstâncias referidas em i), o arguido pediu à Ofendida para lhe lamber o pénis.
i) Em data não concretamente apurada, mas entre Agosto de 2020 e o final de Novembro de 2022, o arguido inseriu parte do seu pénis erecto dentro da vagina da ofendida, o que lhe causou dor.
j) Em data não concretamente apurada, mas entre Agosto de 2020 e o final de Novembro de 2022, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido sussurrou ao ouvido da ofendida “um dia vamos à praia e vamos fazer”.
k) Ao agir da forma descrita em i), o arguido actuou com o propósito logrado de, com recurso à força física, constranger a ofendida a sofrer a introdução do pénis daquele, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da ofendida, o que previu e quis.
2.3. Motivação
Na consideração da factualidade provada e não provada, o tribunal alicerçou a sua convicção na conjugação do acervo documental e pericial junto aos autos e nos depoimentos prestados, pela Ofendida BB, que prestou declarações para memória futura, pelas testemunhas EE, CC, FF, GG e HH, tudo devidamente analisado segundo as regras da experiência comum e normalidade social.
Do acervo documental e pericial junto aos autos, relevaram os seguintes:
- Denúncia elaborado pela Coordenadora do Estabelecimento de Ensino frequentado pela menor - Escola Básica ... e Extracto de deliberação da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens ... - fls. 5 a 11;
- Assento de nascimento da BB - nascida em ../../2013 - fls. 15;
- Relatório de sinalização elaborado pela psicóloga Drª HH- fls. 70 a 73;
- Relatório de perícia de natureza sexual (15/06/2023) - fls. 79 verso a 82;
- Relatório pericial de psicologia forense (refª citius 4412242 - 15/04/2024 - fls. 108 a 111);
- Registo criminal;
- Relatório social elaborado pela DGRSP.
O arguido não quis prestar declarações.
Foram fundamentais as declarações para memória futura da vítima BB que situou o início dos abusos depois de ter ido viver para a casa da avó CC onde já vivia o arguido, entre os 7/9 anos de idade e frequentava a Escola Primária de ....
Contextualizou o início dos abusos nas brincadeiras que costumavam fazer, referindo que brincavam aos médicos, sendo habitual subir para cima dele. No decorrer dessas brincadeiras o pénis do arguido ficava erecto, fenómeno a que se referiu como “começava a subir a zona”, mas como era muito pequena não tinha a noção do que estava a acontecer. Situou espacialmente tais acontecimentos no quarto do arguido, e temporalmente à tarde/noite.
Concretizou que se sentava sobre a barriga/pernas do arguido, e que o seu órgão sexual, referindo-se à “pila” começava a subir e encostava na sua vagina.
No início diz que acontecia com a roupa vestida, mas depois o arguido passou a baixar as calças e os boxers e a despir a sua roupa, incluindo as cuecas. Mais, esclareceu que, por vezes, tocava-lhe no peito e tentava introduzir o seu pénis na sua vagina (pipi), o que nunca conseguiu porque a depoente fechava as pernas, acompanhando o seu discurso com linguagem corporal, ou seja, com exemplificações gestuais. Mais, referiu que o arguido, por vezes encostava o pénis no seu ânus. O arguido chegou a pedir-lhe para dar “beijinhos na pila”, mas a Ofendida diz que recusava, pelo que nunca chegou a acontecer.
Declarou que ocorreu uma situação em que acompanhou o arguido de carro, para ir buscar o seu tio DD ao trabalho, e o arguido “obrigou-a” a agarrar com a mão o seu pénis e a fazer movimentos com a mão para cima e para baixo, tendo o arguido ejaculado, nas suas palavras diz que viu sair um líquido branco do seu pénis. Situou tal episódio há cerca de dois anos por referência à data da prestação das declarações, ou seja, quando teria sensivelmente 9 anos de idade.
Esclareceu, ainda, que houve ocasiões em que chegou a beijá-la na boca e de língua. Relatou, ainda, um episódio, em que o gato “blue” entrou no interior da casa e foi refugiar-se no quarto por debaixo da cama, mas como a sua avó não queria que entrasse em casa, a depoente foi atrás dele para tentar apanhá-lo, tendo subido para a cama e o arguido aproveitou a ocasião para encostar a pila no seu ânus.
Esclareceu, ainda, que sempre que tais situações sucediam, o arguido pedia-lhe para não contar a ninguém.
Numa das ocasiões, a avó entrou no quarto, e viu-os a brincar e questionou-os sobre isso, e a depoente disse à avó que o AA abusava dela, mas o AA dizia que não, e a avó questionava se tinham estado a brincar e o arguido olhava para ela de uma forma que ela acabava por confirmar que era uma brincadeira. Ele estava sem as calças, mas por baixo de uma manta e quando a avó surgiu puxou as calças para cima.
Embora, a Ofendida tenha revelado dificuldades em situar no tempo os factos relatados, tal compreende-se dado o lapso temporal, entretanto, decorrido, e considerando que tendo-se tratado de um acontecimento traumático, o mecanismo de defesa é tendencialmente esquecer o acontecimento, a que não é alheia a evolução física e mental da menor que, entretanto, ocorreu e o acompanhamento psicológico a que tem sido submetida.
As declarações da mãe da menor, EE, que declarou que tomou conhecimento dos factos através do agrupamento de escolas que a menor frequentava. Foi chamada à Escola, e informaram-na que a BB tinha-se queixado que o arguido tinha praticado actos de cariz sexual.
Mais, esclareceu que a sua filha foi viver com a avó quando entrou para a primária, ficando com ela à semana, devido aos seus horários de trabalho que eram incompatíveis com os horários escolares, e passava habitualmente os fins-de-semana consigo.
Esclareceu, ainda, que a BB acabou por confessar que os abusos se iniciaram logo no primeiro ano. Referiu que não explorou o assunto com a BB porque esta fica muito transtornada quando é abordado, mas referiu que a menor chegou a dizer que o arguido esfregava o seu órgão sexual no seu corpo, e que tal acontecia quando a avó se ausentava de casa, embora não soubesse quantas vezes é que tal tenha sucedido. Mais, esclareceu que quando a menor residia com a avó, e quando estava consigo ao fim de semana, por vezes, chorava quando tinha que regressar a casa da avó, mas considerava um comportamento normal, devido à separação da família. Depois com o crescimento, começou a aperceber-se que não seria normal.
Esclareceu, ainda, que numa ocasião, a menor acordou e estava molhada e disse-lhe que tinha tido um pesadelo, mas na altura não explorou a situação. Declarou, ainda, que houve uma altura, que a levou mais que uma vez ao hospital porque se queixava de dores de barriga, ou dores de pernas, ou dores no peito, num mês teriam sido cerca de meia dúzia de vezes, mas chegava ao hospital e nada lhe era diagnosticado, aparentando estar tudo bem.
Mais, garantiu que a sua filha não é uma criança mentirosa. Actualmente, apresenta um comportamento normal, é uma miúda tranquila, responsável, mas quando o assunto é abordado fica transtornada e chora, revelando tristeza. Quando teve que vir ao tribunal para prestar declarações para memória futura ficou alarmada, uma vez que se deparou com o arguido.
Mais, acrescentou que a BB continua a ser acompanhada em consultas de psicologia, na ULSAM pela Drª HH. Deixou de frequentar a casa da avó e sempre que está com ela é na sua companhia. O arguido voltou a viver na residência da avó, mas não sabe esclarecer quais os moldes do relacionamento entre ambos.
Finalmente, esclareceu que nunca teve grande proximidade com o arguido, mas também nunca teve nada contra ele.
A avó da menor, CC, confirmou que, à data dos factos, mantinha um relacionamento amoroso com o arguido, mas não viviam como marido e mulher, nem este pernoitava todas as noites na sua casa, só pernoitava quando o seu filho estava a trabalhar no turno da noite, e era preciso ir busca-lo no final do trabalho.
Confirmou, que a dada altura, o arguido foi para o quarto ver televisão e a BB foi atrás dele. Como tardaram foi ao quarto ver o que estavam a fazer, e deparou-se com a BB em cima do arguido, mas ambos vestidos. Ralhou com ela e, nessa altura, ela disse-lhe que o AA se aproveitava dela. Levou-a para o quarto e despiu-a e não viu quaisquer vestígios ou sinais de que algo tivesse acontecido entre os dois. Depois confrontou-o e ele negou e acreditou nele.
Mais, negou que deixasse a BB sozinha com o arguido, e declarou que quando ia ao cemitério, ou ao supermercado ou ao café, a BB acompanhava-a. Só ficava momentaneamente sozinha com o arguido quando ia fechar as galinhas. Esclareceu, ainda, que dormia sempre com a neta.
Confirmou que, já depois da BB ter deixado de residir consigo, o arguido foi residir para a sua casa, tendo-lhe alugado um quarto.
Referiu, ainda, que quando a neta vivia consigo chegou a dizer-lhe que haveria de arranjar uma maneira de ir para a mãe, estando convencida que a menor inventou a história como forma de ir viver com a mãe. Acrescentou, também, que a menor nunca demonstrou medo de estar na presença do arguido, e dava-se muito bem com ele.
FF, Professora do primeiro ciclo e era coordenadora da Escola Primária de ... à data dos factos, referiu que foi professora da BB, do primeiro ao terceiro ano.
Numa altura, à hora do almoço foi chamada pela assistente GG que pediu para vir ouvir o que a BB e a amiga II lhe contavam. Nessa altura, a BB disse que foi abusada pelo “avô”. Que tal acontecia quando a avó ia ao cemitério. Relatou que o “avô” lhe tocava no “pipi”, que a deitava na cama, que roçava o pénis no seu corpo. Quando fez esse relato, a menor estava transtornada. Esclareceu que, perante o relato da menor alertaram o agrupamento para uma situação de possível de abuso e foi contactada a mãe, que foi chamada à Escola ..., tendo-lhe sido comunicado o relato que a menor fez na escola.
Quanto ao comportamento da BB, referiu que nunca notou absolutamente nada. Era uma menina alegre, simpática, obediente, referindo-se que era “uma bonequinha”. Confirma que por vezes se queixava de dores aqui e ali que justificaram a chamada da mãe à escola para vir busca-la. Era uma menina normal que cumpria todas as tarefas. Confirmou que a menor manifestou o desejo de viver com a mãe.
Esclareceu o contexto em que tomou conhecimento dos factos, relatando uma situação em que a menor estava na casa de banho com uma Colega, a II, em circunstâncias que descreveu como descoberta do corpo, e foram surpreendidas pela auxiliar GG, e nessa altura a BB contou o que se passava.
Referiu, ainda, que nunca se apercebeu que a BB fosse mentirosa, confabuladora ou manipuladora. Na abordagem do assunto, a menor chorava e soluçava, estava transtornada e afiançou que não era da sua imaginação. Finalmente, referiu que a BB já tinha contado a experiência vivenciada aos coleguinhas mais chegados.
GG, Assistente operacional na Escola Básica ..., referiu que a BB e a colega II eram muito amigas e já tinha notado que há alguns dias se refugiavam na casa de banho e saiam de lá descompostas. Numa altura, foi alertada por sons estranhos e foi à casa de banho e surpreendeu-as. Nessa altura, questionou-as sobre o que estavam a fazer, e a II disse que o avô da BB fazia-lhe coisas feias. Então, a BB contou-lhe que o arguido aproveitava quando a avó se ausentava de casa para ir ao cemitério, e roçava o pénis nela, no peito e no pipi, relato que fez acompanhado de choro e evidenciando transtorno.
Do relato da menor, ficou com a ideia que tais situações ocorreriam ao fim de semana, quando não estava com a mãe, porque esta estaria a trabalhar e durante a semana quando chegava a casa depois das aulas.
HH, psicóloga, na ULSAM - Departamento de Psiquiatria e Saúde - referiu que acompanha a menor desde 27/02 de 2023, com uma regularidade máxima mensal. Declarou que, na primeira consulta, a BB chegou ao gabinete, sentou-se e a seguir virou-se para si e perguntou posso falar e quando lhe foi permitido fez um relato dos acontecimentos extremamente real. Apresentava muita necessidade de falar, porque toda a gente, incluindo a mãe, evitaram explorar o assunto. Na altura, referiu que ficou muito incomodada com o relato, pois foi um relato muito vivo e expressivo, acompanhado de linguagem e expressão corporal.
Mais, esclareceu que a BB é uma criança muito desenvolta para a sua faixa etária, expressando-se muito bem. Referiu-se à menor como uma menina com uma maturidade acima da média, uma miúda incrível e muito crescida, com um desenvolvimento espectacular.
Os acontecimentos marcaram-na muito porque via o arguido como uma figura de referência, como se fosse seu avô. Depois dos acontecimentos, passou a não querer vê-lo mais. Mais, esclareceu que a menor vivenciou próximo dos eventos um outro acontecimento dramático na sua vida que foi a morte do pai.
Esclareceu, ainda, que durante o período em que foi vítima de abusos, existem várias entradas da menor na urgência do hospital, com queixas de dores físicas, o que é habitualmente um sintoma relacionado com abusos de cariz sexual, e tal acontece porque não conseguia abordar o assunto com ninguém. No início, a menor tinha a percepção que era algo que era errado, mas não tinha a verdadeira noção do que se estava a passar. Só com a evolução da sexualidade e a entrada na adolescência é que passou a ter noção da realidade. Com a entrada na adolescência, por volta dos 11 anos, e depois de ter tido perfeita noção dos acontecimentos, passou por um grande sofrimento psíquico, passando a sentir repulsa por tudo que tem a ver com a sexualidade, designadamente o beijo, a que se refere “Que nojo!”.
Mais, esclareceu, que a menor, devido aos acontecimentos e à mudança de escola, passou por uma grande mudança a nível do relacionamento social, e teve alguma dificuldade de adaptação, mas como é uma criança cognitivamente desenvolvida, não teve muito impacto.
Finalmente, esclareceu que a retoma da relação da avó com o arguido teve um impacto negativo brutal na criança.
Assim, os depoimentos das testemunhas dão consistência à versão da ofendida, não havendo discrepâncias entre tais depoimentos, salientando-se que os depoimentos das testemunhas que ouviram o relato da ofendida, confirmam as declarações prestadas por esta para memória futura.
Por outro lado, o arguido, que voluntariamente não quis prestar declarações, remetendo-se ao silêncio, não apresentou quaisquer argumentos ou circunstâncias que interfiram na credibilidade da vítima, designadamente qualquer circunstância externa ou circunstância relacionada com a personalidade da menor que motivasse a confabulação sobre os factos.
De realçar que, mesmo o depoimento da avó que tendeu para desconsiderar a credibilidade da menor, foi consentâneo com o relato da Ofendida. Com efeito, a avó confirmou que numa altura, surpreendeu a menor em cima do arguido, e depois de questionada sobre a situação, aquela queixou-se que o arguido se tinha “aproveitado” de si, embora não tivesse dado relevo ao relato da menor.
Do relatório de perícia de natureza sexual (fls. 79 verso a 82) consta que não foram observados quaisquer vestígios ou sequelas compatíveis com agressão física de cariz sexual. Porém, tal não releva, pois, para além do tempo decorrido entre os factos (Novembro de 2022) e a data do exame (14/06/2023), é normal já não existirem quaisquer vestígios, designadamente lesões ou material biológico. De salientar que a ausência de vestígios físicos e/ou biológicos não significa que a situação de abuso não tenha ocorrido, tanto mais que num grande número de situações não resultam vestígios.
A menor foi submetida a perícia de psicologia forense (fls. 146 a 151), que teve por finalidade avaliar a sua capacidade em testemunhar, a credibilidade do seu relato, bem como avaliar a presença de sintomatologia psicopatológica resultante de situações abusivas de cariz sexual. O relatório pericial elaborado confere consistência ao relato da Ofendida e é concorde com as declarações da psicóloga que a tem acompanhado em consulta desde 2023, após a descobrimento dos factos.
No relatório de sinalização elaborado pela Drª HH é realçada a espontaneidade com que a menor abordou a questão dos abusos, revelando uma boa expressão oral, manifestando a necessidade de desabafar sobre o assunto que a incomodava, com a verbalização de alívio quando concluiu o seu relato. A postura colaborante manteve-se no exame de perícia psicológica forense, realçando-se no respectivo relatório o discurso organizado e coerente acompanhado de expressão facial concordante. A nível cognitivo revela boa performance, com capacidade de reconhecer emoções, de compreensão, de narrar de forma inteligível e correcta, de distinguir a fantasia da realidade e a verdade da mentira, e tem consciência da necessidade de falar verdade, concluindo que o seu relato é credível. Acresce que não foram identificadas quaisquer circunstâncias que revelem contaminação do discurso, seja por sugestionamento induzida por terceiros, seja por confabulação da própria. Para além disso, o seu discurso foi espontâneo, coerente e organizado, pormenorizado e é sinalizada a existência de sintomas compatíveis com stress pós-traumático, o que é recorrente nas vítimas de abusos sexuais.
Quanto aos abusos descritos, a ofendida, nas declarações que prestou contextualizou-os no tempo (por referência à sua idade) e no espaço, e relatou-os com coerência e com detalhe e acompanhando o seu discurso com linguagem corporal para exprimir os actos praticados em cada um dos episódios vividos, não caindo na tentação de “adicionar” pormenores dos quais já não se recordava, mas manifestando desconforto e timidez por ter de relatá-los perante terceiros e ter que revisitar as memórias traumáticas relacionadas com tais eventos.
Da prova produzida não resultou a existência de quaisquer situações anteriores, designadamente conflitos e tensões entre a Ofendida e o agressor, que, de algum modo, justificassem a confabulação dos factos denunciados, bem pelo contrário, ficou patente que o agressor era uma pessoa próxima com quem estabeleceu laços afectivos e de confiança, idênticos aos laços familiares, resultando em conjugação com os depoimentos das demais testemunhas a quem relatou os episódios que identificava o agressor como se fosse o seu avô.
Também não se evidenciaram quaisquer circunstâncias que denotem que houvesse qualquer conflito ou tensão entre o arguido e os familiares da Ofendida, que expliquem que esta tenha sido sugestionada para a denuncia dos factos, ou para fantasiar ou confabular sobre os mesmos.
Por seu lado, o arguido não apresentou qualquer argumento que contrarie a tese da acusação, não tendo prestado declarações, nem apresentado quaisquer elementos de prova susceptíveis de colocar em causa os factos provados.
Quanto ao número de actos de cariz sexual dados como provados, a convicção do tribunal baseou-se fundamentalmente no depoimento da Ofendida, a qual apesar de não ter concretizado a quantidade de actos, resulta do seu relato que os actos a que se reportam as alíneas e), f), g), h), i) e k) ocorreram repetidamente e segundo um padrão, durante todo o lapso temporal circunstanciado entre Agosto de 2020 e ../../2022, data em que a menor foi retirada da casa da avó e levada para a residência da mãe, conforme resulta da denúncia elaborada pelo Agrupamento de Escolas ... e depoimento da mãe EE. Não obstante, certo é que as declarações da Ofendida, não permitem quantificar os episódios de abusos sexuais nos termos da acusação, pelo que o tribunal convicto que ocorreram repetidas vezes, mas sem que fosse possível concretizar a quantidade de actos praticados, optou por considerar que ocorreram em, pelo menos, duas ocasiões.
De salientar, ainda, que os factos não provados, resultam do facto da ofendida não os ter confirmado.
Finalmente, o arguido apenas apresentou uma testemunha, JJ, que revelou desconhecer os factos, tendo-se limitado a abonar o bom comportamento social do arguido, declarando que não é conflituoso e como amigo está sempre disposto a ajudar.
No que respeita à sua condição pessoal e económica valorou-se o relatório social e quanto aos antecedentes criminais, o CRC.”
III.2 - Quanto à análise das questões concretas suscitadas no recurso do arguido AA:
III.2.1 - Nulidade por violação do dever fundamentação
III.2.1.1 - Considerandos gerais
No que concerne aos requisitos da sentença, preceitua o art. 374º, nº2, do CPP, que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Por seu turno, prescreve o art. 379º, nº1, al. a), do CPP [na parte que ora releva]:
“1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no nº2 e na alínea b) do nº3 do artigo 374º […]”.
A Lei ordinária portuguesa, como corolário do disposto no art. 205º, nº1, do Texto Fundamental (Constituição da República Portuguesa), consagra expressamente o dever de fundamentação das decisões finais, sentenças e acórdãos - art. 374º, nº2 do CPP -, bem como aponta a fundamentação como requisito essencial na apreciação da prova produzida em audiência - art. 365º, nº2 -, e na escolha e determinação da sanção a aplicar ao arguido - art. 375º, nº1.
O Supremo Tribunal de Justiça, em diversas decisões, tem consubstanciado o dever de fundamentação da sentença do seguinte modo: para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova, a sentença deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência[2].
Paulo Saragoça da Matta[3] entende que a fundamentação das sentenças consistirá:
«(a) num elenco das provas carreadas para o processo;
(b) numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras;
(c) numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e,
(d) numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente»
Pertinente também, e por nós acolhido, o entendimento que sobre a fundamentação tem José Mouraz Lopes[4], nos seguintes termos:
«No processo de elaboração da fundamentação da decisão o procedimento tem de fundar-se na fundamentação lógica e racional do raciocínio do juiz, em função da prova que foi produzida e do modo como se chegou à decisão tomada. Na fundamentação assume especial importância a demostração da prova que sustenta os factos.
Deverá sempre explicar-se o porquê de determinada valoração, e porque não outra. O que levou o tribunal a decidir-se por esta ou aquela opção de prova através de um exame crítico das provas produzidas».
Por outro lado, a motivação não tem de ser extensa, exaustiva e pormenorizada. Basta que seja razoável, aceitável, do ponto de vista do normal e da suficiência, o que sucederá sempre que do seu conteúdo se consiga extrair as razões subjacentes à decisão tomada pelo julgador.
III.2.1.2 - Neste segmento, invoca primeiramente o arguido/recorrente que «A expressão “pelo menos”, usada repetidamente na factualidade provada, traduz-se numa formulação vaga, conclusiva e não densificada por prova bastante, em violação do disposto nos artigos 127º e n.º 2 do 374º do Código de Processo Penal.»
Vejamos.
Na parte aqui pertinente, constata-se que o Tribunal a quo aduziu na motivação da decisão sobre a matéria de facto relativamente ao cômputo dos eventos suscetíveis de integrarem abusos sexuais perpetrados pelo arguido contra a ofendida o seguinte:
«Foram fundamentais as declarações para memória futura da vítima BB que situou o início dos abusos depois de ter ido viver para a casa da avó CC onde já vivia o arguido, entre os 7/9 anos de idade e frequentava a Escola Primária de ....
(…)
Embora, a Ofendida tenha revelado dificuldades em situar no tempo os factos relatados, tal compreende-se dado o lapso temporal, entretanto, decorrido, e considerando que tendo-se tratado de um acontecimento traumático, o mecanismo de defesa é tendencialmente esquecer o acontecimento, a que não é alheia a evolução física e mental da menor que, entretanto, ocorreu e o acompanhamento psicológico a que tem sido submetida.
(…)
Quanto aos abusos descritos, a ofendida, nas declarações que prestou contextualizou-os no tempo (por referência à sua idade) e no espaço
(…)
Quanto ao número de actos de cariz sexual dados como provados, a convicção do tribunal baseou-se fundamentalmente no depoimento da Ofendida, a qual apesar de não ter concretizado a quantidade de actos, resulta do seu relato que os actos a que se reportam as alíneas e), f), g), h), i) e k) ocorreram repetidamente e segundo um padrão, durante todo o lapso temporal circunstanciado entre Agosto de 2020 e ../../2022, data em que a menor foi retirada da casa da avó e levada para a residência da mãe, conforme resulta da denúncia elaborada pelo Agrupamento de Escolas ... e depoimento da mãe EE. Não obstante, certo é que as declarações da Ofendida, não permitem quantificar os episódios de abusos sexuais nos termos da acusação, pelo que o tribunal convicto que ocorreram repetidas vezes, mas sem que fosse possível concretizar a quantidade de actos praticados, optou por considerar que ocorreram em, pelo menos, duas ocasiões.»
Ou seja, é claro para quem lê a decisão que o Tribunal recorrido valorou as declarações para memória futura prestadas nos autos pela ofendida BB, tendo considerado que ela situou a prática dos factos ajuizados por referência à sua idade (entre os 7 e 9 anos de idade) e local de ensino que frequentava (Escola Primária de ...), e afirmou que boa parte desses acontecimentos foram repetidamente cometidos consigo ou sobre si, não logrando, contudo, concretizar o número de vezes em que sucederam. Também é patente que foi por força dessa incerteza que os meritíssimos juízes, respeitando o princípio processual penal in dubio pro reo, determinaram que os atos em apreço sucederam pelo menos duas vezes, o que espelha a dita reiteração, na sua externalidade mínima, e favorece o arguido ao não presumir mais acontecimentos dos que forçosamente sustentam uma pluriocasionalidade.
Por conseguinte, a decisão do Tribunal sobre a matéria de facto em questão mostra-se devidamente fundamentada.
Os concomitantemente alegados vício de insuficiência para a decisão da factualidade apurada e erro de julgamento em função da prova a este respeito produzida, consubstanciam já fundamentos recursivos distintos e merecedores de apreciações autónomas, como infra realizado.
Assim sendo, inexiste, por esta via, violação do dever legal e constitucional de fundamentação das decisões judiciais.
III.2.1.3 - De modo enquadrável ainda na alegada falta ou insuficiência da fundamentação, agora quanto à matéria de direito, alega o recorrente que «A decisão recorrida padece ainda de obscuridade e falta de inteligibilidade quanto à correspondência entre determinados factos provados e os concretos crimes pelos quais o arguido foi condenado, comprometendo o exercício pleno do direito de defesa e de recurso.»
Este argumento é concretizado nas alegações de recurso:
«Neste sentido deve o recorrente ser absolvido da prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no n.º 2 do art.º 171º e na al. b) do n.º 1 do art.º 177º do CP e ainda de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. na al. a) do n.º 3 do art.º 171º e na al. b) do n.º 1 do art.º 177º do CP.
Esta condenação resulta da “IV - DECISÃO” do acórdão recorrido, a qual se mostra manifestamente confuso e ininteligível, como já se disse, por aparentar que o Tribunal a quo condenou o recorrente com base no facto enunciado na alínea k), repetido por quatro vezes (o que não se concebe).
Tal formulação impede a apreensão segura do sentido e alcance da decisão, compromete o exercício de uma defesa eficaz e consubstancia vício determinante da nulidade da decisão, por obscuridade e falta de fundamentação bastante.»
Analisando.
Está provado na alínea K) que “Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido tentou introduzir o seu pénis erecto na vagina da menor BB, o que apenas não logrou porque a ofendida fechou as pernas com força.”
Do dispositivo do acordo recorrido consta, entre o mais:
“4.2.5. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles;
4.2.6. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) a pena de 1 ano de prisão, por cada um deles;”
Vejamos se a fundamentação sobre a subsunção jurídica dos factos expendida elucida sobre quais os factos que sustentam a condenação do arguido na parte ora em apreço.
Menciona-se a tal propósito no douto acórdão recorrido:
«Enquadramento Jurídico - Penal
O arguido vem acusado do cometimento, em autoria material e concurso efectivo, de:
- 345 (trezentos e quarenta e cinco) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 171.º, n.º1 e 177.º, n.º1, al. b), do Código Penal;
- 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 171.º, n.º3, al. a) e 177.º, n.º1, al. b), do Código Penal;
- 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 171.º, n.º2, 177.º, n.º1, al. b), do Código Penal;
- 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 171.º, n.º2, 177.º, n.º1, al. b), 22.º, n.ºs 1 e 2, al. b), 23.º, n.º 1 do Código Penal.
(…)
Revertendo ao caso dos autos, resultou provado que por várias vezes, em número não concretamente apurado, no interior do seu quarto, o arguido, aproveitando os momentos de brincadeira que partilhava com a menor, e quando esta se encontrava sentada por cima de si, friccionava o seu pénis erecto no corpo da ofendida, concretamente, na vagina e no ânus. Inicialmente, e, em pelo menos duas ocasiões, a situação descrita ocorreu com ambos com a roupa vestida. Nas vezes seguintes, em número não concretamente apurado, mas seguramente em pelo menos duas ocasiões, o arguido previamente puxou as suas calças e boxers para baixo, retirou a roupa da menor, incluindo as cuecas, e friccionou o seu pénis erecto e desnudado na vagina e ânus da ofendida.
Mais, se provou que entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido apalpou as mamas da ofendida. Também, no mesmo período, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido deu beijos na boca da ofendida e colocou a língua no seu interior.
Ainda, em datas não concretamente apuradas, mas no mesmo hiato temporal, pelo menos em 2 ocasiões diferentes, o arguido pediu à ofendida para lhe dar beijinhos no pénis.
Mais, se apurou que, entre Agosto de 2020 e 14 Novembro de 2022, em data não concretamente apurada, estando AA e a BB no carro, o arguido pediu à menor que o masturbasse, gesticulando com as mãos o ato de esfregar o pénis para cima e para baixo, o que a ofendida fez, tendo o arguido ejaculado.
No mesmo período, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido tentou introduzir o seu pénis erecto na vagina da menor BB, o que apenas não logrou porque a ofendida fechou as pernas com força.
E, finalmente, em data não concretamente apurada, o arguido aproximou-se da menor, enfiou a mão por dentro das calças, tocou-lhe na vagina e, de seguida, encostou o seu pénis no seu rabo.
Os actos praticados pelo arguido que consistiram em fricção do pénis no corpo da Ofendida, concretamente na sua zona genital e anal, quer com roupa, quer sem roupa, os apalpões nas mamas, os beijos na boca com e sem introdução da língua no seu interior, o toque na vagina, o encosto do pénis na zona anal, e o acto de masturbação que solicitou à Ofendida e que logrou alcançar, consubstanciam a prática de actos sexuais de relevo em cada uma das ocasiões, mostrando-se preenchidos os elementos objectivos do crime previsto no artigo 171º nº 1 do Código Penal.
Por sua vez, a solicitação do arguido à Ofendida para lhe dar “beijinhos”, consubstancia um crime de importunação sexual da vítima, nos termos previstos no art.º 170º do Cód. Penal, preenchendo o tipo de crime de abuso sexual previsto e punido no art.º 171º, nº 3, al. a) do Cód. Penal, punível com pena de prisão até 3 anos.
Por outro lado, o arguido ao investir sobre a menor, tentando introduzir o seu pénis erecto na vagina daquela, praticou actos que consubstanciam a tentativa de coito oral e cópula, nos termos do disposto no art.º 171º, nº 2 do Cód. Penal, punível com pena de prisão de 3 a 10 anos, a qual sofre uma atenuação especial, no seu limite máximo que é reduzido em um terço e no seu limite mínimo que é reduzido a um quinto, nos termos do disposto nos art.ºs 22º, 23º, nº 1 e 73º, nº 1, al. a) e b) do Cód. Penal. O arguido só não logrou os seus intentos porque a Ofendida impediu a concretização do coito, fechando as pernas. [sublinhado nosso]
Os actos em questão tem claramente uma conotação sexual objectiva (desde logo atenta a zona corporal da menor em que existiu o contacto, ou o arguido visou o contacto, bem como o tipo de contacto em questão), e são idóneos à satisfação de instintos libidinosos/sexuais do agente, e bem assim são aptos a pôr em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade da menor, salientando-se a sua tenra idade, e consequentemente a sua especial vulnerabilidade.
Com efeito, realce-se que tais actos iniciaram-se quando a menor tinha sete anos de idade e cessaram quando aquela tinha 9 anos, idades em que nem sequer tinha noção da natureza e gravidade dos actos praticados, sendo manifesto que o arguido aproveitou-se da proximidade, afectiva e de coabitação, que detinha e da manifesta inexperiência e ingenuidade da mesma para satisfazer os seus instintos libidinosos. O arguido, por coabitar com a menor e manter uma relação de “namoro” com a sua avó, não desconhecia a sua idade, bem sabendo que a Ofendida não tinha maturidade para entender os actos que praticava, nem autodeterminar-se sexualmente, sendo conhecedor que atentava contra a sua liberdade sexual e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Assim, conclui-se que tais factos preenchem os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso sexual de menor previsto no art.º 171º, nº 1 do Cód. Penal, provando-se que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, o qual tinha conhecimento da idade da ofendida e, aproveitando-se desse facto, praticou os actos acima descritos, com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que a idade daquela não lhe permitia autodeterminar-se sexualmente e que o acto que praticou punha em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade daquela menor e que sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Conclui-se assim, que o arguido praticou os seguintes crimes:
- Pelos factos descritos nos pontos d), e), f), g), h), j) e l) dos factos provados, 10 crimes de abuso sexual de menor agravado, previsto e punido nos art.ºs 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal;
- Pelos factos descritos no ponto k) dos factos provados, 2 crimes de abuso sexual de menor, na forma tentada, previsto e punido nos art.ºs 171º, nº 2, 177º, nº 1, al. b), 22º e 23º do Cód. Penal.
- Pelos factos descritos no ponto i) dos factos provados, 2 crimes de abuso sexual de menor p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal. [sublinhado nosso]
Tais crimes sofrem, no entanto, uma agravação de um terço nos seus limites mínimos e máximos, por terem sido praticados num contexto de coabitação entre o arguido e a Ofendida, especialmente vulnerável atenta a sua tenra idade, nos termos do disposto no art.º 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal.
No caso concreto, remontam os factos à idade entre 7 e 9 anos da vítima, pelo que é evidente que com essa idade a criança encontrava-se longe de possuir qualquer desenvolvimento ou preparação psicológica para compreender as graves consequências, deles emergentes, e sobretudo a atitude e a experiência para os poder ultrapassar.
Perante essa incapacidade é certo o potencial lesivo no desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica, em particular no desenvolvimento e afirmação da sua esfera sexual, perigo que no caso concreto se verificou, não obstante a menor parecer ser dotada de mecanismos de auto-defesa que permitem o seu aparente equilíbrio e estabilidade, para o que foi determinante a intervenção e acompanhamento psicológico. De realçar, que tais abusos poderão vir ainda a ter impacto no decurso da sua adolescência, com o desenvolvimento da sua
sexualidade, havendo um sério risco, de ressurgirem os traumas associados a essas experiências sexuais precoces, manifestado através de embotamento das emoções, aversão ao toque, e isolamento pessoal e social.»
Perante a predita motivação é evidente o lapso de escrita que parcialmente enforma a indicação da factualidade descrita na alínea k) dos factos provados que justifica, no entender do tribunal a quo, a condenação do arguido pela prática de «dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP (…) na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles» e de «dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP (…) [n]a pena de 1 ano de prisão, por cada um deles» (cfr. pontos 4.2.5 e 4.2.6 do dispositivo).
Assim, não apresenta dificuldade de apreensão a indicação dos factos descritos na alínea K) para o preenchimento dos crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP (ponto 4.2.5), consubstanciados nas duas tentativas frustradas do arguido em introduzir o seu pénis ereto na vagina da criança ofendida.
Distintamente, observa-se que, por notório lapso de escrita manifestado pela motivação que o precede, no ponto 4.2.6 do dispositivo do acórdão recorrido referiu-se a alínea k) dos factos provados quando, indubitavelmente, se queria escrever alínea i), onde consta que «Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido pediu à ofendida para lhe dar beijos no pénis.». Na verdade, como decorre inequívoco da fundamentação de direito quanto ao enquadramento jurídico, é essa factualidade - e não a vertida na alínea k) - que confere arrimo à condenação do arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP (cf. ponto 4.2.6 do dispositivo).
Em conformidade, nos termos do art. 380º, nº1, al. b) e nº2, cumpre determinar a correção do apontado lapso de escrita.
Nesta medida, suprido o sobredito erro de escrita, a decisão recorrida mostra-se clara e inteligível no que concerne ao enquadramento jurídico-penal dos factos.
Logo, com a apontada ressalva, verifica-se que, nesse segmento decisório, o acórdão recorrido não padece da invocada nulidade por insuficiência ou falta de fundamentação, permitindo ao arguido exercer plenamente o direito de defesa, nomeadamente de recurso, como, aliás, sucedeu.
III.2.1.4 - Ainda no que tange à alegada falta de cumprimento da exigência legal de fundamentação, invoca o arguido/recorrente resumidamente:
“28º - Ainda no que respeita à prova produzida e à respetiva valoração, verifica-se que o Tribunal a quo não procedeu a uma análise crítica de depoimentos relevantes, designadamente o da avó da menor, que contrariou a versão acolhida, e o da professora, que admitiu a possibilidade de fabulação, tendo ainda desconsiderado outros elementos probatórios pertinentes.
29º - Por outro lado, a decisão enferma de vício de fundamentação e de omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, ao não se pronunciar sobre elementos probatórios relevantes e ao assentar em pressupostos temporalmente inconciliáveis. Tal incongruência, aliada à falta de delimitação temporal (como se retira do depoimento da auxiliar) dos factos provados, compromete a clareza, coerência e inteligibilidade da decisão recorrida.”
Nas alegações do recurso, refere-se que “Não se percebe, essencialmente a razão de o Tribunal a quo não explicar na sua motivação, por que razão deu mais credibilidade ao depoimento da menor em detrimento do depoimento da sua avó. Esta última declarou que a menor poderia ter inventado os factos em causa, afirmando, ademais, nunca ter presenciado qualquer comportamento compatível com os alegados abusos, não obstante manter com a neta uma relação de grande proximidade, equiparável à de mãe e filha. A ausência de fundamentação crítica quanto à valoração destes depoimentos compromete a exigência de exame crítico da prova (…) Não obstante a relevância deste depoimento (…) para a apreciação global da credibilidade dos intervenientes (…), o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tal matéria (…). Tal omissão consubstancia uma insuficiência de fundamentação (…) ambos os depoimentos foram prestados em audiência e ambos deveriam ter sido analisados e explicados de forma clara na decisão.”
Salvo o devido respeito, não colhe a objeção formulada pelo recorrente, uma vez que o Tribunal a quo fez uma análise crítica dos depoimentos em questão, valorando-os em conformidade com o seu conteúdo objetivo e em concatenação com os demais elementos probatórios disponíveis.
Assim, na motivação da decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal recorrido, após proceder a uma súmula dos depoimentos prestados pelas testemunhas CC, avó da menor, e FF, professora da ofendida nos primeiros três anos do 1º Ciclo e Coordenadora da Escola Primária de ... à data dos factos, concluiu que os depoimentos das testemunhas, incluindo estes, não infirmavam a versão da ofendida veiculada nas declarações para memória futura que prestou, antes a corroboravam.
Aliás, debruçando-se especificamente sobre o depoimento prestado pela avó da ofendida, que o Tribunal considerou como tendendo a desconsiderar a credibilidade da menor, avaliou-o como consentâneo com o relato da ofendida, na medida em que a depoente acabou por confirmar que numa ocasião surpreendeu a menor em cima do arguido, e depois de questionada sobre a situação, aquela queixou-se que o arguido se tinha “aproveitado” de si, embora não tivesse dado relevo ao relato da neta.
Prosseguindo a sua avaliação crítica da prova produzida, o Tribunal realça que desta não ressumou a existência de «quaisquer situações anteriores, designadamente conflitos e tensões entre a Ofendida e o agressor, que, de algum modo, justificassem a confabulação dos factos denunciados, bem pelo contrário, ficou patente que o agressor era uma pessoa próxima com quem estabeleceu laços afectivos e de confiança, idênticos aos laços familiares, resultando em conjugação com os depoimentos das demais testemunhas a quem relatou os episódios que identificava o agressor como se fosse o seu avô. Também não se evidenciaram quaisquer circunstâncias que denotem que houvesse qualquer conflito ou tensão entre o arguido e os familiares da Ofendida, que expliquem que esta tenha sido sugestionada para a denuncia dos factos, ou para fantasiar ou confabular sobre os mesmos.»
Logo, é patente que o Tribunal recorrido procedeu ao exame crítico da prova, designadamente dos dois depoimentos ora convocados pelo recorrente, não cabendo neste fundamento recursório a igualmente manifestada discordância quanto ao sentido da decisão sobre a matéria de facto.
Por conseguinte, inexiste, também por esta via, nulidade da decisão recorrida por insuficiência ou omissão de fundamentação.
III.2.2 - Nulidade por omissão de pronúncia
Neste conspecto, evoca o arguido/recorrente, em resumo, que «a decisão enferma de (…) omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, ao não se pronunciar sobre elementos probatórios relevantes.»
No corpo motivador do recurso, o recorrente explicita melhor a aventada conclusão, após reproduzir um trecho do depoimento da testemunha FF, professora, alegando:
«Assim, a motivação não retrata de forma completa e fiel o que foi efetivamente afirmado em audiência, designadamente o facto de a professora, pessoa que convive diariamente, durante todo o dia, com a menor, nunca ter constatado qualquer indício, alteração comportamental, ansiedade ou medo de a criança ir para casa da avó, bem como o facto de a menor só ter relatado o sucedido na escola depois de, no contexto de uma “descoberta do corpo” com uma colega, ter sido repreendida. Tais aspetos foram suscitados pela defesa em audiência, mas o Tribunal não os valorizou nem deles cuidou em momento algum.
O exposto fragiliza a valoração probatória feita pelo tribunal recorrido. O Tribunal a quo incorreu, uma vez mais, em omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, ao não se pronunciar sobre factos e elementos probatórios relevantes para a decisão.»
Conhecendo.
Diremos desde já que a proclamada nulidade, nos termos em que foi alegada, é notoriamente improcedente.
Prescreve o art. 379º, nº1, al. c), do CPP, que a sentença é nula quando o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
A omissão de pronúncia reporta-se ao próprio thema decidendum e não à valoração que o Tribunal faz de um qualquer meio probatório, circunstância esta que, na perspetiva do recorrente discordante, contende antes com a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Ou seja, a omissão de pronúncia a que se reporta o sobredito preceito legal significa, essencialmente, a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões correspondem àquelas que os sujeitos processuais interessados colocam à apreciação do tribunal, concernentes ao objeto processual - excetuando aquelas cuja decisão se mostre prejudicada pela solução dada a outra(s) - e bem assim às que, na falta de alegação, sejam de conhecimento oficioso. Por outro lado, a pronúncia cuja omissão determina a nulidade da sentença é referida ao concreto objeto ou tema que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões arrazoados.[5]
Ora, no presente caso, temos que os Meritíssimas Julgadoras não deixaram de fazer constar no acórdão a matéria de facto provada e não provada com relevo para a decisão final, bem como a respetiva motivação dessa decisão, elencando e apreciando criticamente a prova produzida nos autos, incluindo o depoimento da testemunha FF.
Se o arguido não concorda com a valoração que foi feita desse depoimento é questão que há que apreciar em sede da também operada impugnação da matéria de facto, mas absolutamente inidónea para suportar a alegada omissão de pronúncia.
Conclui-se, pois, pela inexistência de nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia (art. 379º, nº1, al. c), do CPP), devendo, nesta parte, ser negado provimento ao recurso.
III.2.3 - Vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Segundo o arguido/recorrente, a expressão “pelo menos”, usada repetidamente na factualidade provada, traduz-se numa formulação vaga, conclusiva, conduzindo à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos da al. a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Preceitua o art. 410º do Código de Processo Penal [na parte aqui pertinente]:
“1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum:
a) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
[…]”
O mencionado vício há de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, isto é, sem apelo a outros elementos externos à decisão, designadamente prova gravada ou documentada.
Tal vício implica que a matéria de facto provada, na sua globalidade, se revela inidónea ou escassa para suportar a decisão tomada pelo Tribunal. Verifica-se quando o Tribunal deixe de indagar e de conhecer sobre facto que se revele necessário para a decisão do objeto do processo.
Dito isto, entendemos que o acórdão não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a) do nº2).
Concordamos com o recorrente quando afirma que as formulações vagas, conclusivas, não densificadas não consubstanciam verdadeiros factos.
Com efeito, um “facto” há de representar um concreto evento, um acontecimento real, não se considerando como tal as meras abstrações ou conjeturas, não identificáveis e comprováveis.
“Facto” é descrito no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Volume A-F, 2001, Verbo, pág. 1676, nos seguintes termos: «1. Coisa feita; acção realizada 2. O que aconteceu em determinado tempo e lugar = ACONTECIMENTO (…)” 7. Jur. Acontecimento ou ação suscetível de produzir um efeito jurídico, independentemente da vontade humana. facto material, o que realmente aconteceu, independentemente da ação do sujeito.»
Não se olvida, pois, a relevância jurídica da concretização dos factos narrados na acusação e na sentença por referência às respetivas circunstâncias de tempo e lugar.
O arguido tem de saber do que é concretamente acusado para se poder defender convenientemente. Desse modo se asseguram as garantias de defesa, incluindo o direito ao contraditório e ao recurso, previstas no art. 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Todavia, como exsuda do preceituado no art. 283º, nº3, al. b), do CPP, essa exigência legal, cujo inadimplemento é cominado com nulidade da acusação, vem acompanhada da possibilidade da realização dessa concretização.
Casos há, como o dos autos, em que, não obstante o esforço investigatório realizado nas diversas fases processuais pelas autoridades que às mesmas presidem, não se mostra viável circunstanciar em absoluto cada um dos eventos por referência ao concreto dia e hora em sucederam ou mesmo ao mês e ano em que ocorreram.
Como se menciona no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.02.2015, Processo nº 369/13.7GAMGL.G1, relatora Maria José Nogueira, disponível em www.dgsi.pt, «I. Se é certo que a acusação deve ser, em princípio, precisa em relação á concretização temporal da prática do crime, tal não significa, porém, que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma data específica. II. Isso mesmo decorre da alínea b) do n.º 2 do art. 283.º do CPP, quando a propósito da referida peça processual dispõe sobre a necessidade de fazer da mesma constar «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, (...) o tempo (...) da sua prática (...)». III. A interpretação normativa, no sentido descrito, daquele preceito legal não traduz uma compressão inadmissível do direito de defesa do arguido e, em consequência, não padece de inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, desde que, os limites temporais da acção se mostrem suficientemente demarcados, adstritos a um concreto período de tempo.»
No caso vertente, tal dificuldade ou impossibilidade deriva de estarmos perante uma acentuada reiteração de atos consubstanciadores de abusos sexuais, de natureza igual ou semelhante, perpetrados de modo essencialmente homogéneo e sempre em idêntico circunstancialismo espacial, com e/ou sobre uma criança de idade compreendida entre os 7 e os 9 anos, que, pela sua imaturidade à data dos factos conexionada com a idade e pela forte ligação afetiva, análoga à familiar, mantida com o autor dos factos, não dispunha ainda de total perceção sobre a desadequação e gravidade dos atos com ela ou sobre ela cometidos pelo companheiro da sua avó, na casa desta, pelo que a criança não contabilizava as plúrimas condutas em causa nem conservava na memória as concretas datas em que sucediam. Ademais, para a complexidade de concretização do circunstancialismo temporal em que ocorreram os ajuizados factos, contribuem fatores como o tempo decorrido desde a prática dos factos e o anseio da vítima de ultrapassar os eventos traumáticos vivenciados, não os querendo reviver, muito menos pormenorizar.
Daí que, em caso de dúvida séria, justificada e intransponível sobre o número de vezes em que arguido atuou e as respetivas datas, o Tribunal recorrido, socorrendo-se, entre o mais, das declarações prestadas pela ofendida BB, e conforme o nível de concretização que lhe era exigível, se tenha limitado a estabelecer um hiato temporal para a prática dos factos, correspondente ao período em que o arguido AA foi companheiro da avó materna da ofendida, residindo com ambas entre julho de 2020 e ../../2022, e, bem assim, cingiu ao mínimo de duas vezes os distintos abusos quando repetidamente cometidos pelo arguido.
Tal entendimento, que não merece censura, foi sustentado pelo Tribunal a quo na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto:
«Foram fundamentais as declarações para memória futura da vítima BB que situou o início dos abusos depois de ter ido viver para a casa da avó CC onde já vivia o arguido, entre os 7/9 anos de idade e frequentava a Escola Primária de ....
(…)
Embora, a Ofendida tenha revelado dificuldades em situar no tempo os factos relatados, tal compreende-se dado o lapso temporal, entretanto, decorrido, e considerando que tendo-se tratado de um acontecimento traumático, o mecanismo de defesa é tendencialmente esquecer o acontecimento, a que não é alheia a evolução física e mental da menor que, entretanto, ocorreu e o acompanhamento psicológico a que tem sido submetida.
(…)
Quanto aos abusos descritos, a ofendida, nas declarações que prestou contextualizou-os no tempo (por referência à sua idade) e no espaço
(…)
Quanto ao número de actos de cariz sexual dados como provados, a convicção do tribunal baseou-se fundamentalmente no depoimento da Ofendida, a qual apesar de não ter concretizado a quantidade de actos, resulta do seu relato que os actos a que se reportam as alíneas e), f), g), h), i) e k) ocorreram repetidamente e segundo um padrão, durante todo o lapso temporal circunstanciado entre Agosto de 2020 e ../../2022, data em que a menor foi retirada da casa da avó e levada para a residência da mãe, conforme resulta da denúncia elaborada pelo Agrupamento de Escolas ... e depoimento da mãe EE. Não obstante, certo é que as declarações da Ofendida, não permitem quantificar os episódios de abusos sexuais nos termos da acusação, pelo que o tribunal convicto que ocorreram repetidas vezes, mas sem que fosse possível concretizar a quantidade de actos praticados, optou por considerar que ocorreram em, pelo menos, duas ocasiões.»
Dessa forma, em manifestação do princípio in dubio pro reo, se salvaguardou a posição da defesa, porquanto o Tribunal valorou a incerteza resultante da prova produzida a este propósito em conformidade com a hipótese mais favorável ao arguido.
Por conseguinte, não se verifica o apontado vício previsto no art. 410º, nº2, al. a) do CPP, pelo que improcede, nesta parte, o recurso do arguido.
III.2.4 - Vício de erro notório na apreciação da prova
Alega o arguido/recorrente, em síntese, que não resulta da prova produzida, designadamente das declarações para memória futura prestadas pela menor ofendida - que transcreve - que os factos descritos nas alíneas e), f), g), h), i), k) e l) tenham ocorrido mais do que uma vez ou “pelo menos em duas ocasiões diferentes”
Diz que a menor, quando inquirida acerca do momento, do modo de execução e da frequência dos alegados abusos, não diz que aconteceram mais do que uma vez e em nenhum momento diz quantas vezes aconteceram os alegados abusos, nem os concretiza no tempo; aliás, o Mm. º Juiz foi fazendo questões às quais a menor não respondeu. Conclui que a menor não logrou concretizar o número de episódios alegadamente ocorridos, nem afirmou, de nenhuma forma, que os mesmos se tenham verificado em mais do que uma ocasião diferente, muito menos “pelo menos duas vezes diferentes”, como veio a ser dado como provado nas alíneas supra referidas.
Em consonância com o alegado, invoca a verificação erro notório na apreciação da prova, nos termos da al. c) do n.º 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, porquanto a factualidade assente excede manifestamente o que resulta da prova produzida.
Prescreve o art. 410º do Código de Processo Penal [na parte ora relevante]:
“1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum:
[…]
c) Erro notório na apreciação da prova.”
Como decorre da letra da lei, o vício previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410 do CPP, só se poderá ter por verificado se resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, isto é, com exclusão de exame e consulta de quaisquer outros elementos do processo, pelo que a actividade de fiscalização e de controlo do tribunal superior neste particular, conquanto incida sobre toda a decisão, com destaque para a proferida sobre a matéria de facto, não constitui actividade de apreciação e julgamento da prova, sendo que ao exercê-la se limita a verificar se a mesma contém algum ou alguns dos vícios previstos no citado normativo legal, sendo que no caso de aquela deles enfermar e, em face disso, se tornar impossível decidir a causa, deverá o processo ser reenviado para novo julgamento, tendo em vista a sua sanação (art. 426, n.º1 do CPP).
O erro notório na apreciação da prova «é o erro que se vê logo, que ressalta evidente da análise do texto da decisão por si só ou conjugada com as regras da experiência»[6].
Como é jurisprudência pacífica[7], só há erro notório na apreciação da prova quando for de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores e resulta do próprio texto da decisão (não sendo admissível a sua demonstração através de elementos alheios à decisão, ainda que constem do processo).
Este vício da decisão verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Perante a simples leitura do texto da decisão, o “homem médio” conclui, legitimamente, que o tribunal violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Como referido no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14/01/2015, Processo nº 72/11.2GDSTR.C1, acessível em www.dgsi.pt, “Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.”
Dessarte, é manifesta a improcedência do invocado vício, pois não se deteta no acórdão recorrido, perante a sua literalidade, ao nível da apreciação da prova, erro notório ou manifesto.
O que o arrazoado recursório evidencia é a dissidência do arguido/recorrente face ao juízo valorativo da prova emitido pelo Tribunal a quo sobre o número de condutas criminosas cometidas, o qual, respeitando antes a um pretenso erro de julgamento, a invocar por via da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos consignados no art. 412º, nº3 e 4, do CPP, não é modo válido de escorar a verificação do vício decisório em apreço, o qual, reitera-se, teria de ressumar unicamente do teor literal da decisão recorrida, designadamente da motivação da decisão de facto, o que não acontece, pois nesse texto não se descortina na apreciação da prova uma afronta crassa, perentória às regras da experiência comum e/ou de inquestionáveis conhecimentos técnico-científicos.
Daí a necessidade de o recorrente, para sustentar a sua posição, se socorrer indevidamente de prova gravada produzida nos autos, designadamente, de declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB.
Logo, a decisão recorrida não enferma de erro notório na apreciação da prova, soçobrando, nesta parte, o recurso.
III.2.5 - Erro de julgamento quanto aos factos dados como provados nas alíneas d), e), f), g), h), i), k), l), o), p), z) e ee)
Dispõe o art. 412º do CPP, na parte que ora releva:
“1 - A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
[…]
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
[…]
6 - No caso previsto no nº4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Ressuma do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º que quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, é-lhe imposto um especial dever de especificação, o que bem se compreende tendo em vista a natureza e objeto do recurso previsto na lei. Um recurso, que, consabidamente, «não constitui uma impugnação sem fronteiras da matéria de facto na 2ª instância, mas que se traduz apenas numa “intervenção cirúrgica” do Tribunal da Relação. Intervenção esta, no sentido de indagar se houve erro de julgamento, corrigindo-o, se for caso disso, nos concretos pontos de facto, devidamente identificados pelo recorrente.» - cfr. Sérgio Gonçalves Poças, idem, p. 31.
O artigo 412º, nº3, al. b) do CPP, ao exigir que o recorrente que impugne a decisão proferida sobre matéria de facto especifique as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, implica que o tribunal de recurso só pode (e deve) alterar aquela decisão se da análise que faz das provas documentadas indicadas pelo recorrente, em concatenação com as regras da experiência comum e da lógica, concluir que o juízo probatório levado a cabo pelo tribunal a quo é, à luz daqueles elementos, insustentável, indefensável (porque decidiu claramente sem prova ou em indiscutível contradição com as preditas regras), revelando-se por isso “obrigatório” decidir de forma distinta.
Diferentemente, «se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a «tornam necessária» ou racionalmente «obrigatória», então deve manter a decisão da primeira instância tal como está» - cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/03/2015, processo 159/11.5PAPTL.G1, acessível em www.dgsi.pt.
Volvendo ao caso vertente.
O arguido/recorrente AA indicou os concretos pontos da matéria de facto sobre os quais defende ter existido erro de julgamento.
Igualmente, em larga medida, procedeu à indicação das concretas provas que, no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida, ónus que satisfez, como se exigia, com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da contestada.
Analisemos então a divergência relativamente ao julgamento dos apontados pontos da factualidade provada.
- Quanto ao ponto d):
Alega o impugnante que a prova produzida não permite dar como provado, com o grau de certeza exigível em processo penal, que os factos descritos na alínea d) tenham ocorrido “durante o período temporal referido, por várias vezes”, devendo tal segmento ser julgado não provado. As declarações da menor não concretizam, de forma suficientemente precisa, a duração temporal dos alegados factos, antes apontando, quando muito, para um período indeterminado de meses, sem prova bastante para a amplitude temporal acolhida pelo tribunal recorrido, conforme resulta das declarações da menor transcritas nas alegações.
Sucede que o breve excerto das declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB trazido à liça pelo recorrente não contraria decisivamente a circunstância dada como provada pelo Tribunal recorrido de que os abusos sexuais sucederam durante o período em que “A ofendida residiu com o arguido, com a avó materna e com o tio DD, pelo menos, desde Julho de 2020 até ../../2022” (cf. alíneas c) e d) dos factos provados).
Na passagem em causa, diz o recorrente que, questionada pelo Mmo. Juiz sobre quanto tempo aproximadamente durou este tipo de comportamentos que o arguido tinha para consigo, se um ano ou meses, a ofendida respondeu «Meses, eu penso».
Primeiramente, importa notar que a transcrição apresentada não coincide integralmente com o que foi dito pelos intervenientes no diálogo, deturpando o que efetivamente foi afirmado pela declarante.
Na verdade, ouvida a gravação das declarações ocorridas em 04/11/2024 - disponível no sistema citius - media studio -, constata-se que à pergunta do Mmo. Juiz sobre quanto tempo durou este tipo de comportamentos do arguido, a ofendida respondeu “um aninho, meses” [minutos 14:45 a 14:58].
Ora, tal asserção não colide com o lapso temporal tido em conta pelo Tribunal a quo para delimitar a duração das condutas perpetradas pelo arguido, visto que, na assumida impossibilidade de se apurar qual o concreto período, porque a menor, por razões compreensíveis, não o logrou especificar, aquele hiato não significa necessariamente que os comportamentos em causa decorreram durante todo o apontado hiato de tempo, diariamente ou quase, permitindo obviamente a interpretação de que se mantiveram naquele período durante meses ou um ano, como afirmado pela ofendida.
Além disso, o arguido/recorrente olvida outras declarações da menor assaz relevantes a este propósito.
Com efeito, a Menor BB, que na altura da prestação de declarações tinha 11 anos de idade, após ter afirmado que as condutas do arguido duraram meses ou um ano, acrescentou, diretamente ou na forma de anuição ao que foi dito pelo dito magistrado, que estava na escola primária quando os factos aconteceram e que quando transmitiu a terceiros o sucedido tinha 9 anos e os factos já vinham de trás [cfr. declarações a min. 14:59 a 15:43 e 16:57 a 17:28].
Por outro lado, o Tribunal recorrido não podia deixar de considerar para este efeito, em consonância com o dito pela ofendida, que os ajuizados factos ocorreram num período em que ela residia na mesma habitação com a sua avó, um tio e o arguido, companheiro daquela sua ascendente.
Não colhe, assim, nesta parte, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Quanto ao segmento “por várias vezes” também constante do ponto d), verifica-se que o recorrente, apesar de o contestar, reserva as alegações que sustentam a sua discordância para a impugnação dirigida aos pontos subsequentes, pelo que infra faremos a devida sindicância.
- Quanto aos pontos e), f), g), h), i) e k), na parte em que se deu como provado que os factos aí descritos ocorreram “pelo menos em duas ocasiões diferentes”:
Invoca o recorrente que, na ausência de prova direta, o Tribunal a quo acabou por sustentar a sua decisão, essencialmente, nas declarações da menor.
Sucede, diz, que tais declarações se revelaram vagas e imprecisas, sendo essa imprecisão, aliás, evidenciada na própria motivação do Tribunal constante no acórdão em crise, como se pode verificar do excerto que infra se transcreve:
“Contextualizou o início dos abusos nas brincadeiras que costumavam fazer, referindo que brincavam aos médicos, sendo habitual subir para cima dele. No decorrer dessas brincadeiras o pénis do arguido ficava erecto, fenómeno a que se referiu como “começava a subir a zona”, mas como era muito pequena não tinha a noção do que estava a acontecer. Situou espacialmente tais acontecimentos no quarto do arguido, e temporalmente à tarde/noite.
Concretizou que se sentava sobre a barriga/pernas do arguido, e que o seu órgão sexual, referindo-se à “pila” começava a subir e encostava na sua vagina.
No início diz que acontecia com a roupa vestida, mas depois o arguido passou a baixar as calças e os boxers e a despir a sua roupa, incluindo as cuecas. Mais, esclareceu que, por vezes, tocava-lhe no peito e tentava introduzir o seu pénis na sua vagina (pipi), o que nunca conseguiu porque a depoente fechava as pernas, acompanhando o seu discurso com linguagem corporal, ou seja, com exemplificações gestuais. Mais, referiu que o arguido, por vezes encostava o pénis no seu ânus. O arguido chegou a pedir para dar “beijinhos na pila”, mas a Ofendida diz que recusava, pelo que nunca chegou a acontecer.
(…)
Embora, a Ofendida tenha revelado dificuldades em situar no tempo os factos relatados, tal compreende-se dado o lapso temporal, entretanto, decorrido, e considerando que tendo-se tratado de um acontecimento traumático, o mecanismo de defesa é tendencialmente esquecer o acontecimento, a que não é alheia a evolução física e mental da menor que, entretanto, ocorreu e o acompanhamento psicológico a que tem sido submetida”
Após transcrever uma passagem das declarações da menor, o recorrente conclui que a mesma, quando inquirida acerca do momento, do modo de execução e da frequência dos alegados abusos, não concretiza em nenhum momento quantas vezes aconteceram os alegados abusos, nem os concretiza no tempo.
A menor não logrou concretizar o número de episódios alegadamente ocorridos, nem afirmou, de nenhuma forma, que os mesmos se tenham verificado em mais do que uma ocasião diferente, muito menos “pelo menos duas vezes diferentes”, como veio a ser dado como provado nas alíneas ora postas em crise.
Reitera que a menor não logrou concretizar datas, circunstâncias específicas ou elementos descritivos diferenciadores de cada uma das alegadas ocorrências para se extrair que tenham acontecido uma ou duas vezes. O seu depoimento revelou-se, assim, pouco determinado e carente de especificidade factual, o que fragiliza a necessária consistência probatória.
Uma vez mais, é manifesta a falta de razão do recorrente.
Como bem notou o Tribunal a quo na fundamentação da decisão de facto quanto à pluralidade de ocasiões em que os factos decorreram, «Quanto ao número de actos de cariz sexual dados como provados, a convicção do tribunal baseou-se fundamentalmente no depoimento da Ofendida, a qual apesar de não ter concretizado a quantidade de actos, resulta do seu relato que os actos a que se reportam as alíneas e), f), g), h), i) e k) ocorreram repetidamente e segundo um padrão, durante todo o lapso temporal circunstanciado entre Agosto de 2020 e ../../2022, data em que a menor foi retirada da casa da avó e levada para a residência da mãe, conforme resulta da denúncia elaborada pelo Agrupamento de Escolas ... e depoimento da mãe EE. Não obstante, certo é que as declarações da Ofendida, não permitem quantificar os episódios de abusos sexuais nos termos da acusação, pelo que o tribunal convicto que ocorreram repetidas vezes, mas sem que fosse possível concretizar a quantidade de actos praticados, optou por considerar que ocorreram em, pelo menos, duas ocasiões.»
Efetivamente, decorre das declarações da ofendida narradas na motivação - cuja conformidade com o afirmado o recorrente não contesta - que as condutas do arguido relatadas nos pontos da matéria de facto provada ora em apreço não foram únicas, isoladas, antes repetidas, reiteradas.
Tal conclusão encontra suficiente suporte em expressões espontaneamente utilizadas pela declarante BB em que aponta a habitualidade das brincadeiras (aos médicos) que mantinha com o arguido, no decurso das quais, consigo sentada no seu colo, ele ficava com o pénis ereto e roçava na sua zona vaginal; refere que numas ocasiões tal aconteceu com a roupa vestida e noutras, ulteriores, com o arguido despido do tronco para baixo; mencionou ainda a pluriocasionalidade ou mencionar que «por vezes tocava-lhe no peito e tentava introduzir o seu pénis na sua vagina (pipi), o que nunca conseguiu porque a depoente fechava as pernas», «por vezes encostava o pénis no seu ânus. O arguido chegou a pedir-lhe para dar “beijinhos na pila”, mas a Ofendida diz que recusava, pelo que nunca chegou a acontecer»; esclareceu «que houve ocasiões em que chegou a beijá-la na boca e de língua.», «que sempre que tais situações sucediam, o arguido pedia-lhe para não contar a ninguém»; especificou que «Numa das ocasiões, a avó entrou no quarto, e viu-os a brincar (…)».
Portanto, é legitimado pelo teor das sobreditas declarações e absolutamente lógico o juízo valorativo da prova neste conspecto efetuado pelo Tribunal recorrido de que os comportamentos criminosos do arguido em questão sucederam mais do que uma vez e, nessa medida, perante a dubiez da prova quanto ao concreto número de episódios, optar por somente dar como provado o que é certo, isto é, que ocorreram, pelo menos, duas vezes, assim se obstando qualquer prejuízo para a posição processual da defesa (entre as hipóteses derivadas da incerteza da prova, optou-se - e bem - pela mais favorável aos interesses do arguido).
Por conseguinte, a decisão não é arbitrária, descabida, antes tem apoio na prova produzida, analisada de acordo com as regras da experiência e da lógica. Enquadra-se, pois, nos limites do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP.
Ademais, a decisão respeita o princípio da presunção da inocência e do seu corolário in dubio pro reo (cfr. art. 32º, nº2, da CRP).
- Ainda quanto ao ponto i):
Ainda quanto à alínea i), acrescenta o recorrente que não resulta provado que a menor tenha praticado qualquer ato de contacto oral com o arguido, resultando apenas que teria recusado o pedido de “beijos no pénis” que lhe foi dirigido.
Assim, em consequência, peticiona que o facto constante da alínea i) seja alterado em conformidade, com menção de que tal ato não chegou a acontecer, ou seja julgado não provado na parte em que foi valorado para além do que resulta das declarações da menor, como aliás resulta da própria motivação do tribunal.
Encontra-se provado na alínea i) que «entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido pediu à ofendida para lhe dar beijos no pénis».
Assim, não se compreende o sentido desta alegação recursória, porquanto somente constam da factualidade apurada as solicitações que o arguido dirigiu à menor para que lhe beijasse o pénis e não, como é óbvio, que ela o tivesse feito e, desse modo, se tivessem concretizado “atos de contacto oral com o arguido”.
Nada há a alterar à decisão recorrida quanto ao julgamento deste ponto da matéria de facto.
- Quanto ao ponto l):
Por certo, tratar-se-á de um lapso do arguido/recorrente a invocação de que não foi feita prova de que os acontecimentos ali descritos tiveram lugar “pelo menos em duas ocasiões”.
Isto porque resulta claro do teor da alínea l) dos factos provados, em conjugação com a restante factualidade dada como assente nos autos, que tais eventos só aconteceram uma só vez. Em parte alguma se refere que sucederam em mais do que uma ocasião.
- Ainda quanto aos pontos das alíneas d), f) e k):
Aduz o recorrente que “Quanto às alíneas d), f) e k), não resulta da prova produzida que o arguido tivesse o pénis ereto nos termos dados como provados, nem que tal realidade tenha sido afirmada pela menor em termos inequívocos, aliás a menor responde negativamente ao Mm.º Juiz quando este a questiona sobre o aspeto do órgão sexual do arguido.”
É verdade que, como retrata a passagem das declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB transcrita nas alegações do recurso, questionada pelo Exmo. Juiz sobre se quando ela referiu que “ele começava a subir a zona” queria significar que “o pénis dele ficava maior, ficava grande”, a menor respondeu não, explicando que ele começava a subir o corpo e tocava com a pila na zona da sua vagina [declarações a minutos 07:55 a 08:50].
Todavia, essa afirmação da ofendida não é unívoca no contexto das declarações que prestou, uma vez que anteriormente, na sequência da pergunta do Mmo. Juiz sobre se era o pénis dele que subia, já havia declarado que sim [declarações a minutos 03:32 a 03:44].
Acresce que a ofendida afirmou recorrentemente que em ocasiões em que se encontravam ambos despidos, o arguido tocava com a “pila” no seu peito e tentava-a meter no seu “pipi” [minutos 09:10 a 09:44], o que segundo as regras da experiência e da lógica, particularmente quanto a esta última ação, só seria viável se o arguido mantivesse o seu pénis ereto.
Donde, é plausível o juízo probatório a este respeito realizado pelo Tribunal a quo, o que obsta à modificação da decisão, só possível se a prova produzida invocada pelo recorrente expusesse um inequívoco erro de julgamento e impusesse (impreterivelmente) diferente decisão.
- Quanto ao ponto o):
Neste aspecto, invoca o arguido/recorrente, em resumo, que deve ser dada como não provada a factualidade vertida neste ponto, por não existir prova que permita concluir que o arguido agiu com o propósito de aliciar a ofendida à prática de coito oral.
Está provado que:
“i) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido pediu à ofendida para lhe dar beijos no pénis.
(…)
o) Com as condutas descritas em i), o arguido agiu com o propósito de aliciar a Ofendida a praticar coito oral consigo, que só não alcançou por motivos alheios à sua vontade.”
Das respetivas alegações de recurso, resulta que o recorrente entende que não se pode dar como provada a intenção do arguido de atrair a menor a praticar coito oral consigo porque tal nunca aconteceu, como dito por esta e mencionado na motivação, tendo a menor recusado dar beijos no pénis daquele.
Salvo o devido respeito, a alegação revela-se absolutamente inábil para o fito prosseguido com a impugnação, pois a circunstância de os atos de cariz sexual visados pelo arguido não terem chegado a acontecer, por a menor se ter recusado a praticá-los, não afasta a existência das ditas propostas de teor sexual com a correspetiva importunação da menor, nos termos e para efeitos do (duplo) preenchimento do tipo legal de crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 171º, nº3, al. a) e 170º, ambos do Código Penal.
Não procede, pois, este argumento recursório.
- Quanto ao ponto p):
Alega o recorrente, resumidamente, que não resulta das declarações da ofendida BB que a mesma tenha fechado as pernas “com força”, como consta do facto da al. p), pelo que essa expressão carece de suporte probatório suficiente.
Em conformidade, requer que sejam julgadas não provadas as expressões “pénis erecto”, “tentou introduzir o seu pénis erecto” e “fechou as pernas com força”, nas partes respetivas da factualidade provada, conforme resulta das transcritas declarações da menor.
Consequentemente, entende que «Não se encontra demonstrado um início de execução inequivocamente dirigido à prática de cópula, nem o dolo exigido para a forma tentada do crime, pelo que não se mostram preenchidos os pressupostos da condenação pelos crimes a que o tribunal recorrido reportou os factos da alínea k).»
Vejamos.
Foi dado como provado nas alíneas k) e p):
“k) Entre Agosto de 2020 e ../../2022, em datas não concretamente apuradas, pelo menos em duas ocasiões diferentes, o arguido tentou introduzir o seu pénis erecto na vagina da menor BB, o que apenas não logrou porque a ofendida fechou as pernas com força.
(…)
p) Com as condutas descritas em k), arguido agiu com o propósito de praticar relações de cópula com a ofendida, o que só não alcançou devido ao facto de aquela ter fechado as pernas com força.”
Relativamente à pretendida falta de prova da ereção do pénis do arguido nas situações em discussão, reproduz-se o já acima deliberado a propósito do ponto k) quanto à improcedência dessa alegação.
Quanto ao mais, é de conceder razão ao recorrente no que tange à alegada ausência de prova, pelo menos suficiente, designadamente a que decorre das declarações a esse propósito adiantadas pela ofendida, quanto ao concreto facto de ela, no decurso das tentativas do arguido introduzir o seu pénis na vagina daquela, fechar as pernas “com força”.
Se dúvidas não sobejam de que a ofendida asseverou que fechava as pernas para impedir que o arguido concretizasse os seus intentos, como vertido na motivação do acórdão, não referiu que o fizesse “com força”. E se é certo que se podia colocar a hipótese de a declarante ter acompanhado as suas declarações com um gesto que evidenciasse que fazia tal movimento “com força”, tal eventualidade não se manifesta no teor da gravação das declarações [cfr. minutos 09:45 a 10:02] nem na própria fundamentação adiantada pelo Tribunal recorrido, onde só é mencionado o facto de a ofendida ter declarado que fechava as pernas enquanto concomitantemente realizava o gesto.
Destarte, nos termos do art. 431º, al. b), do CPP, urge modificar a decisão da primeira instância sobre este ponto da matéria de facto, suprimindo da alínea p) dos factos provados a expressão «com força».
Porém, a supressão factual que se impõe não determina qualquer alteração da demais factualidade provada, nomeadamente a que concerne à intenção com que actuou o arguido e à frustração dos seus propósitos por via da ação da vítima. Aliás, o recorrente não convoca qualquer concreta prova ou regra da experiência que quanto a esses aspectos determinasse decisão diversa.
- Quanto aos pontos z) e ee):
Foi considerado provado que:
“z) As suas filhas foram entregues pelo arguido aos cuidados dos tios maternos, em razão do falecimento da progenitora.
(…)
ee) No momento atual encontra-se desempregado, situação que se mantém há mais de quatro anos.”
Consta da motivação do acórdão que «No que respeita à sua condição pessoal e económica valorou-se o relatório social».
A divergência do arguido/recorrente é consubstanciada nos seguintes argumentos:
- A factualidade dada como provada nas alíneas z) e ee) foi apreciada de forma incompleta, por desconsiderar elementos expressamente constantes do relatório social e relevantes para a determinação da medida da pena.
- Quanto à alínea z), deve ser aditado que a entrega das filhas a familiares próximos ocorreu por o recorrente não dispor de condições económicas, habitacionais e pessoais adequadas à sua criação, tendo atuado em função do que entendeu corresponder ao interesse das mesmas (tal como resulta do relatório social e que o tribunal recorrido não considerou).
- Quanto à alínea ee), deve ser aditado que a situação de desemprego do arguido se encontra associada a problemas de saúde por si referidos, designadamente hipertiroidismo, hipertensão, dificuldades visuais e problemas ortopédicos, com impacto na respetiva inserção laboral (tal como resulta do relatório social e que o tribunal recorrido não considerou).
Cabe observar que, distintamente do procedimento aqui adotado pelo recorrente, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto não pode ter por objeto factualidade que não integre os factos provados ou não provados, que é o que sucede com as preditas alegadas, que pretendem aditar matéria à factualidade já dada como provada.
A oposição à decisão da matéria de facto efetuada nos termos e para efeitos do disposto conjugadamente nos artigos 412º, nºs 3 e 4 e 431º, al. b), do CPP, deve ser dirigida à factualidade que foi dada como provada e/ou não provada e que se considera incorretamente julgada face à prova produzida.
Conforme se sumaria no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2012, proferido no Processo nº 130/10.0JAFAR.F1.S1, relator Armindo Monteiro, disponível em www.dgsi.pt:
“VII - No que respeita à impugnação da matéria de facto ante a Relação, nos termos do art. 427º e 428º do CPP, não dispensa o recorrente, além do mais, do ónus de enumeração especificada, ou seja, um a um, dos factos reputados incorretamente julgados, dentre os elencados como provados ou não provados, quer provenientes da acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa, por força do art. 412º, nº3, al. a), do CPP. VIII - Quando, então, impugne a decisão proferida ao nível da matéria de facto tal impugnação faz-se por referência à matéria de facto efetivamente provada ou não provada e não àqueloutra que o recorrente, colocado numa perspetiva interessada, não equidistante, com o devido respeito, em relação àquilo que o tribunal tem para si como sendo a boa solução de facto, entende que devia ser provada. Por isso, segundo os termos da lei, a impugnação é restrita à “decisão proferida”, e realmente prolatada, e não a qualquer realidade virtual, de sobreposição da sua convicção probatória, pessoal, intimista e subjetiva, à convicção desinteressada formada pelo tribunal.»
O entendimento aqui defendido foi sufragado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 312/2012, publicado no D.R., Série II, de 07/01/2013, onde decidiu: «Não julgar inconstitucional as normas dos artigos 410º, nº1, 412º, nº3 e 428º, conjugados com os artigos 339º, nº4, 368º, nº2 e 374º, nº2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objeto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objeto da prova produzida na 1ª instância, que o Recorrente-arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida.»
Distintamente, quando se entenda que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada deve invocar-se o vício previsto no art. 410º, nº2, al. a), do CPP, o que não foi feito pelo recorrente.
In casu, do alegado pelo recorrente não se vislumbra a razão da essencialidade ou preponderância dessa inclusão para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, tendo em conta o objeto do processo, delimitado pela acusação pública, sequer para a determinação da medida da pena, nem essa relevância é oficiosamente descortinada por este Tribunal ad quem.
No acórdão recorrido, na determinação da medida da pena, o Tribunal, ao nível das exigências de prevenção especial verificadas no caso, valorou o facto de «O seu percurso de vida, plasmado no relatório social, revela que não está inserido a nível familiar, pois embora tenha duas filhas já em idade adulta, não tem proximidade com as mesmas, resumindo-se a relação a contactos esporádicos, tendo-as entregue aos cuidados de familiares quando eram menores, em virtude da respectiva progenitora ter falecido, o que revela falta de vínculos afectivos e desligamento emocional.»
Ora, o arguido não logrou comprovar que entregou as filhas aos cuidados dos tios maternos após o falecimento da progenitora por “não ter condições para as criar”, sendo que do relatório social [referência ...87] resulta somente que essa é a narrativa do arguido, tanto mais que, como consta das observações, o arguido não forneceu documentos comprovativos da sua situação económica, apesar de lhe ter sido solicitado.
Saliente-se também que, ainda que tal justificação eventualmente tivesse ocorrido à data - o que, frisa-se, não se comprova -, não desculparia o facto de o arguido se ter eximido de assumir um papel de acompanhamento e proximidade no processo de desenvolvimento das suas filhas, mantendo com elas, no momento atual, contatos pontuais (cfr. al. aa) dos factos provados).
Assim, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não se provou, designadamente com base no teor do relatório social elaborado nos autos, que aquela sua atuação tenha sido «pautada por critérios de prudência, responsabilidade e proteção do superior interesse das crianças, princípio estruturante do ordenamento jurídico português» e que «ao reconhecer a sua insuficiência económica e a ausência de condições de estabilidade adequadas à criação das filhas, o arguido foi consciente e responsável, optou por as confiar a familiares próximos, no caso, aos tios maternos, pessoas da sua inteira confiança, assegurando-lhes um contexto familiar estável, seguro e emocionalmente adequado ao seu desenvolvimento, para também poder manter proximidade com as mesmas naquela fase.»
Considerou ainda a decisão recorrida, no contexto das exigências de prevenção especial, os factos provados de que «o arguido não tem ocupação profissional, vivendo do rendimento de inserção social de que é beneficiário».
Mais uma vez, tratam-se de meras alegações do arguido, vertidas no relatório social, mas não corroboradas por qualquer meio probatório fidedigno, as supostas razões de saúde que o impedem de trabalhar há mais de 4 anos.
Ou seja, prevaleceram os factos objetivos, já não as subjetivas desculpas adiantadas pelo arguido, mas sem qualquer comprovação.
Falece, deste modo e nesta parte, a argumentação recursória.
Concluindo.
A modificação pelo Tribunal ad quem da decisão sobre a matéria de facto provinda da primeira instância só pode ocorrer se a apreciação feita for ilógica, arbitrária, de todo insustentável face às regras da experiência comum ou dos conhecimentos técnico-científicos, o que, à parte a supra identificada excecional e pontual alteração da decisão que se impõe, não se verifica no caso vertente.
Pelo exposto, nos termos preditos, procede parcialmente a deduzida impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.
III.2.6 - Unicidade ou pluralidade de infrações
Alega o recorrente que «A prova não permite concluir, para além de dúvida razoável, pela existência de pluralidade de resoluções criminosas autónomas relativamente aos factos dados como múltiplos, antes sendo compatível com uma atuação globalmente homogénea e unitária. Não se mostra, por isso, legítima a autonomização dos vários crimes em que o recorrente foi condenado, impondo-se a reapreciação da unidade ou pluralidade infracional».
Primeiramente, entende o recorrente que não resulta demonstrado que os factos descritos nas alíneas e), f), g), h), i) e k) dos factos provados tenham ocorrido em momentos distintos ou, sequer, por mais do que uma vez.
Dir-se-á que o acolhimento deste entendimento do recorrente pressupunha a procedência da impugnação da decisão sobre tal parcela da matéria de facto, o que não se verificou, mantendo-se a decisão quanto à prova da circunstância de que cada uma das condutas do arguido ali narradas aconteceram mais do que uma vez, pelo menos em duas ocasiões.
Ademais, pugna o recorrente que, de qualquer modo, não existiu renovação da resolução criminosa, sendo que a prova produzida não permite sustentar a pluralidade de resoluções autónomas, já que tais factos não se mostram autonomizáveis entre si, antes sendo compatível com uma eventual unidade de resolução criminosa, pelo que, a existir responsabilidade criminal, a mesma deveria ser reconduzida a um único crime.
Também esta posição colide inexoravelmente com a factualidade em sentido contrário dada como provada - de modo definitivo - nas alíneas m), n), o), p) e q), da qual se conclui que cada uma das atuações do arguido foi fundada numa resolução autónoma, distinta, inexistindo uma única resolução, inicial que se manteve inalterada, não reiterada, durante todo o tempo de execução dos factos.
Conquanto, por se tratarem de crimes cometidos bens eminentemente pessoais - a autodeterminação sexual da criança vítima -, afastada se mostra ab initio a possibilidade de preenchimento da figura do crime continuado (cf. art. 30º, nºs 2 e 3 do CP).
Por conseguinte, predomina a regra do concurso de infrações vertida no art. 30º, nº1, do CP, onde se estabelece que “o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.
Destarte, soçobra o recurso também nesta parte.
III.2.7 - Dosimetria penal
Neste segmento recursório, o arguido AA argumenta, resumidamente [conclusões 30ª a 39ª]:
- Deve ainda ser ponderado, a favor do arguido, o seu reduzido nível de escolaridade, o percurso laboral iniciado em idade precoce, a situação económica precária, a circunstância de beneficiar de apoio social e a ausência de desabono no meio comunitário.
- Mantém rotinas de auxílio no agregado em que se insere e bom comportamento social e relacional.
- A decisão recorrida não ponderou adequadamente tais circunstâncias atenuantes, nem procedeu a uma valoração bastante da conduta posterior ao facto, da situação pessoal do arguido, da sua inserção social e da ausência de antecedentes quanto a este tipo de criminalidade.
- As penas parcelares aplicadas mostram-se excessivas e desajustadas, por não refletirem adequadamente a menor densidade factual que resulta da impugnação deduzida, nem o quadro de atenuação invocado pelo recorrente.
- Também a pena única de 12 anos de prisão é manifestamente excessiva, desproporcionada e materialmente injusta, face à moldura do cúmulo, ao conjunto dos factos, à personalidade do recorrente e às exigências de prevenção especial e geral.
- O tribunal recorrido não explicou de forma suficiente o percurso lógico que o levou, num cúmulo jurídico com limite mínimo de 4 anos, a fixar a pena única em 12 anos de prisão.
- A decisão recorrida violou, assim, os critérios legais de determinação da pena consagrados nos artigos 40º, 71º e 77º do Código Penal, bem como o dever de fundamentação imposto pelo n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal.
- A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, devendo constituir resposta necessária, adequada e proporcional às finalidades de proteção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade, o que não sucede no caso dos autos perante a pena aplicada, até por o arguido estar agora na casa dos sessenta anos.
- Deve, por conseguinte, proceder-se à fixação das penas parcelares no respetivo limite mínimo, com a consequente revisão da operação de cúmulo jurídico, a qual deverá culminar na aplicação de uma pena única não superior a 5 anos de prisão, por tal constituir, no caso concreto, resposta mais ajustada à globalidade do ilícito, à culpa do arguido e às exigências de prevenção.
III.2.7.1 - Penas parcelares
Em primeira instância, o Tribunal coletivo decidiu:
“[…]
4.2. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. e), a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles;
4.2.1. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. f) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles.
4.2.2. Condenar o arguido pela prática de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. g) e h) a pena de 3 anos de prisão, por cada um deles;
4.2.3. Condenar o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 do CP e 177º, nº 1, al. b), que se reportam aos factos enunciados na al. j) a pena de 3 anos e 9 meses de prisão;
4.2.4. Condenar o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. l) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
4.2.5. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles;
4.2.6. Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) a pena de 1 ano de prisão, por cada um deles;”
A moldura penal abstrata para cada um dos 10 crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº1 e 177º, nº1, al. b), ambos do CP, é de pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses.
A moldura penal abstrata para cada um dos 2 crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171º, nº2 e 177º, nº1, al. b), ambos do CP, é de pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses.
A moldura penal abstrata para cada um dos 2 crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº3, al. a) e 177º, nº1, al. b), ambos do CP, é de pena de prisão de 40 dias a 4 anos.
Conforme decorre do art. 40º, nº 1, do Código Penal, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº2 do art. 40º do C.P.).
Segundo Figueiredo Dias[8], quanto aos fins das penas, predomina «a ideia de que só as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas. Num contexto em que a prevenção geral assume o primeiro lugar, como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação, do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida, em suma, na expressão de Jackobs, como estabilização contrafática das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida».
O mesmo insigne autor, após expor a teoria penal por si defendida no que tange ao problema dos fins das penas, conclui do seguinte modo[9]:
«(1) Toda a pena serve as finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais».
Idêntico ensinamento é fornecido por Maria João Antunes, in “Penas e Medidas de Segurança”, Almedina, 2020 (reimpressão), p. 45, nos seguintes termos:
«A medida da pena tem de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, em face do caso concreto, num sentido prospetivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um critério de necessidade da pena que não fornece, contudo, um quantum exato de pena. Fornece somente a medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias e o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função de tutela do ordenamento jurídico. Ponto que não tem de coincidir com o limite mínimo da moldura legal, podendo situar-se acima dele. Neste sentido, é a prevenção geral positiva (e não a culpa) que fornece uma moldura dentro da qual vão atuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que, em última instância, vão determinar a medida da pena. Constituindo a culpa o limite inultrapassável de quaisquer considerações preventivas - em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº2, do CP) -, a culpa fornece somente o limite máximo da pena.»
Assim, na proteção de bens jurídicos está ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afetem tais bens e valores (prevenção geral) como também a realização de finalidades preventivas que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes (prevenção especial negativa).
As finalidades das penas na sua vertente de prevenção positiva geral e de integração ou prevenção especial de socialização conjugam-se na prossecução do objetivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime.[10]
Casuisticamente, a finalidade de tutela e proteção de bens jurídicos há de constituir o motivo fundamento da medida da pena, da tutela da confiança das expectativas da comunidade na validade das normas e especificamente na validade e integridade das normas e dos correspondentes valores concretamente afetados.
Por seu turno, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há de ser em cada caso concreto prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.
Nos limites da prevenção geral de integração e de prevenção especial de socialização deverá ser encontrada a medida concreta da pena, sempre de acordo com o princípio da culpa que, como vimos, nos termos do art. 40º, nº 2, do Código Penal, constitui limite inultrapassável da prevenção a realizar através da pena.
A operação de fixação da pena, dentro dos sobreditos limites, faz-se, segundo o art. 71º, nº 1, do Código Penal, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Atendendo-se, conforme prescreve o nº 2 do mesmo preceito legal, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente:
- Ao grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente - al. a);
- À intensidade do dolo ou da negligência - al. b);
- Aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram- al. c);
- Às condições pessoais do agente e a sua situação económica - al. d);
- À conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime - al. e); e
- À falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena - al. f).
No caso vertente, no que tange à determinação da medida concreta das penas parcelares o Tribunal a quo fundamentou a decisão nos seguintes termos [transcrição]:
«Em primeiro lugar, as exigências de prevenção geral afiguram-se, no caso concreto, muito elevadas. Com efeito, muito embora nos últimos anos os adolescentes/crianças tenham alterado profundamente a sua relação com a sexualidade e tendencialmente iniciem o contacto com a vida sexual mais precocemente, ainda assim encontram-se numa posição de extrema vulnerabilidade. Esta fragilidade expõe-nos a diversos comportamentos de risco que poderão redundar na contracção de doenças sexualmente transmissíveis, gravidez adolescente ou mesmo prejuízos no seu adequado desenvolvimento humano. A preocupação em combater adequadamente este fenómeno atingiu mesmo o foro internacional como ficou plasmado na Convenção do Conselho da Europa sobre a Protecção da Criança contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexual assinada em Lanzarote em 25/10/2007 cujo art. 18º recomenda a criminalização de actos sexuais com crianças que não tenham ainda atingido a idade legal estabelecida para o efeito a nível nacional. Nestes termos, as necessidades de prevenção geral afiguram-se muito elevadas.
Em segundo lugar, consideramos que as exigências de prevenção especial afiguram-se medianas. Com efeito, o arguido regista antecedentes criminais, que embora não sejam pelo mesmo tipo de crime, insere-se nos crimes contra bens eminentemente pessoais. Com efeito, o arguido foi condenado no âmbito do processo comum singular nº 1258/17.1 PBVCT, do Juízo Local Criminal de Viana do Castelo (J...), por sentença proferida em 26/10/2018, transitada em julgado em 26/11/2018, pela prática em 20/11/2017, de um crime de detenção de arma proibida e um crime de violência doméstica, na pena de 3 anos de prisão, suspensa pelo mesmo período de tempo. Por outro lado, o arguido não tem ocupação profissional, vivendo do rendimento de inserção social de que é beneficiário. O seu percurso de vida, plasmado no relatório social, revela que não está inserido a nível familiar, pois embora tenha duas filhas já em idade adulta, não tem proximidade com as mesmas, resumindo-se a relação a contactos esporádicos, tendo-as entregue aos cuidados de familiares quando eram menores, em virtude da respectiva progenitora ter falecido, o que revela falta de vínculos afectivos e desligamento emocional. Acresce que, o arguido não revelou qualquer tipo de arrependimento nem assunção de responsabilidade.
Em terceiro lugar, atendendo aos elementos a ponderar na determinação da medida concreta da pena, importa atender aos seguintes critérios que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele:
- Grau de ilicitude do facto - trata-se de factos que se revestem de um elevado grau de ilicitude em virtude de atentarem contra bens jurídicos de cariz eminentemente pessoal, no caso concreto a sexualidade de uma menor, atingida em idade muito precoce, com importantes repercussões no seu desenvolvimento pessoal, revelando falta de sensibilidade e menosprezo pelas consequências que tais actos gerariam, aproveitando-se da proximidade física e emocional que detinha sobre a menor.
- Modo de execução deste - o arguido aproveitou-se da proximidade com a menor, aproveitando-se da sua inocência e ingenuidade para satisfazer os seus ímpetos sexuais, sobressaindo motivos meramente egoístas.
- Gravidade das consequências - a conduta do arguido comprometeu o livre e saudável desenvolvimento da personalidade da menor e da sua sexualidade.
- Violação dos deveres impostos ao agente - atendendo a que o arguido era, à data dos factos, um homem com mais de 50 anos, a quem era exigível que se comportasse de outro modo.
- Intensidade do dolo - o arguido agiu com dolo directo, que constitui a forma mais elevada de dolo.
- Condições pessoais do agente e sua situação económica -trata-se de um arguido inserido socialmente, mas sem inserção profissional.
3.2.1. Determinação da medida concreta da pena.
O crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 171º nº 1 do CP é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos de prisão.
O crime de abuso sexual de criança p. e p. no art.º 171º, nº 2, é punível com pena de prisão de 3 a 10 anos.
O crime de abuso sexual de criança p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) do Cód. Penal é punível com pena de prisão até 3 anos.
Qualquer um dos crimes é agravado nos termos do art. 177º nº 1 al. b) em um terço nos seus limites mínimos e máximos, pelo que:
- O crime de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 1 do Cód. Penal é punível com pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e a seis meses;
- O crime de abuso sexual p. e p. pelo art.º 171º, nº 2 do Cód. Penal é punível com pena de prisão de 4 a 13 anos e 3 meses.
- O crime de abuso sexual p. e p. pelo art.º 171º, nº 3, al. a) do Cód. Penal é punível com pena de prisão de 1 mês e 10 dias a 4 anos.
Quanto aos crimes de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 2 do Cód. Penal, tratando-se de tentativa o crime é punível com pena de prisão de 3 anos e 2 meses a 8 anos e 9 meses.
Assim, a moldura penal abstracta de cada dos crimes de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 1 do CP, passa a ser de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 6 meses de prisão.
A moldura penal abstracta do crime de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 2 do CP, na forma tentada, passa a ser de 2 anos e 8 meses a 8 anos e 9 meses.
A moldura penal abstracta de cada um dos crimes de abuso sexual p. e p. no art.º 171º, nº 3, al. a) do Cód. Penal, passa a ser de 1 mês e 10 dias a 4 anos.
Atento o que supra dissemos que depunha a favor e contra o arguido, e ponderando a gravidade concreta de cada um dos actos, e a sua persistência, o tribunal entende como adequadas as seguintes penas parcelares:
a) Por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. e), a pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
b) Por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. f) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
c) Por cada um dos quatro crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. g) e h) a pena de 3 anos de prisão;
d) Pelo crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. j) a pena de 3 anos e 9 meses de prisão;
e) Pelo crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. no art.º 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. l) a pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
f) Por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. no art.º 171º, nº 2 e 177º, nº 1, al. b) do CP, que se reportam aos factos enunciados na al. k) a pena de 4 anos de prisão;
g) Por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelo art.º 171º, nº 3, al. a) e 177º, nº 1, al. b) do Cód. Penal, a que se reportam os factos descritos na al. i) dos factos provados, a pena de 1 ano de prisão.»
Urge salientar lapsos de cálculo de que enferma a sobredita fundamentação relativamente a algumas das molduras penais assinaladas.
Em primeiro lugar, o limite máximo da pena de prisão aplicável a cada um dos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 171º, nº1 e 177º, nº1, al. b), ambos do CP, corresponde a 10 anos e 8 meses de prisão e não, como por erro se refere na decisão recorrida, “10 anos e 6 meses”
Por outro lado, a moldura penal aplicável a cada um dos crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 171º, nº2, 177º, nº1, al. b), 23º, nºs 1 e 2 e 73º, nº1, als. a) e b), todos do CP, corresponde a 9 meses e 18 dias a 8 anos, 10 meses e 20 dias e não, como por erro se refere na decisão recorrida, “2 anos e 8 meses a 8 anos e 9 meses” ou “3 anos e 2 meses a 8 anos e 9 meses”
Nos termos estatuídos no art. 380º, nºs 1, al. b) e 2, do CPP, cumpre corrigir os apontados lapsos de cálculo.
Posto isto, aderimos, pelo seu acerto, às sobreditas considerações tecidas no acórdão recorrido a propósito dos critérios e factores de determinação da pena ponderados pelo Tribunal a quo.
Quanto às concretas objeções vertidas no recurso.
O Tribunal recorrido valorou a favor do arguido a sua inserção social.
Em sentido oposto, no que tange à vertente familiar, ponderou, o afastamento físico e emocional que mantém com duas filhas maiores, autónomas, residencial e economicamente.
Quanto ao relacionamento que o arguido, não obstante o sucedido, mantém com CC, avó da ofendida BB, com ela residindo na habitação em que aconteceram os factos, e pessoa que lhe dispensa e a quem concede apoio, em nada abona o seu comportamento social (de ambos, diga-se).
Igualmente se considerou a persistente falta de ocupação profissional do arguido, que lhe permite auferir o rendimento social de inserção e beneficiar de ação social de apoio, designadamente ao nível da concessão de refeições. Não deixou o Tribunal, porém, de notar as anteriores experiências laborais do arguido desde tenra idade.
O reduzido nível de escolaridade do recorrente é despiciendo em razão da natureza dos crimes por ele cometidos e modo de execução dos mesmos. Independentemente, do seu parco nível de escolaridade, exigia-se-lhe, como a qualquer outro cidadão comunitariamente inserido e com mínimo discernimento intelectual, que se abstivesse de perpetrar os execráveis atos julgados nos autos.
No que contende com os antecedentes criminais do condenado, o Tribunal recorrido teve em conta que a condenação anteriormente sofrida por aquele respeita a crimes diversos dos ajuizados nos autos, ainda que um deles, o de violência doméstica, também implique o ataque a bens iminentemente pessoais da vítima.
Alega ainda o recorrente que o tribunal “nem procedeu a uma valoração bastante da conduta posterior ao facto”. Contudo, não concretiza a que circunstância(s) se refere, nem este Tribunal vislumbra alguma(s) que o possa(m) beneficiar. Ao invés, em primeira instância, foi devidamente valorada a circunstância agravante de o arguido não ter assumido os factos, por essa forma demonstrando autoconsciência da censurabilidade dos seus comportamentos e arrependimento.
Em conformidade, considerado o concreto circunstancialismo fático verificado, as medidas das penas parcelares de prisão cominadas ao arguido AA que se situam próximas de 1/3 ou 1/4 dos intervalos entre os mínimos e máximos das respetivas molduras legais, mostram-se ainda, no limite, adequadas, suficientes e proporcionais a acautelar os fins de jaez preventivo que subjazem à aplicação da sanção criminal e dentro do limite imposto pela culpa manifestada pelo condenado.
Sopesados todos os enunciados factos e considerações, em especial as atinentes à ilicitude dos factos, à intensidade da culpa e à necessidade da pena, exsuda que as penas aplicadas pelo tribunal de primeira instância, em geral, adequam-se e revelam-se idóneas à satisfação das necessidades de afirmação dos bens jurídicos violados, bem como à finalidade de procurar que o arguido não volte a delinquir.
Ou seja, em regra, as penas concretamente aplicadas respeitam o exigido pela tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, pelo que a redução das mesmas para medidas iguais ou próximas do mínimo legal, como preconizado pelo arguido/recorrente, não é minimamente sustentável, sob pena de se colocar em causa a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico penais, bem como a finalidade de reintegração social do condenado.
Aliás, como ensina o Professor Figueiredo Dias [“Direito Penal Português II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, p. 197] a propósito da controlabilidade da pena em sede de recurso, na determinação do seu quantum, a sindicância recursória deverá reservar-se para as hipóteses em que tiveram sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada, o que não sucede quanto às ditas penas.
Nessa parte, a determinação da medida das penas operada pelo Tribunal a quo não violou qualquer norma legal, nomeadamente as invocadas pelo recorrente.
Distintamente, julgamos que se justifica a redução das penas parcelares cominadas pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171º, nº2, 177º, nº1, al. b), 23º, nºs 1 e 2 e 73º, nº1, als. a) e b), todos do CP.
Desde logo, porque as duas penas parcelares, de 4 anos de prisão cada uma, foram fixadas no errado pressuposto de que o limite mínimo da moldura abstrata era de 3 anos e 2 meses ou 2 anos e 8 meses, quando, como supra se explanou, correspondia a 9 meses e 18 dias.
Nessa medida e considerando concatenadamente os critérios e fatores subjacentes à determinação da medida da pena, bem como as finalidades punitivas, consideramos ser de aplicar a cada um dos dois ilícitos em apreço a pena de 3 anos. Estas novas penas, delimitadas pela culpa do arguido, afiguram-se-nos idóneas a prosseguir os fins das penas legalmente consagrados.
Nos preditos termos, procede a pretensão recursória de diminuição da medida das penas parcelares respeitantes aos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171º, nº2, 177º, nº1, al. b), 23º, nºs 1 e 2 e 73º, nº1, als. a) e b), todos do CP, improcedendo quanto às demais penas.
III.2.7.2 - Pena única conjunta
Em cúmulo jurídico das penas parcelares, o Tribunal recorrido cominou ao arguido AA a pena única de 12 anos de prisão.
Pressupondo a alteração das penas parcelares aplicadas em primeira instância, peticiona o arguido/recorrente a redução da pena única de prisão para medida não superior a cinco anos.
Conhecendo.
Prescreve o art. 77º do Código Penal, na parte que ora releva:
“1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
Como menciona João Pedro Baptista, “O conhecimento Superveniente do Concurso de Crimes e o Cúmulo Jurídico de Penas”, in Revista Julgar, nº33, setembro-dezembro 2017, pp. 203-204, «[…] o legislador português consagrou um regime de pena única conjunta, obtida através de cúmulo jurídico. E fê-lo não só porque o mesmo obsta ao efeito multiplicador da culpa do agente que os sistemas de acumulação proporcionam, como também porque assegura, de forma mais equilibrada, a satisfação das necessidades de prevenção criminal, designadamente na vertente de prevenção especial (que poderia ser comprometida com regimes de absorção, que tornam impunes os crimes em concurso de menor gravidade) e, primordialmente, porque assenta na consideração da personalidade do agente, a qual, pela sua própria natureza, tem um caráter unitário, embora projetando-se no conjunto dos factos.»
Nesta ótica, tem-se entendido que a fixação da pena única conjunta «pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituosos do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unilateralmente), os factos e a personalidade do agente» [citando o acórdão do STJ de 21-11-2008, proc. 86/08.0GBOVR.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt].»
Dito de outra forma, agora nas palavras de Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência e na Jurisprudência do STJ”, in Revista Julgar, nº 21, setembro-dezembro 2013, pp. 174-175, «À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”, a que se refere Cristina Líbano Monteiro em anotação ao acórdão do STJ de 12/07/05. Ou, como diz Figueiredo Dias: «Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique»
Na avaliação desta personalidade unitária do agente, releva, sobretudo «a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) [citando Figueiredo Dias]»
Pela sua pertinência e enquanto exemplo da regular e estabilizada jurisprudência que quanto a esta matéria tem sido prolatada pelo Supremo Tribunal de Justiça, cita-se ainda aqui o acórdão desse tribunal de 18/01/2012, processo nº 34/05.9PAVNG.S1, disponível em www.dgsi.pt:
«Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projeção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de proteção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.»
Quanto à fixação da concreta pena unitária decorrente do cúmulo jurídico, verteu o tribunal recorrido no acórdão:
«Sempre que se verifique o concurso de crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, o arguido é condenado numa pena única, a qual é fixada em função dos factos e da personalidade do agente, nos termos do disposto no art.º 77º, nº 1 do Cód. Penal. Neste caso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (nº 2 do art.º 77º do Cód. Penal).
Assim, e concretamente, a pena única será fixada entre o limite mínimo de 4 anos de prisão e o limite máximo de 25 anos (a soma das penas parcelares ascende a 37 anos e 3 meses de prisão).
Para fixação da pena única em concreto, são de ponderar os factos em presença e a personalidade do arguido revelada na prática do facto, a ilicitude elevada, pois o arguido não se deteve dos seus intentos meramente egoístas de satisfação dos seus ímpetos sexuais, aproveitando-se da inocência da vítima e da relação de proximidade que granjeava junto dela, tendo perfeito conhecimento da sua idade e que era neta da sua companheira, sendo certo que não revelou ter tomado consciência do desvalor da sua conduta, não tendo manifestado qualquer arrependimento, e tendo ainda em consideração o facto de já registar antecedentes criminais pela prática de crimes contra as pessoas (violência doméstica).
Em face do exposto, em cúmulo jurídico, decide-se fixar a pena única em 12 anos de prisão.»
Cabe notar que o acórdão recorrido padece de novo lapso de cálculo, agora quanto à soma das penas parcelares de prisão que ali se aplicaram ao arguido, visto que a mesma ascende a 41 anos e 3 meses e não, como ali erradamente se escreve, 37 anos e 3 meses.
Não obstante, atento o por nós supra decidido [item III.2.7.1], teremos uma nova moldura penal do concurso: 3 anos e 9 meses de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada, a 39 anos e 3 meses de prisão, correspondente á soma das penas parcelares, ainda que o limite mínimo legal seja de 25 anos.
Nada temos a objetar aos critérios e fatores de determinação da pena única de que se socorreu o Tribunal de primeira instância.
O Tribunal justificou a decisão tomada, não assistindo razão ao recorrente quando invoca a insuficiência da respetiva fundamentação.
No caso concreto, acertadamente, foi especialmente valorada na apreciação da imagem global do facto a elevada ilicitude do facto, incluindo a atinente ao modo de execução, e, relativamente à personalidade do agente, a censurável motivação do mesmo, a ausência de demonstração de consciência do desvalor da sua conduta e de arrependimento e a anterior condenação por outro crime atentatório de bens pessoais (violência doméstica).
Dito isto, é de sublinhar também a intensa reiteração de factos criminosos num relevante lapso temporal, a igual ou análoga natureza dos factos, violadores do mesmo bem jurídico e perpetrados sobre a mesma vítima.
No que tange à personalidade do agente, destaca-se o acentuado desrespeito, rectius, desprezo, manifestado pela autodeterminação pessoal da ofendida, neta da sua companheira, que com eles coabitava e pessoa naturalmente imatura por via da sua tenra idade, caracterizando-se a prática dos factos pelo assaz censurável aproveitamento do arguido dessas circunstâncias, outrossim do ascendente psicológico que sobre ela exercia.
O arguido não demonstrou capacidade para alterar o seu comportamento e se autodeterminar em conformidade com as leis vigentes em sociedade, não obstante o hiato de tempo de que dispôs para o efeito. Nem sequer após a prática dos factos revelou sentido de autocrítica e consciencialização da censurabilidade das suas condutas.
Os preditos factos e personalidade do arguido, apreciados em concatenação, apontam não ainda para uma propensão para a prática de crimes contra a liberdade sexual ou carreira criminosa nisso assente, mas para uma mera pluriocasionalidade, atento o particular circunstancialismo em que os factos foram cometidos e o facto de o arguido contar já com 62 anos de idade sem antecedentes pela prática de crimes da mesma ou idêntica natureza.
Julgamos que o específico enquadramento dos factos aconselha uma redução da pena única conjunta aplicada.
Com efeito, as circunstâncias de todos os factos terem sido perpetrados sobre a mesma vítima, num especial contexto de coabitação doméstica e familiar e com aproveitamento da sua ingenuidade em função da menoridade, ainda que acentuem a ilicitude dos factos e a culpa do arguido, têm o efeito ambivalente de mitigarem a verificada tendência criminosa deste em virtude de amenizarem a probabilidade de ele praticar factos de igual ou idêntica natureza sobre terceiros não familiares e/ou fora do âmbito domiciliário.
Assim sendo, julgamos que é suficiente, adequada e proporcional a atingir os fins punitivos, de prevenção geral e especial nas suas vertentes positivas, designadamente de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma transgredida e de promoção da não desintegração social do agente, sempre com respeito pela barreira da sua culpa, a pena única de 9 anos de prisão.
Em conformidade, procede parcialmente nesta parte o recurso.
III.2.8 - Suspensão da execução da pena
Estatui o art. 50º, nº1, do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Logo, a eventual procedência do petitório do recorrente de que seja suspensa a execução da pena de prisão (eventualmente subordinada a regime de prova e ao cumprimento de deveres ou regras de conduta) pressupunha que esta fosse cominada em medida não superior a cinco anos, o que não sucede.
Não se verificando o apontado pressuposto formal, forçosamente improcede esta pretensão recursiva.
III.2.9 - Quantum da reparação à vítima
O Tribunal recorrido motivou a sua decisão neste conspecto nos seguintes termos (na parte que ora releva):
«O Ministério Público requereu o arbitramento de uma quantia, a título de reparação pelos prejuízos sofridos pela vítima, em montante não inferior a € 1.500,00, nos termos do disposto no art.º 82º-A do Cód. de Proc. Penal.
Nos termos conjugados das disposições legais previstas nos arts. 16.º, do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, 67º-A e 82º-A, do C.P.P., resulta a imposição, exceto nos casos em que a vítima expressamente se opuser, de arbitrar, em relação a vítimas especialmente vulneráveis, uma reparação pelos danos sofridos, a suportar pelo agente do crime.
«A reparação a que se refere o art. 82.º-A do C.P.P. não tem natureza estritamente civil, de “indemnização”, comportando uma dimensão penal, de efeito penal da condenação, apesar de convocar elementos de caracterização provenientes do direito civil. Foi esta a intenção legislativa expressa nos trabalhos preparatórios da Lei n.º 58/98, que aditou esta disposição, com carácter de novidade, na linha e em coerência com as opções de política criminal estruturantes do sistema, respondendo à necessidade, sentida e manifestada pelos estudos vitimológicos e pela doutrina mais autorizada, de conferir atenção à posição da vítima.
No desenvolvimento desta linha de política criminal, lançada em 1998, consagraram-se posteriormente na lei significativos resultados da ação de organismos internacionais com papel de relevo no aperfeiçoamento e proteção do sistema de direitos humanos, que conduziriam, no seu estádio mais recente, à atribuição do estatuto de sujeito processual à vítima de crime (Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que adita o artigo 67.º-A do C.P.P. e aprova o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.10.2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI, anteriormente mencionada, que inspirou a Lei n.º 112/2009)» - cfr. Ac. do S.T.J. proferido a 08.05.2018, referente ao processo n.º 156/16.0PALSB.L1.S1, publicado na Internet https://www.direitoemdia.pt/search/show/3464c196c9abbc048b1c10865fb69649b4a28def412afd85374e92bca12dc900
E prossegue tal aresto que face à redacção do citado art. 82.º-A «em reforço da posição e da protecção da vítima no processo penal, merecem referência, em particular, o artigo 82.º, n.º 2, do TFUE, que prevê o estabelecimento de regras mínimas para facilitar o reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e a cooperação policial e judicial nas matérias penais com dimensão transfronteiriça, em especial no que diz respeito aos direitos das vítimas da criminalidade; a Directiva 2011/99/UE, de 13.12.2011, relativa à decisão europeia de protecção; a Directiva 2011/36/UE de 5.4.2011, relativa à prevenção e luta contra o tráfico de seres humanos e à protecção das vítimas; a Directiva 2011/93/UE, de 13.12.2011, relativa à luta contra o abuso e a exploração sexual das crianças e a pornografia infantil; a Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, centrada na protecção e salvaguarda dos direitos das vítimas; a Convenção do Conselho da Europa, de 2007, para a protecção das crianças contra a exploração sexual e os abusos sexuais; a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, de 2011; o protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada, de 2000, sobre tráfico de pessoas, em especial de mulheres e crianças, contendo medidas de protecção das vítimas). Todos eles modelando uma nova dimensão do sistema penal a que o artigo 82.º-A do CPP deu a primeira expressão normativa.» Assim, por força do disposto do art. 16.º da Lei n.º 130/2015, há sempre lugar à aplicação do art. 82.º-A do C.P.P. relativamente “às vítimas especialmente vulneráveis”, já não a todas as vítimas, de qualquer crime, na acepção do n.º 3 do art. 67.º-A do C.P.P., considerando-se “vítima”, para estes efeitos “As vítimas de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.”.
E o legislador considera a «criminalidade violenta as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos».
Assim, como temos vindo a entender, não tendo a vítima deduzido um pedido de indemnização civil no processo penal, nem, tanto quanto se sabe, em separado e também não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada quantia reparadora, o tribunal terá obrigatoriamente que fixar uma quantia a título de reparação dos prejuízos sofridos.
Assim, como se diz no Ac. da R.L. de 26.02.2019, referente ao processo n.º 54/16.8PEALM.L1-5, publicado in www.dgsi.pt.jtrl [e que acaba por seguir o entendimento propugnado por aquele aresto supra citado] «não há que chamar à colação para a respetiva determinação as normas relativas à responsabilidade civil extracontratual, visto que a sua atribuição não é regulada pela lei civil, mas de acordo com o disposto nos artigos 16º, do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei nº 130/2015, de 04/09, 67º-A e 82º-A, do CPP, sendo que estes se não reportam a uma verdadeira indemnização, mas à reparação dos prejuízos - uma vez que a quantia é tida em conta em ação que venha a conhecer o pedido civil de indemnização, de acordo com o nº 3, do mesmo artigo - figuras jurídicas não exatamente coincidentes, pelo que somos levados a concluir que o que o legislador pretendeu foi a fixação de reparação, ainda que tenha utilizado de forma lata o termo “indemnização”, o que conduz a que seja calculada de acordo com a equidade».
Atendendo a estas considerações e à matéria de facto assente para a qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzida, decide-se arbitrar a indemnização a favor da Ofendida, no valor de 5.000,00€ (cinco mil euros).»
Primeiramente, nas alegações do recurso, cujo conteúdo resumiu nas conclusões, invoca o recorrente que:
- O Tribunal recorrido limita-se a referir que decide “atendendo a estas considerações e à matéria de facto assente para a qual se remete”, sem identificar concretamente quais os factos que sustentam o arbitramento efetuado.
- Da leitura da matéria de facto provada não resulta qualquer elemento que permita compreender o fundamento da fixação do montante indemnizatório.
- O Tribunal não indica os meios de prova em que se baseou, nem procede ao exame crítico dos mesmos para sustentar a decisão relativa à indemnização.
- Verifica-se, assim, falta de fundamentação (al. a) do n.º 2 do art.º 410º do CPP), determinante da nulidade do acórdão nesta parte, nos termos dos artigos 374º e al. a) do n.º 1 do art.º 379º do Código de Processo Penal.
Merece acolhimento o entendimento do arguido/recorrente.
A prolação de um juízo de equidade pressupõe necessariamente que incida sobre uma determinada realidade, que seja possível compreender qual o concreto objeto de apreciação.
A abstrata ereção da «equidade» feita pelo Tribunal a quo como fator determinante da fixação do montante reparatório à vítima, sem concretização dos fundamentos factuais atendidos, revela-se insuficiente para observar o ónus de fundamentação da respetiva decisão.
Impunha-se que o Tribunal recorrido, baseado em factos provados, tivesse indicado quais os danos não patrimoniais merecedores de ressarcimento, se pronunciasse sobre a verificação de nexo causal entre os mesmos e as ajuizadas condutas ilícitas, típicas e culposas do arguido, bem como sobre os restantes fatores que tornam justo o montante devido a título de compensação à lesada. Entre estes últimos contam-se o grau de culpabilidade do lesante e a situação económica deste e da vítima.
Destarte, ocorre a alegada nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação no que concerne à fixação do montante da reparação à lesada - cf. art. 379º, nº1, al. a), ex vi do art. 374º, nº2, ambos do CPP.
Tal nulidade há-de ser colmatada pelo Tribunal de primeira instância que proferiu a decisão recorrida, visto ser inviável o seu suprimento por este Tribunal ad quem sob pena de injustificada e inadmissível violação do princípio do duplo grau de jurisdição.
Merece provimento o recurso quanto a esta questão e, consequentemente, fica prejudicado o conhecimento dos demais temas suscitados no recurso, designadamente de existência de nulidade do acórdão recorrido por excesso de pronúncia quanto ao arbitramento de reparação à ofendida e, subsidiariamente, de desproporcionalidade e excessividade do respetivo montante.
IV - Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente o douto recurso interposto pelo arguido AA e, em conformidade:
IV.1 - Nos termos do art. 380º, nº1, alínea b) e nº2, do Código de Processo Penal, determinar a correção do lapso de escrita que consta do ponto 4.2.6 do dispositivo do acórdão recorrido, de modo a que onde consta “al. k)” passe a constar alínea i).
IV.2 - Nos termos do art. 380º, nº1, alínea b) e nº2, do Código de Processo Penal, determinar a correção do lapso de cálculo que consta do item 3.2.1, concernente à moldura penal abstrata dos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº1 e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, de modo a que onde consta “1 ano e 4 meses a 10 anos e 6 meses” passe a constar 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses.
IV.3 - Nos termos do art. 380º, nº1, alínea b) e nº2, do Código de Processo Penal, determinar a correção do lapso de cálculo que consta do item 3.2.1, concernente à moldura penal abstrata dos crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171º, nº2, 177º, nº1, al. b), 23º, nºs 1 e 2 e 73º, nº1, als. a) e b), do Código Penal, de modo a que onde consta “2 anos e 8 meses a 8 anos e 9 meses” e “3 anos e 2 meses a 8 anos e 9 meses” passe a constar 9 meses e 18 dias a 8 anos, 10 meses e 20 dias.
IV.4 - Nos termos do art. 380º, nº1, alínea b) e nº2, do Código de Processo Penal, determinar a correção do lapso de cálculo que consta do item 3.2.1, concernente à moldura penal abstrata da pena única, de modo a que onde consta “37 anos e 3 meses” passe a constar 41 anos e 3 meses.
IV.5 - Nos termos conjugados dos arts. 412º, nº3 e 431º, alínea b), do Código de Processo Penal, modificar a decisão de primeira instância sobre a matéria de facto provada constante da alínea p), dela suprimindo a expressão «com força».
IV.6 - Revogar o douto acórdão recorrido quanto às penas parcelares de 4 anos de prisão aplicadas ao arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, na forma tentada, reduzindo cada uma delas para 3 (três) anos de prisão.
IV.7 - Revogar o douto acórdão recorrido quanto à pena única conjunta aplicada ao arguido, reduzindo-a de 12 (doze) para 9 (nove) anos de prisão.
IV.8 - Declarar a nulidade parcial do acórdão recorrido por falta de fundamentação da decisão que arbitrou a reparação de danos sofridos pela vítima (arts. 374º, nº2, e 379º, nº1, alínea a), do Código de Processo Penal), que deve ser suprida pelo Tribunal a quo.
IV.9 - Na sequência do decidido no item anterior [IV.8], fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso, designadamente a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia derivado do arbitramento de reparação à ofendida e, subsidiariamente, a excessividade do respetivo montante pecuniário.
IV.10 - No mais, confirmar o douto acórdão recorrido.
Sem tributação (arts. 513º, nº1 e 514º, ambos do CPP, a contrario).
Notifique (art. 425º, nº6, do CPP).
*
Guimarães, 8 de setembro de 2026,
Paulo Correia Serafim (Relator)Guimarães, 8 de setembro de 2026,
Pedro Cunha Lopes (1º Adjunto)
Paulo Almeida Cunha (2º Adjunto)
(Acórdão processado pelo relator, com recurso a meios informáticos, e revisto pelos Desembargadores subscritores, encontrando-se por eles assinado eletronicamente - cfr. art. 94º, nºs 2 e 3, do CPP)
[1] Cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, UCE, 2008, anot. 3 ao art. 402º, págs. 1030 e 1031; M. Simas Santos/M. Leal Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, II Volume, 2ª Edição, Editora Reis dos Livros, 2004, p. 696; Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Vol. 3, Universidade Católica Editora, 2018, pág. 335; Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação que mantém atualidade.
[2] Neste sentido, vejam-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 13/10/1992, in CJ, Ano XVII, 1992, tomo I, p.36, de 21/03/2007, processo nº 07P024, disponível em www.dgsi.pt, de 23/04/2008, in CJSTJ, tomo II, p. 205, e de 08/01/2014, processo nº 7/10.0TELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[3] Idem, p. 265.
[4] “Gestão Processual: Tópicos Para Um Incremento da Qualidade da Decisão Judicial”, in Revista Julgar, nº10, 2010, págs. 142 e 143.
[5] Cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.10.2010, Processo nº 70/07.0JBLSB.L1.S1, de 21.01.2009, Processo nº 111/09, de 21.12.2005, Processo nº 4642/02, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[6] Conselheiro Sérgio Gonçalves Poças, in “Processo Penal quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto”, Revista Julgar, nº 10, 2010, p. 29.
[7] Entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02/02/2011, processo 308/08.7ECLSB.S1; do Tribunal da Relação de Coimbra de 09703/2018, processo 628/16.7T8LMG.C1, de 03/06/2015, processo 12/14.7GBSTR.C1, de 14/01/2015, processo 72/11.2GDSTR.C1, e de 17/12/2014, processo 872/09.3PAMGR.C1; e do Tribunal da Relação de Lisboa de21/05/2015, processo 3793/09.6TDLSB.L1-9, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[8] “Direito Penal Português, Tomo II - As Consequência Jurídicas do Crime”, 1993, pp. 72-73.
[9] “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2007, pp.78-85.
[10] Conforme menciona Manuel Augusto Barros Lopes, in “Sobre Um Caminho Para a Pena”, 2022, p.110, a finalidade da pena «(…) no modo de prevenção geral positiva ou integração, aposta no reforço da confiança ou consciência comunitária na validade da ordem jurídica. Existindo pertinência do bem jurídico a pena exerce uma função pedagógica dirigida à interiorização dos bens jurídico-penais pela consciência jurídica comunitária, uma função de pacificação social. (…) Por seu turno, a prevenção especial assume natureza acautelar a prática de futuros crimes, quer pelo mesmo agente no polo em que fulmina enquanto negativa, quer por possíveis agentes diversos no polo em que atrai como positiva. (…) no modo de especial positiva adota a regeneração, reeducação, ressocialização ou reinserção social como desígnio.»