Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5772/19.6T8GMR.G1 |  |
JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA
EMPREITADA
ACIONAMENTO DE GARANTIA BANCÁRIA AUTÓNOMA
I A tendência para a maior especialização em razão da matéria dos tribunais e as alterações operadas no ETAF no que concerne à competência dos tribunais administrativos, deslocaram a discussão dessa questão do âmbito da gestão pública/gestão privada para a relação jurídica administrativa.
II Deve incluir-se na jurisdição administrativa não só o contrato sujeito a procedimento pré-contratual, mas também o contrato regulado/previsto nesse mesmo procedimento quando nos situamos na relação entre as partes no contrato base.
III Nesse contexto, a alegada ilicitude no acionamento da garantia bancária autónoma, à 1ª solicitação, que a empreiteira está obrigada a prestar por força do concurso visando empreitada de obra pública, na relação com a dona da obra a quem se quer imputar a responsabilidade pelo acionamento ilícito, é matéria da competência dos tribunais administrativos por envolver a apreciação do motivo do acionamento da garantia, bem como das regras procedimentais do acionamento.
IV A apreciação do motivo do acionamento passa pela apreciação da boa ou má execução do contrato de empreitada e essa não é uma mera questão incidental, mas integra a causa de pedir complexa da responsabilidade civil, no caso a ilicitude.
V A independência do contrato de garantia autónoma, ou a autonomia da garantia propriamente dita, não se manifesta primordialmente na relação principal que deriva do contrato base entre beneficiário e devedor, mas sim entre o garante e o beneficiário.
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I RELATÓRIO.
“X – Engenharia e Construção, L.da” instaurou a presente ação declarativa, sob a forma comum, contra Y – Associação de Desenvolvimento Local do ... e “W – Instalações Sanitárias, L.da”, alegando, em síntese:
-a celebração de um contrato de empreitada com a 1ª R. em 29/10/2011, conforme doc. 2 que aqui se dá integralmente por reproduzido;
-a celebração em 23/9/2011 com a Caixa ... de um contrato de garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, pelo valor de 132.750,00, como cumprimento das obrigações da A. no âmbito daquele contrato de empreitada, conforme doc. 3 que aqui se dá integralmente por reproduzido;
-o acionamento em 22/3/2019 da dita garantia pelo valor de € 57.400,00 que a Caixa ... pagou e exigiu da A. que pior sua vez pagou à Caixa ...;
-a a alegação da 1ª R. de que tal foi para se ressarcir dos custos que esta teve para substituir e reparar os materiais e equipamento instalados/integrados no sistema de AVAC da obra a que se refere o contrato de empreitada;
-foi a 2º R. que fez a obra de AVAC em regime de subempreitada, e a A. não teve qualquer intervenção;
-em 31 de outubro de 2016 a 1ª R. interpelou a A. quanto a defeitos no AVAC;
-a A. remeteu tal situação à 2ª R. que conclui que a alegação da 1ª R. não se devia à instalação ou execução do AVAC;
-a A. remeteu essa conclusão à 1ª R.;
-a 1ª R. nunca comunicou à A. valores de eventual reparação dos alegados defeitos.
Conclui pelo acionamento abusivo da garantia (quer pela ausência dos defeitos, quer pela falta de comunicação de valores de reparação), o que leva ao incumprimento por parte da 1ª R. e dá lugar a uma indemnização a favor da A. no valor pago à Caixa ... acrescido de juros de mora.
No que concerne à 2ª R., e caso não se considere abusiva a atuação da 1ª R., então face ao alegado contrato de subempreitada entende que deve ser ressarcida pela 2ª R. no mesmo valor, que corresponde ao dano patrimonial sofrido, invocando para o efeito o exercício de direito de regresso uma vez que a 2ª R. é responsável pelo regular funcionamento dos materiais e equipamento de AVAC –artºs. 1226º do C.C. e 39º do C.P.C..
O pedido consiste então no pagamento de € 57.400,00, acrescido de juros à taxa comercial no valor à data de € 2.289,71, valores que a 1ª R. deve ser condenada a pagar-lhe, ou, se assim não se entender e subsidiariamente, a 2ª R..
As R.R. contestaram, excecionando, além do mais, a incompetência material deste Tribunal.
A A. pronunciou-se quanto à invocada exceção.
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Foi dispensada a realização de audiência prévia.Foi fixado o valor da ação.
Foi proferida decisão que declarou a incompetência em razão da matéria do Juízo Central Cível de Guimarães, absolvendo, consequentemente, as R.R. da instância (arts. 96º, al. a), 97º, n.º 1, e 99º, n.º 1, do CPC). Mais foram imputadas as custas à A..
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Inconformada, veio a Autora interpor recurso apresentando alegações com as seguintes -CONCLUSÕES-
1. A Autora discorda da decisão do douto Tribunal a quo, que considerou que os Tribunais Comuns/Judiciais não são materialmente competentes para apreciar e decidir a presente ação.
2. O litígio em discussão na presente ação não emerge de um contrato antecedido de um procedimento pré-contratual tramitado nos termos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho.
3. Ou seja, não se discute o contrato de empreitada celebrado entre a Apelante e a 1.ª Ré (este sim, sujeito às regras da contratação pública), estando o litígio única e exclusivamente relacionado com o incumprimento do contrato de garantia bancária, um contrato cuja celebração e execução estão sujeitas a regras de direito civil, privado e bancário.
4. Consequentemente, o pedido principal formulado pela Apelante é de condenação da 1.ª Ré “a pagar” (…) “uma indemnização no valor de € 57.400,00, correspondente ao valor pago pela Apelante à Caixa ... por força do acionamento abusivo da Garantia Bancária”.
Assim,
5. A relação jurídica que aqui releva, para determinação da competência material dos tribunais, é a relação resultante do contrato de garantia bancária, contrato atípico e inominado de onde emerge uma relação jurídica entre a Apelante, a 1.ª Ré e a Caixa ..., sujeita a regras próprias, de natureza civil e bancária.
6. Tendo já o Tribunal de Conflitos decidido no sentido da legitimidade material dos Tribunais Comuns para julgar um litígio emergente de um contrato de garantia bancária celebrado em consequência e em cumprimento de um contrato de empreitada de obra pública, em Acórdão proferido no processon.º029/12, de 05.11.2013, disponível em www.dgsi.pt.
7. Aposição do Tribunal de Conflitos é clara: estando em causa o acionamento da garantia prestada – garantia autónoma à primeira solicitação -, a questão não se pode subsumir no artigo 4.º, n.º 1, al. e) ou f) do ETAF, cabendo a resolução do litígio aos Tribunais Comuns.
8. O mesmo entendimento se tem relativamente ao pedido subsidiário da presente ação.
9. O pedido subsidiário dirigido à 2.ª Ré funda-se na existência de um direito de regresso da Apelante, legalmente consagrado no artigo 1226.º do CC, que se constituiu na sua esfera por força da lei e em consequência da celebração com a 2.ª Ré de um contrato de subempreitada.
10.Também quanto a esta questão, a jurisprudência do Tribunal de Conflitos vai no sentido de considerar competentes para julgar os Tribunais Comuns/Judiciais (cfr. douto Acórdão do Tribunal de Conflitos proferido no processo 067/17, de 07.06.2018, disponível em www.dgsi.pt).
11. Não enquadrando nenhuma das questões em qualquer uma das alíneas do artigo 4.º do ETAF.
12. Assim, e salvo o devido respeito, mal andou o douto Tribunal a quo ao decidir pela incompetência material do Juízo Central Cível de Guimarães para apreciar o litígio, tendo com tal decisão violado o artigo 64º do CPC.
Termina pedindo que seja julgado procedente o recurso e, em consequência, se julgar competente em razão da matéria o Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Central Cível de Guimarães, Juiz 2.
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A Ré Y – ASSOCIAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO LOCAL DO ..., IPSS apresentou contra-alegações com as seguintes -CONCLUSÕES-
1 – A douta sentença proferida pelo tribunal recorrido, que considerou materialmente incompetentes os tribunais judiciais para a apreciação do presente litígio, e que, em consequência, absolveu as RR. da instância, não merece reparo.
2 – A competência material dos tribunais é definida pelo objeto da ação, tal como esta vem intentada pelo respetivo autor, correspondendo esse objeto ao pedido que decorra, logica e racionalmente, da causa de pedir.
3 – A invocação de matéria de facto, por parte do autor, que coloca o tribunal na posição de julgar de um cumprimento ou incumprimento de um contrato administrativo determina, através do recurso às normas processuais aplicáveis, a competência material da jurisdição administrativa para a apreciação do litígio.
4 – Aquilo que a Apelante pretender ver discutido nestes autos sob recurso não é mais, nem coisa diferente, do que a apreciação judicial do seu cumprimento, ou incumprimento, de um contrato de empreitada de obra pública celebrado com a 1ª Ré.
5 – Os contratos de empreitada de obra pública são contratos públicos e contratos administrativos (disposições conjugadas do nº 5 do artigo 1º, do artigo 280º e do artigo 343º do Código dos Contratos Públicos).
6 – A garantia bancária prestada pela Apelante à 1ª Ré, nos termos e modalidades respetivas, não correspondeu a um negócio jurídico celerado a partir da vontade das partes, assente no princípio da liberdade negocial, tendo correspondido, isso sim, ao estrito cumprimento de uma obrigação legal, decorrente de normas jurídicas administrativas, cuja não prestação acarretava consequências (caducidade da adjudicação) de natureza administrativa.
7 – A garantia bancária prestada pela Apelante à 1ª Ré, constante do documento nº 3 junto com apetição inicial, tem um conteúdo integralmente previsto e disciplinado pelo modelo constante do Anexo VI do Código dos Contratos Públicos, pelo que, em caso algum, se pode sustentar que as garantias bancárias prestadas por adjudicatários nos contratos de empreitada de obra pública decorrem da liberdade negocial entre as partes ou sujeitos a regras de direito civil.
8 – A execução das garantias bancários, em caso de incumprimento dos contratos de empreitada de obra pública, obedece, como efetivamente obedeceu, a um procedimento próprio, definido por normas jurídicas de natureza administrativa, previstas no Código dos Contratos Públicos e, à data em que a garantia bancária foi efetivamente executada pela 1ª Ré, no Decreto-Lei nº 190/2012, de 22 de Agosto.
9 – No âmbito desse procedimento, a 1ª Ré comunicou, por escrito, à Apelante a natureza, gravidade e extensão dos defeitos de obra, concedendo prazo para a respetiva correção; em face da recusa expressa da Apelante em proceder à reparação dos identificados defeitos, a 1ª Ré, ao abrigo do disposto nos artigos 325º e 396º do Código dos Contratos Públicos e nos termos do disposto no artigo 1º e nº 5 (a contrario sensu) do artigo 3º do Decreto-Lei nº 190/2012, de 22 de Agosto, encarregou empresa terceira de realizar todas as obras necessárias e imprescindíveis à plena fruição, para os fins a que o mesmo se destinava, do edifício defeituosamente construído pela Apelante.
10 – Posteriormente, a 1ª Ré executou a garantia bancária prestada pela Apelante, para o efeito de pagamento do preço das referidas obras de correção dos defeitos resultantes da empreitada promovida por ela Apelante.
11 – Não há qualquer norma jurídica de natureza não administrativa (quer no que respeita ao contrato de empreitada de obra pública, quer no que toca à prestação e execução da garantia bancária) que regule a composição do litígio existentes entre a Apelante e a 1ª Ré, pelo menos quanto à forma como este vem determinado pela causa de pedir e do pedido constantes da petição inicial.
12 – Nos termos do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, os tribunais administrativos e fiscais são competentes para a apreciação de todos os litígios que decorram de contratos administrativos ou de relações contratuais em relação às quais haja normas de direito administrativo (designadamente de contratação pública) que prevejam o respetivo regime de criação, modificação ou extinção, incluindo os procedimentos pré-contratuais próprios.
13 – A caução prestada através de garantia bancária é regulada, quer quanto à sua oportunidade, quer quanto ao seu objeto (ou finalidades), quer quanto às condições da sua execução, por normas jurídicas de natureza administrativa, designadamente as constantes das disposições conjugadas dos artigos 88º a 90º, 325º e 396º do Código dos Contratos Públicos, e, à data dos factos relevantes para a boa decisão da causa, o Decreto-Lei nº 190/2012, de 22 de Agosto.
14 – A apreciação judicial da execução de uma garantia bancária prestada por empreiteiro de obra pública não pode prescindir do conhecimento das razões factuais que determinaram essa execução por parte do dono da obra, sendo que tais razões factuais se prendem com o cumprimento, ou incumprimento, do contrato de empreitada de obra pública.
15 – Seria, por isso, incompreensível que os tribunais administrativos fossem materialmente competentes para conhecer de todas as questões relativas à execução dos contratos administrativos, proferindo declarações judiciais do seu cumprimento ou incumprimento, mas fossem já materialmente incompetentes para o conhecimento das consequências do incumprimento desses mesmos contratos, como é o caso da execução das garantias bancárias.
16 – Seria, de igual modo, incompreensível que os tribunais judiciais fossem obrigados a tomar posição sobre a execução lícita ou ilícita de uma garantia bancária por parte de dono de obra pública, mas não pudessem – por lhes falta competência material para o efeito – apreciar a questão prejudicial do cumprimento ou incumprimento do contrato administrativo de empreitada de obra pública que desencadeou, precisamente, a execução da garantia bancária.
17 – A Apelante já introduziu em juízo, contra a 1º Ré, em momentos distintos, ação administrativa e providência cautelar não especificada, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, destinadas, ambas, a apreciar litígios decorrentes do incumprimento do único contrato de empreitada de obra pública (e respetiva caução) celebrado entre as partes, pelo que a Apelante não tem, e não pode ter, qualquer dúvida sobre a competência material da jurisdição administrativa e fiscal para a apreciação do presente conflito.
18 – Em relação à questão prévia da competência material, a douta sentença cautelar proferida a 16 de Março de 2018, decidiu que a jurisdição administrativa e fiscal era competente para apreciação do litígio na medida em que, estando o processo cautelar na dependência da ação principal, o Tribunal “não vislumbrava” – na ação principal – a “sua incompetência em razão da matéria”.
Pede a improcedência do recurso e manutenção da absolvição da instância das R.R..
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A Ré W – INSTALAÇÕES SANITÁRIAS, LDA. apresentou contra-alegações com as seguintes -CONCLUSÕES-
1. Sendo consabido, que a competência material dos tribunais é definida pelo objeto da ação, tal como ela vem intentada pelo autor, ou seja, a partir da combinação substancial entre pedido e causa de pedir, da singela análise da petição inicial, decorre que estamos perante um contrato de empreitada de obra pública, que é um contrato público e, ao mesmo tempo, um contrato administrativo.
2. Isto, porque segundo a Autor, a causa de pedir compreende o conjunto de factos que dizem respeito à realização de uma empreitada de obra pública, mais concretamente, à execução de uma garantia bancária prestada pela Autora à 1.ª Ré, por alegado incumprimento do contrato celebrado entre ambas.
3. Tal garantia, decorre do programa do procedimento concursal lançado pela 1.ª Ré, tendente à celebração de contrato de empreitada de obra pública que estabelecia o modelo de garantia bancária a prestar pelo adjudicatário.
4. Desde a fase procedimental do concurso público, e então ainda como mera concorrente, a Autora já sabia e não poderia deixar de saber, que, caso se tornasse adjudicatária, teria que prestar à 1.ª Ré, dentro do prazo de dez dias após a adjudicação, garantia bancária autónoma, à primeira solicitação e pelo valor fixado pela lei e pelo programa do procedimento.
5. Tais obrigações, assim, impostas e inerentes às relações jurídicas existentes, decorrem de exigências legais determinadas por normas jurídicas de natureza administrativa.
6. Pelo que, nos moldes sobreditos e aqui tidos como renovados, de acordo com o preceituado no artigo 4.º, n.º 1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), na redação vigente à data, a competência material para apreciar o presente litígio é dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal.
7. Ora, a infração das regras de competência em razão da matéria, determina a incompetência absoluta do tribunal (cfr. artigo 96.º do CPC), tratando-se de uma exceção dilatória, atempadamente arguida e apreciada, que nos reconduz à absolvição da instância.
8. Assim sendo, e pelas razões acima explanadas, deverá manter-se integralmente a decisão recorrida.
Pugna pela improcedência do recurso com a manutenção da decisão de absolvição da instância das Rés.
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Após os vistos legais, cumpre decidir.***
II QUESTÕES A DECIDIR.Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.
Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir se:
-os tribunais judiciais são competentes, em razão da matéria, para a tramitação e decisão dos presentes autos.
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III MATÉRIA A CONSIDERAR.A matéria a considerar consta do relatório “supra” e resume-se ao modo como a A. estribou os seus pedidos e conteúdo destes, incluindo o conteúdo dos mencionados contratos de empreitada e de garantia bancária.
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IV- O MÉRITO DO RECURSO.Balizada a questão em análise, cumpre começar por esclarecer os termos em que a mesma se fará.
Não merece contestação sendo pacífica a posição segundo a qual é atendendo ao pedido e à causa de pedir vertidas na petição inicial que se afere da competência material do tribunal face ao litígio. A mesma fixa-se, como regra, no momento em que a ação se propõe e afere-se pelos termos em que a ação foi proposta (cfr. Manuel de Andrade, "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra Editora, 1976, pags. 90 e 91 e, entre muitos outros e a mero título de exemplo, os Acs. da Rel. de Évora de 15/12/2016, da Rel. do Porto de 11/07/2018, da Rel. de Guimarães de 23/11/2017, todos publicados na dgsi.pt.)
Foi esse o enquadramento da questão feito pelo tribunal de 1ª instância, sustentando-se em doutrina e jurisprudência em conformidade.
Também não é controvertido nos autos que entre A. e 1ª R. foi celebrado um contrato de empreitada de obra pública, obra esta sujeita a concurso público, sendo um contrato público com a natureza de contrato administrativo –artº. 343º do Decreto-Lei nº. 18/2008 de 29/01 (CCP, que integrou a previsão do Decreto-Lei nº. 59/99 de 2/3, revogando-o). Sujeito por isso ao regime especial mas também ao regime substantivo geral dos contratos administrativos.
Face à leitura da p.i., através da presente ação a A. pretende suscitar o acionamento ilícito da garantia bancária pela 1ª R.; pretende por esse facto que a mesma seja condenada a pagar-lhe uma indemnização.
Quando ao pedido subsidiário, se aquele não proceder, então pretende que seja a 2ª R. condenada a pagar-lhe o prejuízo que teve, face ao direito de regresso que tem por base o contrato de subempreitada (relativamente a parte da mesma obra pública).
Basicamente a A. pretende colocar a tónica do seu pedido no incumprimento do contrato de garantia bancária, sujeito às regras do direito civil, privado e bancário.
A questão é pois só esta: a razão de ser e enquadramento da garantia bancária na relação havida entre as partes, e qual a violação que está em causa na atuação alegadamente ilícita.
O que nos é apresentado nesta ação é a relação entre a A. e a 1ª R. no âmbito do contrato de empreitada celebrado –o contrato base- em que a garantia surge por força da obrigatoriedade de prestação de caução legalmente imposta no CPP, sob pena de caducidade da adjudicação -artºs. 19º, 88º e 91º, nº. 1 –cfr. artigo 13º do mesmo contrato de empreitada.
Não é controverso nos autos a interpretação da garantia celebrada como autónoma, à primeira solicitação.
Dizia-se no Ac. do STJ de 20/4/2004 (wwwdgsi.pt) que no processo genético de emissão de uma garantia autónoma co-existem três relações jurídicas distintas: um contrato-base entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual aquele - o mandante- incumbe o banco/seguradora de prestar garantia ao beneficiário e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco/seguradora e o beneficiário.
Na garantia bancária a A. figura como garantida, e a 1ª R. como beneficiária da garantia na dimensão tripartida do contrato, envolvendo ainda a Caixa ... como garante.
Já vimos que a garantia bancária prestada tem como causa/génese a exigência legal para a celebração do contrato de empreitada pública (os artºs. 88º e segs. do CCP).
Por sua vez quanto ao subcontrato, este é possibilitado pelo contrato inicial –artigo 8º, nº. 1- e está disciplinado no artº. 318º, nºs. 3 e 6 do CCP.
A nossa Constituição, para além do Tribunal Constitucional, estabelece as seguintes categorias de tribunais no artº. 209º, nº. 1:
-o Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância;
-o Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais;
-o Tribunal de Contas.
Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (artº 211º, nº 1, tal como consagrado no artº. 40º, nº. 1, da LOTJ –Lei nº. 62/2013 de 26/8, e ainda no artº. 64º do C.P.C.; resultando a competência residual dos tribunais comuns); compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (artº 212º, nº 3, CRP).
O art. 1º do ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) dispõe que os tribunais de jurisdição administrativa são competentes para administrar a justiça nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
E dispõe o artº 4.º do ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19-02 na redação atual (aferindo-se a competência dos Tribunais por referência à data da propositura da ação, conforme artº. 5º do ETAF em igual sentido do artº. 38º da LOTJ, como já se referiu; sendo que a redação dada pela Lei nº. 114/2019 de 12/9 ao ETAF não interfere nesta análise), que:
1 – Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:
e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes.
Na redação anterior, tínhamos:
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.
A propósito do âmbito de aplicação desta norma e do alargamento da competência dos Tribunais administrativos pronunciaram-se os Ac. de 06/12/2018 do Tribunal de Conflitos, o Ac. do STJ de 22/10/2015 e o Ac. da Rel. de Évora de 9/11/2017 (wwwdgsi.pt).
Temos por isso por pertinentes as considerações feitas na sentença relativamente a este ponto. Igualmente pertinentes e sem necessidade de repetirmos aqui as considerações feitas quanto ao princípio da reserva material –artº. 212º, nº. 3, da Constituição- não ser absoluto.
Deslocou-se a análise da competência dos Tribunais administrativos do paradigma gestão pública/gestão privada para a relação jurídico administrativa.
Ora, se o objetivo foi alargar o âmbito da jurisdição administrativa (cfr o preâmbulo dos diplomas de alteração, fruto da crescente tendência de maior especialização dos Tribunais na apreciação das matérias que lhe são submetidas), não faria sentido incluir-se na jurisdição administrativa o contrato sujeito a procedimento pré-contratual, e não sujeitar o contrato regulado/previsto nesse mesmo procedimento (que recorre a matéria do conhecimento especializado/privilegiado dos Tribunais administrativos), quando nos situamos no âmbito da relação entre as mesmas partes. Tal inclusive poderia impedir aos contraentes (no contrato base) a ampla discussão de todas as matérias que estão sob litígio na mesma ação (e na mesma ordem/categoria de Tribunais).
Mas não se trata apenas disso, trata-se antes da mera aplicação das disposições citadas.
Diferentemente do que pretende a A., o que esta vai discutir nos presentes autos não se resume ao incumprimento do contrato de prestação de garantia bancária pela 1ª R., uma vez que essa apreciação envolve antes a interpretação (do artº. 13º) e a execução do próprio contrato de empreitada (existência de defeitos), bem como de normas de direito administrativo que têm que ver com a génese e finalidade da prestação de caução, no caso através de garantia bancária, e seu acionamento designadamente os artºs. 88º, 296º, 325º, 396º, 397º, do CCP, e ainda adjacentemente o Decreto-lei nº. 190/2012 de 22/8 (e não qualquer outra citada). Terá de se verificar se não houve motivo para acionar a garantia (-a A. alega que a obra não tem os defeitos invocados pela 1ª R., portanto que a empreitada foi bem executada) e se foram cumpridas as regras procedimentais nesse acionamento, nomeadamente as comunicações exigidas (-a A. alega que não lhe foram comunicados valores relativos a reparação de defeitos). Ou seja, os dois motivos que a A. alega como geradores da ilicitude encontram fundamento no contrato de obra pública e em normas relativas aos contratos públicos.
A prestação de caução faz parte do próprio procedimento pré-contratual uma vez que após adjudicação da obra, e para se dar cumprimento ao programa do concurso, a A. tinha que apresentar caução, além doutros elementos (seguros…); por isso em 23/9/2011 é celebrado o contrato de garantia bancária, e depois, em 29/11/2011, o contrato de empreita de obra publica a que o procedimento pré-contratual diz respeito, e em cujo clausulado está prevista a garantia já apresentada (o citado artigo 13º).
Saber se a garantia foi mal executada por parte da 1ª R., o outro contraente no contrato de obra pública, no âmbito da relação jurídica que abarca A. e 1ª R., envolve a apreciação da (boa ou má) execução do contrato de empreitada, e seu incumprimento. Essa será não apenas uma questão incidental do litígio (-se o fosse, e diferentemente do invocado em sede de contra-alegações, poderiam os tribunais comuns apreciar ao abrigo do artº. 91º, do C.P.C., conforme se entendeu em casos que não são iguais ao nosso, e a que se referem os Acs. da Rel. do Porto de 15/12/2005, e de Lisboa de 9/7/2015, publicados na dgsi.pt), mas antes integra a causa de pedir. Por outras palavras, a execução da garantia pela 1ª R. é, neste caso, uma questão/relação intrínseca ao próprio contrato de empreitada de obra pública, envolvendo a apreciação deste e das normas que impõe a prestação de caução (sua finalidade e âmbito).
A causa de pedir na responsabilidade contratual (que sustenta o pedido de indemnização –cfr. ainda artº. 2º, nº. 2, f), do CPTA) é complexa e envolve os pressupostos da mesma, entre eles a conduta ilícita, e a apreciação da ilicitude no acionamento da garantia envolve a apreciação da execução do contrato de empreitada a fim de se apurar se foi violado direito da A., além da violação das normas que regem a finalidade da caução.
Isto significa também que a tónica da causa de pedir não é “apenas” a violação do contrato de garantia bancária, mas sim a violação das normas que regem o seu acionamento e estas não são regras do contrato de garantia, não foram estipuladas de acordo com o princípio da liberdade contratual. Veja-se ainda em reforço desta posição o modelo constante do Anexo VI do Código dos Contratos Públicos (quanto ao seu conteúdo).
O Tribunal não está vinculado na apreciação que faz da causa de pedir à qualificação ou enquadramento jurídico apresentado na p.i., apenas aos factos que integram a mesma causa de pedir de acordo com a teoria da substanciação (artºs.5º, nº. 3, e 552º, nº. 1, d), 5º, nº. 1, 574º, nº. 1, e 581º, nº. 4, todos do C.P.C.).
E também não se afere nesta fase se a A. configurou a ação corretamente em termos substantivos, face à causa de pedir e pedido, o que já se enquadra na apreciação do mérito da ação (-se a A. pode formular contra a 1ª R. este pedido, com esta causa de pedir, ou se a dita relação tripartida imporia outra atuação à A. perante a Caixa ... –que depois atuaria em via de repetição do indevido contra o beneficiário-, ao invés da demanda da beneficiária da garantia; o que passa já pela análise do nexo entre a atuação e o dano).
A independência do contrato de garantia autónoma, ou a autonomia da garantia propriamente dita, não se manifesta primordialmente na relação principal que deriva do contrato base entre beneficiário e devedor, mas sim entre o garante e o beneficiário.
Assim, cumpre considerar que há nesta ação um conflito entre interesses públicos e privados no âmbito de uma relação jurídica administrativa.
Por sua vez, sendo o pedido contra a 2º R. subsidiário e para o caso de improcedência do primeiro, se não fosse desde logo “arrastado” pela incompetência para o pedido principal por razões “formais” (-só mediante a apreciação de mérito do primeiro se pode apreciar o segundo), a sua apreciação passa pela análise das mesmas circunstâncias e é formulado para o caso da conclusão ser a inversa do primeiramente pretendido pela A.; ou seja, caso não se conclua pela atuação ilícita da 1ª R., então pretende-se responsabilizar a 2ª R. pelo sucedido. Nesta demanda contra a 2ª R. não está em causa a relação entre A. e 2ª R. vista isoladamente (-situação configurada na jurisprudência citada pela A.); essa sim cairia no âmbito do direito privado, independentemente do mérito do peticionado e do seu correto ou incorreto enquadramento jurídico, designadamente da figura do “direito de regresso” relativamente ao “dano patrimonial” sofrido pela A..
A questão teria outros contornos se nos situássemos exclusivamente no âmbito da relação entre a A. e a Caixa …, a quem A. mandatou a garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, ou entre a 1ª R. e a Caixa ... (beneficiário e garante) –casos analisados nos citado Ac. da Rel. do Porto de 15/12/2005 e Ac. da Rel. de Lisboa de 9/7/2015 (-concluindo-se pela competência do tribunal comum).
Tratando-se de uma garantia “on first demand” não cabe à entidade que figura como garante analisar a relação material entre garantido e beneficiário, salvo casos de má fé e abuso de direito, ou fraude. O pagamento à primeira solicitação (on first demand), assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer excepções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de actuação de má fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito –cfr. Galvão Telles, “in” O Direito, Ano 120, pags. 275 a 283; Menezes Cordeiro, Manual De Direito Bancário, 2010, pag.s 763 a764.
Como é usual dizer-se a propósito, paga-se primeiro, discute-se depois. Neste caso estamos já nesta posterior discussão.
Assume-se que a posição por nós assumida não é pacífica; pronunciaram-se sobre esta questão vários acórdãos, alguns diretamente, doutros decorrendo da apreciação da matéria submetida que aceitaram a competência, ou já não a puderam discutir face ao caso julgado formado; porém não encontramos nenhum acórdão que trate situação com os mesmos contornos da presente.
O Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) de 9/6/2017 (dgsi.pt) tratou da questão da competência e citou diversas outras decisões, destacando-se as do Tribunal de Conflitos de 5/11/2013 (note-se que neste, que decide pela competência dos tribunais comuns, não está em causa o incumprimento do contrato de empreitada, pelo que aí não há argumento suficiente para se atribuir a causa ao Tribunal administrativo, realçando-se a autonomia e independência do contrato de garantia) e a de 31/10/2013 (sendo este o que mais se aproxima do caso aqui em apreço e tendo-se decidido pela competência do Tribunal administrativo). Destacam-se igualmente os casos tratados no Ac. do TCAN de 25/10/2013, de 30/11/2012, e do TCAS de 10/7/2014 (todos em dgsi.pt), sem descurar os demais citados na sentença recorrida.
Em suma, tal como se refere no citado Ac. da Rel. de Lisboa de 9/7/2015 (que trata situação mais uma vez diferente da destes autos, tal como o de Coimbra de 23/9/2014 em igual publicação) citando o STA nos Acs. n.º 7/05 (Conflitos), de 12.01.2006, n.º 560/08, de 25.03.2008, o TCAS nos Acs. n.º 5428/09, de 28.10.2009, n.º 12237/03, de 03.04.2003 e o TCAN no Ac. n.º 00731/12.2BEBRG, de 19.10.2012 (www.dgsi.pt), entendemos “…ser sempre de ter em consideração nas concretas acções, as causas de pedir de tal modo que, quando apenas se invoca o ilegal accionamento da garantia à primeira solicitação, a competência é dos tribunais judiciais, e quando o litígio não se reconduza à simples apreciação da legalidade do accionamento da garantia autónoma junto ao banco devedor, mas nele se pretenda ver discutida a execução do contrato de empreitada (ou outro) que lhe estava subjacente e, por via disso, da legalidade daquele accionamento e do eventual ressarcimento dos danos decorrentes do pagamento da garantia, a competência já pertence aos tribunais administrativos”.
Devem por isso proceder os argumentos das R.R. em detrimento dos argumentos recursais da A., ficando prejudicados os demais suscitados, designadamente os que focam outras ações interpostas, uma vez que eventual apreciação colidiria com a análise de outra matéria de exceção que não foi apreciada pela 1ª instância por prejudicada e que não compete aqui apreciar; não é por isso e por si só argumento a ponderar na apreciação da competência material para esta ação a demais pendência entre as partes na jurisdição administrativa.
A infração das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do tribunal (artº. 96º, a), do C.P.C.), o que não é controverso no recurso.
Igualmente pacífica a consequente absolvição das R.R. da instância –artºs. 97º, nº. 1, 99º, nº. 1, e 278º, nº. 1, a), do C.P.C..
Deve então improceder o presente recurso.
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V DISPOSITIVO.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso improcedente e, em consequência, negar provimento à apelação e manter a decisão recorrida.
Custas do recurso pela recorrente.
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Guimarães, 24 de setembro de 2020.
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Os Juízes DesembargadoresGuimarães, 24 de setembro de 2020.
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Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade
1º Adjunto: Jorge dos Santos
2º Adjunto: Heitor Pereira Carvalho Gonçalves
(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)